第一篇：中國親屬法的現(xiàn)在與未來(巫昌楨 楊大文 陳明俠)

中國親屬法的現(xiàn)在與未來

巫昌楨 楊大文 陳明俠 上傳時間:2002-12-30

[2002年12月5日晚，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院主辦的“中國民法典論壇” 第四場在中國政法大學(xué)昌平新校禮堂進(jìn)行。全國政協(xié)委員、社會與法制委員會副主任、中國法學(xué)會副會長、婚姻家庭法學(xué)研究會會長、民法起草小組成員、中國政法大學(xué)巫昌楨教授，中國法學(xué)會婚姻家庭研究會副會長、中國人民大學(xué)楊大文教授，中國法學(xué)研究會婚姻家庭研究會副會長、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所陳明俠研究員為發(fā)言人。中國政法大學(xué)夏吟蘭教授為主持人。全場分三個過程：主題發(fā)言；討論；聽眾提問。根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱。]

夏吟蘭：晚上好！“中國民法典論壇·2002~2003”第四場現(xiàn)在開始。今晚的論題是“中國親屬法的現(xiàn)在與未來”。與前幾次論壇相比，今天的論壇有兩大特點：第一是，今天談的親屬法應(yīng)該更具有親和力和人文關(guān)懷，也就是說倫理色彩更濃一點；第二是，在我們的演講中，第一次出現(xiàn)女學(xué)者比男學(xué)者多，應(yīng)該說這是法學(xué)界一道獨特的風(fēng)景線。

讓我介紹一下今天在觀眾席上就座的嘉賓，他們是全國婦聯(lián)權(quán)益部鄧麗副部長，中國人民大學(xué)法學(xué)院楊立新教授、龍冀飛教授，中華女子學(xué)院法律系主任李明舜教授，法制日報理論部部長國恒中先生，新華社記者王永勝先生等。此外我校有關(guān)部門及其他兄弟院校的同志也應(yīng)邀出席，包括圖書館館長曾爾恕教授，科研處副處長程春明教授，教務(wù)處副處長曹義遜教授等。本次論壇得到了首都各大媒體的密切關(guān)注和大力支持，今天法制日報、北京日報、人民政協(xié)報、北京法制報、新華社國內(nèi)部記者親臨論壇現(xiàn)場，還有人民法院報、檢察日報、北京晨報、北京青年報、北京晚報、京華時報等各大媒體始終關(guān)注本論壇。中央電視臺的記者和攝影組也再次光臨本場論壇。在此特別致謝。

下面，我們隆重推出今晚的演講者：全國政協(xié)委員、社會與法制委員會副主任、中國法學(xué)會副會長、婚姻家庭法學(xué)研究會會長、民法起草小組成員——中國政法大學(xué)巫昌楨教授；中國法學(xué)會婚姻家庭研究會副會長——中國人民大學(xué)楊大文教授；中國法學(xué)研究會婚姻家庭研究會副會長——中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所陳明俠研究員。讓我們對三位專家的到來表示熱烈的歡迎和衷心的感謝。大家都知道，2001年婚姻法修訂引起了全民大討論，我們今天很榮幸的請到的專家教授，既是1980 年婚姻法的起草者，又主持或參加了2001年婚姻法的修訂工作，并且現(xiàn)在也正在參加民法典“婚姻家庭法編”的起草工作，今晚他們將為我們展示婚姻家庭法的現(xiàn)在與未來，相信他們的卓越見識會給我們帶來思考與啟迪。下面先有請巫昌禎教授發(fā)表演講。

巫昌楨：我想談一談中國親屬法的現(xiàn)在與未來，我的講話分兩部分。

先談一談中國親屬法的現(xiàn)在。我們知道，調(diào)整婚姻家庭法的名稱比較多，有叫婚姻法的，有叫家庭法的，也有叫婚姻家庭法的，還有叫親屬法的，大體內(nèi)容差不多，只不過有廣義與狹義之分，調(diào)整婚姻關(guān)系的，比如婚姻的成立、效力的、婚姻的一些具體問題的，就以婚姻法命名，如果把家庭關(guān)系納入其中，則就叫婚姻家庭法，再擴(kuò)大點，包含各種親屬，其他近親屬、遠(yuǎn)親屬關(guān)系的，就叫親屬編。在大陸法系，大都把婚姻家庭法納入民法典范疇；在英美法系，都是單行法，如婚姻法，家庭法，家庭財產(chǎn)法等等，但也是屬于私法性質(zhì)。我們國 1 家怎么樣呢？我們國家是用婚姻法來概括的，從蘇區(qū)一直到建國后的立法和修訂，是以婚姻法命名的。我們是把婚姻法當(dāng)作廣義使用的，既有婚姻問題，又有家庭問題，其實從這個方面來說，可以叫親屬法，但有一點欠缺，其中沒有總則性規(guī)定。

中國是泱泱大國，有十多億人口，三億多家庭，建國已經(jīng)５０年了，我們卻沒有一部像樣的婚姻法，1980年婚姻法只有３７條，與社會的發(fā)展很不協(xié)調(diào)。我們幾位，包括臺上坐的楊大文老師、陳明俠老師和我，還有臺下的龍冀飛老師等，前些年參加了對1980年婚姻法的修改，最早是由民政部牽頭，請我們幾位組成專家起草組。那時，我們專家的意見是想一次到位，修改成一部科學(xué)的，體系完備的，內(nèi)容全面的，具有時代特點和中國特色的，前瞻性的婚姻家庭法，不論是我們受委托起草的，還是婚姻家庭法研究會提供的專家建議稿，都是以婚姻家庭法這個名稱定位的。我們的稿子大概有十章左右，一百三十四條，我們認(rèn)為，應(yīng)該是填補(bǔ)了一些空白，充實了一些薄弱環(huán)節(jié)。但是，當(dāng)時立法部門有另外一種思路，他們認(rèn)為一次到位時機(jī)不成熟，條件還不具備，所以想兩次到位。第一步，先對群眾反映強(qiáng)烈的問題進(jìn)行修改，名稱和體系大致不動；第二步，等到制定民法典的時候，再進(jìn)行全面的完善。

2001年通過的婚姻法修正案是第一步，已經(jīng)完成，現(xiàn)在第二步的工作已經(jīng)啟動。我們的婚姻法已經(jīng)走到了第二步，即回歸民法，結(jié)束過去作為獨立法律部門的情況。今年１月份的時候開了一次啟動會，布置了一下工作，作了一些分工，然后到四月份，我們將建議稿交上去討論，又開了一次會。今年９月份法工委的稿子也出來了，又對他們的稿子作了一次討論?，F(xiàn)在是法工委在進(jìn)行討論?？傊?，民法典的起草已經(jīng)拉開了帷幕，這是一個大工程，沒有三年五載是難以完成的。

我今晚要講的第二個問題，是關(guān)于婚姻家庭法的未來問題。我們提供給法工委的稿子到底怎么樣呢？我們怎樣制定民法典里的婚姻家庭編或者說親屬編呢？如果叫親屬編的話，怎么來對親屬這個系統(tǒng)做定論呢？在民法典起草中，我們就負(fù)責(zé)部分起草的稿子有一百多條，有比較大的修改調(diào)整，把收養(yǎng)法的內(nèi)容都納入進(jìn)來，所以家庭成分有所增加。不過，這次法工委提供的稿子，關(guān)于婚姻家庭編沒有系統(tǒng)規(guī)定，只規(guī)定了近親屬，還有許多值得研討的地方。不久就會聽到這方面的消息。新的婚姻家庭編有哪些熱點和難點呢？我想談幾個問題，有些問題我提出來大家思考，有些問題我發(fā)表一下個人的觀點。

有幾個問題屬于婚姻制度里的。我覺得法工委提供的稿子里有一些缺陷。第一個問題，是關(guān)于事實婚姻的。事實婚姻是指沒有登記的男女雙方的結(jié)合，可能符合條件也可能不符合條件，未登記就以夫妻的名義同居了。怎么對待事實婚姻？修正案沒有解決，法工委的稿子也沒有回答，它們回避了一個不應(yīng)該回避的問題。這是客觀存在的問題，如何解決總得有個說法，即使交給高院去作司法解釋，我覺得在婚姻法方面也應(yīng)該有所規(guī)定，明確一個說法。無非有兩種解決方法：一種是規(guī)定未登記的婚姻無效；另一種是不規(guī)定其無效，而是規(guī)定婚姻有效是有條件的，因此對沒有登記的要看其理由是否正當(dāng)，其中符合其他條件而只是沒有登記的應(yīng)予以承認(rèn)。據(jù)我了解，國外有同居法，加拿大、美國都有規(guī)定，沒有登記但是具備一定條件的，可以推定其為婚姻，這種做法比較靈活。過去對未予登記的事實婚姻，我們往往按照非法同居關(guān)系對待，1994年最高人民法院的一個司法解釋，規(guī)定1994年2月1日起沒有配偶的男女未經(jīng)登記而以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無效，這里有一個微小的變化，即去掉了“非法”兩個字。這體現(xiàn)了我們法律觀念的變化。未登記的同居行為算不算違法呢？ 2 如果沒有傷害到他人利益和公共利益，我認(rèn)為應(yīng)該予以寬容。在邏輯上，應(yīng)該納入同居法。

第二個問題是關(guān)于婚姻的禁止性條件。這一點婚姻法的規(guī)定比較簡單。例如，關(guān)于禁婚的疾病規(guī)定，凡是患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)該結(jié)婚的疾病的，都不得結(jié)婚，否則，就視為無效。這個在現(xiàn)在也發(fā)生了一些新的問題，大家在一些報刊雜志上也看到了。據(jù)說最近衛(wèi)生部有一個文件，我沒有看到但聽說了，它采取了一種寬容的態(tài)度，規(guī)定如當(dāng)事人患了法律上認(rèn)為不應(yīng)該結(jié)婚的疾病，可以建議其適當(dāng)延緩結(jié)婚，并且最后還有一句話說，要尊重當(dāng)事人的選擇。這就使得民政部為難了，得了這種病，還要不要檢查，要不要批準(zhǔn)結(jié)婚?這個問題是值得討論的。我覺得，法律應(yīng)越來越具有人文性，這個問題上的寬容，不會違反大的原則。兩個人談戀愛，感情很深，突然有一方得了不治之癥或者是傳染病，按規(guī)定不應(yīng)該結(jié)婚，可是他們非常相愛，得病的一方不結(jié)婚死不瞑目，對方也愿意與其結(jié)婚，讓其微笑死去，法律為什么不允許呢？最近北京就有這樣一個案例，男的為得了不治之癥的女的在病床上舉行了婚禮，剛舉行完，女的就死去了。當(dāng)然，法的人文關(guān)懷也是有界限的，第一不能侵犯對方的知情權(quán)，第二不能侵犯他人的權(quán)利，只要這兩條掌握了就可以了。

第三個問題是離婚的賠償制度?；橐龇?001年修訂時建立了這個制度，新增一章“救助措施與法律責(zé)任”，比較務(wù)實，有現(xiàn)實意義。根據(jù)離婚損害賠償制度，婚姻中一方在受到侵害以后，有權(quán)利向有過錯的一方要求賠償損失，這符合法律的公平和正義。你侵害我的權(quán)利，就應(yīng)該付出代價。所以，總的來說這是一個進(jìn)步，但這個規(guī)定有四個方面還是需要討論的，我個人對它們有些看法，還有一些媒體、報刊雜志也都表示了一些看法。其一，其他家庭成員之間如果受到了損害，應(yīng)用什么方法來要求賠償? 在最高人民法院的司法解釋中，明確了夫妻之間的損害賠償，但沒有涉及到其他家庭成員的損害賠償，那么就其他家庭成員間的家庭暴力、虐待、精神損害等，用什么方法來救助呢?法工委的稿子中關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，即侵害他人的財產(chǎn)以及人身權(quán)利的應(yīng)該賠償這條規(guī)定，適不適用于家庭成員之間呢？我覺得應(yīng)該是可以的。其二，婚姻法修正案規(guī)定賠償要以離婚為條件，這一規(guī)定是否合理？這一規(guī)定認(rèn)為，導(dǎo)致離婚才可以要求賠償，如果不離婚就不可以?？墒?，離不離婚是看感情是否破裂，但是如果感情沒破裂，例如只是打架打傷了，受傷的女方氣不過要求賠償，她不要求離婚，男方也不同意離婚，怎么辦呢？我認(rèn)為，不支持這種賠償是不應(yīng)該的，賠償不要以離婚為代價，離婚是感情不能維持的問題，而賠償呢，則是個人利益問題，你損害我的利益，就應(yīng)該進(jìn)行賠償，要是以離婚為代價，條件太苛刻了。其三，侵害行為或損害的范圍問題，也值得討論。婚姻法規(guī)定了四種發(fā)生賠償情況：重婚，家庭暴力，遺棄、虐待，與他人同居等，沒有進(jìn)行概括規(guī)定。如果發(fā)生其他有重大過錯的行為，造成了對方損害，該怎么辦？這就沒辦法賠償了。我舉一個例子，一對夫妻，男的在外邊嫖娼得了性病傳染給妻子，妻子懷孕，結(jié)果造成流產(chǎn)而且導(dǎo)致以后再也不能生育，女方一氣之下提出離婚，要求對方賠償，怎么處理呢？所以，我主張在四種情況之外再加一項，其他有重大過錯行為造成對方損害的，也應(yīng)賠償，這樣才具有完整性。其四，損害賠償義務(wù)人怎么確定？現(xiàn)在從法條和司法解釋來看，夫?qū)ζ蘅梢再r償，妻對夫也可以賠償。但是，第三人要不要負(fù)責(zé)任？對此法律上沒有明確規(guī)定，司法解釋把這個給排除了，認(rèn)為不能向第三人提出離婚損害賠償。這是有問題的，按照侵權(quán)行為法規(guī)定，如果共同侵犯他人權(quán)利的，要作為共同侵權(quán)行為負(fù)連帶責(zé)任。如果第三人沒有過錯，也是受害人，就不必負(fù)責(zé)任；但如果第三者是明知故犯，侵害他人權(quán) 3 利該怎么辦？國外有第三者賠償?shù)南壤＠缭诿绹袀€案例，一對夫妻離婚了，男的是經(jīng)理，后來男方和他的女秘書結(jié)婚了，女方了解到該女秘書原來是第三者，于是上訴要求第三者賠償，結(jié)果獲得100萬美元的賠償。日本也有這樣的案例。所以這個問題值得研究，不能輕易就把第三者放過去了，現(xiàn)在有一種說法認(rèn)為，二奶也值得同情，這是站在第三者的立場上，但是我們更應(yīng)該站在受害人的立場上說話，她被傷害了而且很嚴(yán)重，更應(yīng)該獲得賠償。

以上是我的一些觀點，僅是拋磚引玉，希望在座的各位老師和同學(xué)共同探討。

夏吟蘭：感謝巫教授的精彩演講。她是我的導(dǎo)師，這二十年來，每次聽到巫老師的演講都深受啟發(fā)。下面有請楊大文教授發(fā)言。

楊大文：大家晚上好！將婚姻家庭編納入法典化的民法，是我們完善婚姻家庭法的最佳方案。我今天講下面幾個問題。

第一個問題，是婚姻家庭編在民法中的地位問題，這是我們首先要解決的立法思路、立法模式問題。

一方面，我們首先應(yīng)該強(qiáng)調(diào)要把婚姻家庭法納入民法典中?？匆幌率澜绺鲊那闆r，除了原蘇聯(lián)、東歐一些國家把婚姻家庭法典作為與民法典平行的部門法以外，凡是制定民法典的大陸法系的國家，沒有一個不包括親屬編或者是婚姻家庭編的，制定民法典卻不把婚姻家庭納入其中可以說是從未有過。當(dāng)然英美法一些國家例外，但是它們連民法典都不編，都是單行法，所以就不發(fā)生這些問題。因此，我強(qiáng)調(diào)我們一定要把婚姻家庭法納入其中。為了說明這點，我想追朔一下歷史，上個世紀(jì)，我國的婚姻家庭法與民法經(jīng)歷了一個始合后分的過程。清末制定的《大清民律草案》，北洋軍閥的《中華民國民律草案》，以及1930年制定1931年施行的《中華民國民法》也就是國民黨的民法，都是把親屬編納入整個民法草案或民法典的。從我們新中國制定的婚姻法來看，歷來把婚姻法作為單行法。我們新中國的婚姻家庭法起步很早，特別是比起其他民事法來說如此，但是，到現(xiàn)在，它卻還是一個相當(dāng)滯后的不完善的法，這是有種種原因的。大家都知道，中華人民共和國婚姻法是我們新中國成立后的第一部具有基本法性質(zhì)的法律，這決不是偶然的。一方面，是由于當(dāng)時社會中家庭婚姻的問題急待解決，另一方面，是因為我們黨在根據(jù)地時期就積累了大量的婚姻立法經(jīng)驗。所以，當(dāng)時其他民事法律都還沒有制定出來，更談不上制定民法典時，婚姻法就以單行法出臺了。這個問題剛才吳教授也提到了。

我們長期把婚姻法作為單行法，而不是放到整個民法典中去考慮，是受到了獨立法律部門說影響的結(jié)果。蘇聯(lián)在十月革命以后，婚姻法就獨立于民法之外而成為一個獨立的法律部門，后來的社會主義國家都沿用了這一體制。我們也受這一觀念影響，包括我本人在內(nèi)。我也是最早主張獨立法律部門說的。但實踐證明，不管從哪個方面說，都應(yīng)該把婚姻法納入的民法中考慮。在上個世紀(jì)80年代，我國《民法通則》對這個問題從調(diào)整對象到立法體制作出了解決，我國民法調(diào)整的是平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，婚姻領(lǐng)域里發(fā)生的都是平等主體的關(guān)系。這次，通過制定民法典的工作，我們把婚姻家庭法納入法典化的民法中，就進(jìn)一步從法律體系結(jié)構(gòu)和編制方法上使婚姻家庭法實現(xiàn)了向民法的最后回歸。

在這里，我要特別趁機(jī)表明一下我的態(tài)度，我認(rèn)為這次將婚姻家庭法納入民法典，應(yīng)不是簡單的將現(xiàn)有的婚姻家庭法納入民法法典，而應(yīng)該是通過這次起草使我們的婚姻家庭法進(jìn)一步完善。不久以前，我們修改了80年《婚姻法》。對此我是這樣評價的，它填補(bǔ)了一些立 4 法空白，對公民婚姻方面的權(quán)利增加了一些保障性的規(guī)定，有利于我國婚姻家庭生活和社會文明進(jìn)步，但是，如果從全面完善婚姻法這個高度來審視的話，我覺得此次修法是很不到位的，仍然留下了許多立法空白，使許多具體制度仍然沒有形成配套，法律缺乏本應(yīng)有的系統(tǒng)性、科學(xué)性和前瞻性。所以，我要說，這次修法只是我們完善婚姻家庭法所取得的一個階段性成果，或者說是一個過渡性的立法措施。剛才巫教授已經(jīng)談到一步到位和兩步到位之爭。一步到位、全面完善婚姻家庭法制，把各種應(yīng)有的制度全部建立起來，這是一種思路，是“畢其功于一役”。當(dāng)然這種思路也不是說不容許修改，但是它要求盡可能總結(jié)過去的經(jīng)驗教訓(xùn)，做到盡可能的完善。另一種思路是兩步到位，分期完善，第一步只解決一些有限的、群眾反映強(qiáng)烈的問題，把大量任務(wù)留給第二步，即民法典起草階段?，F(xiàn)在，我們已經(jīng)走過第一步而進(jìn)入了第二步，當(dāng)年支持兩步到位的同志同樣也是寄希望于民法典起草的。所以，我們現(xiàn)在應(yīng)該努力利用這個機(jī)會，對婚姻家庭制度予以完善。

另一方面，我也要強(qiáng)調(diào)，雖然婚姻家庭法是民法典的一部分，但它又是相對獨立的一部分，我們要注意婚姻家庭法的特點。民法典總則編的好多規(guī)定不適用于婚姻家庭編，這個表現(xiàn)在許多方面，為什么呢？因為婚姻家庭法是一個身份色彩很濃的法律，婚姻家庭關(guān)系與其他民事法律關(guān)系相比，有種種的特點，需要在立法中加以注意。我舉幾個方面加以說明。首先，婚姻家庭法律行為具有限定性，法律對婚姻家庭的行為比其他民事法律行為要求更加嚴(yán)格，這個表現(xiàn)在主體、行為的內(nèi)容和行為的形式等方面。比如說，《民法通則》中規(guī)定年滿18歲公民，只要其不患有影響行為能力的精神病，即只要是完全民事行為能力人，就可以獨立的為民事法律行為，但這在婚姻家庭法中是行不通的。男性滿22周歲，女性滿20周歲，才具有結(jié)婚能力；收養(yǎng)能力或收養(yǎng)人的年齡就要求的更高了。又比如說，當(dāng)事人都可以對許多民事法律后果進(jìn)行預(yù)定，尤其是在合同行為，但是在婚姻家庭法領(lǐng)域里，好多后果是法定的，你可以自由決定不結(jié)婚，但你一旦決定結(jié)婚，結(jié)婚的法定效力對雙方全部當(dāng)然發(fā)生，是不允許當(dāng)事人協(xié)議的變更的。再比如說，其他法律行為都可以代理，都可以附條件、附期限，但這個是不能適用于婚姻家庭法的婚姻行為的。這方面例子很多，在民法中到處通行的意思自治原則，在我們婚姻家庭法領(lǐng)域處處受到必要的限制，我覺得這個問題在立法中需要考慮。其次，婚姻家庭法關(guān)系具有穩(wěn)定性。許多民事法律關(guān)系，特別是財產(chǎn)民事法律關(guān)系可以基于意愿迅速地發(fā)生變化，但是婚姻家庭關(guān)系這樣一個重要的關(guān)系，卻不能讓它總是處在不停的變化當(dāng)中。例如，收養(yǎng)可以解除，但是仍需要穩(wěn)定性的，而不能完全放任自由。再次，單一性和不可重復(fù)性，也是婚姻家庭法中一個很重要的特點。比如說買賣合同，你是可以和多方進(jìn)行，可以今天賣了，明天再賣，但是婚姻家庭法中往往不可以這樣，比如說收養(yǎng)，一旦與養(yǎng)父母成立關(guān)系，便要與其生父母解除關(guān)系。最后，婚姻法中的權(quán)利義務(wù)具有一定的聯(lián)系，或者說在婚姻家庭法中，某些權(quán)利義務(wù)是具有同一性的。在婚姻家庭法領(lǐng)域，有些權(quán)利和義務(wù)是結(jié)合在一起，密不可分的，或者說是權(quán)利也是義務(wù)，是義務(wù)也是權(quán)利，權(quán)利的義務(wù)化，義務(wù)的權(quán)利化。這個很明顯，比如說父母對子女的撫養(yǎng)教育，這個既是父母的義務(wù)，也是父母的權(quán)利；履行監(jiān)護(hù)職責(zé)也如此，既是監(jiān)護(hù)人的一種義務(wù)。但是，在其他民事法律行為中，往往是一種對應(yīng)關(guān)系，實際上是主體雙方利益的交換，往往是一方的權(quán)利引起或?qū)?yīng)著對方的義務(wù)，這樣就需要對方履行義務(wù)，權(quán)利才能實現(xiàn)。

第二個問題，我要簡單講一下婚姻家庭法的立法體系問題。

關(guān)于這一點，我們婚姻家庭法參加立法的成員是有共識的，就是說，應(yīng)當(dāng)包括十章，有通則、結(jié)婚、夫妻、離婚、父母子女和其他近親屬、收養(yǎng)等。涉外婚姻家庭法律適用，可以由整個民法典單獨做統(tǒng)一解決。

第三個問題，我想介紹一下在民法典中婚姻家庭編的一些具體問題的爭論。

首先，要不要有關(guān)親屬關(guān)系的通則性規(guī)定，我這里指的是有關(guān)親屬法律調(diào)整關(guān)系的范圍、親屬的一般法律效力等規(guī)定定。在具體細(xì)節(jié)上，比如近親屬的范圍是大一些好，還是小一些好，對此可能有不同的意見，我個人主張，把直系血親，二親等的旁系血親和同居家庭中的直系姻系作為近親屬，對其法律上權(quán)利義務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，同時對其中一些個別問題，另行調(diào)整、個別解決，比如近親屬禁止結(jié)婚的范圍，可以單獨規(guī)定。

其次，就是我國目前的結(jié)婚制度還有待進(jìn)一步完善。雖然我們這一次增設(shè)了無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定，但是這里還是有好多具體問題需要進(jìn)一步考慮。比如說，法律上已經(jīng)列舉了無效的原因，但對于確認(rèn)程序、請求權(quán)的范圍等都沒有規(guī)定。我們現(xiàn)在的撤銷和無效雙軌制，其后果完全是一樣的，其實并沒有把兩者分開。比如說，關(guān)于撤銷婚姻的主體的限制，請求權(quán)行使時間的限制，完全可以與無效婚姻區(qū)分開來；又比如說，目前無效的原因比較單一，只是單一的規(guī)定了一個受脅迫情形。至少受欺詐的情形也應(yīng)該考慮進(jìn)去吧？我主張應(yīng)該把雙方意思表示的重大瑕疵都作為可撤銷原因。其實，要不要把撤銷與無效分開都還是個問題，早期西方國家立法中，婚姻的無效與撤銷比較明顯，通過立法改革，后來無效婚姻和撤銷婚姻有混同的趨勢。原蘇聯(lián)也是采取單一無效制，從他們的實踐來看，也沒有多少弊端。

再次，夫妻財產(chǎn)方面仍然有進(jìn)一步改進(jìn)的空間。婚姻法的修改，適當(dāng)?shù)男薷牧诉^去的有關(guān)規(guī)定，增設(shè)了一些有關(guān)規(guī)定。夫妻財產(chǎn)規(guī)定，目前只涉及財產(chǎn)的內(nèi)在歸屬問題，即夫妻財產(chǎn)所有權(quán)問題。但是，在我們社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，婚姻家庭財產(chǎn)也是屬于一個很活躍的部分，夫妻財產(chǎn)完全可以擴(kuò)展到有關(guān)經(jīng)營權(quán)管理等方面。婚姻家庭財產(chǎn)絕對不是孤立的，它會通過各種途徑，通過債權(quán)債務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營等所有途徑，與其它領(lǐng)域中的財產(chǎn)發(fā)生這樣那樣的聯(lián)系。因此，夫妻財產(chǎn)制的完善，同樣也是社會主義市場經(jīng)濟(jì)不可缺少的一個環(huán)節(jié)，夫妻財產(chǎn)立法，不僅要考慮到保護(hù)夫妻財產(chǎn)關(guān)系，同時也要考慮到社會的交易安全，兼顧到第三人財產(chǎn)交易。

另外，婚姻法修訂中還沒有采納親權(quán)概念。親權(quán)是父母對未成年子女權(quán)利義務(wù)的總和，行使親權(quán)既是父母的權(quán)利，也是父母的義務(wù)。我們國家在立法中往往借鑒大陸法系國家的規(guī)定，但是在親權(quán)問題上，卻似乎沒有借鑒，現(xiàn)行《民法通則》上就沒有提到親權(quán)，沒有區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)，而是規(guī)定父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。這是值得討論的，如果把兩者區(qū)分，對父母健在的未成年人確立親權(quán)制度，對不在親權(quán)之下的未成年人設(shè)立監(jiān)護(hù)制度，這樣可能會更好。這里，我聯(lián)想到離婚子女撫養(yǎng)問題，我覺得不管歸誰撫養(yǎng)，父母對孩子都有親權(quán)，離婚時確立由一方作為監(jiān)護(hù)人，但是父母雙方仍享有親權(quán)。如果這不明確，過去只能解釋為雙方監(jiān)護(hù)，這樣讓不履行監(jiān)護(hù)的一方承擔(dān)責(zé)任是缺乏依據(jù)的。

還有，關(guān)于離婚理由的規(guī)定。修改了的婚姻法搞的是列舉的，但是不徹底，第五項作了概括性規(guī)定，即規(guī)定了“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”。所以，如何認(rèn)定導(dǎo)致感情破裂，仍然比較模糊。例如，宣告失蹤是不是一種情況，這個問題可以討論；再比如說，當(dāng)一方被判5年以上有期徒刑，或者犯了一些罪導(dǎo)致嚴(yán)重傷害夫妻感情的，能不能作為理由列舉呢？

最后，還要提起巫教授講的離婚請求賠償制度。修訂《婚姻法》實施后，又出現(xiàn)了一些新問題。我記得婚姻法修正不久，有一次座談會上，中國政法大學(xué)的江平教授就提出來：離婚賠償?shù)降姿闶裁促r償呢？按照我們目前民法的架構(gòu)，我們的損害賠償就兩種，一種是違約的，一種就是侵權(quán)的，這到底是屬于哪一種？是前者還是后者，或者都不是而是第三種？好多問題還需要我們進(jìn)一步研究。我不同意把離婚損害賠償看成是違約賠償，因為這需要以婚姻契約說為理論基礎(chǔ)。婚姻到底是不是一種契約？從需要雙方的意思表示看，婚姻締結(jié)似乎與契約有一些相似，但從婚姻行為的全部后果來看，它不是契約，因為結(jié)婚的效力即夫妻的權(quán)利義務(wù)基本都是法定的。所以，結(jié)婚只能說是雙方通過協(xié)議選擇了一種制度，我是這樣想的。用一句話來說，婚姻就是一座城，雙方進(jìn)入這座城就得服從這座城的規(guī)定，城里的規(guī)定不是雙方通過協(xié)商可以改變的。當(dāng)然，要是離婚的話，就不受城規(guī)約束了。所以，我不同意把離婚損害賠償理解為一種違約賠償。謝謝大家。

夏吟蘭：感謝楊教授邏輯性很強(qiáng)的精彩發(fā)言。下面有請陳明俠研究員。

陳明俠：各位老師、同學(xué)們，晚上好！非常有意思的是，我們每一次討論婚姻家庭法修改，大部分時間都用在了總則和婚姻編，討論結(jié)婚、離婚等等，當(dāng)談到家庭、特別是親權(quán)的時候，就沒有時間了。因為這樣，上面二位教授談過的問題，我就不必要談了。那么我想談的是什么呢？我今天要談的主要是親屬法中的親子關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系等問題。我覺得這些問題是非常值得我們關(guān)注的，特別是在父母子女關(guān)系上，要讓我們的法律前進(jìn)一步，讓我們的法律更加完善些。親子關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系兩個問題，涉及婚姻家庭法中兩個非常重要的基本的制度，一為親權(quán)制度，一為監(jiān)護(hù)制度。親權(quán)制度、監(jiān)護(hù)制度，對維護(hù)未成年人子女，維護(hù)他們的正常的、健康的成長，是有著非常重要的作用的。

我們大家都知道親權(quán)法在我國法律的位置，關(guān)于這方面的規(guī)定，應(yīng)該說是很不完善的?；仡櫸覀兊姆桑?950年時，婚姻法的規(guī)定非常少，只有那么一條，第15條有那么一點規(guī)定。到1980年婚姻法，只有第15條和第19條作了一些規(guī)定，在提出父母有養(yǎng)育和教育子女的責(zé)任外，提出了對子女的保護(hù)權(quán)利和教育權(quán)利，當(dāng)時提出的是“保護(hù)和管教”，后來改為“保護(hù)和教育”，這是一大進(jìn)步。至于監(jiān)護(hù)制度，那就更少，婚姻法并未把此重要的制度納入到婚姻法里，而只是在《民法通則》中作出一些規(guī)定，這大家都知道的。《民法通則》中的規(guī)定也很不完善，特別是對什么是監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人的種類的規(guī)定都很不完善，我就不多說了。但是，2001年修改婚姻法以后，在這個方面前進(jìn)了多少呢？我剛才說過，每當(dāng)討論這個問題的時候，就沒有時間了，所以在最后呢，立法對這個方面不是十分關(guān)注，修改是很少的。

大家知道，2001年4月28日公布的修改的婚姻法，一共有33處修改，可是關(guān)于父母子女關(guān)系方面改得比較少、比較粗糙。我想，有這么幾個方面：一個是將“孩子可隨父姓，也可隨母姓”改為“孩子可隨父姓，可隨母姓”，把“也”字去掉，這當(dāng)然是一個進(jìn)步，在男女平等上前進(jìn)了一步，因為男女是一樣的，不分“也”了。還有一個在教育子女方面，把“管教”改為“教育”。在修法中，有的教授提出必須有管束權(quán)，懲戒權(quán)，一部分專家就不同意，說不能用管束、懲戒，而用教育、保護(hù)。這個雖然是一字之差，但是我認(rèn)為也是一個進(jìn)步。這個進(jìn)步在哪兒？是理念的改變，這個理念的改變，就是說我們要尊重孩子，不是去管教他們，子女也有人權(quán)，我們亦應(yīng)尊重他們的權(quán)利，我們應(yīng)該貫徹民主、平等、自主、幸 7 福新式的家庭價值觀，這種觀念要特別體現(xiàn)在對子女的關(guān)系上。

可是，婚姻法修改中，仍然沒考慮動親權(quán)。因為，我們修改時有一個說法，就是現(xiàn)在行之有效的法律規(guī)定能不動就不動，所以整個監(jiān)護(hù)制度依然保留在《民法通則》里，在婚姻法并未作任何增加，這是現(xiàn)狀。這現(xiàn)狀保持不動成不成呢？當(dāng)然是不成的。我不說大家都知道，《聯(lián)合國國際兒童公約》都有規(guī)定，未到十八歲都為未成年人，對于兒童成長要提供一個好的環(huán)境。那么，這個環(huán)境除了社會以外就是家庭，家庭太重要了。所以，我主張婚姻法必須要進(jìn)一步修改，婚姻法內(nèi)容要增加，監(jiān)護(hù)的內(nèi)容必須要增加，親子問題、監(jiān)護(hù)問題必須要完善。

什么樣的家庭才能給兒童一個好的成長環(huán)境呢？我不用多說，就舉例吧。第一，關(guān)于流浪兒的問題。中青報、中工報、中國婦女報都作過流浪兒的調(diào)查，在石家莊、徐州、鄭州幾個大的鐵路交匯點，都有許多流浪兒，小至7歲，大至17歲。相當(dāng)部分不是被遺棄的殘疾的兒童，而是因為學(xué)習(xí)成績不好而害怕懲罰、挨打的兒童。他們做了各種調(diào)查、各種推斷，多與他們的家庭教育有關(guān)，今天沒有時間，我就不談了。所以，家庭中怎么樣才能有一個好的父母子女關(guān)系，有一個融洽關(guān)系，有一個對子女的良好教育和保護(hù)環(huán)境，就是說人文關(guān)懷的環(huán)境，是一個很重要的問題。特別是文革中，很多人沒受教育，所以他們把自己全部的希望都放在孩子身上，逼孩子學(xué)習(xí)，自己沒成教授，讓孩子成為教授，自己沒成工程師，孩子得成為工程師，自己沒成什么家，孩子得成什么家。這樣的家長教孩子，產(chǎn)生一系列的問題。所以，我們的婚姻法的任務(wù)，要建立好的親子關(guān)系。其次，關(guān)于自殺率問題。按照1995——1999年的自殺率，10萬人中就有23個自殺。每年的自殺人次達(dá)28.7萬人，未遂近百萬，15到34年齡段的第一死亡原因為自殺。大家注意啊，這是15到34歲！我們說有很多原因，但其中很重要的是家庭原因。孩子是在怎樣一個家庭中成長？他所受的最初啟蒙教育是什么？有多少愛？有多少稱得起來是真正的愛？這是個非常重要的問題。

因此，我想婚姻家庭法在親子關(guān)系問題上必須給予充分的認(rèn)識。我們國家經(jīng)歷了幾千年封建專制主義，三綱五常，君君臣臣、父父子子，現(xiàn)在，很多家庭仍然理所當(dāng)然把孩子當(dāng)作自己的私有財產(chǎn)。在有些國家里，他們從不打孩子，不對孩子有什么要求，而我們還認(rèn)為打孩子是可以的，是正確的，甚至中國的教育學(xué)家也這樣認(rèn)為。所以，我覺得必須重新認(rèn)識親權(quán)這個問題。在此次專家稿中，專家稿經(jīng)過了一些討論。我們可以不要這個詞，我們國家不一定叫親權(quán)，但是對親權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該討論，必須加以規(guī)定。在此次專家稿中，起碼規(guī)定了關(guān)于父母與子女的關(guān)系，父母對未成年人有教育、撫養(yǎng)的義務(wù)，成年子女對父母有贍養(yǎng)的義務(wù)。

我個人認(rèn)為，一方面要增加關(guān)于親權(quán)的一些具體規(guī)定。比如說，規(guī)定父母對未成年人的權(quán)利，包括居所指定權(quán)、民事代理權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)，以及父母依法承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)，這些內(nèi)容是健康、合格、平等的父母所應(yīng)享有和承擔(dān)的。

就親權(quán)的規(guī)定，應(yīng)體現(xiàn)兩個原則。首先是保護(hù)未成年人的原則，這和各國相一致，關(guān)系到子女能否健康成長為未來社會的主人。目前，這個原則在我國立法上在各個方面還不很成熟。父母與子女生活在一起，是子女最親信的人、最初的啟蒙教師和利益的直接保護(hù)者，所以其不能推卸教育、撫養(yǎng)未成年人的責(zé)任，聯(lián)系到我國的經(jīng)濟(jì)條件和社會改革現(xiàn)實，父母的這種撫養(yǎng)、教育、保護(hù)子女的責(zé)任應(yīng)該說更為重大。我剛剛從日本參加一個家庭法研討會回來，這個會議的中心內(nèi)容就是討論親權(quán)和監(jiān)護(hù)的問題，目的是怎樣保護(hù)未成年人，已經(jīng)考慮 8 到很高的程度，而且非常具體，不僅是在身體上而且在財產(chǎn)上，包括當(dāng)子女的財產(chǎn)與上一輩人的利益發(fā)生沖突時怎么辦等等。其次是保護(hù)未成年人男女平等的原則。這就是說，在教育子女時是否關(guān)注到男女平等，還有父母之間是否平等，這都是問題。比如說，傳媒教育往往存在問題，在電視播放的節(jié)目里，男孩出來就打球，活蹦亂跳的，女孩出來就在那里掃地。男女從小教育的不平等結(jié)果，影響到以后的就業(yè)、觀念和其他的各個方面，而這種不平等的結(jié)果，也使男女不能攜手前進(jìn)。在我所經(jīng)歷、碰到的情況中，在農(nóng)村，父親死了或病了，停學(xué)的肯定是女兒。我資助的就有一例，是父親有精神病。所以，我們在保護(hù)兒童權(quán)利，保護(hù)親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)時，必須考慮到這個問題。

另一方面，我們要禁止對未成年人子女使用有損其身心健康的懲罰手段，其目的是禁止濫用親權(quán)傷害子女或兒童利益。我覺得非常重要，為什么呢？跟剛才說的非常有關(guān)系，考慮到當(dāng)代中國情況，關(guān)于這些規(guī)定是非常必要的，我們國家經(jīng)歷了如此之長的專制主義歷史，父母封建思想根深蒂固，把子女看作其私有財產(chǎn)，把自己的期望強(qiáng)加給子女身上，因此，就非常漠視子女的利益，尤其漠視女性的利益。我們現(xiàn)在正在做一個關(guān)于家庭暴力的調(diào)查項目，將內(nèi)容發(fā)布在一個網(wǎng)站，被一個寧夏兒童看到了，他給我們寫了一封信，說從3歲開始挨打，從他記事以來已經(jīng)挨了1760次。這是真的，我們通過寧夏有關(guān)部門作了調(diào)查，我們法大的一個研究生幫助做了工作。我為什么在這里提這個案例？是因為這孩子受到傷害是永遠(yuǎn)無法抹去的，用懲罰來表現(xiàn)你的愛，太可怕了！這不是愛！我們必須在這方面加強(qiáng)規(guī)定，這樣才能夠使家長真正認(rèn)識到與孩子的親權(quán)關(guān)系應(yīng)該是正常的。

另外是一個關(guān)于監(jiān)護(hù)的問題。監(jiān)護(hù)包括兩個方面，一個是未成年人的，一個是成年人的。我們的監(jiān)護(hù)制度規(guī)定在《民法通則》里，是很不完善的。在婚姻法的修改時，爭論非常激烈，但2001年修正沒有涉及到這個問題，因為要維持《民法通則》中的既有規(guī)定。在《民法通則》，我們采取了廣義的監(jiān)護(hù)制度，剛才楊老師已經(jīng)提到。但實際上完善監(jiān)護(hù)制度是非常必要的。那么根據(jù)我們的設(shè)想，監(jiān)護(hù)制度應(yīng)該是怎么樣的呢？關(guān)于未成年人的保護(hù)，首先，應(yīng)區(qū)分監(jiān)護(hù)人的類型。未成年人的父母是未成年人的親權(quán)人，然后有設(shè)定遺囑監(jiān)護(hù)人，其后才為法定監(jiān)護(hù)人，這樣的監(jiān)護(hù)人由有監(jiān)護(hù)能力的人來擔(dān)任，如未成年人的祖父母、外祖父母，以及成年的兄姐等。應(yīng)考慮設(shè)立特定組織，也就是未成年人的保護(hù)機(jī)構(gòu)，在德國、日本，都有這樣的專門保護(hù)機(jī)構(gòu)。村委會、居委會不應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)工作，村委會、居委會難以承擔(dān)責(zé)任，我們說監(jiān)護(hù)人原則上是自然人，不是自然人就應(yīng)是特別機(jī)構(gòu)，例如民政部門。另外，我們覺得應(yīng)該有監(jiān)護(hù)人免責(zé)的條件。還應(yīng)設(shè)置監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，否則，這樣的監(jiān)護(hù)怎樣合理實施？另外，還有監(jiān)護(hù)權(quán)的終止和喪失等問題，也非常重要，因為涉及到是否維護(hù)未成年人利益。關(guān)于成年人的保護(hù)，重點包括規(guī)定監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人這樣的權(quán)利，但應(yīng)特別關(guān)注的是監(jiān)護(hù)職責(zé)問題。成年人的監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)有什么不同呢？我想，未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)是全面的，對成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)主要是財產(chǎn)管理、治療疾病等，這個方面的理解是非常重要的。

其他還有一些問題。例如，關(guān)于收養(yǎng)問題，我覺得可以放在親子關(guān)系內(nèi)部。還有親子關(guān)系中的子女的確認(rèn)問題，一個爭論，就是涉及到對于非婚生子女的提法問題。婚生子女、非婚生子女在中國兩者待遇都一樣，是最先進(jìn)的，世界其他國家都做不到，只是提法上有些問題，那么我們是不是可以更進(jìn)一步，在提法上不使孩子感到歧視，不提婚生或非婚生，只提親生，這個問題正在討論之中。傳統(tǒng)德國法中也有所改變，不再提婚生子女、非婚生子女。9 因為時間關(guān)系，我就不多談了，待會再交流吧！

夏吟蘭：感謝陳教授熱情洋溢而且充滿人性關(guān)懷的演講，陳教授多年從事家庭暴力的研究，對于弱勢群體保護(hù)多有研究。下面我們進(jìn)入討論階段。剛才專家對修訂過程中的原則性問題作了發(fā)言，我想接下來討論一些微觀的問題。最近出現(xiàn)了關(guān)于結(jié)婚條件的討論，有一些愛滋病毒的攜帶者提出結(jié)婚，還有一些表兄妹也以不要孩子為條件提出結(jié)婚，是否可以突破目前的法律呢？這里恐怕涉及到國家公權(quán)力在什么情況下可以干涉私人關(guān)系的問題。請巫老師談一談您的看法。

巫昌楨：當(dāng)年我們對表兄妹禁止結(jié)婚，主要是考慮到社交場合太小，鼓勵表兄、表妹走出去，還不好說就是追求優(yōu)生，從后代的健康來看，表兄妹后代不是都不健康。有一個人曾給我寫信，寫了好幾封，強(qiáng)烈表示說與她的表兄太相愛了，只想與他結(jié)婚，不想與另外的任何人結(jié)婚，他們等待了十幾年，等待著法律的修改，已過半百，她苦苦哀求說，“我們不會生孩子的，請你給我們一個機(jī)會”。她不僅給我寫，而且也給彭佩云同志寫，彭佩云同志把信給我，讓我想辦法，怎么解決。我查了一下外國的情況，禁止表兄妹結(jié)婚的很少，多為禁止二親等的，即使有禁止，也多可以通過采用豁免或經(jīng)過批準(zhǔn)獲得結(jié)婚。我覺得，我們應(yīng)當(dāng)開放些。還有對患有禁婚疾病也是一樣，兩個禁婚病人感情很好，愿意相互照顧一輩子，又為什么不允許呢？我們還是要堅持人文主義、以人為本，保護(hù)人的權(quán)利，我是這樣想的。

楊大文：如果允許表兄妹結(jié)婚，那么從血緣遠(yuǎn)近來看，是否意味著堂兄妹結(jié)婚也是可以的了？

巫昌楨：但從中國國情看，表兄妹結(jié)婚是多年的習(xí)慣，所以，作為豁免性規(guī)定，表兄妹可以結(jié)婚。

楊大文：我也說幾句吧，我也想從歷史習(xí)慣上來談這個問題。中國古代中表婚，即表兄妹之間的婚姻是很普遍的，我們看《紅樓夢》就知道，愛情容易在表兄妹之間發(fā)生，就賈寶玉來說，林黛玉是表妹，薛寶釵仍是表妹，一個姑表，一個姨表。我覺得中國古代的中表婚這個習(xí)慣是有其經(jīng)濟(jì)原因的，在自然經(jīng)濟(jì)條件下，人往往聚族而居，如南北方的張家莊、李家莊這些事實可看出，再加上當(dāng)時人口很少流動，所以通婚圈非常狹小。往往幾十里以內(nèi)，到鄰縣就好像是很新鮮了，不像現(xiàn)在跨鄉(xiāng)、跨省、跨國。中國歷史上，同姓一般不婚，唐律以后，同姓共族的不婚，即同一個姓有族譜可查不婚，同一個姓，但隔得很遠(yuǎn)，不同族，還是不禁止的。在中國古代，也有禁止表兄弟姐妹結(jié)婚的，明朝、清朝都有如此禁令，但后來終于解禁。新中國成立之初，1950年婚姻法考慮到當(dāng)時禁止表兄妹結(jié)婚的條件并不成熟，并未頒布禁止表兄弟姐妹結(jié)婚，而只是禁止兄弟姐妹結(jié)婚，包括同父異母、同母異父的兄弟姐妹，其他五代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚都是一種習(xí)慣。過了三十年，已經(jīng)發(fā)生變化，須下決心了，1980年婚姻法所說的禁止三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚，實際是針對表兄妹結(jié)婚的，這是我國婚姻家庭和婚姻習(xí)俗的一大改革。我覺得這種禁止是必要的，因為中表婚和其他近親結(jié)婚，都是把雙方相同的病態(tài)基因結(jié)合起來，通過遺傳，隔代遺傳，傳給子孫后代，我覺得確實有必要甚至要禁止更遠(yuǎn)親等的旁系血親結(jié)婚。所以，從目前來說，我主張不應(yīng)放寬表兄弟姐妹結(jié)婚限制，如果有十分特殊的情況，例如表兄妹都七老八十，想重溫一下年輕的夢，可經(jīng)過特殊的程序，個別條件個別特殊處理。應(yīng)該說，這也是人文關(guān)懷。否則，如果說只開放表兄弟姐妹結(jié)婚，而禁止堂兄弟姐妹結(jié)婚，那是男女不平等、重男輕女的表現(xiàn)。

巫昌楨：我的意思是，除非意外，不用擔(dān)心表兄弟姐妹結(jié)婚成為一般情況，條件發(fā)生變化了，私人觀念變了，情況也變了。記得1980年婚姻法公布以后，團(tuán)中央來了很多信，都是表兄妹的來信，他們是說這樣的規(guī)定是“違反婚姻自由原則”，是“宣判我們愛情的死刑”，“要用死來抗?fàn)帯薄Ｎ覀円腥宋年P(guān)懷。我贊成先過渡一下，可以在禁止前提下允許有例外。

夏吟蘭：陳老師，您覺得呢？

陳明俠：我大致同意就個案加以例外處理，最好不動法律。

夏吟蘭：下面我們討論第二個問題。陳老師，您對家庭暴力可以說頗有研究，負(fù)責(zé)了一個由6個國家資助的項目，對中國的9個地區(qū)進(jìn)行家庭暴力調(diào)查。我想問，您在起草的有關(guān)文件中是怎樣界定家庭暴力的？

陳明俠：我沒想到你會問這個問題，所以沒有帶起草的材料。這個項目自2000年6月中開始，至今已三年，我們的成果之一是將通過全國人大代表向明年3月的全國人大提上一個提案，搞一個《家庭暴力法》。該提案的雛形大概不到90條，其中涉及到對家庭暴力定義。我們的專家定義主要包含四個方面：

1、身體暴力；

2、精神暴力；

3、性的暴力；

4、精神上的控制，這種控制一定要達(dá)到對對方有傷害的結(jié)果。我們所說的家庭暴力是針對家庭成員之間的，不是單純的男性對婦女，大人對小孩，而且傷害要達(dá)到一定程度才能構(gòu)成。我們這個概念范圍似乎是比較廣的，但它同國際條約、國際文件和我們國家的法律法規(guī)的內(nèi)容是相一致的。這是經(jīng)過長達(dá)幾個月的反復(fù)討論才得出的，在座的一些教授都參加了，另外還經(jīng)過了廣泛調(diào)查，包括對三省九縣的調(diào)查和對一個省的全體公檢法干部和人大成員的調(diào)查。我們在北京進(jìn)行調(diào)查的時候，問被調(diào)查者有家庭暴力嗎？無論是縣級、鄉(xiāng)級、村級，包括公安局的干部，都說沒有；我們問他們有打老婆的嗎？他們哈哈大笑，說哪家不打老婆？這不是哪里特有的問題，而是全世界都存在的，只有解決好這問題，才有助于我們家庭幸福。

夏吟蘭：謝謝陳老師解釋了家庭暴力的概念。楊老師，剛才陳老師提到的精神暴力問題，包括了女性對丈夫長期不予理會甚至不發(fā)生性關(guān)系，您對此怎么看？

楊大文：我不希望把家庭暴力的研究范圍過于擴(kuò)大，不同意把冷淡與不予理睬歸于家庭暴力。如果不打不睬也算發(fā)生家庭暴力，那么打自己是不是也屬于家庭暴力呢？可能對方非常愛你，你打自己也會給對方造成傷害，那么這也算發(fā)生家庭暴力嗎？肉體上的傷害、限制自由，可以說是家庭暴力。我傾向不能把精神上、心理上的傷害作為家庭暴力。否則，當(dāng)一個家庭成員可真難。

陳明俠：我們說的精神暴力還不僅指冷淡，還有咒罵，當(dāng)眾侮辱等。

楊大文：我認(rèn)為這可以納入侵害人格權(quán)這個范圍。

巫昌楨：家庭破裂有時因為長期冷淡。有一個案例，女的長期不和男的同居達(dá)三年之久，男的非常氣憤，一氣之下去打工了，認(rèn)識了一個女子，發(fā)生了兩次性關(guān)系。女的便告到法院，男的說你也有責(zé)任，是你造成的。法院有兩種意見，有的認(rèn)為男方有錯，有的認(rèn)為女方有錯，最后過錯相抵了之，沒有賠償責(zé)任。還有，一個男的在演電影，和一個女演員擁抱，女的受不了自殺了，在遺囑中要女兒為她報仇，找我說怎么辦。依我看，眼神、表情都可能對人造成傷害，能造成某種感受，看不見、摸不著的內(nèi)心的感受，使人吃不著，睡不著。記者稱之為冷暴力。對這個問題，我覺得應(yīng)繼續(xù)探討，沒有定論。

陳明俠：我們的分歧，不是把家庭暴力寫不寫入法律中，不是家庭暴力概念是西方的還 11 是東方的問題，而是什么叫家庭暴力，家庭暴力的范圍包括哪些。我是這么看的，家庭暴力這個詞，大家說它今天還是西方化的，我覺得不是。過去暴力這個詞我們必須用在哪里呢？必須用在動武，在中國人過去的字眼里，“暴力”這個詞必須是動刀、動槍、動棒，比如干涉婚姻自由必須用暴力干涉。但是我們不要忽視，在95論壇以后，中國變了，家庭暴力是論壇當(dāng)中最突出的詞之一，不止一次在婚姻論壇，人權(quán)論壇，社會工作論壇等使用，不見得非得是動刀動槍。僅五年時間，反對家庭暴力就被納入婚姻家庭立法當(dāng)中，當(dāng)時在座的楊大文教授和龍翼飛教授都同意，無一人反對。今天，應(yīng)該進(jìn)一步明確其內(nèi)容，以便使我們的家庭暴力減少，使我們的家庭更加幸福。

楊大文：剛才我只說是家庭暴力這個概念過于寬泛，我看見涉及到同居者暴力、離婚者暴力這樣的表述。

陳明俠：這就是怎么看待家庭這個概念的問題了，對此確實有不同的看法。什么叫家庭？怎么看同居者、戀人之間的暴力？或者說同居者之間的暴力算不算家庭暴力？我覺得，這個問題要發(fā)展的看。比如說，關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸，我國實踐往往認(rèn)為，在離婚但未判決生效的情況下才能構(gòu)成，否則不得判定為婚內(nèi)強(qiáng)奸，但是我覺得這其實是一個值得爭論的問題，刑法界也存在三種看法。所以，把家庭看成是不限于配偶之間，而是擴(kuò)及到伴侶之間、同居者之間、離婚后的夫妻之間，由此理解家庭暴力的范圍，這不是不可想象的。同居者之間的暴力，至少可以叫同居者暴力，在有的國家，屬于廣泛的家庭暴力。如果說這樣的家庭概念是僅屬于西方的，我認(rèn)為不恰當(dāng)，中國社會也在發(fā)展。

夏吟蘭：現(xiàn)在進(jìn)入提問階段。

問題1：各位教授好，我有一個問題，現(xiàn)在科學(xué)發(fā)展使很多不可能的事情變成可能，例如人工生育問題。你們認(rèn)為，在法律上代孕母親所升嬰兒的母親到底是誰？誰可以對嬰兒行使親權(quán)？

陳明俠：人工生育的法律問題，異常復(fù)雜。人工生育有異質(zhì)和同質(zhì)，如果是同質(zhì)是沒有問題，但異質(zhì)就有不同情況，有的是自己的卵和外面的精子形成的，也有的是剛才提問人所說的代孕情況。代孕在全世界都是一個爭論非常大的問題，各國從醫(yī)學(xué)倫理和生命倫理等角度都堅決反對代孕的做法，我國也已經(jīng)向有關(guān)國際組織和有關(guān)倫理學(xué)會表明態(tài)度，堅決反對代孕。我們是以外交部的名義發(fā)表我們的觀點的，所以，代孕在我們國家是禁止的。目前我國還沒有關(guān)于人工生育的法律，僅衛(wèi)生部目前有涉及到人工受精的規(guī)定，但僅限于醫(yī)療目的，就是說按照一定規(guī)定進(jìn)行的人工受精是合法的。最高法院對此的司法解釋是，夫妻雙方同意人工受精所生子女和婚生子女地位相同。

問題2：前面幾場民法典論壇都是關(guān)于一些物權(quán)、債權(quán)的主題的，在這些問題上普通人似乎沒有多大的發(fā)言權(quán)，但在親屬法方面，我想由于它的特殊性，大家都是有發(fā)言權(quán)的，在討論和制定親屬法的過程中，幾位老師作為起草者是如何面對來自全國人民和新聞輿論的壓力的呢？你們?nèi)绾握疹櫢鱾€方面的利益盡快完成一部成體系的民法典中的親屬編呢？

巫昌楨：我們這些專家和立法部門的關(guān)系，就是提供一些數(shù)據(jù)、外國的法規(guī)等資料性的東西，還有就是提出一些觀點建議。我們只能盡力提供一些材料，發(fā)表觀點，但決策權(quán)在立法部門，我們的建議有的被采納，有的不被采納。立法部門有他們自己的思路，剛才大文同志也講了，能不改就不改，所以你怎么提也不改。另外，就是如何面對社會的各種意見的問 12 題。別的法專業(yè)性很強(qiáng)，其他人沒有什么發(fā)言權(quán)，婚姻法卻不同，誰都可以說出一二三來，中國有13億人口，都可以發(fā)表觀點，而且都帶有很強(qiáng)的個人色彩，處于怎樣的地位反映怎樣的聲音。我們對每個大的爭議都要做分析研究。但我們有我們的主見，這就是依據(jù)法律的正義精神，保護(hù)什么，反對什么，提倡什么，主張什么，都從這里出發(fā)，總之，我們要捍衛(wèi)公正的婚姻家庭，保衛(wèi)家庭成員公正、平等、合法、正當(dāng)?shù)臋?quán)利。所以，面對大家的意見，還是要比較冷靜的對待。

楊大文：我覺得首先要肯定現(xiàn)在我們一些法學(xué)工作者或者叫法學(xué)家在立法過程中起的作用要比過去大，決策機(jī)關(guān)還是相當(dāng)能夠聽取我們的意見的。我們可以向立方機(jī)關(guān)反映，也可以通過全國人大、政協(xié)提出提案或議案。通過立法機(jī)關(guān)交給我們的一些任務(wù)，我們可以充分發(fā)揮自己的能力，把我們自己的一些想法寫出來，這個權(quán)力我們還是有的。在這次修法，就一步到位還是兩步到位，是分期完善還是全面完善，爭論了好久，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)還是很詳細(xì)的聽了方方面面的匯報，包括巫教授和在座的龍教授的意見。不過，剛才巫老師說了，我們還只是起到了一定的作用，但絕對沒有決策權(quán)。

問題3：我想請問三位教授兩個問題。一是在某些偏遠(yuǎn)山區(qū)，有的人感到登記結(jié)婚要收費很麻煩，所以就沒去登記，三位教授是怎么看待這種婚姻的？二是剛才提到表兄妹禁止結(jié)婚可以賦予某些豁免，具體可以有哪些呢？

陳明俠：第一個問題其實是怎么看事實婚姻。現(xiàn)在有關(guān)的法律規(guī)定，我覺得像巫老師說的那樣，確實有意回避了事實婚姻的問題，部分專家認(rèn)為這樣不太好，要正面回答。我認(rèn)為這個問題應(yīng)聽聽廣大群眾的意見。我們要認(rèn)真調(diào)查我國事實婚姻到底是什么狀況，然后認(rèn)真研究決定法律應(yīng)怎樣對待這個問題。比如，剛才這位同學(xué)提到，偏遠(yuǎn)地區(qū)登記要很多錢，有的地方連飯都吃不飽，他怎么去登記？我記得一次討論中，有新疆人大代表說他們那里有近70%的人沒有登記。我的態(tài)度是對待事實婚姻要特別慎重，不要輕易的決定是全部否定事實婚姻，還是部分否定事實婚姻，還是部分承認(rèn)事實婚姻。我們法律規(guī)定或政策是應(yīng)成熟的、可執(zhí)行、能規(guī)范化的東西，否則，寧可進(jìn)半步，也不要進(jìn)一步而退兩步。我記得以前巫教授講過，如果一部法律讓70%或60%的人做不到，那它就一張廢紙。1994年2月1日的規(guī)定，我覺得離實際有點遠(yuǎn)。

巫昌楨：允許表兄妹通婚是一個提出研討的問題。當(dāng)然，對這個問題，現(xiàn)在說還過早，將來在立法還要進(jìn)一步探討，考慮如何具體規(guī)定豁免條件。國外有經(jīng)檢查官批準(zhǔn)允許禁婚者通婚的先例。禁止表兄妹通婚的一個方面的理由，是怕生出不合質(zhì)量的孩子，如果年過半百也許就沒有這個問題。

楊大文：我倒不同意這個看法。我們關(guān)于禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系，不能只看到生理問題，還要看到倫理問題，我認(rèn)為要充分考慮到社會倫理而不只是生理遺傳。否則，親兄妹做了絕育手術(shù)是不是也可以結(jié)婚？所以到現(xiàn)在為止我還是主張目前的規(guī)定是正確的。

問題4：諸位老師好，我想再問一下關(guān)于表兄妹結(jié)婚的問題。人文關(guān)懷如何體現(xiàn)在具體操作中？如果為了人文關(guān)懷，在有些情況下，例如表兄妹表示不要孩子便可以得到豁免結(jié)婚，可是結(jié)婚后又有了孩子該怎么辦？

巫昌楨：剛才我說了，現(xiàn)在情況變了，表兄妹結(jié)婚不是特別多了。現(xiàn)在臺灣還是允許的，這個問題根據(jù)現(xiàn)在的情況來看不是什么不了的問題，是可以考慮的。當(dāng)年修改《婚姻法》的 13 時候討論到這個問題，如果他們表示為了結(jié)婚不要孩子，那么可以做絕育手術(shù)。生孩子可能會導(dǎo)致血液上的疾病，但也不是全部，有的大夫說可以檢查，如果對后代不好，在同意的情況下可以自愿絕育。

問題5：剛才談到結(jié)婚的禁止條件時，談到三代以內(nèi)旁系血親，但我想問一下姻親的問題，我國法律上沒有規(guī)定，國外的立法多禁止直系姻親例如岳母和女婿結(jié)婚。各位專家認(rèn)為我國是否也應(yīng)有所規(guī)定？

楊大文：我非常同意這位同學(xué)的意見。我們在《婚姻法》修改的早期草案中，在文字中可以看到，也做了禁止直系姻親的表述。但是，立法最后沒有明確規(guī)定禁止直系姻親，所以給我們帶來了難題。我覺得，從中國人民固有的倫理道德來說，直系姻親是不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的。如果一個人的兒子死了，或者和兒媳離婚了，他可不可以和原兒媳結(jié)婚？對這個問題，法律應(yīng)該規(guī)定而沒有規(guī)定，目前這樣的禁止是靠廣大群眾的道德觀念來支持的。實際上這樣的個別事件還是不多。但是，如果他們真要結(jié)婚，法律是沒有辦法的，恐怕不能作為一個違法事件來處理。我記得有過這樣一個例子，一對同母異父的兄妹問可不可以結(jié)婚，當(dāng)時我們的婚姻法只是規(guī)定，同母異父，同父異母的不能結(jié)婚，對異父異母的沒有規(guī)定。我記得當(dāng)時的批復(fù)說，異父異母的兄弟妹妹法律上并沒有禁止結(jié)婚，如果結(jié)婚對當(dāng)?shù)厝罕娪绊懖缓?，可以勸其異地而居。所以，剛才說的直系姻親，例如岳母和原女婿，如果要結(jié)婚的話，最好還是異地而居吧！還有一個問題不能回避，這就是我們將來怎么規(guī)定姻親消滅的問題，婚姻一方死亡或者雙方離婚，原來的姻親關(guān)系消不消滅呢？有的國家立法采取肯定主義；也有采取否定主義；也有采取離婚消滅姻親關(guān)系，一方死亡不消滅姻親關(guān)系；也有的規(guī)定，離婚消滅姻親關(guān)系，一方死亡是否消滅姻親關(guān)系根據(jù)當(dāng)事人意思而定；還有的規(guī)定，另一方未再婚以前不消滅姻親關(guān)系，另一方再婚就消滅姻親關(guān)系，很復(fù)雜。

夏吟蘭：由于時間的關(guān)系，提問到此結(jié)束。三位教授為我們展示了他們的廣博學(xué)識和敏捷才思。他們的學(xué)者風(fēng)采，以及對事業(yè)的孜孜不倦的精神，都是我們法大學(xué)子的榜樣。“中國民法典論壇·2002~2003”第四場到此結(jié)束，各位老師和同學(xué)，再見！

[感謝中國政法大學(xué)法律評論報社同學(xué)整理]