第一篇：精彩演講 朱明勇：四個(gè)案例詳解律師在案件辦理中的顛覆式思維

精彩演講

朱明勇：四個(gè)案例詳解律師在案件辦理中的顛覆

式思維

[ 無訟CLUB ]是一系列法律人的線下沙龍活動(dòng)，由無訟團(tuán)隊(duì)傾力打造，旨在為法律人提供一個(gè)交流技能、經(jīng)驗(yàn)、和心得的平臺。2015年底，朱明勇老師在無訟CLUB“復(fù)雜案件辦理中的律師思維”專場中為大家奉獻(xiàn)了一場精彩演講，通過四個(gè)案例為聽眾詳解了復(fù)雜案例辦理中律師的顛覆式思維。以下為演講視頻：視頻時(shí)長：43分51秒 以下為演講全文：

刑事辯護(hù)，最重要的可能是要善于去發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題。而發(fā)現(xiàn)問題，可能需要以一種不同的眼光；而且你去分析問題，也可能要以一種不同的思維方式。最終我們解決問題，一定是要跟他們公訴的邏輯完全相反的。他們往往是要通過他們的思維，把這個(gè)人定罪。而我們要通過我們的思維，把這個(gè)人解脫出來。所以，善于發(fā)現(xiàn)問題很重要。這樣一些細(xì)節(jié)，其實(shí)我們就像案件一樣。任何一個(gè)案件，當(dāng)你開始介入的時(shí)候，你就應(yīng)該想這個(gè)案件一定是有問題的，一定是可以按照無罪的思維去分析它的。而且，完全有可能最終就是無罪的結(jié)果。但是很多律師很可能不去這樣想，也不敢這樣想，甚或他雖然敢這么想，但卻不知道怎樣去分析。所以很多人習(xí)慣于傳統(tǒng)的四要件辯護(hù)。我在很多場合都說，四要件辯護(hù)的方式早已經(jīng)過時(shí)了，我們不應(yīng)該再固守傳統(tǒng)的，老師教給我們的四要件。其實(shí)你可以分析，看這個(gè)問題為什么會出現(xiàn)。就是老師在大學(xué)里面教你們犯罪構(gòu)成的四要件、甚至三要件的時(shí)候，你發(fā)現(xiàn)你的老師其實(shí)沒有辦幾個(gè)案子，更沒有辦幾個(gè)大案子，更沒有辦大案子當(dāng)中又辦的很成功的案子。他只是在書本里面告訴你。你再考察他的歷史，你可以發(fā)現(xiàn)，他本科畢業(yè)讀碩士，碩士畢業(yè)讀博士，然后進(jìn)學(xué)校，從來都沒有辦過大案、也沒有辦過要案，更沒有辦過非常復(fù)雜的案件，而且?guī)缀鯖]有成功的案例。因?yàn)楹芏嗦蓭?，專業(yè)的律師，甚至是專業(yè)律師里面的大牌的律師，往往也會跟大家在講，我這輩子可能無罪辯護(hù)的就有兩個(gè)，很多大牌律師也許會在這里給你們講過兩個(gè)。兩個(gè)其實(shí)是不夠的，作為一個(gè)專業(yè)的刑事辯護(hù)律師，你應(yīng)該想到每一個(gè)刑事案件到了你的手里，你一定要想辦法把他變成無罪的，這才是一種專業(yè)的精神。那么我們看這種專業(yè)的人，他必須要具備一定的能力。這個(gè)能力根據(jù)我這么多年的總結(jié)和歸納，我發(fā)現(xiàn)，思維非常重要?，F(xiàn)在市場上有幾本書，不知道大家有沒有關(guān)注到，一本叫《法官怎樣思維》，還有一本叫《公訴人怎樣思維》。但是，沒有人去研究，律師是怎樣思維的。為什么我們說律師的思維非常重要呢？很多律師在辦理刑事案件的時(shí)候往往會去說，我就是在公訴人提交給法院的案卷當(dāng)中去挑毛病，以其矛制其盾。也就是說我從他的案卷當(dāng)中，找出他的瑕疵、矛盾。私以為這可能是比較低級的一種做法，它不能夠解決根本的問題。首先，有很多律師是不看案卷的。有一次我在海淀法院開庭，代理一個(gè)賭博案件。該案件一共有四名被告人，其中一個(gè)被告人是我同學(xué)的妹妹，我必須去給她辯護(hù)。在法院等了許久，一直沒有開庭。然后就問旁邊門口一個(gè)像律師模樣的人。這個(gè)人提了一個(gè)公文包，戴個(gè)眼鏡，還不像我們這種律師，看起來像個(gè)黑社會老大。我估計(jì)他就是個(gè)律師。我跟他說，你是不是也是今天那個(gè)賭博案子的代理人?。克f是。我說你是哪個(gè)被告人的律師??？他說我想不起來了，我看一下啊。他翻了半天才想起來。后來開庭的時(shí)候他還沒去，他說我交一張書面的辯護(hù)意見。有一些律師就是這樣，他不看案卷，甚至連當(dāng)事人是誰都不知道。當(dāng)然這是一個(gè)很原始的、不負(fù)責(zé)任的狀態(tài)。那么再好一點(diǎn)的律師，就是相對專業(yè)一些，甚至是大牌的律師。這類律師通常堅(jiān)持這樣的想法：我就在案卷當(dāng)中找出證據(jù)、找出矛盾，然后來置疑它、推翻它。我覺得這應(yīng)該是每個(gè)律師都需要具備的一種能力。但是用這種方法去應(yīng)對一個(gè)案件，想徹底的推翻它，實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)是不夠的。我現(xiàn)在的觀點(diǎn)是，我們拿到一個(gè)案件，不要去想在里面去挑點(diǎn)什么毛病就能夠一手翻天，然后全盤扭轉(zhuǎn)，獲得無罪判決的結(jié)果。幾乎沒有這樣的可能性。那么我們需要怎樣的一種思維方式呢？我覺得我們可能需要另建一套證明體系。其實(shí)這個(gè)說法應(yīng)該說是一種中國特色的辯護(hù)方式。因?yàn)槲覀冎袊€沒有大家公認(rèn)意義上的疑罪從無的?，F(xiàn)在實(shí)質(zhì)上仍是疑罪從有。已經(jīng)到了法庭上，經(jīng)過幾個(gè)部門大規(guī)模的、長時(shí)間的搜集證據(jù)，那么多的案卷來了。那你覺得，在里面能找到無罪的證據(jù)嗎？幾乎找不到。那你就要想，我是不是可以另建一套證明體系。你就要考慮，用什么樣的方式才能夠證明他是無罪的？可能有人會覺得，這樣的一種方式是有問題的，不是律師應(yīng)該干的事情，律師只是提出合理的懷疑。但是沒錯(cuò)，西方理論是這樣講的，中方也反復(fù)強(qiáng)調(diào)，我們搞法治不搞西方那一套，要搞中國的特色。中國特色是什么？中國特色就是說我們基本上是用要數(shù)學(xué)的方法，計(jì)算出來你這種指控是錯(cuò)誤的他才會信。為什么這兩年像聶樹斌案件，到現(xiàn)在還沒有徹底解決，而趙作海、佘祥林這樣的案件卻得到了解決？這就說明，像殺人案這樣的冤案，一定是要等到真兇出現(xiàn)，甚至亡者歸來的時(shí)候，才有可能推翻原案。我也有時(shí)候在跟大家分享的時(shí)候講到，我說你知道，全世界哪一個(gè)國家沒有冤案嗎？哪個(gè)國家都會有冤案，就是命案這樣的案件的錯(cuò)案，很多國家都有。但是你發(fā)現(xiàn)，其他國家在命案冤案當(dāng)中，有真兇出現(xiàn)的，但是你發(fā)現(xiàn)有亡者歸來的嗎？幾乎沒有，這也是中國特色。而中國特色2005年就有亡者歸來的，湖北京山縣的佘祥林；然后后面又有一個(gè)河南商丘的趙作海。所以這是一個(gè)非常值得我們注重的一個(gè)現(xiàn)象——你必須把這個(gè)活的人拉到法庭上來，才有可能會讓法官覺得原來的那個(gè)案子是錯(cuò)的。甚至有時(shí)候，你這個(gè)活人到了法庭上來，他都不一定能在現(xiàn)有的程序當(dāng)中把原來的案子推翻?，F(xiàn)狀就是這樣。下面，我們通過幾個(gè)案例，簡單地給大家分享一下我們的一些思考。因?yàn)槲疫@幾個(gè)案例，可能會在一本書里有詳細(xì)的一些介紹，還有詳細(xì)的一些分析，鑒于今天時(shí)間的關(guān)系，我可能會把這本書里面的內(nèi)容簡要為大家介紹一下。這本書并不是我最近剛剛出那本講無罪辯護(hù)的書，而是比這個(gè)更早之前，我跟北大出版社簽約的一本書，但到現(xiàn)在還沒交稿，叫《刑辯律師階梯》。我想，如果我們能夠通過這個(gè)晚上，短短一個(gè)小時(shí)的這種講座形式，或者交流形式，能夠把我這本書當(dāng)中的精華提煉出來，分享給大家，我覺得還是有意義的。案例一：浙江叔侄奸殺冤案 第一個(gè)案例是浙江張氏叔侄這個(gè)案件。這個(gè)案件可能大家都知道，社會上有很多的報(bào)道。但是這個(gè)案件我們在接手的時(shí)候發(fā)現(xiàn)有問題，但是問題是什么呢？我覺得我們首先得有一個(gè)大膽的設(shè)想，就是認(rèn)為他一定是一個(gè)冤案。那么很多人在這時(shí)候想了，說疑罪從有這個(gè)邏輯是不對的，你辯護(hù)人怎么來也是這種？無罪推定，案件到你手里一上來就是無罪的？因?yàn)槲覀兪前l(fā)現(xiàn)了一些蛛絲馬跡。有個(gè)叫袁連芳的獄偵耳目，在這個(gè)案件當(dāng)中的出現(xiàn)，特別是他在同時(shí)間，分別在兩個(gè)省的類似案件當(dāng)中都以證人的身份出現(xiàn)。并且在判決書當(dāng)中，我注意到一個(gè)細(xì)節(jié)——他在兩個(gè)案件的判決書當(dāng)中作證都有一句話，而這一句話用的相同的句式——“同號犯馬廷新神態(tài)自若地向我講述了他的殺人犯罪經(jīng)過。”然后在浙江的張輝案件當(dāng)中，他又說，“同號犯張輝，神態(tài)自若地向我講述了他強(qiáng)奸犯罪的經(jīng)過?！蓖ㄟ^“神態(tài)自若地講述”這么一個(gè)句式，我就發(fā)現(xiàn)這個(gè)人一定是有問題的。他是浙江人，為什么會跑到河南來？為什么在這個(gè)案件中做完證之后就消失了，在那個(gè)案件當(dāng)中做完證也消失了呢？我覺得從他這里打破，可以找到一個(gè)突破口。逆著偵查方向?qū)ふ野讣恼嫦?當(dāng)你找到一個(gè)突破口，把案件材料拿來一看就會發(fā)現(xiàn)，那個(gè) “神探”是60年以來，全國公安系統(tǒng)，唯一的一個(gè)“三八紅旗手”，號稱“浙江女神探”，中央電視臺還有一期節(jié)目對她進(jìn)行報(bào)道。當(dāng)時(shí)我發(fā)現(xiàn)，神探的思維可能出了一點(diǎn)問題。她的思維問題出在哪里呢？就是她發(fā)現(xiàn)有尸體，她就想，這個(gè)尸體是從哪里來的？查明她的身份是從安徽來的，她就要找安徽誰帶她來的。當(dāng)她找到是安徽誰帶她來的以后，她就覺得，帶她來的這個(gè)人，就一定是犯罪嫌疑人，最大的疑犯。然后就抓了帶她來的人，實(shí)施刑訊逼供。犯罪嫌疑人最終招供，被定罪、判刑。一審，我的當(dāng)事人張輝，是被判死刑立即執(zhí)行。上訴之后，改成死緩，后來送到新疆服刑。到2013年，服刑10年以后，從得以平反。從這個(gè)案件當(dāng)中，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)什么問題呢？如果我們逆著她的偵查方向就會想到，難道說這里有一個(gè)人死了，就一定是帶她來這個(gè)地方的人把她殺害了嗎？她有沒有可能是在下車以后，又被其他人殺害了？其實(shí)這里面就有一個(gè)邏輯的分叉的問題了。你在這個(gè)邏輯起點(diǎn)的時(shí)候，人死了這個(gè)起點(diǎn)，你要想到，至少有兩種可能：一種是她在車上已經(jīng)死了，然后被拋尸；一種是她活著下來，然后被其他人殺害。那么這兩種是不同的偵查方向，可是當(dāng)你只確定一種偵查方向的時(shí)候，理論上講，你就已經(jīng)有50%的錯(cuò)誤可能性。但是，這個(gè)“神探”就是按照這樣的一種方式，認(rèn)為死亡的時(shí)間一定是下車前的。其實(shí)下車前是沒有任何證據(jù)的。但是，還有沒有可能呢？當(dāng)然有可能是其下車以后被殺害的。但她完全拋棄了這個(gè)偵查方向。實(shí)際上，這里我們還要聯(lián)系到后面的另外一起案件，就是一個(gè)叫勾海峰的人，把浙江大學(xué)的一個(gè)叫吳晶晶的女生給殺害了。這個(gè)女生的案子也是她辦理和偵破的。但是她在那個(gè)案子當(dāng)中，她的思維方向，又發(fā)生了一個(gè)50%的錯(cuò)誤，但是案件她辦對了，就是她抓到了真正的兇手。原因是什么呢？因?yàn)樗齻刹榉较蚺袛鄬α恕Ｋ褪钦J(rèn)為這個(gè)人一定是坐出租車死亡的，一定是出租車司機(jī)干的。所以就根據(jù)當(dāng)時(shí)的痕跡，找到了出租車司機(jī)，最終得以破案。這時(shí)候我們可以想一想，其實(shí)她后面這個(gè)案子雖然破對了，但是她的偵查方向，其實(shí)也是有50%的失誤的和風(fēng)險(xiǎn)的，查對只是碰巧。這樣的碰巧就意味著可能把一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人判死刑，而你只按50%的這個(gè)概率去推算，懷疑誰就抓來刑訊逼供，然后屈打成招，然后槍斃。顯然這不是一種科學(xué)的方法。所以我們發(fā)現(xiàn)，很多案件當(dāng)中，其實(shí)偵查方向都是有問題的，或者說是偵查人員的邏輯思維是有缺陷的。我們刑事辯護(hù)律師，其實(shí)在很多時(shí)候，是需要靠強(qiáng)大的思維能力去解決問題的。就像我前幾天在南昌，給南昌大學(xué)校長辯護(hù)的時(shí)候，我在法庭上老發(fā)現(xiàn)，公訴人的邏輯有問題。我就說，你這個(gè)邏輯是混亂的。公訴人就很不高興，說反對，審判長！辯護(hù)人對我進(jìn)行人身攻擊。后來我跟審判長解釋了一下，說：“審判長，我說他邏輯混亂，這個(gè)不叫人身攻擊。我是說，他在用現(xiàn)有的證據(jù)，達(dá)到他要證明的結(jié)果。在運(yùn)用這個(gè)邏輯推理過程當(dāng)中，他出現(xiàn)了錯(cuò)誤。而這個(gè)錯(cuò)誤，我們把它視為形式邏輯運(yùn)用的錯(cuò)誤。那么錯(cuò)誤就是亂套了，亂套就是混亂嘛。這是一個(gè)客觀的描述。而且，邏輯學(xué)的證明方式是一種科學(xué)的證明方式。”所以他還在那里反對說，一定要制止我，一定要求法官按照《刑九》的擾亂法庭秩序罪來制裁我。后來我就感覺這么搞是不對的，因?yàn)槲覀兊漠?dāng)事人是南昌大學(xué)的校長，也是非常優(yōu)秀的一個(gè)學(xué)者，邏輯思維理工科出身的博士生導(dǎo)師。這個(gè)時(shí)候也不是辯護(hù)人發(fā)問的時(shí)候，我就插話問了一下當(dāng)事人周文斌。我說你們南昌大學(xué)法學(xué)院，難道就沒有開設(shè)形式邏輯證明課嗎？因?yàn)楣V人就是南昌大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)的。這個(gè)故事就講到這里。我們一定要知道，在不同的案件當(dāng)中，我們要試著用不同的思維方式。思維其實(shí)是一個(gè)邏輯問題，而邏輯問題現(xiàn)在被很多人所忽略。特別是我注意到很多大學(xué)里面，在本科的時(shí)候，把形式邏輯這門課給砍掉了。原來叫《形式邏輯》，后來有一些學(xué)者為了搞課題，把這個(gè)改編成叫“法律邏輯”，其實(shí)這都是一回事?，F(xiàn)在沒有了，它成了選修課，有的甚至選修課里面都沒有?？赡苄W(xué)或者初中的時(shí)候，我們接觸過語文里面的三段論?；蛘呱线^高等數(shù)學(xué)，里面有充分條件、必要條件，可能還有一點(diǎn)印象。其實(shí)這都是跟形式邏輯相關(guān)的。而形式邏輯本身是一門科學(xué)。邏輯學(xué)的內(nèi)涵是非常的豐富的，從古典邏輯、現(xiàn)代邏輯、還有相對邏輯、數(shù)理邏輯等等。我們其實(shí)只是在講形式邏輯非常重要。如果大家在這方面覺得還有意義，可以找?guī)妆緯嘧x一讀。好像偉大領(lǐng)袖毛主席，也講過一句話，說“領(lǐng)導(dǎo)干部要讀點(diǎn)邏輯”，就是他也意識到這樣的一個(gè)問題。案例二：福建司法局長兼職翻譯被訴案 這里面有很多的方法。比如說，前不久，福建一個(gè)司法局長因?yàn)楦惴g被控貪污。他之前被追訴了12年之久，就是一次拘留，四次逮捕，四次取保候?qū)?，一次監(jiān)視居住，兩次網(wǎng)上追逃。通過這樣不停地變換強(qiáng)制措施，被追訴了12年，不得安寧。12年之后，也就是2014年，他被福清市人民法院一審判貪污罪，判了11年。今年的5月18日，我給他辯的二審，改判成無罪，當(dāng)庭釋放。這個(gè)照片，就是他當(dāng)庭釋放，走出法庭的那么一瞬間。你看，有一束鮮花。為什么會有一束鮮花呢？誰也不知道二審改判的結(jié)果，他家里人頭一天還在給我發(fā)短信說，聽說要改判10年，很緊張。我告訴他，一定是無罪的。他說的，你從哪里得到的消息？我說我確信，這個(gè)案子必須是無罪的。他說，這個(gè)案子是剛剛福建高院院長手下判下來的案件，現(xiàn)在還是他的任上，而且福建剛剛平反上什么吳昌龍案、念斌案，怎么可能自己剛剛判了一個(gè)案子，又去改判呢？我說，一定是無罪的，你聽我的沒錯(cuò)。你可以買一束鮮花，明天在法庭門口等著他，一定會當(dāng)庭釋放的。后來，我趕去開庭的班機(jī)就延誤了。我在書里面就寫到這么一個(gè)情節(jié)，我就沒去。結(jié)果11點(diǎn)半，那邊前方傳來消息說，無罪當(dāng)庭釋放。用類比的方法解讀案件 在這個(gè)案件當(dāng)中，其實(shí)沒有那么復(fù)雜的法律關(guān)系，也沒有那么多的證據(jù)和事實(shí)當(dāng)中的爭議。我覺得，用一個(gè)比喻，就解決了這么一個(gè)問題。我跟他用類比的方式說，司法局長下班的時(shí)候幫別人搞翻譯，然后，收了錢就是貪污，這是公訴方的一個(gè)邏輯。這個(gè)司法局長也比較有意思。他很聰明，好像跟我這個(gè)頭一樣，也是沒有什么毛。他聰明到什么程度呢？他會好幾個(gè)國家的語言——據(jù)說是能夠翻譯7個(gè)國家的語言，英語、日語、西班牙、馬來?！傲直胧录贝蠹叶贾腊伞Ｋ堑谝粋€(gè)監(jiān)聽到的。林彪出事之后，那時(shí)他是在一個(gè)情報(bào)部門監(jiān)聽，突然從英語消息里面聽到說，林彪逝世。趕緊給中央報(bào)告，最高層打電報(bào)給他說，現(xiàn)在這個(gè)消息只準(zhǔn)你知道，你的上級就不準(zhǔn)告訴他了。所以“9.13事件”之后的10月1日，全國還在慶祝林副主席什么健康長壽的時(shí)候，其實(shí)已經(jīng)過去很長時(shí)間了。他是這么一個(gè)人，所以他轉(zhuǎn)業(yè)之后，被分配到司法局。因?yàn)樗歉慵夹g(shù)，專業(yè)就是搞情報(bào)出身的人，就是非常的低調(diào)，也不愿意跟社會上接觸。他有個(gè)特長。福建那邊，特別是福清，有很多人出國移民需要辦手續(xù)。很多公證的材料，需要翻譯成英文、西班牙文的、日本的，沒有人會翻譯。不像現(xiàn)在，大家都懂一點(diǎn)英語。那個(gè)時(shí)候，在80年代末期，90年代的初期，沒有幾個(gè)人懂外語的。大家找到一個(gè)中學(xué)的老師翻譯。后來這個(gè)中學(xué)老師幫別人翻譯、移民一個(gè)，翻譯、移民一個(gè)。他覺得是不是外面挺好的，結(jié)果自己也翻譯移民了。后來就沒有人再搞翻譯了，流傳出來說，司法局長原來在部隊(duì)搞情報(bào)翻譯，他可以。有人就找到他，到辦公室給他20塊錢。他不要，說不要搞這樣的。后來找的人多了，親戚的、朋友的，他都不收錢幫人翻譯。最終太多了，沒辦法，就說，下班之后我?guī)湍銈兏?，一個(gè)人收20塊錢。而且他覺得一個(gè)人拿走還不好意思，收20塊錢之后，還把其他的一部分分給公證處，做點(diǎn)好事。原來那個(gè)中學(xué)老師，就是全部拿走。他就是這么一個(gè)事情，然后給他累積了好多年，說他下班以后翻譯，那就是貪污，利用職務(wù)之便，司法局長，他這個(gè)錢就是公共財(cái)物。司法局長——翻譯——貪污 這個(gè)邏輯其實(shí)看起來很奇怪，說不通的，但是就這么定了。如果大家覺得，中國的很多案件是法律能解決的，那么多的法律教授，為什么不去當(dāng)律師呢？他為什么不去辯護(hù)呢？沒有用！很多案子不是跟你講法律，他是講這些。這叫什么？這叫強(qiáng)詞奪理。你是司法局長，你就有職務(wù)之便，你收了錢，那就是公共財(cái)物，就是貪污，所以就判你11年?？墒强偣膊哦嗌馘X呢？他才得到9萬塊錢，而且是累積好多年了，就判11年。后來我就想，你還不如當(dāng)初就判11年，因?yàn)槟?2年追訴都已經(jīng)刑滿釋放了，你追訴了12年，抓了放了，抓了放了，最后又判11年，等于搞得人家20幾年不得安寧。我就覺得一定要幫他。他女兒是北大法學(xué)院的研究生畢業(yè)，通過北京的一個(gè)律師朋友，介紹找到我。我這個(gè)人，一般朋友之托不好意思推脫。我就給法官講了這樣一個(gè)例子：他如果排除司法局，我們不說他下班之后去搞翻譯，我說他下班之后，到門口擺個(gè)攤，修自行車，那么15塊錢、10塊錢，這個(gè)有罪嗎？這是有罪還是無罪？這叫利用職務(wù)之便嗎？你不能說，你是司法局長，或者你在部隊(duì)就學(xué)會修車了，這是叫職務(wù)之便嗎？修車那個(gè)錢是公共財(cái)物嗎？你這樣一比，可能就更加荒唐。我們用這種類比的方式，會讓這個(gè)案件的荒唐性放大。放大之后法官可能就覺得，也是，下班后，他用什么職務(wù)之便呢？翻譯是司法局長的職責(zé)嗎？沒有這個(gè)職責(zé)。修自行車肯定不是，大家都明白。但是翻譯為什么跟他有點(diǎn)關(guān)聯(lián)呢？因?yàn)楣C處要公證，公證處是跟司法局有一點(diǎn)關(guān)聯(lián)嘛，所以他們是這么關(guān)聯(lián)起來的。那么我們再接著往下，其實(shí)還可以發(fā)現(xiàn)，上班時(shí)你說收翻譯費(fèi)是貪污，那修自行車是嗎？不是。那么，我們又想到一個(gè)問題：如果我上班的時(shí)候，把我單位的公車開出去，開了滴滴，接了兩單活，賺了50塊錢，那這個(gè)是不是有罪呢？恐怕也是要打個(gè)問號的。如果是有罪的話，是什么罪呢？是貪污嗎？還是濫用職權(quán)呢？所以公訴人的邏輯就是，只要你有一個(gè)事，他就一定想辦法給你搞一個(gè)罪。中國刑法當(dāng)中400多個(gè)罪名，總有一款適合你。我們注意到，假如就有這樣的一個(gè)案例，說法院的法警沒事干去開車（當(dāng)然現(xiàn)在的法警有的開警車）。如果開的不是掛警牌的車，他出去把手機(jī)一接通，嘀嘀搶一單，上班路上賺50，開個(gè)順風(fēng)車。那你說這個(gè)是犯罪嗎？如果是貪污，他貪污的數(shù)額是多大？我們且不考慮這個(gè)數(shù)額到底應(yīng)該算多大，是他用公車這一趟的磨損費(fèi)用，加上公車的油錢，還是說他賺了錢？其實(shí)這里面都可以分很多層去分析。如果你不去跟他分析，假如真的有這樣的人，遇到這樣的案子，我們不還是要考慮到這樣的問題嘛。所以律師的思維，一定要比公訴人深八度才可以。那么我們接著看，有這樣的一個(gè)案例（實(shí)踐當(dāng)中，它的特殊案例比較多）。前不久有網(wǎng)絡(luò)報(bào)道，說陜西一個(gè)移民局的局長，他干了什么事情呢？他把單位的公車給一個(gè)民營企業(yè)用，而且他自己也在這個(gè)民營企業(yè)兼職。他就被指控為貪污。但是這個(gè)案子最終是被判無罪的。很多人不理解。檢察院的就說，你把單位的公車開出去賺外快，這個(gè)錢企業(yè)就給了你，你就是貪污。但是后面法院覺得，他把這個(gè)車開過去是兼職，他可能就是公車私用。更嚴(yán)格意義上講，公車私用難道就不可以追訴貪污嗎？其實(shí)這是公訴人員往往有的一個(gè)邏輯，如果你嚴(yán)格去按照犯罪構(gòu)成來說，你公車私用，就是該你出的錢你不出，也是有問題的。所以這里面就是看你站在哪個(gè)角度。你要站在公訴人邏輯，就說這個(gè)可以追究。安徽律所主任行賄案 這里我們再舉一個(gè)剛剛發(fā)生的案例。上周五我在安徽蚌埠，給一個(gè)安徽的律師事務(wù)所主任行賄案去開庭。這個(gè)律師事務(wù)所的主任是安徽省十大杰出律師，他自己出事情以后，他們所里面的律師就全力給他辯護(hù)。但是他經(jīng)過頑強(qiáng)的辯護(hù)，最終他行賄罪被定上了，而且判了十年零三個(gè)月。一個(gè)行賄罪可以判十年零三個(gè)月，我們覺得是很重的。有的行賄幾百萬都沒有被追究，而且這樣的情況非常多。但是這個(gè)律師事務(wù)所主任，為什么會被判行賄罪呢？后來二審我去辯護(hù)的時(shí)候，突然發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題。檢察院起訴他行賄罪，我們且不說事實(shí)是否成立，證據(jù)是否確實(shí)充分。我們就看一個(gè)法律適用，他是行賄罪嗎？你看，這個(gè)主任也是一表人才，跟我是同年的，顯得比我年輕十歲以上吧，人家做的可能都是高端業(yè)務(wù)。所以我們就想，行賄罪是否成立其實(shí)涉及到一個(gè)關(guān)鍵詞——職務(wù)之便。那么這個(gè)人有沒有職務(wù)之便呢？其實(shí)不用看案卷，也不用去看他們原來準(zhǔn)備的事實(shí)上的一些爭議：他說他沒有送錢，他說他是被刑訊逼供才承認(rèn)送錢的。把這些先放一邊，僅僅看一個(gè)重要的，我們發(fā)現(xiàn)起訴書指控的是什么呢？是說這個(gè)主任，給安徽高速公司的人員送錢，高速公司的一個(gè)財(cái)務(wù)人員收了他的錢，然后介紹他去交通銀行去當(dāng)法律顧問、代理案件，這就行賄了、犯罪了。行賄罪——受賄罪——職務(wù)之便 其實(shí)，偵查、一審，包括他們原來的辯護(hù)，大家似乎并沒有重視這樣的一個(gè)問題：這是行賄嗎？我們想到《刑法》當(dāng)中還有一個(gè)叫斡旋受賄的行為。斡旋受賄的行為跟一般的受賄罪表象基本上是一樣的，但是它的特征有一點(diǎn)不一樣，就是受賄罪必須是利用職務(wù)之便，給他人牟取利益，而且這個(gè)利益不管是正當(dāng)?shù)倪€是不正當(dāng)?shù)?，也不管是合法的還是非法的。只要你給他人牟取了利益，利用職務(wù)之便收了錢，你就構(gòu)成受賄犯罪。但是斡旋受賄的情況，它有一點(diǎn)不同。第一點(diǎn)不同是，不是利用自己的職務(wù)之便，而是利用自己形成的影響力，去幫別人辦事情。通過別人的權(quán)力，或者是渠道，來解決某件事情，你收錢，這叫斡旋行為。而這種斡旋行為，它有一個(gè)要件是什么？是必須為他人牟取的是不正當(dāng)?shù)睦?，這其實(shí)跟普通行賄罪它有一個(gè)差別。那么我們就想到這里，如果按照這樣來解讀的話，那么收錢的這個(gè)人構(gòu)成受賄嗎？他是一個(gè)企業(yè)，交通銀行也是一個(gè)企業(yè)，我是這個(gè)企業(yè)的工作人員，我介紹律師到那個(gè)企業(yè)去當(dāng)法律顧問，然后律師給我送點(diǎn)錢，我這不就是一個(gè)中介嘛，我怎么叫受賄呢？他又不是到我們公司來當(dāng)法律顧問，或者是我可以主管我公司能聘請他當(dāng)法律顧問。所以我覺得，收錢的人可能都不構(gòu)成受賄，那送錢的人更不構(gòu)成行賄了。如果是這樣的一個(gè)思路你確定的話，你就會發(fā)現(xiàn)，一審做了那么多工作其實(shí)都不必要。所以我們又在想，難道只有你朱明勇最聰明嗎？一審的檢察官、法官，還有律師，為什么他們沒有發(fā)現(xiàn)這樣的問題呢？我發(fā)現(xiàn)他們大量的工作就是在糾纏送錢到底是有還是沒有，以及款項(xiàng)的來源和去向。他們說被審訊的時(shí)候，受賄人和行賄人都承認(rèn)過，一般這樣的案件是很難推翻的。所以我們想，能不能通過這樣的一種分析換一種思路。所以二審的時(shí)候我就告訴法官說，法官，你們有沒有注意到，一審的工作人員，包括一審法院似乎忽略掉一個(gè)問題：本案收錢的是高速公司，而跟他建立法律關(guān)系的是交通銀行。所以我在開始發(fā)問的時(shí)候，只問幾個(gè)簡單的問題。我問上訴人，高速公司跟交通銀行有什么法律關(guān)系嗎？他說沒有。畢竟是律所的主任、十佳律師，他立刻就知道我是什么意思。我說高速公司，指控收你錢的那個(gè)人在交通銀行有任職嗎？他說沒有。我說交通銀行的工作人員，有在高速公司有任職嗎？他說沒有。那互相之間有什么影響呢？他說什么都沒有。就是兩個(gè)企業(yè)之間，沒有任何法律關(guān)系。不管你有沒有給高速公司的人送錢，你怎么可能會構(gòu)成行賄罪呢？我給審判長提出這個(gè)之后，辯護(hù)意見就很簡單，我不需要再提出非法證據(jù)的排除，也不需要去提出事實(shí)是否清楚，到底送了多少錢。審判長當(dāng)庭就說休庭。休庭之后十分鐘之后，審判長把法錘一敲，撤銷原判，發(fā)回重審。他可能意識到問題了，我在說這些辯護(hù)意見的時(shí)候，他突然一驚，似乎他原來也沒有注意到這個(gè)問題。所以辯護(hù)思路，有時(shí)候要跳開公訴人的思路。案例四：吳起縣合作醫(yī)療主任玩忽職守案 下面我們還有一個(gè)案例，這個(gè)案例可能講起來也比較有意思。也是剛剛不久，發(fā)生在延安的吳起縣。吳起很有名，古代有個(gè)吳起將軍。那里的合作醫(yī)療辦主任涉嫌玩忽職守。這個(gè)案子其實(shí)也偏僻、也小，是我們所里面的一個(gè)律師的熟人的案子。但是他不去辦，他讓我去。其實(shí)我也不想去辦，但是因?yàn)樗俏彝?，我沒辦法。我說你是清華大學(xué)的博士畢業(yè)，你不去辦，而我是碩士畢業(yè)，我也沒你水平高。他說還是你水平高，然后我就去了。逆向思維：不要掉進(jìn)“公訴人思維陷阱” 去了之后，我馬上又發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題，這個(gè)案子搞得轟轟烈烈。他們吳起縣那個(gè)給農(nóng)民報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)的合作醫(yī)療基金，被當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)民給騙走了500多萬。怎么騙的呢？農(nóng)民都到西安去買那個(gè)假的，住院的病例，很厚的，一套700塊錢，然后填個(gè)2萬、3萬、4萬，就拿到這個(gè)里面，合作醫(yī)療辦來報(bào)銷。然后經(jīng)查，發(fā)現(xiàn)兩年多時(shí)間，500多萬被騙了。所以當(dāng)?shù)卣J(rèn)為，這是一個(gè)很大的案件，然后把合作醫(yī)療辦的主任也就是我的當(dāng)事人給抓起來了。抓起來之后，說你玩忽職守。為什么玩忽職守？很簡單的思維，錢被騙了，在你任職期間你手里被騙了。而且用什么手段騙的呢？是假的票據(jù)。你沒有發(fā)現(xiàn)，就是沒有盡到審查義務(wù)，導(dǎo)致錢被騙，所以就是玩忽職守。公訴人邏輯就是這樣的一個(gè)邏輯，醫(yī)療基金被騙，有假的手續(xù)，你主任就是失職，所以你玩忽職守。他的邏輯鏈條就是什么呢？你有職務(wù)，你有審查的義務(wù)，你有失查，導(dǎo)致被騙，你必須有責(zé)任。這里面，他還強(qiáng)調(diào)兩個(gè)細(xì)節(jié)，具體來講，就是你在審查的時(shí)候，你沒有審查報(bào)銷人的身份證，也沒有把他報(bào)銷的這些醫(yī)療資料公示，所以導(dǎo)致報(bào)銷成功。意思就是說，如果你查了他們每個(gè)人的身份證，而且把他的報(bào)銷資料公示，那么可能就有人說，這人沒有病啊，怎么會報(bào)銷呢？但是，這兩條的要求出自哪里呢？是他們縣委發(fā)的一個(gè)文件當(dāng)中的要求。我們可以想一想，縣委發(fā)的文件法律性質(zhì)是什么？第一我想它既不是法律、也不是法規(guī)，也不是司法解釋，也不是部門規(guī)章，它頂多是一個(gè)規(guī)范性文件，而且僅僅是縣委辦公室的一個(gè)規(guī)范性文件，甚至都不是政府辦公室的。所以在法律框架當(dāng)中你找不到它的定位，這是一種分析。我們來辯護(hù)，也要有一種邏輯思維。難道說有假的報(bào)銷手續(xù)，我沒有發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致資金被騙，一定就是我玩忽職守嗎？難道說，這種假手續(xù)導(dǎo)致資金被騙的原因只有一種——我是玩忽職守嗎？還有沒有其他原因？我想一定有多種原因，并不一定就是我沒有盡到審查義務(wù)。也就是說，我可能盡到了審查義務(wù)，它還被騙。那你怎么來分析這樣一個(gè)問題？ 審查義務(wù)是什么？ 我們首先必須要建立一個(gè)概念——審查義務(wù)是什么？如果我作為合作醫(yī)療辦的主任，我來給這些農(nóng)民報(bào)銷的話，那么我需要審查注意的事項(xiàng)是什么？我們就要去找。當(dāng)然我?guī)退フ乙欢ㄓ形业闹饔^目的——我一定要找到他沒有犯這個(gè)錯(cuò)誤，而且還要讓別人覺得有道理的根據(jù)。合作醫(yī)療辦主任，如果構(gòu)成玩忽職守，他有可能在哪些方面出現(xiàn)錯(cuò)誤？第一，如果這個(gè)人就不是我們吳起縣的人，也沒有參加合作醫(yī)療保險(xiǎn)，結(jié)果他報(bào)銷了，我肯定是有審查錯(cuò)誤的。因?yàn)樗袥]有參加合作醫(yī)療我是知道的，我是有檔案的。第二個(gè)，如果他報(bào)銷的項(xiàng)目，有的病可以報(bào)，有的病不可以報(bào)，有的藥比如說冬蟲夏草就不能報(bào)，你甘草就可以報(bào)。審查項(xiàng)目超過了國家的范疇，那么這個(gè)可能導(dǎo)致多或少，國家損失，這我也有責(zé)任。再就是數(shù)額，他本來該報(bào)70%，我給他報(bào)了90%，數(shù)額錯(cuò)了，這個(gè)也是我審查的責(zé)任。還有他沒有住院的手續(xù)，或者住院的手續(xù)里面有明顯的瑕疵。比如說，該有醫(yī)院蓋章的，沒有，甚至就他自己填的，明顯一看就不對，我覺得這是我們應(yīng)該審查的。而且，我們也找到依據(jù)，就是按照這四項(xiàng)審查，是他們省衛(wèi)生廳推廣的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)。他們開現(xiàn)場會在全省推廣。（這是一個(gè)試點(diǎn)，當(dāng)時(shí)并沒有像現(xiàn)在這樣，直接在醫(yī)院報(bào)銷。然后醫(yī)院和合作醫(yī)療辦去結(jié)賬，這是后話）那么，按照他的這種控詞，我們分析了逆向思維，就提煉了幾點(diǎn)值得研究的問題。第一個(gè)，身份審查。檢察官說，你沒有要求報(bào)銷人的身份證，這是你的一大玩忽職守。那么我就一條一條的來解決它。怎么解決呢？就是提出合理懷疑。我就說，要求報(bào)銷的人一定要憑身份證來親自報(bào)銷，這是不可能的。為什么不可能呢？那個(gè)人病重，已經(jīng)發(fā)了病危通知書，下不了床，或者交通肇事案件中的受害人殘疾了，根本就不能動(dòng)，或者變成植物人了，你讓他親自來報(bào)銷嗎？不可能。兒童剛出生，三天可能得黃疸，你讓他來報(bào)銷嗎？也不可能。還有一些農(nóng)村的老人，可能80、90歲了，從來都沒有辦過身份證，你能讓他憑身份證來報(bào)銷嗎？也不可能。還有，這個(gè)人死亡了但是他死亡前治療的醫(yī)療費(fèi)還是可以報(bào)銷的，那你讓死亡的人，怎么亡者歸來？也不可能。所以，你說的這個(gè)要求本身是存在很多種不可能實(shí)現(xiàn)的情形的，是不合理的。那我就不可能按照你這個(gè)思路來了。其實(shí)，所謂身份審查，并不是說憑身份證，而是要憑他的合作醫(yī)療證。合作醫(yī)療證是什么呢？就是我們早期給本地的農(nóng)民辦合作醫(yī)療的時(shí)候，只要他交了錢，他有戶籍資料，有身份證，或者沒有身份證，他有戶口本，或者也沒有戶口本，村里面給他寫證明，只要到我這里辦了，交了合作醫(yī)療的保險(xiǎn)費(fèi)，那么他就可以報(bào)銷。所以，身份證并不是他唯一的、可以報(bào)銷的證明。那么你要求身份證就是不合理的。還有他說這些人的病例資料你沒有公示。那么如果這個(gè)人得了艾滋病、精神病，也去給他公示嗎？你要把他的病貼到大街上，讓全鄉(xiāng)的人都看到，那家伙有艾滋??？這屬于個(gè)人隱私。要求合作醫(yī)療辦去侵犯他的個(gè)人隱私是法律所不允許的。所以這兩個(gè)條件，一個(gè)是不可能實(shí)現(xiàn)的，一個(gè)是法律不允許的。因?yàn)檫@兩個(gè)條件說他玩忽職守，那你肯定是說不過去的。所以，我們看看，在本案中當(dāng)事人干了什么呢？第一，報(bào)銷人沒有出現(xiàn)錯(cuò)誤。報(bào)銷人盡管提供的是假的手續(xù)，但是他們本身都是可以報(bào)銷的范圍里面的人。而且他報(bào)銷的項(xiàng)目，也完全都是符合法定報(bào)銷的項(xiàng)目的，金額也沒有算錯(cuò)一分錢。那合作醫(yī)療辦主任有什么責(zé)任呢？假發(fā)票一定是他應(yīng)該審查出來的嗎？他有孫悟空的火眼金睛？而且假發(fā)票有的本身就是真發(fā)票，只是內(nèi)容是假的。如果是這種情況，你更不可能看出來，甚至連鑒定都是真的。只是內(nèi)容沒有實(shí)際發(fā)生。很多人買發(fā)票，不就是買真發(fā)票嘛，就是這種情況。所以我們通過這樣的分析，就發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人并沒有玩忽職守。最終歸結(jié)到點(diǎn)，就是我審查應(yīng)該審查什么，我們就給他鑒定，所以概念的鑒定在很多案件當(dāng)中非常重要，因?yàn)楹芏喙V人的腦子比較簡單，就是這個(gè)人有這個(gè)事，他一定有罪，搞一個(gè)罪名套上去算了。但是他沒有去仔細(xì)分析，如果我們經(jīng)過仔細(xì)分析之后，我們會給他設(shè)置很多的概念，然后你再來認(rèn)定概念。其實(shí)這也是邏輯學(xué)上的問題。那我們就說，合作醫(yī)療辦的主任，他在審查的時(shí)候應(yīng)該審查什么？審查這些報(bào)銷的單據(jù)手續(xù)，但是進(jìn)一步，它是什么審查？它是一種形式審查。形式審查要求是什么？形式完備，比如說有住院證、有報(bào)銷清單、有每日清單、有診斷證明、有病例資料，你符合這幾項(xiàng)。我一看，沒有表面上的瑕疵，我認(rèn)為就是形式完備，它就符合報(bào)銷的項(xiàng)目，我算比例的時(shí)候沒有錯(cuò)，就應(yīng)該報(bào)銷。不僅應(yīng)該報(bào)銷，而且你沒有理由不報(bào)，你不報(bào)反而就是侵犯了農(nóng)民的利益，那所以也沒有玩忽職守?，F(xiàn)在就是說，的確錯(cuò)了，錯(cuò)在哪了？錯(cuò)在假發(fā)票，那我們再進(jìn)一步給他鑒定，鑒定到哪里呢？就是說，我的審查是形式上的審查，還是實(shí)質(zhì)上審查？再進(jìn)一步是實(shí)質(zhì)審查，還是我技術(shù)鑒定的審查？我是搞文件鑒定的嗎？我鑒定這張發(fā)票是假的，公章是假的，我沒有這個(gè)能力。我舉了個(gè)例子，我說你還記得你們西安，省會城市，曾經(jīng)發(fā)生過一起票據(jù)詐騙案，就是有一個(gè)人，用一張假的支票，到銀行騙了78萬塊錢。但是這個(gè)騙子被抓起來了，銀行也沒有追究玩忽職守啊，銀行都是國有銀行。假的支票典型就是假的，你們也沒有審查。當(dāng)時(shí)也有一個(gè)重要的觀點(diǎn)就是，銀行對支票的審查，也是一種形式上的審查，只要你符合法定形式的支票，而且有預(yù)留的印件，一核對。肉眼是看不出來的，那么騙了那就騙了，損失就損失了。不是說有損失，就一定有玩忽職守的這種責(zé)任。其實(shí)這個(gè)案子我們歸到最后一點(diǎn)，還可以分析，就是說公訴人的邏輯，他往往就是比較粗的這種直線鏈條，而且他往往會盡可能的用比較簡單的證據(jù)鏈條，盡可能用兩節(jié)或者三節(jié)，就形成他們說的一個(gè)所謂的證據(jù)鏈。公訴人經(jīng)常在法庭上講，有被告人的供訴，有證人證言，書證，有證據(jù)與證據(jù)之間相互印證，所以本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以定案。前幾天在南昌大學(xué)的那個(gè)案子當(dāng)中，公訴人也是這么說的。我說公訴人，你說有被告人的供訴，但是被告人先供訴說收錢，又供訴說沒收錢，當(dāng)庭也說沒收錢，那你的印證是怎么來的？證人先說沒送錢，后來說送錢，現(xiàn)在證人不見了，你也沒見過這個(gè)證人，你怎么能夠確信他到底是真的送了錢，還是假的送了錢呢？你也沒有辦法判斷。所以我們在針對公訴它的邏輯的時(shí)候，我覺得我們可以考慮，你把他比較簡單的邏輯鏈條切開，然后加進(jìn)去更多、更細(xì)的鏈條，就是兩個(gè)環(huán)扣起來，你切斷它，一次性沒有切斷，那你就失敗了。但是假如說，我把它連接成8個(gè)鏈條，8個(gè)環(huán)節(jié)，8個(gè)環(huán)節(jié)其實(shí)里面有7處可以切的，那我們成功的比例，只要你切斷任何一處，你都能成功。比如說這個(gè)人送錢，我從銀行取了錢，那你可能找到銀行取款沒有記錄，沒有取款的來源。也可能說，我是讓我的朋友幫我送去的，結(jié)果查明，他的朋友那天根本就沒有跟他在一起，可能這也是推翻了。還有說，我錢是換的美元，你發(fā)現(xiàn)他沒有兌換的記錄，而且你有發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)的政策是不允許一次性兌換這么多的美元的。就可以提出一個(gè)有效的質(zhì)疑。然后他說給我送錢的時(shí)候那天下大雪，然后你查天氣預(yù)報(bào)，那天是艷陽高照等等。每一個(gè)環(huán)節(jié)當(dāng)中其實(shí)都有可能，一個(gè)50%，那么這個(gè)綜合起來，那么我們成功的可能性就更大。今天我可能就是簡單的，通過這樣的一些方式，幾個(gè)簡單的案例，把它提煉出來一些，我們辦案當(dāng)中的一些思維的方法。通過這樣的一些思維方法，我覺得可能比較符合我們案例教學(xué)。有時(shí)候你講理論講不通，其實(shí)我昨天在準(zhǔn)備這個(gè)材料的時(shí)候，我本來是后面用一個(gè)比較大的篇幅在講，這幾個(gè)案件當(dāng)中，我們是用什么樣的邏輯方式來分析的，包括充分條件、必要條件，還有充分必要條件，然后這里面違反了邏輯的哪一個(gè)規(guī)定，我覺得這些可能講起來會用比較大的篇幅和時(shí)間。也許我講明白，大家不一定聽得明白。或者我仔細(xì)講了，你們覺得還不夠盡興。以后，我們還會有更多的機(jī)會，再進(jìn)一步的交流。當(dāng)然那本書里面，會有更詳細(xì)的介紹。今天我就非常高興給大家做這個(gè)分享，感謝各位的光臨，謝謝。