第一篇：我的心情如履薄冰——西南政法大學(xué)新任校長付子堂訪談錄

我的心情如履薄冰

西南政法大學(xué)新任校長付子堂訪談錄

中國法制日報記者 吳曉鋒

9月25日，重慶市三屆人大常委會第12次會議表決通過，決定免去涉嫌收受巨額賄賂的重慶高級人民法院副院長張弢相關(guān)職務(wù)。

與此同時，張弢職位的繼任者浮出水面，原西南政法大學(xué)校長陳彬履任。

陳彬的履新令全國高院的學(xué)者型官員習(xí)慣得以延續(xù)，也令本已喧囂的法學(xué)圈更為熱鬧。原西南政法大學(xué)副校長繼任校長，西南政法大學(xué)翻開了嶄新的一頁。本報記者赴重慶采訪了西南政法大學(xué)新任校長、法學(xué)名家付子堂教授。

羅馬不是一天建成的

記者：西南政法大學(xué)近年屢換校長，您怎么看待這個問題？有什么特殊的背景嗎？

付子堂：最近重慶高校領(lǐng)導(dǎo)班子調(diào)整并不只西政一家，是正常換屆，重慶市委、市政府對所屬的10余所高校校領(lǐng)導(dǎo)進行了調(diào)整，其中新任命了6所高校的校長。

近幾年來，西政在黨委的堅強領(lǐng)導(dǎo)下，在幾任校長的帶領(lǐng)下，學(xué)校在新校區(qū)、師資隊伍、重點學(xué)科建設(shè)、教育教學(xué)質(zhì)量工程以及教育部本科教學(xué)工作水平評估等大事上，取得了優(yōu)異的成績。西方諺語有云：“羅馬不是一天建成的”。

從法學(xué)學(xué)者到司法官員

記者：您怎么看待法學(xué)學(xué)者到司法官員的角色轉(zhuǎn)變？

付子堂：我的前任、也是很敬重的師兄陳彬校長，本來就是西政學(xué)子，也曾經(jīng)留校執(zhí)教多年，后來在法律實務(wù)部門工作，具有十分豐富的理論與實務(wù)工作經(jīng)驗，是典型的有為的學(xué)者型官員。

這次重回司法實務(wù)部門，相信是經(jīng)組織慎重考慮后作出的重要安排。

法學(xué)是一門實踐性很強的學(xué)科。在西方發(fā)達國家，由法學(xué)學(xué)者轉(zhuǎn)換為司法官員、行政官員幾乎再平常不過，甚至很多人都是身兼二任，比如經(jīng)濟分析法學(xué)派代表波斯納是在世的最有影響的法學(xué)家之一，也是美國聯(lián)邦上訴法院法官。

近年來，我國從法學(xué)學(xué)者中選任司法官員和行政官員已屢見不鮮，最高人民檢察院曹建明檢察長曾任華東政法大學(xué)校長，吉林省高院院長張文顯大法官曾任吉林大學(xué)黨委書記。

法學(xué)是一門專業(yè)性很強的學(xué)科，專門人才的培養(yǎng)頗顯重要。對于這樣的選拔任用，我認為是國家越來越重視法治建設(shè)的表現(xiàn)。

安身立命的精神家園

記者：聽說您讀書在西政，教書在西政，今年8月之前多年擔任西政的副校長。請介紹一下作為學(xué)生的您、教師的您、行政領(lǐng)導(dǎo)的您眼中的西政？

付子堂：自1981年考入西政，至今已有28年了。毫不夸張地說，西南政法大學(xué)在我的人生中，占據(jù)著異乎尋常重要的地位，是我安身立命的精神家園。

我曾經(jīng)是西政的學(xué)生，現(xiàn)在還是西政的教師。作為學(xué)生，我有幸受業(yè)于黎國智教授、李權(quán)教授等西政名師門下，西政教師群體嚴謹扎實的學(xué)術(shù)精神和風格對我的影響最為深遠。

作為老師，我長期堅守在教學(xué)一線，與學(xué)生有著深厚情誼，我期望能夠為國家培養(yǎng)一些能夠“為天地立心、為生民立命、為往圣繼絕學(xué)、為萬世開太平”的社會棟梁。

作為學(xué)校管理服務(wù)人員，這是一份榮譽，更是一種責任。今年暑假期間我就任校長后第一次與全校老師見面時，曾專門引用《詩經(jīng)》上的一句話：“戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如臨深淵，如履薄冰”。這種憂患心情和擔當意識就是我的內(nèi)心寫照。

借法理以優(yōu)化現(xiàn)實

記者：您在學(xué)術(shù)方面亦很有造詣，2005年就被遴選為首批“當代中國法學(xué)名家”，能否請介紹一下您在學(xué)術(shù)方面的成果和心得？

付子堂：我的研究方向主要集中在現(xiàn)代法理學(xué)、法律社會學(xué)以及科技與法律問題?！皯{現(xiàn)實以審視法理，借法理以優(yōu)化現(xiàn)實”，是我一以貫之的學(xué)術(shù)思路。

我主張進行學(xué)科交叉融合研究，特別是社會學(xué)與法學(xué)的交叉，力求在法律以外知識的啟發(fā)下，由“法外”探究法理。所以，我提出了“法之理在法外”的命題。

我的心得是：在法學(xué)領(lǐng)域搞研究絕不能“兩耳不聞窗外事”，必須在深入經(jīng)典的同時關(guān)注現(xiàn)實、關(guān)注社會民生。法學(xué)研究要從社會出發(fā)，特別是應(yīng)從當下中國社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實出發(fā)，逐步促進法理學(xué)基礎(chǔ)理論的進步與創(chuàng)新，要著眼于解決轉(zhuǎn)型時期的中國社會所特有的法律問題。

凝聚共識重振西政

記者：擔任西政校長后，您如何看待西政目前的優(yōu)勢和劣勢？您將準備如何帶領(lǐng)西政再續(xù)輝煌？

付子堂：我認為，西政的優(yōu)勢首先是在中國法學(xué)教育界的聲望和建校近六十年來的積淀，特別是在長期辦學(xué)當中形成的西政精神與獨特文化；其次是重慶直轄市建設(shè)中部教育高地和長江中上游教育中心的發(fā)展勢頭和光輝前景；還有更為重要的是，西政全體師生員工和廣大校友都有一種振興西政的責任感和向心力，只要把這種向心力凝聚起來，我們就一定能夠把學(xué)校辦得越來越好。

目前，學(xué)校正處在以“轉(zhuǎn)型升格”為核心內(nèi)容的“第三次創(chuàng)業(yè)”征途上，學(xué)校也面臨著很多挑戰(zhàn)，特別是不具有地緣上的優(yōu)勢等等。但我相信，只要按照學(xué)校的總體目標定位，牢牢把握教育規(guī)律，始終堅持以人才培養(yǎng)為根本任務(wù)，以教學(xué)為中心，以學(xué)科建設(shè)為龍頭，堅持“科學(xué)辦學(xué)、開放辦學(xué)、特色立?！钡乃悸?，在全校師生員工和海內(nèi)外校友的共同努力下，我們的目標一定能夠?qū)崿F(xiàn)。

記者：西南政法大學(xué)的發(fā)展目標是建設(shè)研究型高水平大學(xué)，能否請您對這一目標作一簡要解讀？

付子堂：我認為，高水平大學(xué)必須要有高水平管理、高水平教授、高水平科研、高水平學(xué)科，還要有高水平教學(xué)、高水平網(wǎng)絡(luò)、高水平后勤、高水平服務(wù)等等。而所有這一切的最佳路徑，就是要有高水平的制度；所有這一切的最終目的，就是要培養(yǎng)出高水平的學(xué)生。西政的辦學(xué)目標就是要建設(shè)成優(yōu)勢突出、特色鮮明的高水平研究型大學(xué)；學(xué)校的教育思想就是以人為本，培養(yǎng)具有健全人格、創(chuàng)新能力和擔當意識的高水平學(xué)生。

為了建設(shè)高水平大學(xué)，我希望能夠努力營造一種風正、氣順、心齊、勁足的校園氛圍。我將在黨委的領(lǐng)導(dǎo)下與同事們一道，緊緊依靠廣大師生和校友，力求讓學(xué)校成為每一位教師創(chuàng)造人生價值的舞臺，成為每一位學(xué)生實現(xiàn)人生理想的搖籃，力爭讓每一位校友都能真切感受到母校就是自己的精神家園，共同書寫西政發(fā)展史上新的璀璨篇章。

第二篇：校長付子堂當選為西南政法大學(xué)校友會會長---西南政法大學(xué)

校長付子堂當選為西南政法大學(xué)校友會會長---西南政法大

學(xué)

校長付子堂當選為西南政法大學(xué)校友會會長

西政新聞網(wǎng)訊 1月17日，西南政法大學(xué)校友會二屆三次常務(wù)理事會暨2010年新春團拜會隆重召開。黨委書記張國林主持了團拜會。

會上，黨委書記張國林介紹了學(xué)校一年來所取得的發(fā)展成就。新當選的西南政法大學(xué)校友會會長付子堂校長在講話中希望廣大西政校友無論身處順境還是逆境，無論是居廟堂之高還是處江湖之遠，都能時時感受到校友相互之間的關(guān)愛，都能經(jīng)常體會到母校的溫暖！他希望大家繼續(xù)相互幫助，相互關(guān)心，繼續(xù)為學(xué)校的建設(shè)和發(fā)展貢獻智慧；母校也將竭力為廣大校友的生活幸福和事業(yè)進步，提供盡可能的支持和幫助！同時，付校長在講話中向剛剛在海地地震中英勇犧牲的我校1996級法律碩士研究生、公安部警務(wù)保障局副處長、駐海地民事警察隊長趙化宇校友，表示沉痛的哀悼和崇高的敬意！

會上，校友會原會長陳彬、秘書長袁小彬、常務(wù)副會長譚操、校友辦負責人龍光美老師等代表分別發(fā)言，向廣大校友拜年！祝愿海內(nèi)外的校友們身體健康，工作順利！祝愿母校的明天更加美好！

校領(lǐng)導(dǎo)溫良、孫長永、王建華，校長助理曹春華及學(xué)校相關(guān)職能部門負責人參加了團拜會。

附：

在西南政法大學(xué)校友會二屆三次常務(wù)理事會 暨2010年新春團拜會上的致辭

校長 付子堂博士（2010年元月17日）親愛的各位校友：

大家好！

今天，我們歡聚一堂，隆重召開西南政法大學(xué)校友會二屆三次常務(wù)理事會暨2010年新春團拜會！

剛才，大家推舉我擔任西南政法大學(xué)校友會新一任會長，我感到很榮幸！非常感謝廣大校友對我的信任！同時，請允許我代表學(xué)校，向廣大校友致以新年的問候！衷心感謝大家對母校各項事業(yè)的鼎力支持！

在此，還要特別感謝我的前任——年輕的陳彬老校長、老會長！陳老會長所付出的心血和勞動，為推進學(xué)校的發(fā)展、為西政的研究型高水平大學(xué)建設(shè)奠定了堅實的基礎(chǔ)！

剛剛過去的2009年，是學(xué)校發(fā)展史上極不平凡的一年。一年來，全校師生在校黨委的堅強領(lǐng)導(dǎo)下，認真貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，銳意進取，開拓創(chuàng)新，努力提高教育教學(xué)質(zhì)量，取得了有目共睹的成績，舉其要者：一是學(xué)校集中開展了學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀活動，以飽滿的精神迎接了市委巡視組為期兩個月的全面巡視；二是學(xué)校緊緊抓住被市教委批準為高校實施學(xué)分制改革試點單位的契機，全面啟動學(xué)分制改革；三是學(xué)校的科研工作成效顯著，學(xué)科建設(shè)力度不斷加大，社科基金申報工作項目再獲豐收；四是學(xué)校的管理體制不斷創(chuàng)新，校院兩級管理體制改革穩(wěn)步推進，新的崗位設(shè)置與崗位聘任實施方案順利出臺并已經(jīng)開始實施；五是學(xué)校的“民心工程”再添新成果，首批近千名教職工領(lǐng)取到了個人住房補貼，特別是克服了重重困難，渝北校區(qū)教職工住宅小區(qū)建設(shè)基本完成，在元旦前已經(jīng)開始進行實體交接房工作。還有其他各項工作，限于時間關(guān)系這里就不再一一列舉。

以上所有這些成績，都凝聚著學(xué)校全體師生員工，包括熱心支持學(xué)校建設(shè)和發(fā)展的廣大校友，特別是重慶校友聯(lián)誼會廣大校友們的智慧和心血。在學(xué)校長期以來的建設(shè)和發(fā)展過程中，校友們給予了母校以有力的支持和無私的幫助，為母校爭得了各種榮譽。在此，我要向各位校友表示最衷心的感謝！

此時此刻，讓我們一起特別為剛剛在海地地震中英勇犧牲的我校1996級法律碩士研究生、公安部警務(wù)保障局副處長、駐海地民事警察隊長趙化宇校友，表示沉痛的哀悼和崇高的敬意！

各位尊敬的校友！在廣大校友的倡議下，經(jīng)過充分論證、教代會討論、黨委會研究，我校的建校時間正式確定為1950年。因此，在2010年，母校將迎來建校六十周年大慶。屆時，學(xué)校將圍繞六十周年校慶及1980級校友入校三十周年，推出《建校六十周年學(xué)術(shù)文庫》等重磅華誕賀禮；學(xué)校還考慮今年爭取舉辦“當代中國法學(xué)名家論壇”及“全國基層司法官論壇”等一系列重大活動。母校衷心地希望校友們，一如既往地關(guān)心和支持母校，為母校的發(fā)展做出新的貢獻。

母校創(chuàng)立六十年來，經(jīng)過歷代前賢的辛勤耕耘、艱苦創(chuàng)業(yè)，打造了中國法學(xué)教育界的“半壁江山”。但是，光榮的歷史已經(jīng)成為過去。面向未來，我們更需要理性地思索學(xué)校的發(fā)展征途。學(xué)校將始終堅持以人才培養(yǎng)為根本任務(wù)，以教學(xué)為中心，以學(xué)科建設(shè)為龍頭，堅持“科學(xué)辦學(xué)、開放辦學(xué)、特色立?！钡幕舅悸罚\求學(xué)校更好更快的發(fā)展。

我相信，學(xué)校的發(fā)展也將給各位校友的人生和事業(yè)帶來新的機遇。西南政法是廣大校友共同的永久的精神家園，每個西政人，都是“西政精神”的書寫者和闡釋者。西南政法的金字招牌，需要我們共同努力把它擦得更亮！

西南政法大學(xué)今天的在校學(xué)生，既是西政的未來，也是國家的棟梁。在2010年，全國高校的整體就業(yè)形勢比較嚴峻，學(xué)校的學(xué)生就業(yè)工作同樣也面臨著很大的壓力。在這里，我誠摯地拜托全國的各地校友，繼續(xù)發(fā)揚西政人和衷共濟、共克時艱的優(yōu)良傳統(tǒng)，感念師生情、銘記校友誼，充分利用大家所擁有的各種資源，幫助在校的學(xué)弟學(xué)妹們盡快就業(yè)，為家長分憂，為母校分憂，為社會做貢獻。同時，也希望各位校友，能夠以各種形式獎助在校學(xué)生的學(xué)業(yè)，從而實現(xiàn)校友的個人發(fā)展同母校的辦學(xué)事業(yè)的雙豐收。在此，我先代表學(xué)校師生員工，尤其是全體在校各類各層次同學(xué)，向大家表示最誠摯的謝意！

孔子曰：益者三友，友直、友諒、友多聞。所謂“友直”，即講真話的朋友；“友諒”即比較能原諒人，個性寬厚的朋友；“友多聞”是指知識淵博的朋友。職務(wù)職位都是臨時的，校友之誼乃是永恒的。我希望全國的西政校友，相互之間都能以友道相處，成為“益友”；我希望全國的各位校友，都是西政在校學(xué)子們的“益友”；我更希望我們西政的校友，無論身處順境還是逆境，無論是居廟堂之高還是處江湖之遠，都能時時感受到校友相互之間的關(guān)愛，都能經(jīng)常體會到母校的溫暖。

最后，希望大家繼續(xù)相互幫助，相互關(guān)心，繼續(xù)為學(xué)校的建設(shè)和發(fā)展貢獻智慧；母校也將竭力為廣大校友的生活幸福和事業(yè)進步，提供盡可能的支持和幫助。

再次感謝各位校友對母校各項工作的關(guān)心和支持！

歡迎大家?；丶铱纯?！

恭祝各位校友家庭幸福！身體健康！新年快樂！

圖片:***9.jpg

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第三篇：西南政法大學(xué)：法理學(xué)_付子堂_法理學(xué)進階教案

法理學(xué)進階教案

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導(dǎo)論 什么是法理學(xué)？ 課前提示

法 理學(xué)可以被合理的界定為關(guān)于法律的智慧，或者是對“法律事業(yè)”的性質(zhì)和語境的理解。不是對“法律是什么”的直接回答，而是對提問者和提問本身作出解釋與理 解，至少如德國當代法學(xué)家魏德士說的那樣，正確的提出問題與尋找符合事實本質(zhì)的答案一樣重要。《法理學(xué)進階》課程的設(shè)置正是在設(shè)定法理學(xué)體系中各種范疇的 同時，將法理學(xué)的基本問題展現(xiàn)出來，眾采各家學(xué)說而深入探討：什么是法？什么是法理學(xué)？法有何作用、功能、價值？法為何是有效的？法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系 以及法治國家與法治社會的基本問題。

一、法理學(xué)的詞源與詞義

“法理學(xué)”一詞本為日本漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重創(chuàng)造。穗積陳重將德文Rechts philosophie一詞創(chuàng)造性地翻譯為“法理學(xué)”，為中國人引進西方法理學(xué)開辟了道路。

法 理學(xué)作為一門學(xué)科的名稱，在國內(nèi)外是不一致的。德國等大陸國家一般稱之為法哲學(xué)（或“法律哲學(xué)”）（Legal Philosophy，Philosophy of law）；英美等國則一般稱為法理學(xué)（Jurisprudence）。詞源上講，Jurisprudence已經(jīng)是一個多義詞，包括如下幾種意義：

第一，來自拉丁語jurisprudentia，意思是‘法律的知識’，相當于廣義的法學(xué)或者法律科學(xué)。

第二，法律基本理論，即‘法理學(xué)’或‘法律哲學(xué)’。第三，在法國，可指判例，英國法學(xué)中也有這種用法。第四，特別在美國，可用作‘法律’的一種較莊重的名稱。

“法 理學(xué)”和“法哲學(xué)”的含義當今已然趨于一致，這是一個值得重視的學(xué)術(shù)史事件。雖然“法哲學(xué)”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希臘，但“法哲學(xué)”作為一個概 念是源自于德國近代哲學(xué)的。黑格爾的《法哲學(xué)原理－或自然法和國家學(xué)綱要》的發(fā)表使“法哲學(xué)”這一概念廣泛流傳到西方各國。在后來的傳播交融中，法理學(xué)與 法哲學(xué)逐漸成為基本上可以相互替代的概念。

在英美學(xué)界，真正對法理學(xué)學(xué)科的獨立產(chǎn)生影響的，是1832年奧斯丁的《法理學(xué)范圍之限定》一書的出版。

二、法理學(xué)作為一門學(xué)科的建立

法理學(xué)學(xué)科的建立是學(xué)術(shù)史上較為晚近才發(fā)生的事情。

在西方，直至18世紀末的兩千多年間，人們是在“自然法”的名稱下研究今天屬于法哲學(xué)或法理學(xué)的問題。如黑格爾的《法哲學(xué)原理》副標題也是“或自然法和國家學(xué)綱要”。

正是奧斯丁的影響及其追隨者們——如阿莫斯、馬克伯、霍蘭德、薩爾蒙德等人的努力，法理學(xué)最終作為一門獨立的學(xué)科（理論知識體系、學(xué)問和大學(xué)的法學(xué)課程）而存在。

三、法理學(xué)在西方的發(fā)展

（一）古希臘自然法觀念。

蘇格拉底、柏拉圖、亞理士多德、斯多亞學(xué)派等創(chuàng)立的自然法觀念乃是西方法理學(xué)的偉大開端。自然法觀念既是古希臘自然科學(xué)和哲學(xué)的邏輯基礎(chǔ)，也是人們關(guān)于法律問題思考的邏輯基礎(chǔ)。

（二）古羅馬法。

古羅馬法是法學(xué)作為一門獨立學(xué)問的開始，法學(xué)繁榮，盛極一時。主要表現(xiàn)為： 1.第一次形成職業(yè)法學(xué)家集團。

2.擁有全面的成文法體系，如《國法大全》，包括：《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯纂》、《法學(xué)階梯》、《查士丁尼新律》。

3.高超的法的分類技術(shù)：公法與私法的理論劃分首度出現(xiàn)，私法理論體系得到極大發(fā)展。

4.西塞羅：古希臘哲學(xué)的羅馬傳人，自然法思想得以系統(tǒng)化。

（三）中世紀神學(xué)之下法學(xué)的發(fā)展。1.基督教一統(tǒng)天下對此前形成的法學(xué)的影響。2.法學(xué)流派出現(xiàn)：前注釋法學(xué)派、評論法學(xué)派。3.大學(xué)的出現(xiàn)推動了法學(xué)的發(fā)展。

4.托馬斯?阿奎那的法學(xué)四分法：上帝法、自然法、人法、神法。5.中世紀法理學(xué)成就的評價。

（四）15、16世紀，文藝復(fù)興和宗教改革運動宣告“近代”的到來。教會的威信衰落下去，科學(xué)的威信逐步上升，西方法學(xué)思想朝著世俗化的方向演進。

（五）17、18世紀，古典自然法學(xué)派誕生。代表人物主要有：格老秀斯、斯賓洛莎、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、普芬道夫等。

（六）19世紀分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、哲理法學(xué)派的形成。

（七）二戰(zhàn)后法理學(xué)發(fā)展：派別繁多、三足鼎立且互相影響、非法學(xué)思潮對法學(xué)的影響加劇。

這部分內(nèi)容是重點，講授要注重條理化，明確法理學(xué)演化的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)和法理學(xué)的內(nèi)在線索。要求學(xué)生能夠熟知法理學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)。

四、法理學(xué)在中國的發(fā)展

從一門獨立學(xué)科的角度來看，我國并沒有在自身傳統(tǒng)中形成一門專門的“法理學(xué)”學(xué)問。我國自古以來就有法理學(xué)思想，儒家、法家、道家、墨家等諸多學(xué)派都有關(guān)于法律的學(xué)說和見解，但是，作為一門獨立的理論學(xué)科而存在的法理學(xué)并未形成。

“法理”一詞最初由梁啟超先生使用，但法理學(xué)作為一個學(xué)術(shù)譜系在我國得以建立，其開端是在20世紀。

民國時期，我國的一些大學(xué)已經(jīng)開始開設(shè)法理學(xué)課程，譯介了一些國外法理學(xué)的著作，創(chuàng)作了一些國內(nèi)法理學(xué)的著作。

新中國成立后改用蘇聯(lián)模式，法學(xué)與政治學(xué)長期不分。90年代以來，法理學(xué)”這一學(xué)科名稱逐漸被普遍使用。

五、法理學(xué)的研究對象與體系的確定

法 理學(xué)對于法律現(xiàn)象的研究應(yīng)當具有三項主要功能，即經(jīng)驗功能、分析功能和規(guī)范功能。由此回答“法律是什么”，“法律應(yīng)當是什么”等問題。當然法理學(xué)也要研究 “法學(xué)方法”問題。《法理學(xué)進階》是在《法理學(xué)初階》基礎(chǔ)上對法理學(xué)基本問題進行的深入探討。法理學(xué)是由法律本體論、法律價值論、法律方法論和法律社會論四個部分構(gòu)成的具 有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的理論法學(xué)學(xué)科，它通過對整個社會法律現(xiàn)象進行多視角、多層面的反思和研究，并在不同的理論范式下作出不同的關(guān)于法律問題的事實描述與價值 判斷，由此達到深化人類對法律現(xiàn)象認識的目的。

具體在我們這門課程當中，主要是：在法律本體論中，法理學(xué)追問“法律是什么”這一永恒主題，以便清楚地認識法律本質(zhì)、法律本位、法律語言以及法律功能等基本問題；在法律價值論中，法理學(xué)探究法律與利益、秩序、平等、自由、人權(quán)、正義諸價值的關(guān) 系，將法律置于價值規(guī)范的終極關(guān)懷之下，試圖回答“法律應(yīng)當如何”這一具有倫理道德意義的應(yīng)然問題；在法律方法論中，法理學(xué)圍繞“如何適用法律”這一實踐 理性問題，在法律事實、法律判斷、法律解釋、法律推理、法律論證中尋找法律適用的內(nèi)在邏輯依據(jù)；在法律社會論中，法理學(xué)超越“概念主義”、“法律信念論” 以及法學(xué)的“舊形而上學(xué)謬誤”，致力于求證法律與社會、經(jīng)濟、政治、文化的外在聯(lián)系，著重梳理法律現(xiàn)象中各種復(fù)雜關(guān)系，將考察法律的目光擴展到人類生活更 為廣闊和復(fù)雜的領(lǐng)域，在社會系統(tǒng)內(nèi)部諸子系統(tǒng)的功能互動以及行為規(guī)范的現(xiàn)實建制化、理性化的過程中追尋法律的現(xiàn)實存在方式，以對法律現(xiàn)象作全面而深入的理 解和把握。思考題：

1．“法理學(xué)”作為一門學(xué)科的建立源自哪里？有何意義？ 2．法理學(xué)在中西各自經(jīng)歷了怎樣的歷史演變？ 第一編 法律本體論 第一章 法律本質(zhì) 課前提示

法律是整個法學(xué)知識體系的言說對象，本章探究法律的“本質(zhì)屬性”和“存在基礎(chǔ)”是為了針對“法律是什么”這一法理學(xué)的基本問題提出相關(guān)解釋與理解；正是法律的本質(zhì)規(guī)定性將它與其他社會規(guī)范區(qū)別開來。理解和闡釋法律本質(zhì)問題的豐富內(nèi)涵乃是學(xué)習(xí)的重點與難點所在。第一節(jié) 法律的本質(zhì)屬性

一、本質(zhì)與本質(zhì)屬性

一個事物是其所是，即本質(zhì)。馬克思也將事物的本質(zhì)是其內(nèi)在的、深層的、必然的規(guī)定性，是此物區(qū)別于彼物的質(zhì)的規(guī)定性。英文中“本質(zhì)”一詞essence，源自拉丁詞esse（是），是希臘文to ti en einai（一物是其所是）一詞的翻譯。任何事物都有許多屬性或特征。那種體現(xiàn)事物內(nèi)部的穩(wěn)定的、深層的聯(lián)系的屬性被稱為本質(zhì)屬性。法律的本質(zhì)屬性是法律這一特殊事物的深層的、穩(wěn)定的內(nèi)部聯(lián)系，它深藏于種種法律現(xiàn)象的背后，是法律存在的基礎(chǔ)和發(fā)展變化的推動力量。

二、法的本質(zhì)屬性

（一）法律的意志性與規(guī)律性

1.現(xiàn)代法律是指實際存在的由人制定的法律，是人們自由意志活動的產(chǎn)物，它貫徹、反映、體現(xiàn)的是人們現(xiàn)實的愿望、需求、主張和見解，即法律的意志性。2.處理好以下幾種關(guān)系：一是要協(xié)調(diào)好立法的直接參與者之間的不同意愿與主張；二是直接掌握立法權(quán)的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志；三是立法者要處理好全體社會成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關(guān)系。

3.法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。

4.反對兩種錯誤認識和傾向：一是庸俗的經(jīng)驗主義和實用主義；二是唯意志論。

（二）法律的利益性和正義性

1.現(xiàn)代法律是以權(quán)利與義務(wù)的形式來調(diào)整各種社會關(guān)系并規(guī)范人們的行為方式。構(gòu)成為權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)性要素無疑是利益問題。

2.法律對錯綜復(fù)雜的利益進行調(diào)節(jié)和配置必須有一定的標準 ——正義。3.法律的利益性和正義性的關(guān)系：第一，利益性與正義性貫穿在法律的各個方面及其始終；第二，利益與正義是人類兩個最基本的也是永恒的需求，法律必須兼顧二 者；第三，法律要運用以正義為核心的一整套價值準則去分配各種利益，調(diào)節(jié)利益之間的沖突和矛盾，以滿足最大多數(shù)人的最大利益為根本立足點。第四，在不同領(lǐng) 域或不同具體條件下，法律對利益與正義二者的強調(diào)應(yīng)有所側(cè)重。

（三）法律的社會性與階級性

1.法律的階級性是指法律規(guī)范的存在，是以階級分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調(diào)整和協(xié)調(diào)各階級之間的關(guān)系時呈現(xiàn)的屬性。

2.法律的社會性是指法律在管理社會生產(chǎn)、管理社會公共事務(wù)、維護社會公共秩序和保障社會成員的基本自由和權(quán)利方面所必需的，表明法律存在與整個人類社會的存在共始終，體現(xiàn)了全體社會成員的共同利益和意志方面的屬性。3.正確認識法律的階級性與社會性，在我國具有重要的理論意義。第二節(jié) 法律存在的基礎(chǔ)

對法律本質(zhì)的探討是為了回答“法律是什么”的問題，而對法律存在的基礎(chǔ)之探討則是為了回答“法律存在的根據(jù)是什么”的問題?；仡櫡▽W(xué)歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)，法學(xué)家們主要從倫理角度和社會現(xiàn)實角度來探討法律存在的基礎(chǔ)。

一、法律存在的人性基礎(chǔ)

在 哲學(xué)傳統(tǒng)中人們普遍認為有一種人類的本質(zhì)，它由一個或更多的性質(zhì)組成，它們決定了什么是人以及是什么將人與其他動物區(qū)別開來。如柏拉圖、亞里士多德認為人 類從本質(zhì)上說是一種理性動物，天生地要過一種城邦的共同體生活，而且共同體的“至善”理念乃是人生獲得意義的基礎(chǔ)和動力。任何類型的法律建構(gòu)都離不開人性的基礎(chǔ)，人的身體－心靈狀況在法律的一切領(lǐng)域里都起著一種關(guān)鍵性作用。人性的、人格的心理學(xué)的事實構(gòu)成了決定性的、法學(xué)的重要意義。而人爭取形成共同體和合作的愿望對于法律的建構(gòu)同樣也具有決定性的作用。

二、法律存在的道德基礎(chǔ)

從根本上說，法律存在的道德基礎(chǔ)所指涉的是法律的正義性和對人性尊嚴的尊重與保護。從法律存在與人性基礎(chǔ)緊密關(guān)聯(lián)的角度說明如下：

1.人性內(nèi)在的趨使人過一種共同體的社會生活，而這種生活必須是有秩序的，法律的首要指責就是要建立和保障人的社會生活的有序化。正義作為一種價值觀念本身就是人們對存在于各種事物里的秩序的認識和揭示；即，“共同體生活是有秩序的”規(guī)定了法律對正義的強烈要求。

2.正義的法律也必定是對人性尊嚴予以尊重與保護的法律。法律不允許傷害一個人的身體，更不允許謀害人的生命，而是對人的生命存在加以保護；尊重人作為有健全理智的存在者而使其有可能自主安排、決定和塑造自己的生活。

三、法律存在的社會基礎(chǔ)

所謂社會基礎(chǔ)則是指法律存在的客觀依據(jù)。事實上，法律絕非人們的任意創(chuàng)造，而是人類社會存在與發(fā)展的客觀要求的必然結(jié)果。

人類社會需要有有效的社會調(diào)控機制的存在。而社會調(diào)控機制主要有兩類，即社會組織與社會規(guī)范。人類社會之所以需要法律，是為了解決社會的矛盾和沖突，使其呈現(xiàn)出和諧與諧調(diào)的秩序狀態(tài)。

概 括的講，人類社會始終存在三方面的主要矛盾：一是社會秩序與人的思想與行為自由的矛盾。二是權(quán)威與服從的矛盾。如果沒有一種共同規(guī)則來確立界限，國家組織 就不能有效運行，而個人的權(quán)利也得不到切實的保障。三是人與人之間(包括個人與群體以及個人與整個社會之間)在利益與道德觀上的矛盾。思考題：

1．如何理解法律的本質(zhì)屬性？ 2．法律存在依賴于哪些基礎(chǔ)？ 第二章 法律本位 課前提示

法 律本位關(guān)涉法律的終極關(guān)懷是什么或應(yīng)該是什么的問題。本章主要研究法律權(quán)利和法律義務(wù)及其相互關(guān)系。學(xué)習(xí)中要重點理解權(quán)利的構(gòu)成要素、法律權(quán)利與權(quán)力的區(qū) 別、法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系。難點是關(guān)于法律本位的爭論。要注意理解權(quán)利本位論、義務(wù)重心論和權(quán)利義務(wù)并重論各自的價值側(cè)重。第一節(jié) 法律權(quán)利

一、權(quán)利的存在形態(tài)

從權(quán)利的存在形態(tài)角度，可劃分為應(yīng)有權(quán)利、習(xí)慣權(quán)利、法定權(quán)利和現(xiàn)實權(quán)利。應(yīng)有權(quán)利是權(quán)利的初始形態(tài)，它是特定社會的人們基于一定的物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來的權(quán)利需要和權(quán)利要求。

法律權(quán)利是通過法律明確規(guī)定或通過立法綱領(lǐng)、法律原則加以公布的、以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權(quán)利。在重視法治與人權(quán)的國家，法律權(quán)利是權(quán)利的主要存在形態(tài)。

現(xiàn)實權(quán)利，即主體實際享有與行使的權(quán)利，亦稱“實有權(quán)利”。

二、法律權(quán)利概述

法律意義上的權(quán)利概念最早發(fā)端于具備私法精神的古羅馬法。對羅馬自由民來說，私人之間的平等以及在此基礎(chǔ)之上產(chǎn)生了權(quán)利的概念，其核心是財產(chǎn)權(quán)。從權(quán)利概念產(chǎn)生之后，歷代思想家和法學(xué)學(xué)者對其作出了眾多的解釋與理解。如幾種典型的權(quán)利概念：自由說、資格說、利益說、主張說、選擇自由說、可能性說、法律上的“力”、行為尺度、權(quán)能、意志自由說等。各說皆不乏合理之處，但也不無偏頗。

法律權(quán)利是指社會主體享有的法律確認和保障的以某種正當利益為追求的行為自由。它主要具備四個特征，即法律權(quán)利的法律性；法律權(quán)利的自主性；法律權(quán)利的可為性；法律權(quán)利的求利性。

三、法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)

結(jié)構(gòu)作為某一事物的組織方式和內(nèi)部構(gòu)造，它包含兩個方面的內(nèi)容：一是該事物是由哪些因素構(gòu)成的；二是各個因素之間的構(gòu)成狀況如何。法律權(quán)利就必須具備三大要素：利益、權(quán)能和自由行為。從羅馬法中的權(quán)利構(gòu)成來看，它包括四個方面的內(nèi)容：

第一，受法律支持的習(xí)慣或道德權(quán)威，如家長權(quán)；

第二，受法律支持的習(xí)慣或道德的權(quán)力，如財產(chǎn)處分權(quán)，債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利； 第三，受法律保護的自由，如放棄遺產(chǎn)繼承權(quán)；

第四，法律身份，即羅馬公民或外來人在法律關(guān)系中的地位。任何一項權(quán)利要成為法律權(quán)利都必須具備三大要素：利益、權(quán)能和自由行為。利益是法律結(jié)構(gòu)中必不可少的因素。任何一項法律權(quán)利的背后都隱藏著權(quán)利主體的利益追求。

權(quán)能是權(quán)利主體行使權(quán)利的資格和能力。

自由行為是權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定自由地選擇自己的行為。

利益作為權(quán)利的追求，它是權(quán)利的目標和方向，也是權(quán)利行使的動力源泉。權(quán)能作為權(quán)利的基礎(chǔ)，它是權(quán)利行使和實現(xiàn)的基本條件。任何權(quán)利都離不開權(quán)能的保障。自由行為作為權(quán)利的表現(xiàn)形式，它既是權(quán)利主體利益追求的手段、方式，又是權(quán)能的外化或?qū)ο蠡男问健?/p>

四、法律權(quán)利與權(quán)力

人 們對權(quán)力的理解呈現(xiàn)多樣性和復(fù)雜性。有人認為，權(quán)力是指一個人或一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以防止他自己的行為按照一種他不愿意的 方式被改變的能力。也有人認為，權(quán)力指影響或控制他人行為的力量?？偠灾?，權(quán)力包含有“支配”和“強制”之意。權(quán)力是指特定主體因某種優(yōu)勢而擁有的對社 會或他人的強制力量和支配力量。權(quán)力與法律權(quán)利的區(qū)別主要表現(xiàn)為：

（一）二者來源不同。法律權(quán)利是法律對既有權(quán)利確認的結(jié)果；而權(quán)力往往根據(jù)法律來配置或由一定政治組織賦予產(chǎn)生。

（二）二者要求不同。法律權(quán)利的實現(xiàn)不要求權(quán)利相對人以服從為條件，不體現(xiàn)出一種支配關(guān)系。

（三）二者追求利益的重點不同。法律權(quán)利追求政治利益、經(jīng)濟利益或其他利益，而權(quán)力以追求政治利益為主。

（四）二者的限制程度不同。對權(quán)力的限制要求更甚于法律權(quán)利。

（五）二者實現(xiàn)的方式不同。法律權(quán)利的實現(xiàn)以國家強制力為后盾，而權(quán)力的實現(xiàn)往往伴隨著國家強制力的實施。

（六）二者的范圍不同。權(quán)力的范圍特定，比法律權(quán)利更窄。第二節(jié) 法律義務(wù)

一、法律義務(wù)概述 廣義上的義務(wù)是社會主體對他人和社會所承擔的必須作為或不作為的限制性要求。義務(wù)包括道德義務(wù)、宗教義務(wù)、法律義務(wù)等等。法治社會中法律義務(wù)往往倍受重視。

法 律義務(wù)是指社會主體根據(jù)法律的規(guī)定必須承擔的作為或不作為的責任。法律義務(wù)是對人們行為（而非思想）提出的要求，要求人們的行為不能妨礙對方的權(quán)利，或者 有助于對方權(quán)利的實現(xiàn)。首先，沒有他人法律義務(wù)的履行，自己的法律權(quán)利就形同虛設(shè)。其次，自己履行法律義務(wù)也是實現(xiàn)自身權(quán)利的前提。法律義務(wù)的積極意義不 僅表現(xiàn)在對法律權(quán)利的保障，還表現(xiàn)在對整個社會良好風尚的樹立和良好秩序的建立上。與法律權(quán)利和其他義務(wù)相比，法律義務(wù)的特征主要有： 1.法律義務(wù)的法定性； 2.法律義務(wù)的國家強制性； 3.法律義務(wù)的從屬性； 4.法律義務(wù)的必為性。

二、法律義務(wù)的種類

法律義務(wù)相對其他義務(wù)類型而言更加明確、具體。從社會總體來看，法律義務(wù)包括作為、不作為兩類。

作 為的義務(wù)是指義務(wù)人必須采取一定的積極行動來履行的義務(wù)。它有以下幾個顯著特點：其一，有明確的義務(wù)對象，它總是對特定主體積極做出某種行為。其二，履行 義務(wù)的行為往往具有給付性質(zhì)，即義務(wù)人必須付出一定的代價。其三，履行義務(wù)的內(nèi)容不僅是有某種行為，而且還包括行為的質(zhì)量和方式。必須作為的義務(wù)是法律義 務(wù)的主要形式。

不作為的義務(wù)是指義務(wù)主體不做任何可能侵犯權(quán)利主體行為自由和合法利益之事的義務(wù)。它的主要特點是：它的履行方式必須是義務(wù)人采取消極態(tài)度，即不干預(yù)、不阻止。該義務(wù)的不履行同樣帶來否定性的法律后果。第三節(jié) 法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系

一、法律關(guān)系中的對應(yīng)關(guān)系

法律權(quán)利和法律義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系是指法律權(quán)利一般有相對的法律義務(wù)存在。二者共同處于法律關(guān)系的統(tǒng)一體中。首先，在任何法律關(guān)系中，一方主體有法律權(quán)利，對方主體就必須承擔相應(yīng)的法律義務(wù)，反之亦然。其次，在特定的法律關(guān)系中，每一主體在享有權(quán)利之時都對應(yīng)承擔一定的義務(wù)。

二、社會生活中的對等關(guān)系 社會生活中權(quán)利義務(wù)的對等關(guān)系主要表現(xiàn)在：第一，社會生活中的權(quán)利總量與義務(wù)總量是基本對等的。第二，在有的具體法律關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)也是對等的。社會生活中的法律權(quán)利與法律義務(wù)的對等關(guān)系并不是自有法律以來就存在。

三、功能發(fā)揮中的互動關(guān)系

法 律權(quán)利和法律義務(wù)在功能上的互動關(guān)系主要表現(xiàn)在：第一，法律義務(wù)的履行促進法律權(quán)利的實現(xiàn)。第二，法律權(quán)利的享有也有助于法律義務(wù)積極履行。法律權(quán)利對法 律義務(wù)的促進主要表現(xiàn)在：有助于增強義務(wù)主體的責任感；有助于促進義務(wù)主體與權(quán)利主體的相互尊重。第三，法律權(quán)利和法律義務(wù)的互動關(guān)系還表現(xiàn)在某些特定的 權(quán)利、義務(wù)的相互轉(zhuǎn)化。

四、價值選擇中的主從關(guān)系

1.權(quán)利本位論：第一，它是“法以（應(yīng)當以）權(quán)利為起點、軸心或重心”的簡稱。第二，它概括地表述了權(quán)利為重心的現(xiàn)代法律制度特征。第三，它表現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的特殊關(guān)系。第四，它代表了一種平等、橫向的利益關(guān)系。第五，它反映了法律從義務(wù)本位向權(quán)利本位的歷史演進。

2.義務(wù)重心論：首先，禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)和發(fā)展，是人類社會有序化的標志。其次，人類最初的法律規(guī)則主要由義務(wù)性規(guī)范構(gòu)成。第三，在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，義務(wù)是 第一性的。從實效上講，義務(wù)更重要，法律的重心在于約束，權(quán)利要以義務(wù)來保障。法律首先要穩(wěn)定秩序，為此必須平均分配義務(wù)，由于義務(wù)以明確的語義指明人們 必須為的事項和不為的禁區(qū)，因此，它為人們遵守、執(zhí)行法律提供比權(quán)利更多的信息條件。

3.權(quán)利義務(wù)并重論：第一，權(quán)利義務(wù)的一致關(guān)系決定了權(quán)利義務(wù)并重。第二，權(quán)利義務(wù)并重是實現(xiàn)社會公平的條件。第三，權(quán)利本位的一些弊端也說明應(yīng)該強調(diào)權(quán)利義務(wù)并重。

我 們認為，權(quán)利本位論更容易被人們接受。因為中國社會有兩個方面的重要現(xiàn)實支持了權(quán)利本位。一是市場經(jīng)濟模式的建立。因為市場經(jīng)濟對法律的要求，主要是設(shè)定 權(quán)利和保障權(quán)利。二是人權(quán)受到國家、社會的普遍關(guān)注。法律權(quán)利就是人權(quán)在法律中的表現(xiàn)。雖然人權(quán)并不能完全轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，但是重視法律權(quán)利無疑反映了對 人權(quán)的尊重。加之，對中國傳統(tǒng)法律文化中權(quán)利地位的考慮，從當代中國社會的現(xiàn)實和發(fā)展目標的要求來看，權(quán)利本位是值得倡導(dǎo)的。思考題：

1．如何理解法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)？

2．試述權(quán)利本位論與義務(wù)先定論的含義與優(yōu)缺？ 第三章 法律與語言 課前提示

本章主要是介紹法律與語言的關(guān)系以及組成法律的各個要素的語言特征。通過語言對法律、法律思維和法律文化的影響、作用論述語言對法律的意義；從認識論和語 言表述的角度，論述法律原則和法律規(guī)則的語言特征；法律概念（法律語詞）有哪些特征、性質(zhì)、功能，同時簡要探討法律概念模糊性問題。重點要求掌握法律與語 言的關(guān)系和法律要素的語言特征，從而進一步加深理解法律的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，明確認識語言問題對于法律適用的重要意義。第一節(jié) 語言對法律的意義

一切法律規(guī)范都必須以“法律語言”的方式表達出來。如法律概念就是一種通過語言表達、記載、解釋和發(fā)展法律的過程。語言對法律的意義主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、語言是法律的載體

法 律規(guī)則、法律原則和法律概念都是體現(xiàn)立法者的意志或者說立法者的思想，這種意志和思想的形成必須借助于語言這個工具，它的表達同樣離不開語言這個物質(zhì)外 殼。從語言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本質(zhì)上都是體現(xiàn)一種社會規(guī)范，而任何一種社會規(guī)范表達出來仍然是語言。

從根本上說，法律作為一種體現(xiàn)國家意志的社會規(guī)范，必須是以語言形式存在，如果不運用語言這個工具作為載體，法律就得不到表達。

二、語言是法律思維的工具

法律思維是人們在法律活動中形成的、在法律規(guī)范以及法律概念的基礎(chǔ)上進行分析、綜合、判斷、推理、解釋、論證的過程，是人類在法律領(lǐng)域的一種理性思維活動，然而法律思維過程的形成和結(jié)果的獲得，必須依賴于和借助于語言，這就是說，語言是法律思維的工具。

法律思維本質(zhì)上具有社會性，這種社會性只有通過語言這個工具才能體現(xiàn)。法律思維是一種特殊的思維，有著一定的思維定勢，這種思維定勢是由法律的特性所決定，通過人們在長期的法律實踐活動中逐步抽象、概括而形成，它是法律職業(yè)者普遍的思維方式。

法治社會意味著法律思維必須為結(jié)論提供正當性的法律理由，而這個過程表達出來的就是說理，說理是一種語言藝術(shù)，這種藝術(shù)的直接表現(xiàn)就是運用語言對個別事實適用相關(guān)法律規(guī)范給予最佳的解釋，以及運用語言對個別事實進行準確的法律評價。

三、語言是承載和發(fā)展法律文化的工具 法律文化與語言緊密相聯(lián)。沒有語言，法律文化便不可能發(fā)揮它的功能；沒有語言，法律文化也不可能世代傳承和發(fā)展。

法律文化是一個民族法律實踐的總和，而它的表現(xiàn)形式就是語言。

語言不僅僅是一種表達工具，它與使用這種語言的民族的社會背景、物質(zhì)基礎(chǔ)、社會心理、價值觀念、思維方式密切相關(guān)。

從語言的角度說，法律移植就是在一國的法律制度中引進他國法律制度中的法律語言作為自己的語言。法律語言的引進，意味著某種法律制度、法律觀念的引進。第二節(jié) 法律原則與法律規(guī)則的語言特征

一、法律原則的語言特征

法律原則和法律規(guī)則具有如下語言特征：

（一）是一定范圍內(nèi)的最抽象、涵蓋面最廣的規(guī)范。由于法律原則表現(xiàn)為一系列原理、準則，是制定法律規(guī)則的出發(fā)點，所以，它的的表達是宣言式的，是一定范圍內(nèi)最抽象的規(guī)范，其中所包含的法律概念抽象層次高、涵蓋面廣。

（二）具有較強的不確定性和模糊性。正是由于法律原則是一定范圍內(nèi)的最抽象、涵蓋面最廣的規(guī)范，因此，其中包含的法律概念（語詞）的含義具有較強的不確定性和模糊性。

（三）沒有具體明確的適用條件、行為模式和法律后果規(guī)定的表述。由于法律原則具有前述抽象性高、模糊性強的特點，所以，它不可能提供具體明確的適用條件、行為模式和法律后果規(guī)定的表述。但法律原則不僅對于立法而且對于司法，都具有重要作用。

二、法律規(guī)則的語言特征

（一）法律規(guī)則所包含的概念涵蓋面窄、抽象層次較低和語義確定性較強

（二）完整表達的法律規(guī)則往往是若干法律條文整合的結(jié)果

一個法律條文通常不能表達一個完整的法律規(guī)則，往往只是表達一個規(guī)則的某一或某些部分，一個具體的法律規(guī)則往往需要通過若干法律條文予以整合才能形成。

任 何一個法律規(guī)則，應(yīng)當包含并表達下列部分：法律規(guī)則的承受者。對法律規(guī)則承受者要求、指示的行為，即一般法學(xué)教材中所稱的“行為模式”。對規(guī)則承受者行為模式適用的條件。任何對權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范都是有條件的，有一定范圍的，相對的。規(guī)則承受者違反或遵守行為模式所引起的法律后果的規(guī)定。第三節(jié) 法律概念

一、法律概念的特征

法律概念的語言表現(xiàn)形式通常稱為“法律術(shù)語”或“法言法語”。法律概念的特征最主要的是其法律性，這種法律性突出地表現(xiàn)在如下幾個方面：

（一）從其表現(xiàn)方式看，它必須是存在于一定的法律制度中。如果一個概念沒有進入一定的法律制度領(lǐng)域，它就不是法律概念。

（二）從法律概念指稱的對象來看，它指稱的對象必須是法律所調(diào)整的，亦即具有法律意義的人、事、物及其行為或關(guān)系的概念。

（三）從法律概念的內(nèi)涵來看，它反映的是法律所調(diào)整的對象的特有屬性，而非偶有屬性。

（四）從法律適用的角度看，法律概念具有權(quán)威性。法律是靠國家強制力保證實施的，作為構(gòu)成法律規(guī)范要素的法律概念，其內(nèi)涵和外延通常具有明確的規(guī)定，任何人不得隨意任意改變。

要理解法律概念與法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系。

二、法律概念是客觀性與規(guī)定性的統(tǒng)一

法 律概念的形成需要長期的實踐經(jīng)驗的積累和一定的技巧，但其形成可以看成是這樣的一個認識過程，法律概念是立法者通過對對象的性質(zhì)加以主觀“取舍”的方式確 立的，反映了主觀創(chuàng)造屬性。法律概念從其內(nèi)容和來源來看有其客觀依據(jù)，它不過是人們在特定社會條件下，對已經(jīng)發(fā)生和可能發(fā)生的行為或事件的一種反映或預(yù) 見，是從無數(shù)的法律實踐中抽象和概括出來的，反映了客觀性。既然法律概念的內(nèi)容是客觀性與規(guī)定性的統(tǒng)一，因此，運用法律概念時也就應(yīng)當注意：

第一，理解和陳述法律文件中表達某一法律概念的語詞時，在內(nèi)容方面必須體現(xiàn)它的法律規(guī)定性，不能僅憑自己的理解作任意解釋。第二，運用語詞表達法律概念時，也必須體現(xiàn)它的法律規(guī)定性。

三、法律概念的功能

（一）保障法律的安全性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性的功能。

（二）承載和儲存立法者意旨和價值觀的功能。

（三）認識和評價法律事實的功能。

（四）具有提高法律思維效率的功能。

四、關(guān)于法律概念外延邊緣的模糊性問題 導(dǎo)致法律概念外延邊緣的模糊性的原因：

1．概念自身的性質(zhì)。概念永遠不可能無差別的、絕對的和完全的反映對象，這反映了人的認識的非至上性一面。法律概念也是如此。

2． 概念內(nèi)涵的形成是通過不完全歸納獲得的。從法律概念的形成過程看，它是對過去所發(fā)生的法律現(xiàn)象的共同特征的概括、抽象的結(jié)果，是基于過去的經(jīng)驗對未來的一 種規(guī)定，或者說一種預(yù)測，這種由過去推知未來的方法，無疑是運用的是不完全歸納方法，而不完全歸納方法其結(jié)論具有或然性而不具有必然性。法律概念的產(chǎn)生運 用的是不完全歸納方法這一事實，決定了由此形成的法律概念的內(nèi)涵并不能涵蓋以后的所有情況。

法律概念外延邊緣的模糊性意味著概念之間的相互開放性。思考題：

1．為什么說“蹩腳的語言意味著劣質(zhì)的法律”？語言對于法律有何重要意義？ 2．法律規(guī)則、法律原則和法律概念各自有何語言特征？ 第四章 法律功能 課前提示

法 律功能是法理學(xué)的一個重要范疇，也是法律社會學(xué)的核心范疇。本章集中介紹法律功能的基本理論問題，包括法律功能的概念，法律功能與法律作用、法律目的、法 律價值等相關(guān)概念的區(qū)別以及法律功能的幾種常見分類。在學(xué)習(xí)過程中，要在了解法律功能基本理論的同時，有意識地運用該理論工具分析社會法律現(xiàn)象。

第一節(jié) 法律功能的概念

一、功能釋義

功 能（function）一詞在不同的學(xué)科中有不同的用法。與法律功能概念緊密聯(lián)系的功能概念是功能主義社會學(xué)的核心概念，最早由法國社會學(xué)家迪爾凱姆（又 譯為涂爾干）進行系統(tǒng)的理論闡釋。在西方社會學(xué)功能學(xué)派的一些代表人物的思想中，都蘊涵有比較豐富的法律功能理論。此外，在當代西方許多法學(xué)流派中，都直 接或間接地在不同程度上論及到了法律功能問題。如經(jīng)濟分析法學(xué)從微觀經(jīng)濟學(xué)的觀點評價和分析法律制度的功能、效果，從而對法律功能進行經(jīng)濟分析，把法律優(yōu) 劣標準界定為，能否極大增加社會財富，減少社會成本。行為主義法學(xué)認為法律存在于行為中，探討了法律與文化、法律與社會分層、法律與行為控制等一系列功能 以及與功能相關(guān)的問題。

功能概念可以根據(jù)字面解構(gòu)為功用與效能之意，具有關(guān)系性、應(yīng)然性、需求性等特征。法律功能與法律作用兩概念之間有聯(lián)系又有區(qū)別。

二、法律功能及相關(guān)概念辨異

法律功能，是指法律作為一個體系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)屬性而與社會單位所發(fā)生的，能夠通過自己的活動（運行）造成一定客觀后果，并有利于實現(xiàn)法律價值，從而體現(xiàn)其在社會中的實際特殊地位的關(guān)系。同學(xué)們主要從以下幾方面進行理解：

1． 法律功能體現(xiàn)一種法律－社會關(guān)系，是一個表示事物之間關(guān)系的范疇。2．法律功能與法律目的之辨；法律功能不同于法律目的。如果套用中國傳統(tǒng)哲學(xué)中“體、相、用”的劃分，不妨這樣說：法律目的(或法理)為“體”，各種法律部門、法律文件、法律條文為“相”，法律功能則為“用”。

3． 法律功能與法律價值之辨；法律功能指向于法律價值，但同法律價值終究是程度不等的兩個范疇。從理論上講，法律價值體現(xiàn)為一定的主體需要，法律功能正是要滿足這種需要。

4． 法律功能是基于法律結(jié)構(gòu)屬性而與社會發(fā)生關(guān)系的狀態(tài)，表明了法律對社會的一種適應(yīng)性。結(jié)構(gòu)的調(diào)整導(dǎo)致功能的差異。結(jié)構(gòu)決定功能，功能關(guān)系區(qū)別于因果關(guān)系。

第二節(jié) 法律功能的分類

從不同的角度，依照不同的標準，可以對法律功能作出不同的分類。

一、法律的整體功能和部分功能

法律的整體功能和部分功能的劃分有兩個方面的含義：一是法律作為整體或部分具有不同的功能；二是作為整體或部分的法律對于社會的整體或部分的不同功能。

法理學(xué)所關(guān)注的主要是法律的整體功能。

二、法律的基本功能和輔助功能

法律的基本功能是指法律直接滿足一定的主要目標要求的功能；法律的輔助功能則是保證實現(xiàn)法律的基本功能所附加的功能?；竟δ芘c輔助功能是相對而言的。

三、法律的顯性功能和隱性功能

法律顯性功能和隱性功能是根據(jù)法律后果同法律目的是否相符合而劃分的。法律的顯性功能，是指法律客觀后果合乎立法者的本來意圖，或者說是由立法者有意安排出來的；法律的隱性功能則是指法律對社會的影響后果是看不見的或是出乎立法者預(yù)料而產(chǎn)生的，即這種后果超出了立法者的本來意圖。法律顯性功能和隱性功能不同于法律直接功能和間接功能。

四、法律的正功能、反功能和非功能

這是從法律對社會系統(tǒng)的整體運作所引起的效應(yīng)上進行的劃分。

法 律的正功能，或叫法律的積極功能，是指該法能夠激發(fā)社會成員的積極性，法律實現(xiàn)將有助于社會體系的良性運作，促進社會關(guān)系的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定，從而適應(yīng)社會的需 求；法律反功能，或稱法律消極功能，是指法律實現(xiàn)將引發(fā)社會內(nèi)部的關(guān)系緊張，分割社會體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定局面，降低社會系統(tǒng)的活力；法律非功能，即該法 律存在對社會既無積極影響，也無消極后果，處于一種“具文”狀態(tài)，因而社會成員對其無動于衷。

還可以依照其它標準對法律功能作其它分類，如長期功能與短期功能等等。思考題：

1．什么是法律功能？

2．依照不同的標準可以將法律功能分為哪些類別？ 第二編 法律價值論 第五章 法律價值總論 課前提示

本章系“法律價值論”之總論，主要討論價值與法律價值的概念、法律價值體系和法律價值沖突理論。在學(xué)習(xí)時，要重點把握研究法律價值的意義，難點在于理解法律價值的體系和沖突問題。第一節(jié) 價值與法律價值

一、價值釋義

價值，從詞義上說，是在人們的觀念和社會生活中用以判斷事物或行為的標準，其含義是“可重視的、可珍貴的、可尊敬的”。

在哲學(xué)上，價值首先是一個關(guān)系范疇，其所表達的是一種人與物之間的需要與滿足的對應(yīng)關(guān)系，即事物（客體）能夠滿足人（主體）的一定需要。其次，價值又是一個屬性范疇。價值具有自身的特點和屬性。首先，價值具有社會性或者主體性。其次，價值是絕對性與相對性的統(tǒng)一。再次，價值是客觀性與主觀性的統(tǒng)一。

綜上所述，價值是標志著人與外界事物關(guān)系的一個范疇，它是指在特定歷史條件下，外界事物的客觀屬性對人所發(fā)生的效應(yīng)和作用以及人對之的評價。所以，任何一 種事物的價值，從廣義上說應(yīng)包含著兩個互相聯(lián)系的方面：一是事物的存在對人的作用或意義；二是人對事物有用性的評價。

二、法律價值

法律價值是古往今來法學(xué)家們著力探究的一個學(xué)術(shù)問題。

早在古希臘時期的柏拉圖就在《法律篇》中使用過法律價值這一概念。中世紀基督教哲學(xué)家托馬斯?阿奎那也用了“法律價值”一詞來指稱法律的正義性。到了近現(xiàn)代，法律價值這一概念被大量地使用。自然法學(xué)、哲理法學(xué)、存在主義法學(xué)、社會法學(xué)、綜合法學(xué)、政策法學(xué)等等法學(xué)流派，都對法律價值問題提出過自己的觀點。

（一）自然法學(xué)有時被稱為價值法學(xué)，因為它注重研究法律產(chǎn)生和存在的根源或基礎(chǔ)、法律的目的和意義以及法律應(yīng)追求的理想境界和評價標準等問題，而這些問題無不與法律價值相關(guān)。自然法學(xué)家通常認為正義是法律的最高價值。

（二）哲理法學(xué)派的代表人物是康德與黑格爾。康德把法律價值看成是法律的理想境界，它屬于應(yīng)然領(lǐng)域，只能由個人的信仰去把握。黑格爾所謂的法律價值，乃是指法律存在的必然性。

（三）存在主義法學(xué)一般認為，法律是用來實現(xiàn)一定價值的規(guī)范體系。保護個人自由和實現(xiàn)正義是法律的最高價值。

（四）社會法學(xué)派在總體上強調(diào)法律的功能和效果，但其中一些代表人物如龐德，則重視研究法律價值問題。他把法律價值理解為一個社會制定和評價法律所依據(jù)的標準，但這種評價標準只能通過經(jīng)驗的方法取得。

（五）法律政策學(xué)認為，價值體系包括：權(quán)力、啟蒙、財富、福利、技能、情愛、尊重和正直八種，法律是權(quán)力價值的一種形式，是“社會中權(quán)力決策的總和?！?/p>

（六）綜合法學(xué)認為，法律是價值、事實和形式的統(tǒng)一體，法律價值即法律的“合理性”和“道德性”，指法律中多方面的理想因素和法律所追求的多種目標。西方法學(xué)界對法律價值的認識并不一致，但都堅持事實和價值的二元論立場。事實屬于實然領(lǐng)域，價值屬于應(yīng)然領(lǐng)域；他們對法律價值問題的理解，主要寓于抽象的人性、情感、公平、正義等觀念之中。

我國法學(xué)界對法律價值問題的研究起步較晚，對法律價值概念也存在一些不同看法，往往從不同角度加以使用：或指法律本身有哪些價值；或指法律促進哪些價值；或指發(fā)生價值沖突時法律依據(jù)什么標準作出評價。

我們認為，所謂法律價值，是指在作為客體的法律與人作為主體的關(guān)系中，法律對一定主體需要的滿足狀況以及由此所產(chǎn)生主體人對法律的評價。法律的屬性和作用 是法律價值得以形成的基礎(chǔ)和條件。法律價值是主體需求在法律中的一種表達，主體需求以法律為落腳點。法律價值歸根結(jié)底反映人與法律的關(guān)系。第二節(jié) 法律價值體系與法律價值沖突

一、法律價值體系

法律價值本身是一個體系或系統(tǒng)。對法律價值既可以依據(jù)不同的標準進行多角度考察，也可以依據(jù)同一標準進行多層次的劃分。

第一，從社會主體——人的角度觀察，法律價值有群體價值和個體價值之分。群體價值是指法律對某一社會群體具有或表現(xiàn)出有益的效果?？梢苑譃槊褡鍍r值、國家 價值、階級價值、階層價值以及社會團體價值等層次。法律的個體價值是相對于群體價值而言的，反映一定的國家的社會個別成員的需要。這種需要所表現(xiàn)出來的價 值內(nèi)容包括：個人的行為自由、平等、權(quán)利、人格尊嚴、個人財產(chǎn)的保護以及個人發(fā)展條件獲得法律的保護等。

第二，從法律價值關(guān)系中的價值的客體承擔者來看，法律價值可分為法律的規(guī)范性價值和法律的社會性價值。法律的規(guī)范性價值，是法律在形式上所具有的優(yōu)良品 質(zhì)，即指通過法律的規(guī)范作用所肯定的人們行為的正當性、有效性和合理性，從而使行為主體達到自己的行為目標。法律的社會性價值，是指通過法律的社會作用所 實現(xiàn)或滿足一定社會群體和個體的社會需要，反映著法律的創(chuàng)制和實施的宗旨。

第三，從法律價值之間的關(guān)系來看，可以分為法律的工具價值和法律的目的價值。法律的工具價值主要是指，法律規(guī)范被用來評價、調(diào)節(jié)、控制和處理人的行為以維 護一定的社會秩序。法律的目的價值就是體現(xiàn)在法律中的人類目標追求。沒有法律的工具價值，法律目的價值便成為空中樓閣。如果法律不具有目的價值，那么，法 律便不具有任何實質(zhì)意義。

第四，從法律的不同類別出發(fā)，法律價值還可以分為國際法價值、國內(nèi)法價值和其它法律價值。國際法價值，是指全人類 價值需求的法律化。對個人而言，國內(nèi)法往往是比國際法更為完整有效的保障系統(tǒng)和塑造人們意識的支持系統(tǒng)，因此，其價值的現(xiàn)實表現(xiàn)更深刻、更具體、更實在。與國際法相比，國內(nèi)法并不直接明確地反映全人類價值追求。然而，在全球化時代，國內(nèi)法價值必須與國際法價值相一致或相適應(yīng)。

此外，還可以把法律的歷史作為劃分根據(jù)，劃分成法律的歷史價值、現(xiàn)實價值、未來價值；依照法律對主體效應(yīng)的形式，可以分為物質(zhì)價值和精神價值；以法律對社 會生活的作用的程度可以劃分為現(xiàn)存價值、已經(jīng)實現(xiàn)和正在實現(xiàn)的價值、潛在價值、尚待認識和開發(fā)的價值；從法律價值的可能后果看，可以分為正價值、零價值和 負價值；從法律價值的內(nèi)容來看，可以分為利益價值、秩序價值、平等價值、自由價值、人權(quán)價值和正義價值等等。

二、法律價值沖突

法律價值是一個多元化的龐大體系。該體系中多種具有不同規(guī)定性的價值共存，在邏輯上就有相互沖突的可能性。這種沖突既可以是純理念形式的或純粹邏輯的抽象的沖突，也可以是具體而實在的沖突。導(dǎo)致法律價值沖突的原因是多方面的。

首 先，社會生活的廣泛性與復(fù)雜性、社會條件的多重性與變化性，是導(dǎo)致法律沖突的社會原因。一方面，人們的生存境遇和生存發(fā)展條件的差異可能導(dǎo)致人們在法律價 值上的沖突甚至對立。另一方面，人們不同的法律價值觀念的相互矛盾以及同一法律價值觀念的內(nèi)部矛盾也可能反映為法律價值沖突。

其次，法律價 值主體的多元性和多樣性是法律價值沖突的另一原因。法律價值的主體不僅十分廣泛，而且，這些主體角色有時還可以互相轉(zhuǎn)換。多元的主體必然持有多元的法律價 值觀；主體的動態(tài)轉(zhuǎn)換又必然加大價值沖突的復(fù)雜性。同時，不同的價值主體有不同的價值愿望、價值要求和價值滿足感。這些都可能成為引發(fā)法律價值沖突的原 因。

解決法律的諸價值之間的沖突，具有重大的理論和實踐意義。在一個民主國家里，不論是立法上還是法律實施上的價值沖突，都應(yīng)當力求通過合法的方式解決。古今 中外法學(xué)家曾提出了許多關(guān)于法律價值沖突的解決原則，其中最著名的莫過于利害原則、苦樂原則、法律價值等級體系論、法律價值中心論等等。思考題：

⒈ 如何理解“法律價值”這一概念？

⒉ 各法學(xué)流派對“法律價值”的理解有何不同？ ⒊ 引發(fā)法律價值沖突的根源何在？ ⒋ 法律價值沖突的解決原則有哪些？ 第六章 法律與秩序 課前提示

本 章闡述作為法律的一切價值之基礎(chǔ)的最基本價值——秩序，內(nèi)容主要有秩序和社會秩序的基本含義及其分類、法律秩序的含義及其基本特征以及法律的秩序價值。本 章的關(guān)鍵問題，是要理解現(xiàn)代社會秩序乃是一種法律秩序，而法律秩序相對于傳統(tǒng)社會秩序具有其優(yōu)缺點。在學(xué)習(xí)時，要重點理解法律在建立和維護現(xiàn)代社會秩序的 過程中所起的重要作用。第一節(jié) 秩序與社會秩序

一、秩序

在漢語中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。在古代，“秩”、“序”二字，和英文的order一樣，都有“次序、常規(guī)”的含義。

從 廣義上來講，秩序與混亂、無序相對，指的是在自然和社會現(xiàn)象及其發(fā)展變化中的規(guī)則性、條理性。從靜態(tài)上來看，秩序是指人或物處于一定的位置，有條理、有規(guī) 則、不紊亂，從而表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的恒定性和一致性，形成為一個統(tǒng)一的整體。就動態(tài)而言，秩序是指事物在發(fā)展變化的過程中表現(xiàn)出來的連續(xù)性、反復(fù)性和可預(yù)測性。

二、社會秩序

秩序可分為自然秩序和社會秩序。自然秩序就是表現(xiàn)在各種自然現(xiàn)象之中的規(guī)律。而社會秩序則是體現(xiàn)在社會生活領(lǐng)域中的秩序。社會秩序具有下列一般的共同特征：

（1）社會性，即反映人與人或者人與自然的關(guān)系，離不開人的行為；（2）穩(wěn)定性，即意味著某種狀態(tài)的持續(xù)存在；

（3）可預(yù)測性，人們能夠事先知道或者估計到自己和他人行為的發(fā)展變化；（4）功能性，即社會秩序是社會生活得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。

依照社會規(guī)范可將社會秩序分為宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。從歷史的發(fā)展來看，社會秩序大致經(jīng)歷了一個從宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化過程。人 類社會的秩序最早是通過宗教來維系。在原始部落社會，甚至在階級社會產(chǎn)生以后的很長一段時期內(nèi)，宗教都是維持社會秩序最主要、最有效的手段。隨著社會和國 家的分離，國家公共政治生活的出現(xiàn)，宗教的手段就再也不能夠充分地維持社會生活的秩序。道德開始取代宗教，日益成為整個社會秩序的中心。國家就是一個以實 現(xiàn)德行為目標的倫理（或者道德）共同體。法律秩序是繼宗教秩序和道德秩序之后在近代西方形成的一種新型的社會秩序。在這種秩序下，法律和秩序二者達到最高 度的統(tǒng)一，法律取代宗教、道德成為維護社會秩序的最重要手段。隨著法律秩序的形成，人類社會也就由以前的宗教社會、道德社會變成一個法律社會，一個由法律 進行規(guī)范和統(tǒng)治的社會。

與西方社會相似，我國社會秩序的發(fā)展也大致經(jīng)歷了三個大的階段，而且前兩個階段基本上是一致的。《國語?楚語下》中 記載，我國古代曾經(jīng)有一個民神雜糅的時期，這是宗教與生活絕對為一的時期。盡管歷經(jīng)殷商時期的“絕地天通”，以宗教來規(guī)范社會秩序的傳統(tǒng)并沒有改變。天天 要祭祀，事事須占卜，典型地體現(xiàn)出了宗教對于社會生活的巨大影響。從周朝開始，這種宗教秩序就開始為道德秩序所代替。到了春秋戰(zhàn)國時期，“禮崩樂壞”，以 孔子、孟子、荀子等人為代表的儒家，試圖在“仁義道德”的基礎(chǔ)上重建社會秩序，強調(diào)統(tǒng)治者的“道德”在社會秩序中的領(lǐng)導(dǎo)地位。戰(zhàn)國時期，天下大亂，社會完 全陷入混亂之中，表明單單依靠道德已經(jīng)不足以維持社會秩序。至于漢代，漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”后所形成的“禮法合一”或者“德主刑輔”的政治秩序，或者說一種混雜“道德秩序”與“法律秩序”的社會秩序，就成為漢代之后中國傳統(tǒng)社會的常規(guī)秩序。

美國著名法學(xué)家R.M.昂格爾指出，這種社 會秩序中的法律秩序并不是真正意義上的法律秩序，而只是一種“官僚法”。他進一步指出了中國古代法律所具有的幾個主要特征。首先，法是實在的，是制定的規(guī) 則；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律還不是普遍的，第四，缺乏自治性。因而在漢代以后的中國傳統(tǒng)社會中，法律實質(zhì)上成了統(tǒng)治者手中的工具和 玩物，傳統(tǒng)社會因而是一個完全缺乏法治的專制社會。第二節(jié) 法律秩序

一、法律秩序的含義

一 種觀點是將法律秩序等同于法律制度或者法律體系。此種觀點見諸于凱爾森就和龐德的著述以及《牛津法律大詞典》的詞條解釋。另一種觀點認為，法律秩序不僅僅 是一種抽象的法律規(guī)范或者法律體系，而是法律在社會生活中的實現(xiàn)，在這種意義上，法律秩序也就等同于法治秩序。持該種觀點的論者如N.盧曼和蘇聯(lián)學(xué)者雅維 茨。

我們認為，法律秩序，并不僅僅是對于公共和私人領(lǐng)域的權(quán)利和義務(wù)的抽象的法律條文和規(guī)范，也不只是如法律現(xiàn)實主義者所認為的那樣，法律 僅僅是其在現(xiàn)實生活中的實際存在，而應(yīng)當是以上兩種觀點的內(nèi)在統(tǒng)一。完善的法律體系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有這種法律體系能夠在現(xiàn) 實中切實實現(xiàn)，主宰整個社會生活，才能談得上健全的法律秩序；因而對于一個具有良好法律秩序的社會來說，法律規(guī)范及其實現(xiàn)兩個方面缺一不可。在規(guī)范與事實 之間，既存在著一致性，又有著一種內(nèi)在的張力，因而法律秩序，就其本質(zhì)而言，也就具體體現(xiàn)為一個動態(tài)的過程，是穩(wěn)定性和動態(tài)性的內(nèi)在統(tǒng)一。

二、法律秩序的基本特征

（一）實在性。實在性是法律得以與道德、宗教區(qū)分開來的一個重要特征。法律規(guī)則與道德規(guī)則和宗教誡律相比較，在形式上有一個非常重要的差別，即一般而言，法律是 由國家政府機關(guān)制定、公布的成文規(guī)則。法律規(guī)則的這種實在性，使得法律具有了客觀的、確定的形式，擺脫了主觀任意性；并且使人的行為“有法可依”，奠定了 法律秩序的基礎(chǔ)。

（二）強制性。法律不僅是由政府機構(gòu)制定的，而且還是由國家的權(quán)威強制實行的。宗教秩序的維持依靠的是由外在的神秘力量所 喚起的人的內(nèi)心的恐懼之感，道德秩序憑借道德主體所具有的道德意識或者對德行自身的尊重，兩者都訴諸于主體的內(nèi)心，因而它們都只是主觀的，不具有客觀的必 然性；而法律則除了訴諸個人對于法律的意識以外，更重要的是，還有專門的國家機構(gòu)予以強制執(zhí)行，以保證法律秩序的切實實現(xiàn)。和法律的實在性一樣，法律的強 制性使法律規(guī)范進一步擺脫了任意性和偶然性，具有了必然性的意味。

（三）普遍性。我國古代就有“王子犯法，與庶民同罪”的說法。在西方，亞里士多德早就指出，法律始終是一種一般性的陳述。

法律秩序的普遍性是對于獨斷的、任意的或者專制的權(quán)力的限制。這種普遍性包含了“立法的普遍性”和“判決的一致性”兩個方面，對于一個具有良好法律秩序的國家來說，這兩個方面缺一不可，否則法律秩序的普遍性就不可能實現(xiàn)。法律秩序的普遍性和強制性是內(nèi)在地關(guān)聯(lián)在一起的，法律的普遍性是其強制性的內(nèi)在根據(jù)，而強制性則保證了法律的普遍性的必然實現(xiàn)。

（四）自治性。美國法學(xué)家昂格爾認為，法律秩序的自治性和普遍性一道，構(gòu)成了法律秩序與官僚法的本質(zhì)區(qū)別。他認為，法律秩序的自治性表現(xiàn)在四個方面。實體內(nèi)容的 自治性指的是，一種自治的法律制度不是某種神學(xué)觀念的法典化，法律完全建立在人的自主的理性的基礎(chǔ)上。法律機構(gòu)的自治性意指著立法、行政和司法機關(guān)的分 離，法律的運用要獨立于行政與立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科學(xué)解釋以及政治、經(jīng)濟、倫理論證的方法。最后，還有法律職 業(yè)的自治性。一個專業(yè)化的法律職業(yè)團體，控制著法律規(guī)則，占據(jù)法律機構(gòu)，進行法律實踐。此外還有學(xué)者指出，法律的自治性還體現(xiàn)在法學(xué)和法律教育上。第三節(jié) 法律的秩序價值

秩序與正義、自由一道，構(gòu)成法律最基本的價值。一方面，法律基于社會對于秩序的需求，并且是社會內(nèi)在規(guī)律的表達；另一方面，法律對于建立和維護社會生活各方面的秩序起著根本性的作用。

一、法律是社會內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達

（一）法律就內(nèi)容上來說，本質(zhì)上是依賴于社會生活，特別是社會經(jīng)濟生活的。馬克思很早就在《黑格爾法哲學(xué)批判》和《政治經(jīng)濟學(xué)批判導(dǎo)言》中揭示出了這一點。西方許多其他思想家也認識到了法律與社會經(jīng)濟秩序之間的這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，如哈耶克對英國普通法的考察。

（二）就法律與政治秩序而言，也具有相似的關(guān)系?，F(xiàn)代西方政治中確立起來的權(quán)力分立與制衡原則、主權(quán)在民的原則、平等和自由的原則等等，是近代西方人在對于政治 秩序的追求中逐漸發(fā)現(xiàn)、提出并且最終在法律中得到確立的。法律自身并不能提出上述政治法則，法律只不過是為這些來自于政治實踐的基本原則披上神圣的合法的 外衣。

因而，法律從內(nèi)容上來說依賴于具體的社會生活，是社會政治、經(jīng)濟等各領(lǐng)域內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達；從形式上來說，法律既不是經(jīng)濟，也不是政治，或者其他任何東西，而是一種獨立于它們之上的強制性的力量。

二、法律對于社會秩序的維持

在現(xiàn)代社會中，法律在建立和維持社會秩序中的作用主要體現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）建立和維持社會政治秩序

法 律使社會政治秩序合法化、制度化，把階級沖突限制在社會存在所允許的范圍之內(nèi)。法律權(quán)威的理想狀態(tài)被稱為法治，對于維持政治秩序來說，法治的優(yōu)越性在于，法律的規(guī)則在表面上對于一切社會成員都是無例外的。同時，法律是社會各階級根本利益和共同意志客觀化的產(chǎn)物。法律的普遍性和客觀性容易為社會成員接受，也 便于遵守，使國家暴力僅僅在個別案件上使用或者僅僅作為一種威懾的力量而存在，社會政治秩序得到很好的維持。

（二）維護權(quán)力運行秩序

在 現(xiàn)代民主政治中，人民是主權(quán)者，但權(quán)力的實際運行只能夠由統(tǒng)治階級中的少數(shù)人來執(zhí)行。這可能帶來兩種弊端，一是專制主義這種權(quán)力異化現(xiàn)象可能會出現(xiàn)。二是 自由裁量權(quán)的濫用。法律是消滅專制主義、限制自由裁量權(quán)、建立健全的權(quán)力運行秩序的重要手段。其作用主要體現(xiàn)在以下兩個方面。第一，明確公民的各項政治權(quán) 利和自由，并加以有力的保障，確保國家政權(quán)的民主性質(zhì)。第二，法律要對國家權(quán)力系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)做出科學(xué)的安排，主要包括：規(guī)定各權(quán)利主體（各國家機構(gòu)）之間的 權(quán)限劃分以及相互間的合作、協(xié)調(diào)與制約關(guān)系，各權(quán)力主體內(nèi)部的職權(quán)分配以及權(quán)力運行的程序機制等。

（三）建立和維持社會經(jīng)濟秩序。第一，保護財產(chǎn)所有權(quán)。

第二，對經(jīng)濟主體的資格進行必要的限制。首先是要明確各類經(jīng)濟主體的最低成立條件。其次要對各類主體的權(quán)利能力加以必要的限制，明確各類主體能夠從事的活動范圍，以便監(jiān)督、控制。第三，調(diào)控經(jīng)濟活動。首先，法律嚴禁經(jīng)濟活動中偏離正常經(jīng)濟秩序的行為。其次，將計劃、稅收等宏觀調(diào)控手段納入法律體系，對全社會的生產(chǎn)、分配和交換加以更有效的調(diào)節(jié)。

第四，保障勞動者的生存條件。

（四）維護社會生活秩序

第一，確定權(quán)利和義務(wù)的界限，以避免和解決糾紛。法律一般以三種方式劃定權(quán)利義務(wù)的界限。一是由法律直接確定權(quán)利義務(wù)，并賦予明確的內(nèi)容。二是法律只提供依據(jù)或者規(guī)定某些標準，由當事人自行確定權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。三是法律設(shè)立了權(quán)威解釋制度。

第二，以和平、文明的手段解決糾紛。法律逐漸以公力救濟手段來取代私人手段，解決私人糾紛。公力救濟主要指司法救濟，私人可以通過一定司法程序，與對方平等辯論，澄清事實，得到依法做出的判斷，使沖突和糾紛得到緩和或者解決。第三，對社會基本安全加以特殊維護。人身安全、財產(chǎn)安全、公共安全和國家安全等屬于社會基本安全，它們是人類社會生活正常進行的最起碼條件。所以任何國家的法律都對社會基本安全加以特別的維護。思考題：

⒈ 人類社會秩序是如何演進到法律秩序的？ ⒉ 怎樣理解我國古代法律的特征？ ⒊ 法律秩序的基本特征是什么？ ⒋ 法律如何建立并維護生活秩序？ 第七章 法律與利益 課前提示

利益是法學(xué)研究的基本范疇之一，利益法學(xué)派便以集中研究利益而得名。本章首先揭示利益的內(nèi)涵，然后論述法律作為社會調(diào)控機制對利益的三種作用，最后著重探討了法律對利益關(guān)系的處理。在學(xué)習(xí)時，要重點掌握法律對利益的調(diào)控機制。第一節(jié) 利益與法律概說

一、利益釋義

利 益，是法理學(xué)中的一個基本范疇。所謂利益，就是受客觀規(guī)律制約的，為了滿足生存和發(fā)展而產(chǎn)生的，人們對于一定對象的各種客觀需求。其本意為“利息”，原被 用來表示債權(quán)人對利息要求的正當性。后來，利益作為個人與社會的一種關(guān)系體現(xiàn)，日益得到廣泛的應(yīng)用。利益意識的覺醒，利益觀念的形成，無疑是人類思想史上 的一個偉大進步。

二、利益與法律關(guān)系的思想

早在古希臘和古羅馬時期，思想家和法學(xué)家們就已注意到法律和利益的關(guān)系。亞里士多德認為：法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，法律的任務(wù)是為自由公民的共同利益服務(wù)。烏爾比安(Ulpianus，約160-228)所提出的著名的公、私法劃分理論，也是以利益為標準的。

到17世紀初的古典自然法學(xué)創(chuàng)立階段，荷蘭的格老秀斯(Hugo Grotius，1583-1645)在其巨著《戰(zhàn)爭與和平法》中，也從利益角度定義國際法。在他看來，國家是在法律上有效力的、獨立的自由民的集合體，以享有法律的利益和共同的利益為目的的聯(lián)合。

在18世紀，利益被有些人視為社會生活的核心概念。法國哲學(xué)家愛爾維修（Helvetius , 1715-1771）較早地系統(tǒng)論述了利益規(guī)律問題。他從其利益規(guī)律理論出發(fā)，論述了以法治國問題。

英國功利主義法學(xué)家邊沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和最終的目的，不過是整個社會的最大利益而已。邊沁不僅主張善即是一般幸福，而且主張每個人總是追求他所認為的幸 福。所以，立法者的職責是在公共利益和私人利益之間造成調(diào)和。

德國法學(xué)家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）繼承了邊沁的功利主義傳統(tǒng)。他的“社會利益”說則直接構(gòu)成了利益法學(xué)的思想淵源。

馬 克思恩格斯認為人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)。每一個社會的經(jīng)濟關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的。馬克思在轉(zhuǎn)向唯物主義和共產(chǎn)主義的過程中，是 以物質(zhì)利益問題為轉(zhuǎn)變契機的。正是通過對現(xiàn)實利益問題的研究，他才逐步確立了生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)力、經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的范疇，從而正確地解決了利益的本質(zhì)和 歷史作用問題。因而，西方有的學(xué)者把馬克思列為19世紀世界上最有影響的法律社會學(xué)家之一。

19世紀后半期到20世紀前半期的另一位跨世紀 的德國法學(xué)家赫克（Philip Heck , 1858-1943）提出，法律不僅是一個邏輯結(jié)構(gòu)，而且是各種利益的平衡。他在對概念主義法學(xué)抨擊的同時接受了耶林的思想，并形成獨立的新學(xué)派——利益 法學(xué)派。在立法問題上，利益法學(xué)派主張，利益是法律的原因，法律規(guī)范中包含著立法者為解決種種利益沖突而遵循的各種原理。法律只表明某一社會集團的利益勝 過另一集團的利益，或雙方的利益都應(yīng)服從第三個集團或整個社會的利益。在司法活動中，法官要作出公正的判決，決不應(yīng)象一臺按照邏輯機械法則運行的法律自動 售貨機，也不應(yīng)只是根據(jù)正義感進行判決，而必須弄清立法者通過某條特定的法律規(guī)則所要保護的利益，并找出優(yōu)先的利益從而使各種利益得到合理的平衡。

在20世紀，西方法學(xué)三足鼎立，其中社會法學(xué)派專門對利益問題進行了研究。龐德認為，法律的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯雜和沖突的利益，??以便使 各種利益中大部分或我們文化中最重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少的犧牲。龐德把利益分為三大類：個人利益、公共利益和社會利益。所謂個人利益，指 直接包含在個人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭關(guān)系利益和物質(zhì)利益。公共利益指國家作為法人的人格利益與物質(zhì) 利益以及國家作為社會利益捍衛(wèi)者的利益。社會利益則是指，包含在文明社會中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望。中國自春秋戰(zhàn)國以來長期存在著義、利之爭，直接關(guān)涉到對道德與法律功能的不同看法。今天，在社會主義條件下，我們應(yīng)當提倡義、利并舉，以義取利。在人治社會里，人際關(guān)系決定著利益關(guān)系；在法治社會中，法律對利益加以適當?shù)卣{(diào)控，必須正確處理好各種利益關(guān)系。第二節(jié) 法律的利益調(diào)控機制

法律對利益的調(diào)整機制主要是通過將利益要求轉(zhuǎn)化為一定權(quán)利（權(quán)利主張、自由、特權(quán)、權(quán)力），并把它們及相對的義務(wù)歸諸于法律主體，以及通過設(shè)置權(quán)利和義務(wù)的補救辦法---懲罰、賠償?shù)葋韺崿F(xiàn)。具體表現(xiàn)為三種情況：表達利益要求、平衡利益沖突和重整利益格局。

一、表達利益要求

法 律表達利益的過程，同時即是對利益選擇的過程。這種選擇表現(xiàn)在兩個方面：利益主體與利益內(nèi)容。法律只對部分利益主體予以保護，或者主要表達部分利益主體的 利益。法律不可能對某一具體利益主體的所有利益都加以反映或都不加以反映。法律通過對權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定既要記錄下有效地得到承認和保護的利益，又要忠實記 錄下遭受拒絕的利益，以及某種利益所獲承認的限度。

二、平衡利益沖突

法律的利益平衡功能表現(xiàn)為，對各種利益重要性作出估價或衡量，以及為協(xié)調(diào)利益沖突提供標準。20世紀以來西方“法律的社會化”傾向，其實就是法律對個人利益與社會利益的關(guān)系的一種平衡。

法律對利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，對利益沖突的平衡一般是通過某些基本原則規(guī)定和制度設(shè)計體現(xiàn)的。許多法律措施都可以說是各個利益集團相互沖突，相互制約和相互妥協(xié)的結(jié)果。

三、重整利益格局

在人類歷史上，革命或改良其實都是對利益格局的調(diào)整或重新安排。所謂“變法”無不是改變既存利益格局，法律正是在利益格局的不斷被打破和重整過程中逐步地 向前發(fā)展的。在政治領(lǐng)域，法律要對國家權(quán)力結(jié)構(gòu)加以固定化；當權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生變動時，往往相伴著憲法的修改或更新。權(quán)力斗爭的結(jié)果導(dǎo)致利益格局的重整，此 時，法律便擔當著重整利益格局的功能。在經(jīng)濟領(lǐng)域，每一個社會的經(jīng)濟關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的。第三節(jié) 法律對利益關(guān)系的處理

法律對利益的承認、協(xié)調(diào)或重整體現(xiàn)為在對各種利益關(guān)系的處理中不同的價值側(cè)重。在不同的歷史時期或不同的社會制度下，價值側(cè)重會有差異，但需要處理的幾種關(guān)系卻是大致類似的。

一、公共利益和私人利益的關(guān)系

公共利益表現(xiàn)為社會利益、國家利益。私人利益即每一社會成員的利益。集體利益有時可作為公共利益的一種特殊形態(tài)，但一般只是單個人利益的相加，在法律上 其實也是一種私人利益。個人利益乃是利益動力結(jié)構(gòu)的原始細胞。自由資本主義時期占主導(dǎo)地位的是個人本位的法律觀。２０世紀開始，為了社會利益可以對私人利 益加以限制。今天，即使在西方資本主義國家，也已不存在絕對自由的市場經(jīng)濟。

社會主義法律歷來強調(diào)私人利益對社會利益的依賴和服從，當個人權(quán)利的行使危及社會利益時，必須確認和貫徹“社會利益優(yōu)于私人利益”的原則。但是，法律不應(yīng)當或者只關(guān)注公共利益，或者只傾向于保護私人利益，而應(yīng)當努力在二者之間尋找最佳結(jié)合點。嚴格說來，國家利益是一種和社會利益有區(qū)別的公共 利益。在公權(quán)關(guān)系中，國家利益對于私人利益占主導(dǎo)乃至絕對支配地位；但在私權(quán)關(guān)系中，國家與私人在法律上地位平等，此時便不能要求私人利益絕對地服從于國 家利益。法律協(xié)調(diào)好私人利益和公共利益的關(guān)系，有利于促進社會的全面進步。

二、短期利益和長遠利益的關(guān)系

一方面，不能為了所謂長遠利益而無條件地犧牲眼前的短期利益，比如進行現(xiàn)代企業(yè)制度的改革，對于職工的短期利益必須適當照顧，不能一推了事；另一方面，更不能使短期利益損害長遠利益?！锻恋胤ā芬蟊Ｗo耕地，恰是為了中華民族的生存和可持續(xù)發(fā)展，為了子子孫孫的長遠利益。

為了處理好短 期利益和長遠利益的關(guān)系，要求立法主體要有長遠的眼光，高瞻遠矚，不僅有能力評估和比較共時性的諸種利益，并且能夠分析和判斷歷時性的利益態(tài)勢，從而根據(jù) 社會生活中各種利益的現(xiàn)狀及發(fā)展趨向，審時度勢，立足當前，著眼未來，選擇最佳的利益格局，確定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。

三、物質(zhì)利益和精神利益的關(guān)系

利益的形態(tài)可以是物質(zhì)的，也可以是精神的，法律對于兩種形態(tài)的利益都要關(guān)注。精神利益和物質(zhì)利益往往可以相互轉(zhuǎn)化，因而有時可以對精神損害進行物質(zhì)（金錢）賠償。然而，物質(zhì)賠償卻不能或不能完全代替精神上的補償。從一定意義上可以說，國家的經(jīng)濟利益和政治利益就是國家作為法律主體所追求的物質(zhì)利益和精神利益。

四、整體利益和局部利益的關(guān)系

“不謀全局者，不足以謀一域?！闭w與局部是相對而言的。國際法上要求國家作為利益主體承擔各種義務(wù)，目的就是使特定國家的局部利益服從人類生存的共同 整體利益。我國進行市場經(jīng)濟建設(shè)，要求調(diào)動地方積極性，實行一定程度的地方自主(自治)。然而，同時又要求打破地方封鎖，反對地方保護主義和部門保護主 義，以維護國家和人民的整體利益。

如果經(jīng)濟體系內(nèi)部對利益關(guān)系調(diào)整不當，勢必影響法律功能的發(fā)揮和實現(xiàn)。立法和司法中嚴重存在的地方保護主義現(xiàn)象，正是將局部利益凌駕于整體利益之上的一種突出表現(xiàn)。思考題：

⒈ “利益”是怎么發(fā)展成為法理學(xué)核心概念的？ ⒉ 怎樣理解龐德關(guān)于利益的分類？ ⒊ 法律是如何通過利益來調(diào)控社會的？ ⒋ 當代中國法律應(yīng)注重調(diào)整哪幾組利益關(guān)系? 第八章 法律與平等 課前提示

平等作為法律的基本價值之一，與法律的其他價值諸如正義、秩序、人權(quán)、自由有密切的關(guān)系。本章梳理了平等觀念的歷史發(fā)展過程，分析了平等的含義，并著重探討平等與法律相互之間的關(guān)系。本章難點是法律對平等的保護，要注意理解作為實現(xiàn)平等的重要途徑之平等的法律化、權(quán)利化問題。第一節(jié)平等的含義

一、法律所追求的平等

首先，平等是歷史的范疇。在不同的歷史時期，對平等有不同的認識。其次，人人平等這一觀念的確立是因為宗教的興起和不斷的傳播，特別是基督教的廣泛傳播。基督教所追求的平等首先表現(xiàn)為上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等觀首先是建立在對種姓制度的挑戰(zhàn)之上。平等觀念的真正形成是近代的事情。啟蒙運動時期，啟蒙思想家們把自然法和人性看成是一致的，自然法和人性論成了天賦人權(quán)說的理論基礎(chǔ)。人權(quán)的基本內(nèi)容是指 生命權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。而在當時，平等權(quán)的提出是為反對封建等級特權(quán)。盧梭把平等提到十分重要的地位。他明確要求道德平等、法律平等、財產(chǎn)平等和交換平等。斯賓諾莎也強調(diào)法律平等。

最后，對現(xiàn)代平等的概念可以如下理解：每個成員，僅僅因為他是社會成員之一，就有權(quán)不僅享受其他成員所提供的個人生活所需，而且有權(quán)享受每一個人都想得到 而實際上確實對人類福利有益的一切好處和機會。平等可以作為原則從兩個方面去理解：一方面，在人類美好生活所必需的物質(zhì)條件方面，它要求實現(xiàn)人類狀況的平等，并且在個人能力允許的前提下實現(xiàn)工作和娛樂機會上的平等；另一方面，它要求采取一視同仁的普遍原則，以保證分配標的不會在第一方面的要求實現(xiàn)以后又被 一部分人掠走。但一視同仁的原則必須有一些例外，區(qū)別對待那些有特殊需要的人。平等可以簡單歸納為：“人與人的對等對待的社會關(guān)系。”

（一）平等不是平均

平均就是沒有差別，就是在機會的占有和財富的分配上無視能力和特殊需要的存在而簡單的按份分攤。平均在本質(zhì)上是與平等背道而馳的，它的最不可取之處在于表 面上雖然反對剝削，但是在其背后卻生存著新的剝削，是在批判和反對剝削的基礎(chǔ)上同時又確立并維護著新的剝削，同時使這種剝削合理化、普遍化，這是與平等不 相容的。

（二）平等和特權(quán)相對立

平等與特權(quán)是相對立、相矛盾的，特權(quán)是對平等的否定。只要有特權(quán)的存在，平等就不可能實現(xiàn)。在奴隸社會，貴族官僚享有各種特權(quán)，所以不可能有真正的平等。在封建社會，封建帝王在擁有特殊的地位同時具有特殊的權(quán)力，他凌駕于一切人之上，也凌駕于法律之上。貴族和官僚也擁有各方面的特權(quán)。所以也不存在真正的平等。

（三）平等和歧視相對立

如同特權(quán)一樣，歧視是對平等的否定。歧視與特權(quán)具有內(nèi)在的密切聯(lián)系。一方面存在特權(quán)，另一方面就必然存在歧視。一方面存在歧視，另一方面就必然存在特權(quán)。只不過特權(quán)側(cè)重于權(quán)利的不當膨脹，歧視側(cè)重于權(quán)利的不當剝奪。特權(quán)與歧視同樣有害于平等，與人類進步格格不入。

（四）平等不反對適當?shù)膮^(qū)別對待

區(qū)別對待有時難免會導(dǎo)致特權(quán)或歧視的產(chǎn)生，但并不必然如此。適當?shù)膮^(qū)別對待甚至是維護或?qū)崿F(xiàn)平等所必需的，是平等的表現(xiàn)。法律也不絕對排斥區(qū)別對待，而更多的是為區(qū)別對待提供標準和界線，以更好地確保平等。

二、平等與法律的其他價值間的關(guān)系平等是法律的重要原則，與平等的價值一起構(gòu)成法律的基本價值內(nèi)容的有正義、秩序、自由，人權(quán)等。

（一）平等與正義

法律的正義是比平等更高層次的價值目標。法律的平等價值是正義價值的基礎(chǔ)，正義價值是平等價值的指針。平等應(yīng)當是具有正義的平等，正義應(yīng)當是具有平等的正義。在平等與正義之間，沒有平等的正義是空洞的正義，沒有正義的平等是畸形的平等。

（二）平等與秩序

沒有平等的秩序是等級的秩序，等級的秩序?qū)σ恍┤藖碚f是平等的，而對另外一些人來說就根本沒有平等。秩序原初狀態(tài)的設(shè)計中，平等的理性應(yīng)該在其中得到最充 分的體現(xiàn)。平等地享受權(quán)利、平等地獲得機會、平等地分配效益，進而實現(xiàn)真正的人與人的平等。要想使這種理想成為現(xiàn)實，在法律秩序設(shè)置的過程中，平等的社會 秩序價值不應(yīng)是一部分人的意志的體現(xiàn)，而是全體人民的意志體現(xiàn)。

（三）平等與人權(quán)

如果沒有平等，人權(quán)就失去了它最基本的內(nèi) 容。作為對人權(quán)的強調(diào)，出發(fā)點是平等，整個過程是平等，而最終的結(jié)果也是平等。需要注意的是，權(quán)利和平等是兩個在實質(zhì)上不同的概念，權(quán)利的出發(fā)點是個人 的，表示一個人在社會上應(yīng)該擁有或?qū)嵸|(zhì)擁有；平等的出發(fā)點是社會的，表示一種人與人之間的關(guān)系。只講人權(quán)而不講平等，人權(quán)是不可能實現(xiàn)的；反過來，如果只 是講平等而不講人權(quán)，也只能是以一些人的不平等為前提的平等。

（四）平等與自由

法律的自由是平等的自由，沒有平等的自由只能 是一部分人享受自由而另一部分人卻沒有自由。自由不是一種任意的自由，是在平等基礎(chǔ)上的自由，這就是說一個人的自由不能侵犯其他人的自由，因為當你在行使 你的自由權(quán)利時，別人也是在平等地行使自己的自由權(quán)利。平等不是針對一個人而言的，作為一個社會的人在行使自己的自由權(quán)利時必須考慮他人平等的自由權(quán)利。法律的自由價值必然會提出平等的價值要求。第二節(jié) 法律的平等價值

一、平等對于人的意義

法律 追求的平等首先是建立在“人與人的對等對待的社會關(guān)系”這一基礎(chǔ)之上的。人與人之間的平等，是人們自然平等的一種形式和必然結(jié)果。要使人與人之間的社會關(guān) 系得以對等對待，平等的規(guī)則就成為必不可少的要求。法律作為一種能使人與人之間的社會關(guān)系得以對等對待的規(guī)則，其本身的平等就成了人與人之間是否真正存在平等的前提條件。因而立法本身就應(yīng)當要求平等，如果沒有立法上的平等，一切以法律為名義的平等都是不存在的。

（一）法律的平等性要求人的社會機會的平等。

（二）法律的平等性要求人的政治權(quán)利平等。

（三）法律的平等性要求人們的經(jīng)濟生活平等。

（四）法律的平等性要求人們法律上的平等對待。

二、平等對于法律本身的價值

法律的平等價值是法律的價值中不可或缺的一部分。平等對法律本身的意義表現(xiàn)在：

首先，法律的平等對法律是否在人們的社會生活中具有至高無上的權(quán)威密切相關(guān)。

其次，法律的平等是衡量法律是否對社會的發(fā)展起促進作用的試金石。最后，法律的不平等是對法律本身的否定。第三節(jié) 通過法律實現(xiàn)平等

一、平等的信念及其法律化

平等首先作為一種信念，存在于社會意識中，信念是人類精神世界的高級存在，是一種理想狀態(tài)，是人類對某一種社會現(xiàn)象的內(nèi)心追求。平等作為社會的共同價值，必須是現(xiàn)實的。所以，就需要將平等的信念，對平等的的追求轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，使平等在現(xiàn)實中得以實現(xiàn)。

平等的法律化是平等信念發(fā)展的必然。將平等的信念轉(zhuǎn)化為共同規(guī)則，當然需要得到每個人的一致認同，并得到共同遵守。法律是眾多社會規(guī)則中的一種，在人類社會 發(fā)展的過程中，作為規(guī)范存在的不僅僅是法律，但法律作為社會規(guī)范是迄今為止最完備的、最強有力的規(guī)范形式。平等作為信念要在現(xiàn)實中得以實現(xiàn)，必須將自己轉(zhuǎn) 化成法律的形式，只有在法律形式中，平等才會得到普遍的實現(xiàn)。

二、法律對平等的保護

平等是法律的價值取向，法律對平等予以確認、維護，并努力使其實現(xiàn)以作為自己的目的。

第 一，法律將平等權(quán)利化。將平等權(quán)利化，即在法律中明確地規(guī)定每個人所應(yīng)該平等地享有權(quán)利和平等地承擔義務(wù)。法律不允許有人只是享受權(quán)利而不承擔義務(wù)。通過 法律規(guī)范的量化，把權(quán)利和義務(wù)平等的分配給每一個人，并要求每一個人按照自己所分配的份額盡情地享受權(quán)利和無條件地承擔義務(wù)。在享受自己的權(quán)利時，法律不 允許對他人權(quán)利的損害。

第二，法律為平等提供統(tǒng)一標準。平等不可能最終在沒有一個統(tǒng)一標準的情況下實現(xiàn)，存在于人們主觀中的平等也并不就是 真正的平等，平等必須具備統(tǒng)一的標準，同時也必須對有些以平等的名義出現(xiàn)而實際上根本不是平等的狀況予以校正。由于法律的客觀存在，不管人們主觀上的平等 觀念有多大的分歧，如果統(tǒng)一在既定的法律規(guī)定下，并以國家的強制力作為保證，平等都將獲得一致的結(jié)論。第三，法律保護被確認的平等。法律體系自成一體，在法律實施的過程中與其他的規(guī)范體系是相對獨立的。平等的觀念并不僅僅存在于法律體系之中，在其他規(guī)范體系中同樣有平等的觀念存在。但是，法律并不對其他規(guī)范體系中的平等給予保護，法律只是保護自己所確認的平等。思考題：

⒈ 怎樣理解法律上的平等？

⒉ 怎樣理解平等與其他法律價值之間的關(guān)系？ ⒊平等對于法律本身的意義何在？ ⒋ 怎樣通過法律最終實現(xiàn)平等？ 第九章 法律與自由 課前提示

自由，內(nèi)容涵蓋自由在哲學(xué)和法學(xué)上的基本內(nèi)涵、自由作為法律價值的意義、如何通過法律保障自由、自由受到法律限制的根據(jù)以及怎樣合理限制自由等。要求熟知有關(guān)法律與自由關(guān)系的經(jīng)典論述，重點掌握法律與自由的辨證關(guān)系，深刻領(lǐng)悟自由作為法律精神的意義。第一節(jié) 自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義

一、自由的詞源

我 國古代早由莊子的《逍遙游》等名篇為“自由”奠定了思想理論基礎(chǔ)。在《漢書?五行志》中就有“自由”一詞；漢朝鄭玄《周禮》注有“去止不敢自由”之說。到 宋朝時，“自由”已成為流行俗語。然而，我國長期處于封建君主專制統(tǒng)治之下，廣大人民是少有自由的，我國歷史上還不象古希臘、古羅馬那樣出現(xiàn)過“自由民” 階級。

在古拉丁語中，“自由”(Liberta)一詞的含義是從束縛中解放出來。在古希臘、古羅馬時期，“自由”與“解放”同義。英語中的 Liberty 即源自拉丁文，出現(xiàn)于14世紀。而 Freedom 則在12世紀之前就已形成，同樣包含著不受任何羈束地自然生活和獲得解放等意思。在西方，最初意義上的自由，主要是指自主、自立、擺脫強制，意味著人身依 附關(guān)系的解除和人格上的獨立。

二、哲學(xué)上的自由

在哲學(xué)上，近代以來的思想家一般從認識論、本體論以及審美與生存論等不同的角度對自由進行探討。

首先，從認識論的角度來說，自由的概念與必然的概念聯(lián)系在一起，自由與必然相對應(yīng)，構(gòu)成辯證法的一對重要范疇。所謂自由即主體的認識和實踐與客觀必然性的 統(tǒng)一。這意味著：一方面，自由是對客觀規(guī)律的認識和對必然的駕馭。在客觀規(guī)律未被人認識的時候，它是一種異己的力量支配著人們。面對未被認識的客觀規(guī)律，人類是不自由的。但是隨著人類的社會實踐的不斷深化和發(fā)展，人們對各種各樣的客觀規(guī)律的認識也越來越深入。然后，人們可以利用這些規(guī)律來實現(xiàn)自己的目的，駕馭必然，從而獲得行動的自由。另一方面，自由乃是對客觀規(guī)律的認同。人類要實現(xiàn)真正的自由，不僅要對必然性加以認識，而且還能夠自愿作出選擇。意志自由 是自由的內(nèi)在狀態(tài)，行動自由是自由的外在狀態(tài)，兩者都是建立在對客觀必然性的深刻認識和對目標選擇和支配的能力上?？傊杂删褪窃谡J識必然性的基礎(chǔ)上，進而在實踐中遵照必然的規(guī)律行事，以實現(xiàn)對世界的改造。

其次，從本體論的角度來說，自由乃是意志的規(guī)定性，自由指的就是意志自由。自由的最 初的、首要的含義是任意。任意是對于一切規(guī)范、習(xí)俗和文明的否定，因而是一種否定性的、破壞性的力量，但是另一方面，當一定的規(guī)范、習(xí)俗已經(jīng)成為自由的桎 梏的時候，任意就表現(xiàn)為一種積極的力量。與任意相比，自律（autonomy）是意志自由的更高體現(xiàn)。在自律中，意志真正回到了其自身，自由地對自身進行 規(guī)定，而且這種自我規(guī)定（同時也就是自否定）是一個無限的、不可窮盡的過程，而在這一自我規(guī)定或者自我否定的過程中，自我或者自由一直始終又保持著一貫 性。在西方近代哲學(xué)中，斯賓諾莎率先提出了“自律”的觀念，在他看來，一個自由人，就是純粹根據(jù)理性的指導(dǎo)而生活的人。理性擔當起控制激情和欲望的責任。而在康德認為真正的自由乃是人在道德實踐中所具有的擺脫了自然以及肉體束縛的遵照自身建立起來的法則而行動的意志自由。如果說，康德是從個體的角度出發(fā)對 意志自由進行思考和規(guī)定的話，那么盧梭、黑格爾等人則從整體的角度來進行思考。因而在他們這里，意志就體現(xiàn)為個體意志和普遍意志（公共意志）的內(nèi)在統(tǒng)一，而意志的自由或者自律就表現(xiàn)為一個公共意志或者共同體的自我立法。黑格爾更是從哲學(xué)的角度來論證這一點，認為國家作為自由理念的現(xiàn)實性，乃是實體的自由和 個體自由的內(nèi)在統(tǒng)一。

第三，從美學(xué)與生存論的角度來看，自由本質(zhì)上是一種對自由的感受和體驗，自由就是自由感。自由作為自由感，它既不受制 于一個客體或者對象；也不受制于一種理性的法度；而是在對自由的感受中，個體徹底返回到自身，自由因此而達到極致。在這種意義上，自由又類似于任意，但是 一種更高的精神上的自由。尼采將自由理解為權(quán)力意志的無限擴張，而極度的自由就是自身與原始生命的融合，它的表現(xiàn)就是“醉”的感覺。而基爾凱郭爾則將這種 自由感置于極度絕望的孤獨感之中。絕望把人帶到孤獨的境地，在絕望中，人作為孤獨的個體，獨自面對上帝，承擔著個人的罪責。從基爾凱郭爾出發(fā)，并與之不 同，海德格爾將“畏”（Angst）理解為最基本的情感狀態(tài)。在這種畏的感受中，個體體驗到了其自身的個別性和最獨特的存在，并且體會到自身之為一種自由 的、可能的存在。馬克思可謂與之異曲同工。在對異化勞動的批判中，馬克思提出要恢復(fù)人的自由感覺，使勞動成為人的自由自覺的感性活動的思想。和海德格爾一 樣，薩特也從人的感覺和情緒出發(fā)來考察人的自由，但是他更偏重從個人自由與他人自由的角度來思考。

三、法律自由

哲學(xué) 上的自由是一種內(nèi)在的、形而上的或者說精神的自由，而法律上的自由則是關(guān)涉到人的外部行為的、外在的自由。對此，康德很早就做出了明確的界分：“如果一種 行為與法律的法則一致就是它的合法性；如果一種行為與倫理的法則一致就是它的道德，前一種法則所說的自由，僅僅是外在實踐中的自由，后一種法則所說的自 由，指的卻是內(nèi)在的自由?！庇枷爰也?Isaiah Berlin,1909-1997)曾經(jīng)將自由區(qū)分為 Negative Liberty 即“免于??的自由”（be free from ?）和 Positive Liberty 即“從事??的自由”(be free to do ?)。前者指的是不受他人的干預(yù)和限制；后者指的是“自己依賴自己，自己決定自己”。我國學(xué)者則把前者譯作“消極自由”，把后者稱為“積極自由”。

所謂法律自由，就是指一定國家的公民或社會團體在國家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進行活動的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進行活動的權(quán)利。

法律自由主要包括這樣幾層含義：

首 先，法律自由受到國家法律的保障。法律自由是被法律所認可和保障的那種自由，是被規(guī)范化了的人的行為自由。它既不能被侵犯，也不能被任意擴大，因為它已經(jīng) 具有了國家意志的屬性，受國家強制力的保障。法律自由作為一種“外在自由”，乃是一種行為自由，它區(qū)別于思想自由或“意志自由”。如馬克思所說，對于法律 來說，除了人的行為外，人是根本不存在的。相對于意志自由而言，現(xiàn)代法治社會更為推崇的，正是保障外在自由，法律自由的意義因而日益重要。

其 次，法律對自由的規(guī)定是通過公民權(quán)利的形式進行的。自由，是一種由若干權(quán)利組成的客觀化的實體，屬于人權(quán)范疇。馬克思指出：自由不是任何人賜予的，它無疑 是一種基本人權(quán)；法律自由是一種個人按照自己的意志，在現(xiàn)行法律范圍內(nèi)行動的權(quán)利。權(quán)利是獲得或?qū)崿F(xiàn)自由的方式，并且可以成為人們爭取自由的依據(jù)?！皺?quán) 利”一詞和“自由”一詞往往通用，比如政治權(quán)利又叫政治自由，人身權(quán)利又叫人身自由等等。

再次，法律自由是相對的，而不是絕對的。法律自由 受到一定社會的經(jīng)濟發(fā)展水平、社會狀況、階級本質(zhì)、歷史條件等多方面的因素的決定和制約。從這個意義上說，自由是有條件的，而非無條件的。此外，法律自由 的相對性還表現(xiàn)在，它總是與法律責任密切相關(guān)。英國當代著名的自由主義思想家哈耶克(Friedrich August Von Hayek，1899--1992)認為，責任是自由的題中應(yīng)有之義；就法律意義而言，責任可以幫助人們確定義務(wù)，并因此而確定懲罰的適用與否，這構(gòu)成對 人們行為自由的約束。

自由在法律價值體系中處于重要地位。自由作為一種價值理想，是法律的靈魂。法應(yīng)當?shù)於ㄔ谧杂傻幕A(chǔ)之上，必須確認、體現(xiàn)和保障更多人的更多自由。否則，就是不正義的法，就應(yīng)當受到譴責。同時，法也要限制自由，甚至在特定的情況下取消自由。

第二節(jié) 法律的自由價值

一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”

法是對社會主體需求的記載和滿足，自由是法律的最高價值之一。

青 年馬克思繼承了資產(chǎn)階級的民主主義啟蒙思想，在為《萊茵報》寫的一篇《關(guān)于出版自由的辯論》的評論文章中，就大大弘揚了這一信念。他認為，自由是人類的天 性，是人民不可剝奪的普遍權(quán)利；誰反對自由，誰就是反對人民，也就是違背了國家和法律的本質(zhì)。法律不是壓制自由的手段，正如重力定律不是阻止運動的手段一 樣。??恰恰相反，法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的任性的性質(zhì)?！胺ǖ渚褪侨嗣褡杂傻氖?經(jīng)”。馬克思在這篇文章里，還吸收了黑格爾關(guān)于自由和必然的辯證法思想，指出自由是對必然的認識和掌握，就是按人們意識到的規(guī)律辦事，對人類社會來說，在 國家生活里就是按照法律辦事。哪里的法律成為真正的法律，那里的法律就真正地實現(xiàn)了人的自由。當時，馬克思的這些論述，雖然帶有理性法觀點的印記，但卻充 滿了革命民主主義的激情，為人民的自由而大聲疾呼。后來，馬克思和恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中，把他們的理想社會概括為這樣一個聯(lián)合體：“在那里，每個人的 自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件?！?/p>

所謂法律的自由價值，就是說：法律應(yīng)當是“自由的法”，是自由的準則、依據(jù)和保證；法律規(guī)范只能是為了確認和保障自由而制定，法律權(quán)利和義務(wù)也是為了實現(xiàn)自由而設(shè)定，法律實施的出發(fā)點和歸宿都是為了自由。簡而言之，法律以自由為前提和目的，同時必須通過法律實現(xiàn)自由。

二、通過法律實現(xiàn)自由 人們通過法律才能實現(xiàn)自由。

第一，法律把自由意志轉(zhuǎn)化為自由權(quán)利。法律上的自由權(quán)利反映的是主體的個人意志與國家意志之間的同一性。這種受到國家確認的自由就獲得了國家強制力的保障而使其實現(xiàn)有了可靠的后盾。第二，法律確定各種自由權(quán)利的范圍。其采取的形式主要可歸納為兩類：一是限制自由權(quán)的濫用，直接界定自由權(quán)利的范圍；二是對等地設(shè)定義務(wù)，通過促進彼此自由權(quán)利的共同實現(xiàn)，來間接確定自由權(quán)利的范圍。

第三，法律提供選擇的機會，增加自由選擇的效能。人正是在選擇中獲得了自由，自由在選擇中得到實現(xiàn)。法律為人們的選擇提供依據(jù)。法律增加了可預(yù)測性，即增加了行為選擇的自由度。假如沒有法律規(guī)則，人們就會無所適從，因而也就沒有什么自由可言。

第四，法律保障自由免受侵犯，并不被濫用。要保障自由不被侵犯，就必須對自由的侵犯者及其侵犯自由的行為予以懲罰。同時，自由也存在著被濫用的可能性。所以，法律必須在防止自由被侵犯的同時，又防止自由的被濫用，由此保障自由的全面實現(xiàn)。

三、對于通過法律實現(xiàn)自由的進一步思考

哈 耶克指出了存在于西方思想界之中的關(guān)于法律與自由的關(guān)系兩個不同的傳統(tǒng)，即英國傳統(tǒng)與法國傳統(tǒng)。前者為經(jīng)驗的且非系統(tǒng)的自由理論傳統(tǒng)，而后者則是思辯的唯 理主義的自由傳統(tǒng)。兩者之間的差異體現(xiàn)了西方近代自由主義的兩個根本不同的路向。英國傳統(tǒng)的代表人物主要有英國古典自由主義者大衛(wèi)?休謨、亞當?斯密、亞 當?福格森以及埃德蒙?伯克等人，法國人孟德斯鳩、貢斯當、托克維爾等人也屬于這一傳統(tǒng)之列；而法國傳統(tǒng)的代表人物則以百科全書派、盧梭、重農(nóng)學(xué)派、孔多 塞等為代表，英國思想家托馬斯?霍布斯、葛德文等人偏向這一傳統(tǒng)。

法國傳統(tǒng)建立在以笛卡兒為代表的理性主義基礎(chǔ)上，認為人的理性能力是自足 的，全能的，可以洞察一切，構(gòu)建一切；在對于法律制度的觀念上，法國的自由主義者就表現(xiàn)為積極的自由論者，他們認為自由就是要獲得解放，把人從傳統(tǒng)的奴役 和枷鎖中解脫出來，就是最大的自由，因而要獲得自由，就要如伏爾泰所言：“君欲取良律，焚舊而立新可矣”，要砸碎舊制度，而從頭開始，從自由的理念出發(fā)，建立起一種全新的自由的制度。因而法國傳統(tǒng)或者大陸傳統(tǒng)特別強調(diào)制定法對于實現(xiàn)自由所具有的積極作用。這一傳統(tǒng)在法國大革命中，以及在后來歐洲大陸的法典 化運動中鮮明地體現(xiàn)出來。與英國人強調(diào)保障個人自由不同，這一傳統(tǒng)誠然也要實現(xiàn)自由的法律，但是它更為關(guān)注的是一種整體的自由、絕對的自由，從而實際上往 往是從自由出發(fā)，卻走向了強制乃至專制。

英國的古典自由主義者認為，自生自發(fā)的秩序以及強制的不存在乃是自由的本質(zhì)，從而認為自由的法律就 其本質(zhì)而言并不是人為的刻意設(shè)計或者構(gòu)建的產(chǎn)物，而是有機的緩慢進化的、因而是一種無意識的發(fā)展的結(jié)果。因而制度的起源并不出于理性的設(shè)計，而是人的行為 相互調(diào)適、相互作用并且積淀而成的，即使是那些最為復(fù)雜、表面上看起來是出于人為設(shè)計的各種制度，實際上也并不是人為設(shè)計或者政治智慧的產(chǎn)物。在西方歷史 上，古代希臘羅馬和近代英國的法律制度就是這樣建立起來的。對于正確理解法律與自由之間關(guān)系，以及建立起合乎我國實際情況的自由的法律來 說，這兩條不同的路向都有著極其重要的啟發(fā)意義。我們所當思考的并不是遵從哪一種傳統(tǒng)的非此即彼的抉擇，而是在考慮到中國獨特的傳統(tǒng)和現(xiàn)實背景下，如何將 這兩種傳統(tǒng)的精神內(nèi)在地結(jié)合起來，逐步建立起屬于我們自己的自由的法律。

第三節(jié) 法律對自由的限制

一、法律限制自由的根據(jù)

法律既是一種自由的保護手段，同時又是一種限制自由的工具，這種限制對于自由的實現(xiàn)來說是十分必要的。但對公民自由的限制，需要說明理由和條件。在這一問題上，存在著以下四種學(xué)說：

(一)“傷害原則”：又稱為“密爾原則”，是“傷害別人的原則”的簡稱。這是由英國思想家密爾最早提出并得到許多人進一步發(fā)展，現(xiàn)在已為許多國家的立法所 廣泛采用的原則。他認為，人的行為有自涉性的和涉他性的，前者只影響自己利益或僅僅傷害到自己，后者則影響別人利益或傷害到別人?！叭祟愔杂欣碛袡?quán)個 別地或集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，??唯一的目的只是要防止對他人的危害。”

(二)“父愛主義”原則：又稱為“親緣主義”原則。其基本思想是，一個人自愿的行為有時并不是自由的行為，所以，當一個人的行為會使他自己喪失重大利益 時，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長式法律強制，是合理的。家長式法律強制，是指強迫一個人促進自我利益或阻止他進行自我傷害，或者說 為了被強制者自己的利益，而由國家對一個人的自由進行的法律干涉。法律家長式強制分為兩種：純粹的和非純粹的。在純粹的家長式法律強制中，其自由受到限制 的人同時也是利益受到保護的人；在非純粹的家長式法律強制中，除了限制受益者的自由外，還包括限制其他人的自由。由于父愛主義原則有可能錯誤地導(dǎo)致擴大國 家對個人自由的干預(yù)，所以必須嚴格地控制對這一原則的運用。

(三)“冒犯原則”：其基本思想是，法律可以限制那些可能并不傷害他人的行為自由。據(jù)此原則，法律制裁冒犯行為是合理的、必要的。所謂“冒犯行為”，是指 明知可能被人看到并會使人極度羞恥、驚恐或激怒的、公然的淫蕩和放肆行為。冒犯原則同法律道德主義在許多情況下要達到的結(jié)果是一致的。它們的區(qū)別在于，冒 犯原則把應(yīng)受制裁的不道德行為限定在公然的不道德行為的范圍內(nèi)。由于這一區(qū)別，冒犯原則大大地縮小了懲罰不道德行為的范圍。

(四)“法律道德主義”原則：或稱“立法倫理主義”原則，即主張強制實施道德，法律應(yīng)當限制違反道德的行為，可以而且應(yīng)當禁止不道德的行為。這一觀點認 為，社會不是個人的簡單集合，而是觀念的共同體。沒有共同的政治觀、道德觀和倫理觀，任何社會都不可能存在。社會是由一些看不見的共同思想的紐帶連結(jié)在一 起的。如果這些紐帶太松弛，社會成員就會離散，社會就要瓦解。既然公認的社會道德對社會是必須的，那么社會就有權(quán)利運用法律保護社會的公共道德。

二、法律對自由的合理限制

我國法學(xué)界所提出的對自由的法律限制原則主要有以下四項。原則一：法律基于社會生活條件的制約而限制自由。

自由除受物質(zhì)生活條件的限制外，也不能不受社會經(jīng)濟生活條件、道德意識、風俗習(xí)慣的限制。法律所確認的自由及其限制，必須遵循現(xiàn)實性和可能性的準則。原則二：法律為了社會及他人的利益而限制自由。

禁止傷害社會和他人，可以說是所有國家的法律限制自由的內(nèi)容。禁止傷害他人和社會的法律是一個國家實體法規(guī)范的主要構(gòu)成部分；而對危害他人和社會的行為的處理，則構(gòu)成了司法上的主要活動之一。原則三：法律為了行為人自身利益而限制自由。

法律限制自由的意義或目的乃是為了實現(xiàn)自由。法律限制自由有時是為了促進被強制者的自我利益。運用法律的手段進行引導(dǎo)、控制可能出現(xiàn)的自我傷害的行為，無疑有助于自我利益的實現(xiàn)，并增進其自由。原則四：法律為了各項自由的協(xié)調(diào)而限制自由。

法律所規(guī)定的公民的各項自由權(quán)利乃是一個統(tǒng)一整體，不能加以肢解。公民的自由權(quán)利必須有全面的而不是片面的保證。對自由的限制就有一個必要的量度問題。法律是所涉及的自由之間相互限制的尺度和準則。思考題：

⒈ 法律自由的內(nèi)涵是什么？

⒉ 法律上的自由與哲學(xué)上的自由有何不同？ ⒊ 怎樣理解“法典是人民自由的圣經(jīng)”？ ⒋ 如何通過法律實現(xiàn)自由？ 第十章 法律與人權(quán) 課前提示

本章首先簡要考察了人權(quán)思想的歷史演進，然后重點論述了人權(quán)的基本內(nèi)涵及其與法律的關(guān)系，最后介紹了中國關(guān)于人權(quán)問題的認識歷程。在學(xué)習(xí)時，應(yīng)重點領(lǐng)會人權(quán)與法律的關(guān)系，尤其注意緊密結(jié)合現(xiàn)實，分析討論人權(quán)保障對于法律發(fā)展的重要性。

第一節(jié) 人權(quán)思想的歷史演進

維護和保障人權(quán)，最早產(chǎn)生于自然法和自然權(quán)利的思想中。人權(quán)作為一項道德原則被普遍接受，始于中世紀末葉；其權(quán)利化、法律化卻經(jīng)過了漫長的歷程，而人權(quán)走向國際化的進程則更晚。

（一）人權(quán)權(quán)利化的最初階段是以貴族特權(quán)形式——少數(shù)人的人權(quán)形式出現(xiàn)的。

（二）近現(xiàn)代意義上的西方人權(quán)理論，源于13－14世紀興起于意大利、15世紀擴張到整個歐洲并進入高潮的“文藝復(fù)興”運動。以個人主義為核心的人文主義，以自由、平等為口號的人道主義，以唯心史觀為基礎(chǔ)的抽象的人性論，成為資產(chǎn)階級人權(quán)理論最早的思想淵源。

（三）17世紀由資產(chǎn)階級最早提出的“天賦人權(quán)”觀，使人權(quán)理論開始走向系統(tǒng)化。古典自然法學(xué)派的創(chuàng)始人格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）在《戰(zhàn)爭與和平法》一書中，專章論述了“人的普遍權(quán)利”問題。斯賓諾莎（Benedictus de Spinosa,1634—1677）在《神學(xué)政治論》中明確提出“天賦人權(quán)”?！疤熨x人權(quán)”理論的系統(tǒng)化，得力于17世紀以英國洛克（John Locke,1632—1704年）為代表的思想家的自然權(quán)利學(xué)說。后來，法國的孟德斯鳩和盧梭，美國的潘恩和杰弗遜等人權(quán)的崇信者，都繼承和發(fā)展了洛克 的自然權(quán)利學(xué)說，并開始致力于人權(quán)的規(guī)范化、法律化工作。1776年的《弗吉尼亞權(quán)利宣言》明確肯定了人權(quán)主張。1776年美國的《獨立宣言》和1789 年法國的《人權(quán)宣言》，以政治宣言的形式弘揚了“天賦人權(quán)”的思想。此后，“自然權(quán)利”思想在世界范圍內(nèi)得到了廣泛傳播，各國憲法都相繼確認了基本人權(quán)并 將它作為憲法的一項基本原則。

（四）到了19世紀末至20世紀，自然權(quán)利學(xué)說的重點轉(zhuǎn)到個人自由的問題上。1941年1月6日，美國總統(tǒng)羅斯福向國會發(fā)表了關(guān)于“四大自由”的演說?！八拇笞杂伞焙髞肀弧洞笪餮髴椪隆匪_認。

（五）“二戰(zhàn)”以后，一系列保護人權(quán)的國際宣言、條約迅速達成，如1945年10月生效的《聯(lián)合國憲章》和1948年12月10日，聯(lián)合國大會通過并發(fā)表的《世界人權(quán)宣言》。

（六）20世紀后半葉，第三世界國家紛紛走上人權(quán)斗爭的舞臺。1977年召開的第32 屆聯(lián)合國大會，通過了由第三世界國家提出的《關(guān)于人權(quán)新概念的決議案》，強調(diào)國家主權(quán)、民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)是基本人權(quán)。1981年非洲統(tǒng)一組織通過的《非 洲人權(quán)與民族權(quán)憲章》則首次確認了發(fā)展權(quán)。

（七）1993年，在奧地利維也納召開的第二屆世界人權(quán)大會再次確認：發(fā)展權(quán)是一項集體人權(quán)，也是一項個人人權(quán)，它和生存權(quán)一樣，是最重要的基本人權(quán)。另外，第三世界國家還提出了保衛(wèi)環(huán)境權(quán)、和平與安全權(quán)、食物權(quán)、人道主義援助權(quán)等等。歷 史唯物主義人權(quán)理論由馬克思、恩格斯所創(chuàng)立，經(jīng)過一個半世紀的不斷豐富和發(fā)展，現(xiàn)在業(yè)已成為一個完整的科學(xué)體系。這一理論強調(diào)人權(quán)與經(jīng)濟、文化條件、歷史 傳統(tǒng)的內(nèi)在聯(lián)系，堅持人權(quán)的階級性與社會性的統(tǒng)一，人權(quán)的普遍性與特殊性的統(tǒng)一；既要維護個人人權(quán)，又要保障集體人權(quán)，突出強調(diào)生存權(quán)和發(fā)展權(quán)兩項基本人 權(quán)；認為人權(quán)制度具有歷史的進步作用，是人類發(fā)展史上必經(jīng)的最有價值的階段，實現(xiàn)充分的人權(quán)保障是人類理想的必然要求；要建立一個真正自由和幸福的社會，在那里，人的世界、人的關(guān)系和人的命運都還給了人的本身，實現(xiàn)了通過人并且為了人而對人的本質(zhì)的真正占有；保障人權(quán)既是人類文明的標志，又是人類文明不可 缺少的條件。第二節(jié) 人權(quán)的含義

一、人權(quán)概念

我們認為，自由是人權(quán)的內(nèi)容要素，平等是人權(quán)的形式要素。所謂人權(quán)，就是指基于人的本性，并在一定歷史條件下基于社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，人的個體或群體為了自身的自由生存、自由活動、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運而必須平等具有的權(quán)利。

首先，人權(quán)的主體包括人的個體（自然人）和群體（包括團體、集體等范疇）。所謂個體人權(quán)，即自然人亦即世界上所有人享有的人權(quán)。個體人權(quán)不僅包括公民權(quán)利和政治權(quán)利，還包括經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利。

所謂集體人權(quán)，包括國內(nèi)集體人權(quán)和國際人權(quán)。前者如民族種族權(quán)利、婦女兒童權(quán)利、殘疾人權(quán)利、人犯和罪犯權(quán)利等；后者主要是指國家和民族等集體在國際社會中應(yīng)享有的各種權(quán)利，如民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、各國對其自然資源享有的充分主權(quán)、和平權(quán)、環(huán)境權(quán)等。

其次，人權(quán)的客體乃是人為了在自然界和社會中生存、活動和發(fā)展，所必需的諸種物質(zhì)和精神的條件，即各種物質(zhì)和精神的需要和利益。再次，自由是人權(quán)的內(nèi)容要素，平等是人權(quán)的形式要素。

最后，人權(quán)在本原上具有歷史性。人權(quán)不是天賦的，也不是理性的產(chǎn)物，而是歷史地產(chǎn)生的，最終是由一定的物質(zhì)生活條件所決定的。它的具體內(nèi)容和范圍，總是隨著歷史發(fā)展、社會進步而不斷豐富和擴展的。在把握人權(quán)內(nèi)涵時，要特別注意以下兩點：

第一，人權(quán)與公民權(quán)的內(nèi)涵有所不同。馬克思早在《論猶太人問題》（1843年）一文中首次直接闡述“人權(quán)”概念時，就區(qū)分了公民權(quán)同“一般人權(quán)”的界限。人權(quán)是公民權(quán)構(gòu)成的基礎(chǔ)和源泉。公民權(quán)由人權(quán)所派生，是人權(quán)在政治法律上的重要表現(xiàn)。公民權(quán)的初始形態(tài)和萌芽階段便是人權(quán)。公民權(quán)利的最基本、最普遍、最一般、最廣泛的存在形態(tài)就是人權(quán)。

第二，關(guān)于漢譯“天賦人權(quán)”一詞，存在不當之處?！皀atural rights”以譯為“本性權(quán)利”或“自然權(quán)利”為宜。

二、人權(quán)的存在形態(tài)與分期

（一）人權(quán)的三種存在形態(tài)

應(yīng)有權(quán)利。人權(quán)是一種道德權(quán)利，屬于應(yīng)有權(quán)利的范疇，即基于人的本性和本質(zhì)所應(yīng)該享有的權(quán)利。人權(quán)作為一種道德權(quán)利，體現(xiàn)著普遍性與特殊性、共性與個性的對立統(tǒng)一。

法律權(quán)利。人權(quán)就其實質(zhì)而言，是國內(nèi)法管轄的問題，因此，人權(quán)又是一種法律權(quán)利。人的“應(yīng)有權(quán)利”只有被法律確認為法定權(quán)利后才有了實現(xiàn)的部分可能性。

實有權(quán)利。人權(quán)作為一種道德權(quán)利與法律權(quán)利，僅僅為人權(quán)的實現(xiàn)提供一種理論可能性和制度可能性，這顯然是不夠的。因此，人權(quán)還必須是一種實有權(quán)利，一種實實在在的現(xiàn)實權(quán)利。

（二）“三代人權(quán)”理論

這一理論認為，由于世界經(jīng)歷了三次大的革命運動，就相應(yīng)地產(chǎn)生了三代人權(quán)。第 一代人權(quán)即公民和政治權(quán)利，產(chǎn)生于第一次大的革命——1789年法國大革命。法國大革命的革命口號“自由、平等、博愛”為第一代人權(quán)奠定了基礎(chǔ)。第一代人 權(quán)的特點是強調(diào)人權(quán)的自由性、消極性，即保護公民自由免遭國家專橫行為之害，因此，人權(quán)實現(xiàn)的途徑集中于如何限制國家權(quán)力上。

第二代人權(quán)即經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，產(chǎn)生于1917年俄國十月革命后，其特點是強調(diào)人權(quán)的平等性、積極性，要求國家采取積極行動保障公民平等地享受經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利。

第三代人權(quán)指民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)。伴隨著第三次革命即20世紀五、六十年代殖民地和被壓迫人民的解放運動，自決權(quán)、發(fā)展權(quán)等應(yīng)運而生，要求通過國際合作維護和平，促進發(fā)展。第三節(jié) 人權(quán)與法律的關(guān)系

一、人權(quán)與法律的一般關(guān)系

人權(quán)與法律的關(guān)系不能看作純粹的權(quán)利與法的關(guān)系，它反映著更為深層的社會、經(jīng)濟、政治、文化和道德內(nèi)涵。兩者相互作用、相互影響。

（一）人權(quán)對法律的作用

首先，人權(quán)是法律的源泉。人權(quán)既是法律的目的又是法律發(fā)展的源泉。其次，人權(quán)是判斷法律善惡的標準。人權(quán)既是現(xiàn)代民主政治的目的，也是現(xiàn)代進步文明法律的目的，它構(gòu)成了法律的人道主義基礎(chǔ)。人們可以根據(jù)人權(quán)的精神來判斷法律的善與惡。

總之，人權(quán)對法律的作用體現(xiàn)在：它指出了立法和執(zhí)法所應(yīng)堅持的最低人道主義標準和要求；它可以診斷現(xiàn)實社會生活中法律侵權(quán)的癥結(jié)，從而提出相應(yīng)的法律救濟的標準和途徑；它有利于實現(xiàn)法律的有效性，促進法律的自我完善。

（二）法律對人權(quán)的作用

人權(quán)的實現(xiàn)要依靠法律的確認和保護，人權(quán)的法律保護是人權(quán)實現(xiàn)的最直接的保障手段。沒有法律對人權(quán)的確認、宣布和保護，人權(quán)要么只是停留在道德權(quán)利的應(yīng)有狀態(tài)，要么經(jīng)常面臨受侵害的危險而無法救濟。對人權(quán)的法律保護可以分為兩個層次：

其一是對人權(quán)的國內(nèi)法保護。首先，國內(nèi)法設(shè)定了人權(quán)保護的一般標準，從而避免了其他保護（如政策）手段的隨機性和相互沖突的現(xiàn)象。其次，人權(quán)的法律保護以國家強制力為后盾，因而具有國家強制性、權(quán)威性和普遍有效性。其二是對人權(quán)的國際法保護。在國際上，人權(quán)的國際標準要通過國際公約來規(guī)定和體現(xiàn)；國際人權(quán)的實現(xiàn)，不能離開國際法的支持和保障。

二、人權(quán)與國內(nèi)法的關(guān)系

保護人權(quán)是國內(nèi)法的重要內(nèi)容和立法的一個基本原則。國內(nèi)法對人權(quán)的保護主要通過以下幾種方式：

第一，立法保護。以憲法的形式確認和宣布人權(quán)，是近代民主政治和法制的基本特征。立法保護的一種重要形式是宣言保護，即在憲法或其他有關(guān)的法律文件中強調(diào)對人權(quán)的尊重，要求公民和國家公職人員嚴格遵守關(guān)于個人的基本權(quán)利的規(guī)定。

第二，司法保護。人權(quán)的司法保護即通過司法機關(guān)的專門活動對人權(quán)所進行的保障。在西方，司法的特殊保護主要有兩種形式，即普通法院司法審查制和憲法法院審 查制，兩者的目的都在于審查普通法律是否與憲法規(guī)定的內(nèi)容（包括人權(quán)）相一致，糾正普通法律對憲法規(guī)定的“人權(quán)”的侵犯。

第三，個人保護。人權(quán)的個人保護主要是指公民個人對自己的權(quán)利實現(xiàn)所采取的保護措施。這種保護措施應(yīng)該依法進行，即當公民自己的基本權(quán)利受到侵犯時可以訴諸于法律，通過法律的救濟來恢復(fù)自己的權(quán)利。

三、人權(quán)與國際法的關(guān)系

自 從第二次世界大戰(zhàn)以來，人權(quán)問題已經(jīng)大規(guī)模地進入國際法的領(lǐng)域。今天，一個以《世界人權(quán)宣言》為基礎(chǔ)，由80多種人權(quán)約法構(gòu)成的國際人權(quán)法律體系，已經(jīng)形 成并在不斷的完善。國際人權(quán)法大體包括四類：第一，人權(quán)憲章類。第二，防止和反對種族歧視類。第三，特殊主體（社會弱者）人權(quán)保護類。第四，戰(zhàn)時國際人道 主義保護類。

到2004年，中國已加入21項國際人權(quán)公約。特別是，1997年10月，我國政府簽署了《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》；1998年10月，我國政府又簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。第四節(jié) 中國對人權(quán)問題的認識歷程 中國的人權(quán)事業(yè)經(jīng)歷了艱難曲折的歷程。

中國共產(chǎn)黨是代表最廣大人民根本利益的政黨，從誕生之日起就擔負起帶領(lǐng)中國人民爭取人權(quán)的歷史責任。

然而，在新中國建立以后的最初幾十年間，由于種種原因，人權(quán)問題竟逐漸成了人們談之色變的理論和政治禁區(qū)。

以1978年底“西單墻大字報”事件為引子，學(xué)術(shù)界展開了一場人權(quán)問題的大討論。然而，在這場討論中最終占上風的觀點，卻是不贊成提“人權(quán)”口號。整個20世紀80年代，盡管圍繞紀念聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》通過40周年和聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》通過20周年，時有給人啟發(fā)甚至突破傳統(tǒng)忌諱的文論出現(xiàn)，但總的來看，很少有人敢于理直氣壯地倡導(dǎo)人權(quán)

從20世紀70年代末到80年代末，我國政府在公開場合對于人權(quán)問題基本上采取了回避對策。1989年底，中央領(lǐng)導(dǎo)人開始明智地對人權(quán)問題采取正視和重視的態(tài)度。

真正開始正視、研究人權(quán)問題，始于1991年初。經(jīng)過多方面地研究和準備，l991年11月1日，題為《中國的人權(quán)狀況》白皮書終于問世。從此以后，學(xué)術(shù)界開始正式、深入地研究人權(quán)與法律的關(guān)系等理論問題。

2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過的憲法修正案將“國家尊重和保障人權(quán)”莊嚴地載入憲法。

2005年4月13日，中國國務(wù)院新聞辦公室發(fā)表題為《2004年中國人權(quán)事業(yè)的進展》的白皮書，全面介紹過去一年間中國在促進與保障公民各項基本人權(quán)方面做出的努力和取得的成就，以增進國際社會對中國人權(quán)狀況的了解。思考題： ⒈ 簡述人權(quán)思想的演進歷程。⒉ 人權(quán)和公民權(quán)是否同一概念？ ⒊ 簡析人權(quán)的三種存在形態(tài)。⒋ 論述人權(quán)與法律的一般關(guān)系。第十一章 法律與正義 課前提示

在 法律價值體系中，正義是法律的最高價值。本章首先討論正義的基本內(nèi)涵及其基本分類，然后介紹法學(xué)界關(guān)于正義問題討論的基本觀點，揭示了正義作為法律價值的 基本表現(xiàn)，最后探討了通過法律實現(xiàn)正義的可能途徑。在學(xué)習(xí)時，要重點領(lǐng)會法律與正義的關(guān)系，理解法律對建構(gòu)正義社會的重要意義。第一節(jié) 正義的含義

一、正義與正義論

在 漢語里，正義即公正的道理，與公平、公道、正直、正當?shù)认嗦?lián)。在西方語言中，“正義”一詞源出于拉丁語justitia,由拉丁語中“jus ”演化而來?！癹us”是個多意詞，有公正、公平、正直、法、權(quán)利等多種含義。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的 “diritto”等，都兼有正義、法、權(quán)利的含義。在英文中，justice一詞，具有正義、正當、公平、公正等意思。

（一）古代的思想家們一般都主張一種“道德的正義”論。柏拉圖認為，正義是社會和國家生活中的原則，它與智慧、勇敢和節(jié)制一起構(gòu)成了理想國家的四種美德。亞里士多德把正義分為平均正義和分配正義。

（二）有的思想家將正義解釋為一種理想的關(guān)系。在古羅馬形成了合乎正義的三條原則：即正直地生活，不損害別人，各得其所。西塞羅也稱正義體現(xiàn)在使每個人承認那是他應(yīng)得的東西。在中世紀，對正義的神學(xué)定義占了統(tǒng)治地位，在阿奎那看來，服從上帝就是正義。

（三）霍布斯以權(quán)力主義的觀點對正義進行解釋。他強調(diào)，行為是否正義，這決定于主權(quán)者的規(guī)定。邊沁的功利正義觀主張，最大多數(shù)的人最大幸福是判斷是非的標準。

（四）龐德認為，正義并不是指個人的德行，也不是指人們之間的理想關(guān)系。它意味著一種體制，意味著對關(guān)系的調(diào)整和對行為的安排，以使人們生活得更好，是滿足人類對享有某些東西或?qū)崿F(xiàn)各種主張的手段。

（五）佩雷爾曼（C.Perelman）對形式正義理論作過系統(tǒng)闡述。他認為，對每個人來說，正義總是意味著某種平等。正義就是給予人——從某一特殊觀點看來是平等的人，即屬于同一“基本范疇”的人同樣的待遇。

（六）約翰?羅爾斯（John Rawls，1921—2002）的正義學(xué)說被稱為“社會正義論”或“體制正義論”。他提出了正義的兩個基本原則：第一，“最大的均等自由原則”（Principle of greatest equal liberty），即每個人都應(yīng)平等地享有基本的自由，包括政治、言論、集會、良心、思想、人身、占有個人財產(chǎn)、不受專橫地逮捕與剝奪財產(chǎn)的自由；第二，“差異原則”（Difference principle），確立社會和經(jīng)濟的不平等時，應(yīng)當對整個社會，特別是應(yīng)當對處于最不利地位的人有利，而且所有的社會地位和官職對一切人開放或提供平等的機會。

另外，還有一種“經(jīng)濟正義論”，強調(diào)正義與否的關(guān)鍵在于能否處理好公平和效益的關(guān)系。當公平與效益出現(xiàn)尖銳沖突時，就必須在二者之間作出選擇。我們認為，正義是對一定社會現(xiàn)存經(jīng)濟關(guān)系的觀念化的反映，是一種有著客觀基礎(chǔ)的、人們關(guān)于某種特定事物如思想、行為、規(guī)范、制度乃至事業(yè)等等的理想狀態(tài)及模式的主觀評價尺度和價值判斷。

二、正義的劃分

（一）分配正義與平均正義

分配正義考慮的是每個人各得其所，是指根據(jù)每個人的實際活動來分配權(quán)力和榮譽。平均正義則指對任何人都同樣對待，平均分配權(quán)利。兩者的區(qū)別在于，前者強調(diào)的是對同等人的同等對待，對不同等人的不同等對待；后者要求對一切人都同等對待。

（二）個人正義和制度正義

個人正義即在制度本身正義及個人已接受這一制度所安排的利益時，個人應(yīng)盡的責任；制度正義即社會基本結(jié)構(gòu)的正義。制度正義是首要的正義。社會基本結(jié)構(gòu)的正義標準是個人行為正義與否的尺度。

（三）形式正義和具體正義

形式正義就是一種抽象正義，它不管制度是否正義，只關(guān)心制度的實現(xiàn)，因而，是一種表面的正義。具體正義是指對每個人根據(jù)優(yōu)點對待、根據(jù)工作對待、根據(jù)需要對待、根據(jù)身份對待、根據(jù)法律權(quán)利對待等等。

（四）實體正義和程序正義

實 體正義在于通過對實體權(quán)利與義務(wù)的安排，為社會提供一種秩序，使人們都能發(fā)揮自己的才能，享有自由、平等、安全等權(quán)利。程序正義實際是一種社會沖突解決上 的正義，要求堅持公正標準促進糾紛的解決，而不僅僅是把它們了結(jié)，是保證實現(xiàn)制度正義和形式正義的方法。程序正義是實現(xiàn)實體正義的前提，沒有程序正義的保 障就沒有實體正義的實現(xiàn)。但同時還有一種不依賴實體正義的獨立的程序正義。程序正義還包括法律的正當。第二節(jié) 正義與法律的關(guān)系的學(xué)說

一、法律為正義奠定了原則基礎(chǔ)，提供了正義的標準和尺度

這種觀點認為，法律本身就代表正義，是否正義，是由法律決定的。古希臘思想家柏拉圖把行為的合法性與行為的正義性等同起來?；舨妓拐J為，正義不是別的什么東西，而是對強者即掌權(quán)者是否有利，只有有權(quán)力制定國家法的人才能決定什么是正義的和非正義的。

二、正義為法律奠定了原則和基礎(chǔ)，是衡量法律的好壞的標準

這種學(xué)說認為，正義和法律密不可分，正義是法律的內(nèi)容和法律的尺度，法律是正義的體現(xiàn)和實現(xiàn)正義的手段。古典自然法學(xué)派和新自然法學(xué)派的代表們都認為，法律與正義有密切關(guān)系，自然法是理性的體現(xiàn)，代表正義，實在法應(yīng)根據(jù)自然法制定。

三、法律與正義無關(guān)，至少沒有必然的聯(lián)系

這種觀點既否認正義是法律的基礎(chǔ)和標準，也否認法律是正義的基礎(chǔ)和尺度。多數(shù)分析實證主義法學(xué)家就持這種觀點。他們注重分析法律的形式和結(jié)構(gòu)，在觀察法律結(jié)構(gòu)時，不考慮規(guī)范的內(nèi)容是否正義，而是力圖把法學(xué)與其他學(xué)科，如倫理學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)分開。第三節(jié) 法律的正義價值

一、正義表現(xiàn)為一種法律的價值目標

法律作為一種最具權(quán)威性的價值體系和規(guī)范體系，自然應(yīng)將實現(xiàn)正義作為自己最終的理想目標。

在 西方法律思想史上，自然法的學(xué)說，在一定意義上可以說是關(guān)于正義的理論，因為它表示一種對于正義秩序的信念。在中國法律思想史上，特別是在儒家的傳統(tǒng)觀念 中，與西方自然法觀念相類似的主張是一套以“仁”為核心、以“禮”為形式的道德法則。它所追求的是一種理想的、道德的社會秩序或宇宙秩序。實在法則是這些 道德規(guī)范的必要補充。

二、正義是一種現(xiàn)實的可操作的法律原則，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標準 正義觀念存在著某些客觀 的、相對穩(wěn)定的原則和準則。人們期望通過這樣的法律原則，建立起個人和他人（社會、公眾、政府或個人）以及各主權(quán)國家之間的和諧關(guān)系。同時，正義也意味著 在特定案件中正確運用法律原則所應(yīng)得到的理想結(jié)果。正義觀念中也存在某些相對穩(wěn)定的內(nèi)涵，或者說是最低限度的正義要求。相對穩(wěn)定的正義觀念就是衡量法律優(yōu) 劣的基本標準。在制定法律時，立法者就不可能不以一定的正義觀念作指導(dǎo)并將這些正義觀念體現(xiàn)在具體的法律規(guī)范之中。

三、正義推動了法律的進化，正義觀念的進步能夠引起法律的革新

正義始終是法律進化的精神動力。社會正義觀的進步，常常是法制改革的先驅(qū)。正義與自由平等不可分，而對自由平等的最大威脅來自于政府的濫用權(quán)力，正是在正 義觀念推動下，人類創(chuàng)制了以控權(quán)為主旨的憲法和行政法。正義目標的實現(xiàn)要求嚴格、明確、公正、公開的程序，正義成為程序法進化的直接推動力量。由于正義的 最低要求是相同情況的相同對待，所以正義提高了法律的普遍性。同時，正義要求標準的同一性，符合人們對平等的需求，從而推動法律平等的實現(xiàn)。

第四節(jié) 通過法律實現(xiàn)正義

一、通過立法分配權(quán)利以確立正義，使正義要求規(guī)范化、明確化，從而促進和保障權(quán)利分配的正義

正義只有通過良好的法律才能實現(xiàn)，立法使正義的要求規(guī)范化、明確化。正義的要求引發(fā)并導(dǎo)致立法動機和立法行為，從而使一定的正義要求通過法律形式固定下 來。通過立法把正義的原則法律化、制度化，并具體化為權(quán)利、義務(wù)和職責，實現(xiàn)對資源、社會利益和負擔進行權(quán)威的、公正的分配。在這種權(quán)利義務(wù)的分配中，基 本權(quán)利和義務(wù)的分配是帶有根本性的、決定性的。

二、通過法律實施，發(fā)揮法律的特殊強制性，懲罰非正義行為，以促進和保障正義的實現(xiàn)

正 義是法律的價值目標，法律是實現(xiàn)正義的手段。正義作為社會價值必然會遭到各種形式的侵犯，法律依靠其強制性，裁決糾紛，懲治非正義行為，為受害人討還“公 道”。出于正義的要求，對于惡行應(yīng)該作出否定評價，對于善行應(yīng)該給予褒揚。這是基于道義要求所產(chǎn)生的正義觀念的應(yīng)有內(nèi)涵。在關(guān)于懲罰的理論中，包含懲罰的 理由、懲罰的對象以及什么是適當?shù)膽土P等問題。無論怎樣理解懲罰的性質(zhì)，人們都不能否認懲罰具有伸張正義的作用。

三、通過公正地解決沖突，裁決糾紛，補償損失以恢復(fù)正義

法 律要切實地保障正義，必須在懲罰違法犯罪的同時，補償正義因違法犯罪而蒙受的損失，使正義得到修復(fù)。為此，首先必須有一套公開解決沖突和糾紛的規(guī)則和程 序，并且這些規(guī)則和程序必須具有普遍的意義和公正的內(nèi)容；其次，適用這些規(guī)則時，應(yīng)公正無私、不偏不倚。如果說懲罰罪惡是基于道義的正義要求，那么，補償 損失則是基于功利的正義要求。實現(xiàn)正義是法律的出發(fā)點，也是法律的歸宿。思考題：

⒈ 簡析亞里士多德的正義理論。⒉ 簡析羅爾斯的“體制正義論”。⒊ 簡述正義與法律關(guān)系的學(xué)說。⒋ 法律的正義價值何在？ ⒌ 如何通過法律實現(xiàn)正義？ 第三編 法律方法論 第十二章 法律方法概論 課前提示

本章首先概括介紹法律方法的含義、內(nèi)容和基本特征，然后論述法律方法的地位和作用。在學(xué)習(xí)本章內(nèi)容時，應(yīng)重點掌握法律方法的含義和特征，深刻體會法律方法在實現(xiàn)司法公正、保障法律自治過程中的重要作用。本章的難點在于比較法律方法和法學(xué)方法的異同。第一節(jié) 法律方法的含義與特征

一、法律方法的含義

（一）法律方法的含義

學(xué)者們對法律方法的含義仍然有著不同的看法，總結(jié)起來，大致有以下幾種觀點： 1．法律人解決法律問題的獨特方法就是法律方法。

2．法律方法是指法律職業(yè)者從事其職業(yè)活動所使用的方法。

3．法律方法是應(yīng)用法律的方法，它不僅著力于實現(xiàn)既有的、正確的法律，還效命于正確地發(fā)現(xiàn)新法律。

4．法律方法是法律人員思考、分析和解決法律問題的方式、技術(shù)、方法的統(tǒng)稱。5．法律方法是法律人在法律運用過程中運用法律、處理法律問題的手段、技能、規(guī)則等的總和。

6．法律方法是指對法律進行系統(tǒng)的理論思考的方法。從這些定義所談及的內(nèi)容看，我們可以將它們分為三類： 第一，絕大部分學(xué)者將法律方法看成是法律人員在法律適用過程中，解決和分析法律問題所采用的方法和技術(shù)的總稱，如上述的1、3和5。

第二，有少數(shù)學(xué)者將法律方法指稱法律職業(yè)者從事其職業(yè)活動所使用的方法。從其構(gòu)成看，它包括立法的方法、司法的方法和從事法律研究與教育的方法，如2、4。

第三，法律方法大致相當于法學(xué)方法，如6。到底哪一種界定更為合理呢？

首先，那些雖然在法律領(lǐng)域有應(yīng)用，但是并沒有改變其根本的特征的方法顯然不能歸之于法律方法。所以，第二類情形顯然將“法律方法”泛化了；并且，將法律職業(yè)者從事其職業(yè)活動所使用的方法統(tǒng)稱為法律方法無形中沖淡了法律方法的專業(yè)性特點，在客觀上不利于“法律方法”的研究。

其次，第三類情形將法律方法等同于法學(xué)方法實際上是一個概念的誤用問題。綜上所述，我們認為，第一類定義比較合理。為了更加準確起見，我們在此處對法律方法加以適當?shù)南薅ǎ?/p>

（1）使用法律方法的主體是法律人（lawyer）。（2）僅指法律適用過程中所使用的方法。（3）僅指在法律領(lǐng)域中具有獨特性的方法。

基于以上的限定，我們可以將法律方法的含義概括為：所謂法律方法，指的是法律人在法律適用過程中用以解決法律問題的、具有獨特性的方法和技巧的總稱。

（二）法律方法和法學(xué)方法之間的區(qū)別 第一，適用領(lǐng)域不同

法律方法著力于法律應(yīng)用，法學(xué)方法著力于法學(xué)研究。習(xí)慣上，人們將法學(xué)方法限于理論研究領(lǐng)域，與法學(xué)研究方法同義，而法律方法主要在法律適用領(lǐng)域起作用。

第二，研究對象不同

一般而言，法學(xué)方法研究對象為法律，法學(xué)方法是關(guān)于法律的一種元理論研究。不同的法學(xué)流派所使用的法學(xué)方法往往不同，正是由于使用的方法不同而導(dǎo)致了法律理論存在很大的差異。法律方法則只是法律適用的技術(shù)手段，即法律生成與適用的方法,也就是一個具體的法律制度如何通過技術(shù)性的手段而得以成立,以及在實踐中面對具體的個案如何適用的問題。

第三，解決的任務(wù)和實現(xiàn)的目的不同

法律方法的主要任務(wù)是解決法律上的爭端，為法官解決手頭的疑難案件提供一種工具，其最終的目標是通過糾紛的解決實現(xiàn)法律所體現(xiàn)的社會公正；同時，法律方法的存在還起到了維系法律職業(yè)共同體存在的作用，它能促進一定的法律傳統(tǒng)和共同的法律價值觀的形成。

而法學(xué)方法的主要任務(wù)是對法律進行梳理，使法學(xué)成為一個知識的系統(tǒng)。它關(guān)心的是從何種角度、使用何種工具來分析法律理論，厘清法律概念，它起著一種學(xué)科規(guī)訓(xùn)的作用。

第四，包含的方法種類不同

有些學(xué)者對法律方法進行了分類，認為應(yīng)當分為八大類:一是法律淵源識別方法；二是判例識別方法；三是法律注釋方法；四是法律解釋方法；五是利益衡量方法；六是法律推理方法；七是法律漏洞補救方法；八是法律說理方法。

公認的主要法學(xué)方法有：價值分析方法，實證分析方法以及社會分析方法。在這三大類方法中，還可以分為更具體的方法，如經(jīng)濟分析方法、功利主義方法、邏輯分析方法，等等。

（三）法律方法的內(nèi)容

國內(nèi)學(xué)者大都認為法律方法的內(nèi)容有以下幾個方面：（1）法律思維方式；（2）法律適用的各種技巧，如文義解釋、類比推理、演繹推理，等等；（3）一般的法律方法，如法律解釋、法律推理、漏洞補充、事實認定和價值衡量，等等。但是，法律思維方式處于法文化中的較深層次，與處于實踐層次的法律方法相比，它屬于更高層次的范疇。因此，顯然不能將法律思維方式歸入法律方法范圍。

二、法律方法的特性

法律方法與其它方法相比，具有以下幾個特征：

（一）法律方法具有法律性的特點

法律方法有著特定的適用領(lǐng)域，承載著法律的獨特價值，主要體現(xiàn)了法律追求公平、正義、秩序的特點，當然，同時也兼顧了效益。此外，法律方法主要是為了解決法律問題而產(chǎn)生的一種方法，為法律人這一獨特的主體所采用。

（二）法律方法帶有程序性和規(guī)范性的特點

第四篇：青春與責任——付子堂校長在西南政法大學(xué)2013年畢業(yè)典禮暨授位儀式上的致辭

青春與責任

——付子堂校長在西南政法大學(xué)2013年畢業(yè)典禮暨授位儀式上的致辭

（2013年6月27日）

尊敬的以袁岳、程宏等校友為代表的專程前來參加典禮、為畢業(yè)同學(xué)壯行的各位校友、尊敬的各位老師、敬愛的各位家長，親愛的西南政法大學(xué)2013屆本科畢業(yè)同學(xué)、親愛的西南政法大學(xué)2013屆研究生畢業(yè)同學(xué):

大家上午好！

昨天，3名航天員平安返回；今天，西南政法大學(xué)6124名同學(xué)順利畢業(yè)。祝賀大家！

幾年前，各位同學(xué)懷揣著青春的夢想，承載著父輩的期望，從天南海北相聚于美麗的山城重慶。從此，我們擁有了一個共同的名字：“西政人”。

剛才，如同士兵被授予勛章一樣，同學(xué)們被分別授予了學(xué)士、碩士或博士學(xué)位。你們歷經(jīng)無數(shù)的考場拼搏，歷經(jīng)嚴謹求實、鳳凰涅槃般的論文寫作和答辯，終于走到了今天——這個屬于各位同學(xué)的輝煌的日子。請允許我代表全校教職員工，祝賀各位同學(xué)在西政度過了二年、三年、四年，或者更長一些的難忘時光！祝賀同學(xué)們！

今天的畢業(yè)典禮，是你們生命中的又一個成人禮。從今天開始，同學(xué)們就正式由學(xué)子轉(zhuǎn)型為校友，融入社會；典禮過后，你們就要整裝遠行，開始一場更為漫長的人生跋涉！校園里的那些甜蜜的歡笑、苦澀的淚水，都將打包進你們的行囊，儲存在一個名為“西政記憶”的永久文件夾里。

而我，作為校長，作為西南政法大學(xué)校友總會會長——更重要的，也作為你們的師長、師兄，很想把兩個關(guān)鍵詞送給大家：“青春”和“責任”，希望各位同學(xué)能夠一并下載并收藏。

兩個月前，2013年4月26日,另外一所高校的另外一位畢業(yè)研究生，向社會奉獻出了她的畢業(yè)作品。這位研究生就是當年的“小燕子”——北京電影學(xué)院導(dǎo)演系研究生趙薇同學(xué)；這部畢業(yè)作品就是電影《致我們終將逝去的青春》。其中，有這樣兩段臺詞：“正如故鄉(xiāng)是用來懷念的，青春就是用來追憶的。當你懷揣著它時，它一文不值；只有將它耗盡后，再回過頭看，一切才有了意義?！薄扒啻菏菆鲞h行，回不去了；青春是場相逢，忘不了了；青春是場傷痛，來不及了?！笔堑?，青春終將逝去，正如同學(xué)們終將畢業(yè)。但請相信，青春是人生最絢爛、最唯美的風景；而“西政人”，就是風景中的風景。

那么，青春究竟應(yīng)該有怎樣的內(nèi)涵？

青春是短暫寶貴的，所以，應(yīng)該用來揮灑，而不是隨意揮霍。

青春是富有力量的，所以，應(yīng)該自強不息，而不是猶豫觀望。

青春是充滿期待的，所以，應(yīng)該學(xué)會擔當，而不是任情恣肆。

還有人說，青春是一只在人生天空中飛翔的美麗的小鳥。

前不久，風云人物馬云華麗轉(zhuǎn)身，組建了物流網(wǎng)絡(luò)平臺——“菜鳥網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”。為何取名為“菜鳥”？馬云是這樣解釋的：“取這個名字，是要不斷提醒自己，要對社會有敬畏之心，對未來有敬畏之心；我希望自己成為一只勤奮、努力、不斷學(xué)習(xí)、對未來有敬畏、對昨天有感恩的鳥。”

雖然畢業(yè)是重要的成人標志，但各位同學(xué)的青春還面臨許多挑戰(zhàn)。甚至可以說，奮斗歷程才剛剛開始。作為畢業(yè)前的最后一課，我想與各位同學(xué)重點分享融入社會、取得成功的第二個關(guān)鍵詞：責任。

蘇格拉底說：想左右天下的人，須先能左右自己。縱觀古今中外，凡成大事者，必勇于擔當。榮譽屬于過去，夢想屬于未來；唯有責任，屬于當下。

我們西南政法大學(xué)雖偏居西南一隅，但志在法治中國。學(xué)校積60余年歷史，孕育出一代代西政人“心系天下，勇于擔當”的使命感。西政刑偵79級校友、公安部禁毒局長劉躍進率專案組歷經(jīng)千辛萬苦、排除千難萬險，一舉搗毀糯康犯罪集團的壯舉，便是對責任意識的最好詮釋。

在這個偉大時代，我希望各位同學(xué)，一定要有足夠的勇氣，去面對即將遭遇的各種挑戰(zhàn)和痛苦；我希望各位同學(xué)，一定要有充分的魄力，勇于承擔對民族、對家庭以及對自己的責任。

作為西政人，必須勇于擔當：為民族擔當，彰顯公民責任；為家庭擔當，呵護老幼安康；為自己擔當，實現(xiàn)人生理想。

今天，經(jīng)過學(xué)位委員會各位導(dǎo)師的撥穗，你們畢業(yè)了。熱鬧過后，可以靜靜地想一想：“西政人”究竟應(yīng)該是怎樣的人？或者說，“西政人”究竟應(yīng)該承擔哪些責任？

我以為，西政人首先應(yīng)該承擔為“中國夢”的實現(xiàn)而奉獻青春的公民責任。青年人要有出彩的機會，更要有出彩的夢想。在今年的“五四”青年節(jié)，中共中央總書記、國家主席習(xí)近平寄語全國青年：“現(xiàn)在，大家都在談?wù)撝袊鴫?，都在思考中國夢與自己的關(guān)系、自己為實現(xiàn)中國夢應(yīng)盡的責任?！薄皻v史和現(xiàn)實都告訴我們，青年一代有理想、有擔當，國家就有前途，民族就有希望，實現(xiàn)我們的發(fā)展目標就有源源不斷的強大力量。”習(xí)主席對“中國夢”的闡釋，觸動并點燃了每一個中華兒女內(nèi)心深處的“中國夢”。

而西政精神的第一句，就是“心系天下”。被譽為當代民法史“活化石”的我校德高望重的金平教授有句名言：“許國不畏身家累，除弊應(yīng)如金石堅”。這是老人家當年作為研究生導(dǎo)師，為自己的一位學(xué)生所作的臨別詩中的一句，這位學(xué)生就是現(xiàn)在的中華人民共和國首席大法官、最高人民法院院長周強校友。金老師曾經(jīng)叮囑周強同學(xué)：“中國是一個大國，需要很多優(yōu)秀的政治家，但是不要做政客。要對國家、對民族充滿希望，對社會負有強烈的責任感?！?/p>

歷史走到了今天，今天又將成為歷史。西南政法大學(xué)2013屆的畢業(yè)學(xué)子們，請一定要記住所肩負的對國家和民族的責任。你們有責任將你們的命運、你們的夢想，與國家民族的興衰榮辱緊密相連。

其次，西政人還應(yīng)該承擔為自己親人們的幸福而奮斗打拼的家庭責任。今天，有不少家長、親人來參加畢業(yè)典禮。各位同學(xué)一定要記?。核麄兪谴松钐蹛勰愕娜耍荒阌胸熑螢樗麄兊男腋Ｉ疃詮姴幌?，你有責任讓他們?yōu)槟愣湴痢?/p>

“理想很豐滿，現(xiàn)實很骨感”。或許，你暫時還沒有找到十分滿意的工作；或許，曾經(jīng)的愛情、理想可能會被社會現(xiàn)實擊得粉碎；或許，在前行的路上，有

著更加濃重的黑色，還有著更多的失望甚至絕望??，但是，千萬不可妄自菲薄，更不必羨慕嫉妒恨他人“高富帥”的際遇；而一定要有自信：我能，我行！因為我是“西政人”！我有責任去奮斗、去打拼、去追夢！有責任讓父母永遠以我為驕傲。任何時候，自強不息的信念都不能放棄！

只要追夢，就能圓夢；也只有追夢，才能圓夢。

最后，西政人應(yīng)該承擔為母校的不斷發(fā)展壯大而盡力奉獻的校友責任。一位83級校友曾說：“當我們進入西政的那一天起，我們身上就注入了西政的永遠DNA?！蔽髡裼梢淮髡怂T就。歷史賦予我們力量，無論何時，都要記住自己是“西政人”。

最近，有兩次校友會活動讓我感觸頗深。5月18日，在浙江校友會換屆大會上，80級校友、浙江省人民檢察院副檢察長王祺國師兄深情地說：“很少有這樣的學(xué)府，五湖四海的人從走進校園的那一刻起，一生眷戀著它；很少有這樣的學(xué)子，在揮別青春走出校園之后，也一直得到母校的注視與呵護??”6月22日，在深圳市西南政法大學(xué)校友會第四次會員代表大會暨換屆大會上，終身名譽會長袁成第老師諄諄告誡：“西政是金礦，西政學(xué)子是金子。而金子的特性是，無論放在哪里都會發(fā)光；無論處在何時都不怕烈火熔煉！”

因此，請大家一定要永遠記?。簭膶W(xué)生轉(zhuǎn)型為校友后，你們要象師兄師姐幫助你們那樣，去幫助你們的師弟師妹；你們，以及你們之前和之后的校友，也是一個大的團隊，必須和衷共濟；你們有共同的經(jīng)歷和背景，你們也負有相互幫助、相互鼓勵、共同為西政爭光的責任。

請大家一定要永遠記住：未來的天空，有彩虹，更有風雨；未來的道路，有坦途，更有泥濘。但，你不是一個人在戰(zhàn)斗；無論何時何地，在你們的身后，永遠有母校殷切的目光！母校將永遠關(guān)注每一位校友，永遠在乎每一位校友！你的每一分成就，都將增添西政的榮耀！

請大家一定要永遠記?。何覀兊男８琛段髡琛返淖詈髢删涫牵骸袄^往開來，吾輩當先！揚西政精神，垂久而傳遠！”

最后，衷心祝愿各位同學(xué)在離開西政以后的日子里，青春無悔！美夢成真！