第一篇：南京刑事辯護(hù)律師：毒品犯罪定性中犯意引誘如何理解

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基本案情：

2009年11月4日，公安機關(guān)根據(jù)線索獲悉犯罪嫌疑人周某有毒品犯罪嫌疑，遂安排特情人員裝扮成購買毒品的人，與犯罪嫌疑人周某聯(lián)系購買冰毒（甲基苯丙胺）3克。犯罪嫌疑人周某前往交易地點打算進(jìn)行交易時，被守候的警察抓獲，當(dāng)場從其駕駛的車輛內(nèi)查獲甲基苯丙胺63.32克。周某稱毒品是買來自己吸食的，周某的尿檢結(jié)果呈甲基苯丙胺類陽性。未查實周某有販賣毒品給其他人的事實。

分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，犯意引誘只影響量刑，不影響定罪，這是目前司法實踐中廣泛采用的觀點。因此，對周某應(yīng)定販賣毒品罪，販賣毒品的數(shù)額，按照查獲的數(shù)量認(rèn)定，即63.32克。

第二種意見認(rèn)為，本案中沒有證據(jù)證明周某具有販賣毒品的犯罪意圖，屬于犯意引誘，不能認(rèn)定為販賣毒品，而應(yīng)當(dāng)定非法持有毒品罪。

評析：筆者同意第二種意見。

■關(guān)于犯意引誘型毒品犯罪司法解釋的解讀

關(guān)于毒品案件，最高法先后發(fā)布過兩個座談會紀(jì)要，一個是2000年4月4日發(fā)布的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（下稱《南寧會議紀(jì)要》）；另一個是2008年12月8日發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（下稱《大連會議紀(jì)要》）。先后兩個會議紀(jì)要對于犯意引誘型誘惑偵查對毒品犯罪案件定罪量刑影響的規(guī)定有一定程度的變化?！赌蠈帟h紀(jì)要》規(guī)定：“對具有這種情況（指犯意引誘）的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰”；《大連會議紀(jì)要》規(guī)定：“對因?犯意引誘?實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰。”前后兩個紀(jì)要的區(qū)別在于，后者多了個“根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則”。

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這一微妙變化很容易被忽略，如果說《南寧會議紀(jì)要》強調(diào)的是犯意引誘只影響量刑“從輕處罰”，而不影響定罪的話；那么《大連會議紀(jì)要》“根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則”，則涵蓋了根據(jù)案件的情況，選擇不同的罪名以符合罪刑相適用的原則。因此，對于犯意引誘的毒品犯罪，針對不同的案件，既可能影響量刑，也可能直接影響定罪。

■關(guān)于犯意引誘型毒品犯罪類型的法理解讀

誘惑偵查一般分為機會型誘惑偵查和犯意型誘惑偵查。對于機會型誘惑偵查（包括數(shù)量引誘）不影響案件的定性和量刑，基本上沒有爭議。

爭議的焦點在于犯意引誘，對此美國學(xué)術(shù)界和司法界有過長期的爭議，并已經(jīng)形成“陷阱之法理”的理論和判例，美國聯(lián)邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的無罪抗辯。在日本司法實踐中，既有對犯意誘惑偵查中的被誘惑者不以犯罪論處的判例，也有不影響被誘惑者罪責(zé)成立的判例，理論界則更是眾說紛紜。

結(jié)合我國毒品犯罪的現(xiàn)狀和司法實踐，對于犯意引誘型毒品犯罪的定性，應(yīng)區(qū)別不同情況對待。

一是如果有證據(jù)證明行為人在被查獲前一段時間有販毒行為，但沒有證據(jù)證明行為人已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實施販賣毒品，而由特情人員向其誘惑購買毒品。此種情況下，行為人是否會繼續(xù)實施販賣毒品行為處于一種不確定狀態(tài)，在特情引誘之下實施販賣毒品，主觀上不確定的意圖轉(zhuǎn)化為販賣毒品的故意，此類案件可以定販賣毒品罪，量刑時可從輕處罰。

二是行為人持有毒品，但缺乏證據(jù)證明其此前販賣過毒品，也無證據(jù)證明其具有出賣意圖，特情人員主動約購毒品，由于缺乏證據(jù)證明行為人事先即存在販賣毒品的主觀故意，則

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不應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。但行為人持有毒品這一客觀事實是現(xiàn)實存在的，并非是偵查活動引起的，即使排除誘惑因素，其持有毒品的事實也是客觀存在的，因此，此類案件構(gòu)成非法持有毒品罪。

三是行為人原本沒有實施販賣毒品的犯罪目的和犯罪行為，亦無涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情人員等開出的高額買入價誘惑，出于簡單貪利動機而臨時性從他人處購進(jìn)毒品販賣給特情人員，此后在事先安排好的交易狀態(tài)下交易時被查獲。此種情況屬于司法機關(guān)人為地“制造”犯罪，完全屬于受偵查行為引發(fā)犯意，則不宜認(rèn)定為犯罪。因此，對于犯意誘惑型毒品案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，區(qū)分情況處理。

綜上，本案中公安機關(guān)通過誘惑偵查，沒有證據(jù)證明周某以前曾經(jīng)販毒，屬于犯意引誘。無法證明周某具有販賣毒品的意圖，且周某辯稱其持有的毒品是用來自己吸食的，且尿檢呈甲基苯丙胺陽性，屬于前述犯意誘惑的第二種類型，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定性。