第一篇：解析王貝死因引發(fā)醫(yī)療美容的法律問題

王貝死因引發(fā)醫(yī)療美容的法律問題

近日，一則消息在網(wǎng)絡(luò)和其他平面媒體上被傳的沸沸洋洋，這就是當年的超女，王貝在進行美容修復術(shù)時，死在了手術(shù)臺上。本來，我對超女，快男之類的稱呼或詞匯已經(jīng)不感興趣，對于他們所發(fā)生的任何事情，都不再好奇，而這次，這則消息差實傳播的速度太廣，影響力太大了，我也不得不“被關(guān)注”了一下。

其實，時到今日，我也沒有關(guān)注過她當年是如何的風光與靚麗，只是關(guān)注為什么一個如此花季少女，在沒有任何征兆的情況下，死在了手術(shù)臺上。據(jù)消息，她是因為血液進入氣管，導致的死亡。但是由于其家屬并不打算起訴醫(yī)院，也就沒有進行尸檢，所以真正的死因，我們并不清楚。

但是針對這起醫(yī)療美容引發(fā)的事件，我們還是有話要說的，我是想以一個法律人的角度對于醫(yī)療美容業(yè)存在的問題進行一個淺顯的評析。首先，我們應(yīng)該將生活美容與醫(yī)療美容進行區(qū)分。生活美容與醫(yī)療美容是具有不同的概念和特點，雖然二者都是以通過外部因素調(diào)整，促進人的面部或身體，以達到讓人欣賞，感覺美的狀態(tài)。但是，醫(yī)療美容是技術(shù)含量更高，侵入性更多的一種美容方式。對于這一點，我國有明確的規(guī)定，2002年5月1日，衛(wèi)生部頒布并實施了《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》，在該辦法中規(guī)定：“本辦法所稱醫(yī)療美容，是指運用手術(shù)、藥物、醫(yī)療器械以及其他具有創(chuàng)傷性或者侵入性的醫(yī)學技術(shù)方法對人的容貌和人體各部位形態(tài)進行的修復與再塑。”而且，對于醫(yī)療美容機構(gòu)及實施醫(yī)療美容術(shù)的人員也必須符合規(guī)定，即該機構(gòu)應(yīng)當屬于醫(yī)療機構(gòu)，人員應(yīng)當具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師的資格，并在執(zhí)業(yè)醫(yī)師注冊機關(guān)注冊。具有從事相關(guān)臨床學科工作經(jīng)歷。其中，負責實施美容外科項目的應(yīng)具有６年以上從事美容外科或整形外科等相關(guān)專業(yè)臨床工作經(jīng)歷；負責實施美容牙科項目的應(yīng)具有５年以上從事美容牙科或口腔科專業(yè)臨床工作經(jīng)歷；負責實施美容中醫(yī)科和美容皮膚科項目的應(yīng)分別具有３年以上從事中醫(yī)專業(yè)和皮膚病專業(yè)臨床工作經(jīng)歷；經(jīng)過醫(yī)療美容專業(yè)培訓或進修并合格，或已從事醫(yī)療美容臨床工作１年以上；省級人民政府衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他條件。未取得主診醫(yī)師資格的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，可在主診醫(yī)師的指導下從事醫(yī)療美容臨床技術(shù)服務(wù)工作。而且即使是從事醫(yī)療美容護理的人員也應(yīng)當符合該管理辦法的相應(yīng)規(guī)定，具有相應(yīng)的資質(zhì)，即

（一）具有護士資格，并經(jīng)護士注冊機關(guān)注冊；

（二）具有２年以上護理工作經(jīng)歷；

（三）經(jīng)過醫(yī)療美容護理專業(yè)培訓或進修并非合格，或已從事醫(yī)療美容臨床護理工作６個月以上。由此可見，從事醫(yī)療美容

業(yè)的機構(gòu)及人員都是有嚴格的規(guī)定和要求的。但目前，我們很多人判斷一個美容機構(gòu)是否能夠成為可選擇的服務(wù)機構(gòu)，往往都不是從他的專業(yè)資質(zhì)上和合規(guī)定性上來考察，只是從他的廣告宣傳上。我們通過網(wǎng)絡(luò)搜索發(fā)現(xiàn)了一個現(xiàn)象，凡是美容機構(gòu)，沒有一家所謂的醫(yī)療美容機構(gòu)把自己的執(zhí)業(yè)許可證顯示在網(wǎng)站上，也沒有把其擁有的美容師的資質(zhì)顯示在網(wǎng)站上。只是大肆宣傳這些美容師是在哪兒畢業(yè)的，可也沒有真正畢業(yè)證書影印件。然后，就是花大力度宣傳美容效果，但是他們所謂的效果也并沒有一個可靠，客觀的證據(jù)加以證明。而普通的美容客戶對于資質(zhì)這些問題似乎并不關(guān)心，只是關(guān)心美容效果，而作為廣告媒體的網(wǎng)絡(luò)，報紙，雜志，也從未審查過這些基本信息，使得這些美容機構(gòu)有了可乘之機。因為宣傳時，即使沒有資質(zhì)也不會受到任何阻礙，當有了客戶，上門需要服務(wù)時，也沒有人詢問資質(zhì)問題。更為嚴重的現(xiàn)象時，很多美容院其實只能作生活美容，但是當他作醫(yī)療美容行為時，給客戶的宣傳卻是說，我們的美容方式是高科技的，不會傷害到你的身體，不進行手術(shù)，這讓很多不明真象的美容客戶就信以為真，認為只要不動手術(shù)，不動刀，就仍然是生活美容，不需要那些嚴格的條件。

針對目前這種社會現(xiàn)狀，我們認為有必要提醒廣大美容客戶或者是那些想要通過美容使自己變的更美的人注意，在選擇美容機構(gòu)時，一定要了解商家的主要美容手段及為自己提供服務(wù)的人員的資質(zhì)。而不能只是盲目的相信店內(nèi)廣告。

另外，我們認為應(yīng)當建議立法部門或者相關(guān)機構(gòu)對于這種需要特定資質(zhì)才能開業(yè)并為客戶提供專業(yè)服務(wù)的機構(gòu)要增加對其資質(zhì)的初步審查，設(shè)立廣告準入制度。把那些不具備資質(zhì)的機構(gòu)隔離在市場之外。

對于美容行業(yè)，其實并不是我們法律人所擅長了解的，我們能提醒各位的是，醫(yī)療美容的患者在選準了合規(guī)的醫(yī)療美容機構(gòu)后，還要精心選擇為自己主治的大夫，因為很多美容手術(shù)的技術(shù)要求非常高，而且醫(yī)療美容手術(shù)的風險并不低于普通的疾病手術(shù)，美容患者在選擇手術(shù)前要有一定的面對術(shù)后不良癥狀的心理準備。而且如果主治醫(yī)生的經(jīng)驗不足，不足以對負高難度的醫(yī)療美容手術(shù)，即便是醫(yī)院有先進的設(shè)備，也可是于是無補。

如果真的出現(xiàn)了不好的后果，也應(yīng)當知道如何在必要的時候進行法律維權(quán)，因為醫(yī)療美容手術(shù)和行為都屬于醫(yī)療行為，當實施治療后發(fā)生了不良后果，導致患者身體受到傷害，應(yīng)當按照醫(yī)療損害賠償糾紛的案件程序進行維權(quán)。當出現(xiàn)需

要鑒定的問題時，也同樣應(yīng)當申請醫(yī)療事故鑒定或司法鑒定。并且也應(yīng)當封存病歷。

一、目前市場上各類鋪天蓋地的美容醫(yī)院和美容效果的廣告是否是真實的，是否是有效的？

現(xiàn)在，市場上不僅是報紙，雜志，電視還是網(wǎng)絡(luò)，到處都是美容

二、目前市場上存在的美容院或者稱為美容醫(yī)院的機構(gòu)是否都是合格的，是否都具有合法的資質(zhì)。

有沒有一個監(jiān)管機構(gòu)對醫(yī)療美容問題進行過有效的監(jiān)管。

三、

第二篇：解析汶川大地震引發(fā)的五個法律問題

解析汶川大地震引發(fā)的五個法律問題

“５·１２”地震過后，相關(guān)的法律難題開始浮出水面，除了討論較多的地震與訴訟時效、期限的問題外，還有以下幾方面的問題需要引起重視，筆者現(xiàn)分述之并提出解決之道。

一、關(guān)于財產(chǎn)保險與人身保險

據(jù)《環(huán)球時報》消息，在四川大地震中遭受損失的財產(chǎn)中只有極少部分投有保險，而根據(jù)中國的財產(chǎn)保險規(guī)則，地震屬于保險公司免賠范圍。

觀點：如果受災人災前與保險公司簽訂有保險合同，則保險合同中的免賠條款應(yīng)是無效，保險公司應(yīng)當按約定的保險金額理賠。但重復訂立的財產(chǎn)保險合同只賠一次，人身保險可以重復理賠，沒有上限限制。

理由：首先，我國《合同法》規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！断M者權(quán)益保護法》也規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任，含有這些內(nèi)容的格式合同無效。其次，在法院的先前類似案件判決中，已有直接認定保險合同免賠條款無效的先例，理由是“這些免賠條款顯然不能對抗人的生命和財產(chǎn)”。

二、關(guān)于按揭與銀行貸款

觀點：房屋滅失原則上不能免除受災人的債務(wù)，但受災人確無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的，即使被銀行告上法庭法院也只有終結(jié)執(zhí)行一條路可走。

理由：用受災房屋擔保銀行的債務(wù)屬于從合同，主合同則是與銀行之間簽訂的借款合同。因地震導致?lián)Ｎ餃缡Ш?，如果房屋通過保險理賠或者補償?shù)热〉觅r償金的，則賠償金應(yīng)作為抵押財產(chǎn)，銀行仍有優(yōu)先受償權(quán)。但如果房屋滅失后并未因此取得任何財產(chǎn)的，只是擔保合同客觀不能履行，不影響主合同的效力，受災人作為債務(wù)人仍應(yīng)當履行債務(wù)。但我國民事訴訟法規(guī)定，在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的，裁定終結(jié)執(zhí)行。實務(wù)中，終結(jié)執(zhí)行的裁定書往往是銀行核銷債務(wù)的法定依據(jù)之一。

三、關(guān)于員工工傷

根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，所謂工傷是指職工因工作原因受到的傷害，工傷應(yīng)當享受工傷待遇。因工作原因殘廢或者死亡的，往往能取得巨額工傷待遇，其標準甚至遠超出人身損害的賠償標準。

觀點：地震中傷殘或者死亡的職工大部分可享受工傷待遇。

理由：我國工傷保險條例規(guī)定，在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的應(yīng)當認定為工傷。

本次地震時間是大部分單位的上班時間，絕大部分職工均處于工作場所內(nèi)，受到地震的傷害應(yīng)為意外傷害，理應(yīng)享受工傷待遇。此外，為了保證工傷待遇的落實，條例還規(guī)定，用人單位如果不認為是工傷的應(yīng)當承擔舉證責任，即在工傷認定程序中，實行舉證責任倒置。如果用人單位沒有充分證據(jù)證明職工不是工傷則推定為工傷。

四、關(guān)于在建工程與未交付不動產(chǎn)

觀點：在建工程的承建人必須保證工程質(zhì)量，建設(shè)過程中工程驗收合格并交付前發(fā)生的工程質(zhì)量責任由承建單位負責。購房人所購不動產(chǎn)在交付前應(yīng)當由開發(fā)商承擔工程質(zhì)量責任，工程不合格的，購房人可以拒收并由開發(fā)商承擔相關(guān)責任。

理由：根據(jù)我國建筑法、房地產(chǎn)法、建筑工程質(zhì)量條例等法律規(guī)定，工程須竣工驗收合格方可交付使用。事實上，工程發(fā)包方（往往是建設(shè)單位）與承建方進行工程決算也是以工程驗收合格作為前提的，在工程驗收合格并交付建設(shè)單位前，承建單位當然應(yīng)對工程質(zhì)量負責。

在房地產(chǎn)買賣合同中，按時交付合同約定的不動產(chǎn)是出賣人的主要義務(wù)，房地產(chǎn)管理規(guī)定中甚至要求開發(fā)商對工程質(zhì)量承擔不少于兩年的保修責任?！逗贤ā返确梢?guī)定，交付作為標的物風險轉(zhuǎn)移的依據(jù)，交付前標的物滅失的風險由出賣人承擔，交付后由買受人承擔。

這里還有一個問題需要說明，就是已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)證但未實際交房的如何確定房屋滅失的風險？筆者認為，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，房屋交付除當事人專門約定外，須以轉(zhuǎn)移占有作為交付的條件，就是說已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)證但未實際向購房人轉(zhuǎn)移占有的房屋，其滅失責任由開發(fā)商承擔。

五、關(guān)于被羈押人員傷亡待遇

觀點：如果罪犯是在勞動中傷亡的，則應(yīng)參照工傷待遇處理。法律沒有規(guī)定刑事犯罪嫌疑人或者被行政拘留人員、被司法拘留人員傷亡如何處理。但不排除國家可從人道主義出發(fā)給與一定的補償。

理由：這次地震地區(qū)有很多看守所、監(jiān)獄等也遭毀滅性破壞，造成了包括羈押人員在內(nèi)的大量人員傷亡。

我國《監(jiān)獄法》規(guī)定，罪犯在勞動中致傷、致殘或者死亡的，由監(jiān)獄參照國家勞動保險的有關(guān)規(guī)定處理。這里需要說明的是參照勞動保險處理而不是按照勞動保險程序處理，傷亡的罪犯只是享受勞動保險即工傷保險待遇，至于處理程序因事實上此次地震實屬罕見，也無先例可循。筆者建議可按工傷保險條例規(guī)定的程序提出申請。至于未決犯（含被拘留人員）意外死亡的，法律只規(guī)定了羈押機關(guān)的通知義務(wù)，如何賠償或者給與什么待遇并無規(guī)定。因國家有保障未決犯（含被拘留人員）人身安全的責任，且傷亡也非任何人過錯所致，從公平角度出發(fā)，國家可以給與一定數(shù)額的補償。（牛建國）

第三篇：解析汶川大地震引發(fā)的五個法律問題

一、因人員死亡引發(fā)的“繼承”

本次四川地震中，有很多家庭有多個成員同時失去生命。但依然會引起繼承開始。

根據(jù)規(guī)定，相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

另外，在遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當保留胎兒的繼承份額。

二、可以依法“收養(yǎng)”地震孤兒

雖然收養(yǎng)法規(guī)定收養(yǎng)人應(yīng)該同時具備：無子女、有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力、未患有醫(yī)學上認為不應(yīng)當收養(yǎng)子女的疾病、年滿三十周歲等條件。但是收養(yǎng)孤兒或者殘疾兒童可以不受收養(yǎng)人無子女和年滿三十五周歲以及收養(yǎng)一名的限制。

三、導致合同不能履行的“不可抗力”

本次四川地震顯然屬于合同法所規(guī)定的“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”即不可抗力。

根據(jù)合同法第117條，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。另外，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。

四、眾多企業(yè)受損嚴重可以“破產(chǎn)” 根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，可由債權(quán)人或債務(wù)人向債務(wù)人所在地法院申請，依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定清理債務(wù)。

五、勞動法律領(lǐng)域

本次地震中出現(xiàn)了很多志愿者，根據(jù)規(guī)定，在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的，所在企業(yè)應(yīng)當認定其為工傷。

六、保險

人壽保險和意外傷害險一般是將地震、海嘯等自然災害引起的意外傷亡納入保險責任范圍，因此相關(guān)受益人可以據(jù)此得到賠償金。

但是在財產(chǎn)保險中，保險公司一般將其作除外責任處理，即將“地震或地震次生原因”規(guī)定在“責任免除”條款中。對此相關(guān)權(quán)利人應(yīng)查看報單確定權(quán)利。

七、訴訟時效

地震打破了一切正常秩序，也必然會影響權(quán)利人主張權(quán)利。根據(jù)規(guī)定在訴訟時效期間的最后６個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

八、宣告失蹤和宣告死亡

跟據(jù)規(guī)定，公民因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請宣告其死亡的，公告期三個月，法院即可作出宣告死亡判決。

一、關(guān)于財產(chǎn)保險與人身保險

據(jù)《環(huán)球時報》消息，在四川大地震中遭受損失的財產(chǎn)中只有極少部分投有保險，而根據(jù)中國的財產(chǎn)保險規(guī)則，地震屬于保險公司免賠范圍。

觀點：如果受災人災前與保險公司簽訂有保險合同，則保險合同中的免賠條款應(yīng)是無效，保險公司應(yīng)當按約定的保險金額理賠。但重復訂立的財產(chǎn)保險合同只賠一次，人身保險可以重復理賠，沒有上限限制。

理由：首先，我國《合同法》規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。《消費者權(quán)益保護法》也規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任，含有這些內(nèi)容的格式合同無效。其次，在法院的先前類似案件判決中，已有直接認定保險合同免賠條款無效的先例，理由是“這些免賠條款顯然不能對抗人的生命和財產(chǎn)”。

二、關(guān)于按揭與銀行貸款

觀點：房屋滅失原則上不能免除受災人的債務(wù)，但受災人確無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的，即使被銀行告上法庭法院也只有終結(jié)執(zhí)行一條路可走。

理由：用受災房屋擔保銀行的債務(wù)屬于從合同，主合同則是與銀行之間簽訂的借款合同。因地震導致?lián)Ｎ餃缡Ш螅绻课萃ㄟ^保險理賠或者補償?shù)热〉觅r償金的，則賠償金應(yīng)作為抵押財產(chǎn)，銀行仍有優(yōu)先受償權(quán)。但如果房屋滅失后并未因此取得任何財產(chǎn)的，只是擔保合同客觀不能履行，不影響主合同的效力，受災人作為債務(wù)人仍應(yīng)當履行債務(wù)。但我國民事訴訟法規(guī)定，在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的，裁定終結(jié)執(zhí)行。實務(wù)中，終結(jié)執(zhí)行的裁定書往往是銀行核銷債務(wù)的法定依據(jù)之一。

三、關(guān)于員工工傷

根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，所謂工傷是指職工因工作原因受到的傷害，工傷應(yīng)當享受工傷待遇。因工作原因殘廢或者死亡的，往往能取得巨額工傷待遇，其標準甚至遠超出人身損害的賠償標準。

觀點：地震中傷殘或者死亡的職工大部分可享受工傷待遇。

理由：我國工傷保險條例規(guī)定，在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的應(yīng)當認定為工傷。

本次地震時間是大部分單位的上班時間，絕大部分職工均處于工作場所內(nèi)，受到地震的傷害應(yīng)為意外傷害，理應(yīng)享受工傷待遇。此外，為了保證工傷待遇的落實，條例還規(guī)定，用人單位如果不認為是工傷的應(yīng)當承擔舉證責任，即在工傷認定程序中，實行舉證責任倒置。如果用人單位沒有充分證據(jù)證明職工不是工傷則推定為工傷。

四、關(guān)于在建工程與未交付不動產(chǎn)

觀點：在建工程的承建人必須保證工程質(zhì)量，建設(shè)過程中工程驗收合格并交付前發(fā)生的工程質(zhì)量責任由承建單位負責。購房人所購不動產(chǎn)在交付前應(yīng)當由開發(fā)商承擔工程質(zhì)量責任，工程不合格的，購房人可以拒收并由開發(fā)商承擔相關(guān)責任。

理由：根據(jù)我國建筑法、房地產(chǎn)法、建筑工程質(zhì)量條例等法律規(guī)定，工程須竣工驗收合格方可交付使用。事實上，工程發(fā)包方（往往是建設(shè)單位）與承建方進行工程決算也是以工程驗收合格作為前提的，在工程驗收合格并交付建設(shè)單位前，承建單位當然應(yīng)對工程質(zhì)量負責。

在房地產(chǎn)買賣合同中，按時交付合同約定的不動產(chǎn)是出賣人的主要義務(wù)，房地產(chǎn)管理規(guī)定中甚至要求開發(fā)商對工程質(zhì)量承擔不少于兩年的保修責任。《合同法》等法律規(guī)定，交付作為標的物風險轉(zhuǎn)移的依據(jù)，交付前標的物滅失的風險由出賣人承擔，交付后由買受人承擔。

這里還有一個問題需要說明，就是已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)證但未實際交房的如何確定房屋滅失的風險？筆者認為，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，房屋交付除當事人專門約定外，須以轉(zhuǎn)移占有作為交付的條件，就是說已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)證但未實際向購房人轉(zhuǎn)移占有的房屋，其滅失責任由開發(fā)商承擔。

五、關(guān)于被羈押人員傷亡待遇

觀點：如果罪犯是在勞動中傷亡的，則應(yīng)參照工傷待遇處理。法律沒有規(guī)定刑事犯罪嫌疑人或者被行政拘留人員、被司法拘留人員傷亡如何處理。但不排除國家可從人道主義出發(fā)給與一定的補償。

理由：這次地震地區(qū)有很多看守所、監(jiān)獄等也遭毀滅性破壞，造成了包括羈押人員在內(nèi)的大量人員傷亡。

我國《監(jiān)獄法》規(guī)定，罪犯在勞動中致傷、致殘或者死亡的，由監(jiān)獄參照國家勞動保險的有關(guān)規(guī)定處理。這里需要說明的是參照勞動保險處理而不是按照勞動保險程序處理，傷亡的罪犯只是享受勞動保險即工傷保險待遇，至于處理程序因事實上此次地震實屬罕見，也無先例可循。筆者建議可按工傷保險條例規(guī)定的程序提出申請。至于未決犯（含被拘留人員）意外死亡的，法律只規(guī)定了羈押機關(guān)的通知義務(wù)，如何賠償或者給與什么待遇并無規(guī)定。因國家有保障未決犯（含被拘留人員）人身安全的責任，且傷亡也非任何人過錯所致，從公平角度出發(fā)，國家可以給與一定數(shù)額的補償。

兩個關(guān)鍵詞

關(guān)鍵詞之一：人權(quán)

人權(quán)每每成為西方國家對中國詬病的一個關(guān)鍵詞。在這場大災難中，我們政府快速有力的組織救援，第一時間發(fā)布的災難信息，對每一個人生命的尊重與敬畏，充分的向世界闡釋了人權(quán)的最基本的內(nèi)涵：生存權(quán)是最基本的人權(quán)，是享受其他人權(quán)的前提！愛，是人權(quán)的基礎(chǔ)！相信溫總理“最重要的是搶救生命！”的呼喊會讓每一個人動容。關(guān)鍵詞之二：不可抗力

災后關(guān)于受災房屋住房貸款是否應(yīng)繼續(xù)還貸的爭論，讓大家頻繁聽到一個法律術(shù)語：不可抗力。不可抗力幾乎影響到地震引發(fā)的法律問題的各個層面。故筆者再次重復一下這個詞語的涵義：我國《民法通則》第153條規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免并且不能克服的客觀情況。地震，顯然屬于不可抗力的一種典型的情形。從司法層面觀之，不可抗力影響到從合同到侵權(quán)，從實體到程序的各個方面，下面有所述及，此不贅述。兩個層面看地震

1.從立法的層面來看，《防震減災法》十年前便施行，《突發(fā)事件應(yīng)對法》于2007年11月1日生效施行，《政府信息公開條例》也與汶川地震前的2008年5月1日施行。與地震的相關(guān)的法律體系已現(xiàn)雛形，這些法律在救災過程中也起到了相當?shù)淖饔?。比如剛剛實施不足半月的《政府信息公開條例》在汶川大地震中就發(fā)揮了良好的作用。《政府信息公開條例》對政府信息公開的范圍、內(nèi)容、程序及機構(gòu)等均有明確的規(guī)定，這是這次震后信息得到及時公布的法律保障，救災信息及時公開也得到了社會各界及國際社會的廣泛贊譽。中國社會科學院新聞研究所所長、研究員尹韻公在接受《瞭望》新聞周刊記者采訪時這樣評價，“此次地震的信息公布，堪稱我國有史以來最快、最全面的一次，政府信息的公開程度可謂達到了極致。這在我國信息公開進程中，具有里程碑式的意義。”

但是，這次地震也暴露出了不少問題，比如緊急狀態(tài)法的缺位，防震減災法及建筑抗震設(shè)計規(guī)范的滯后、慈善捐贈和NGO方面的立法尚不完善。當出現(xiàn)南方雪災、汶川地震這種類似的自然災害，或者某些重大敏感的社會安全事件時，宣布進入緊急狀態(tài)，有利于在法律的框架內(nèi)統(tǒng)籌全局、調(diào)度各方力量進行災難救助。對于進入緊急狀態(tài)后的社會會治安等問題等應(yīng)急處置也有所裨益。當然，緊急狀態(tài)下的公民自由與權(quán)利會受到必要的限制，美國在911之后的緊急狀態(tài)措施就是一例，大多數(shù)公民對于緊急狀態(tài)下的權(quán)利限制還是理解的。正如盧梭在社會契約論中所言：“人生而自由，卻又無往而不在枷鎖之中！” 關(guān)于《防震減災法》，除了預報制度被人詬病之外，其第十九條、二十條對于抗震設(shè)計的有關(guān)規(guī)定在汶川震后學校、醫(yī)院等建筑物頻現(xiàn)豆腐渣的背景下也被質(zhì)疑?！斗勒饻p災法》第十九條規(guī)定：建設(shè)工程必須按照抗震設(shè)防要求和抗震設(shè)計規(guī)范進行抗震設(shè)計，并按照抗震設(shè)計進行施工。第二十條規(guī)定：已經(jīng)建成的下列建筑物、構(gòu)筑物，未采取抗震設(shè)防措施的，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行抗震性能鑒定，并采取必要的抗震加固措施：

（一）屬于重大建設(shè)工程的建筑物、構(gòu)筑物；

（二）可能發(fā)生嚴重次生災害的建筑物、構(gòu)筑物；

（三）有重大文物價值和紀念意義的建筑物、構(gòu)筑物；

（四）地震重點監(jiān)視防御區(qū)的建筑物、構(gòu)筑物。

但是結(jié)合建筑抗震設(shè)計規(guī)范來看，醫(yī)院、學校等人員聚集的公共建筑物，除在地震重點監(jiān)視防御區(qū)的之外，并未要求進行抗震設(shè)計。

另外，關(guān)于災后重建的立法也應(yīng)有所作為。慈善捐贈、NGO方面的立法雖然有《公益事業(yè)捐贈法》、《基金會管理條例》、《救災捐贈管理辦法》等規(guī)范性文件，但缺乏相關(guān)具體的、具備可操作性配套措施，NGO方面的立法更是接近空白。由于NGO立法的空缺，紅十字會、慈善總會在中國無疑具有濃郁的官方色彩，而為廣大捐贈者所普遍關(guān)注的受捐款物的監(jiān)管使用和管理費的提取問題，無法得到徹底解決。最明顯的例子是，李連杰的壹基金因為無法設(shè)立社團而不得不掛在中國紅十字會的名下，在具體籌款救災時，李連杰也更傾向于把錢換成災區(qū)需要的實物，以避免善款的無謂流失。

上述法律的制定、修訂，對于依法抗震救災有著重要意義，日本、臺灣等國家地區(qū)的現(xiàn)行立法殊值參考。

在這次汶川地震的救災過程中，哀悼日的設(shè)立和奧運火炬的暫停傳遞體現(xiàn)出政府對百姓民間意見和建議從善如流，希望立法機關(guān)也籍此機會順應(yīng)民意，推動相關(guān)方面法律的立法，促進我國的法治進程。

2.從司法的層面來看，地震使原本安定的社會關(guān)系出現(xiàn)劇烈變動，隨之而來的法律問題隨著時間的推移會逐漸顯現(xiàn)，如地震造成的遺產(chǎn)繼承問題、孤兒收養(yǎng)問題、違約問題、侵權(quán)問題、損毀房屋的銀行按揭問題、保險問題、訴訟時效問題、期間期日問題、地震后的乘機犯罪問題等。上述問題可以分為實體問題與程序問題兩個大類，也可按照部門法劃分為刑事法律問題、民事法律問題和行政法律問題。本文僅對民事方面的法律問題略作梳理。地震屬于不可抗力當無爭議。由于不可抗力涉及司法實踐的各個層面，有必要先總述一下不可抗力的幾個問題。汶川地震作為不可抗力在司法實踐中適用首先需要解決兩個基本問題： 其一，汶川地震在什么地域范圍內(nèi)可以作為不可抗力事由。震中地區(qū)是毫無異議的，但是這次地震波及的范圍有十萬平方公里，是否可適用不可抗力規(guī)則呢？筆者認為，是否適用不可抗力規(guī)則首先要根據(jù)國家相關(guān)部門的數(shù)據(jù)作為評判依據(jù)；其次還要根據(jù)具體的案情進行具體判斷。比如說，在房屋被震塌的地方而言，房屋租賃合同的當事人可以適用不可抗力規(guī)則，而有些未受影響的比如贈與合同等則宜適用。

其二，汶川地震在什么時間區(qū)間內(nèi)可以作為不可抗力事由。起點是2008年5月12日，終點時何時則要根據(jù)災后重建的進程和具體案情來具體分析了。當事人可以根據(jù)案情舉出適用不可抗力規(guī)則的相關(guān)證據(jù)，裁判者也可依據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條關(guān)于眾所周知的事實的規(guī)定進行認定。

根據(jù)《民法通則》第107條的規(guī)定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。因此，不可抗力造成的法律后果是免除責任，當然，這種免除也不是絕對的，還要參看不可抗力這個“因”對于法律后果這個“果”的原因力的參與程度。

地震對于實體法律關(guān)系的影響

一、地震對于合同法律關(guān)系的影響

地震對于正在履行過程中的合同具有很大的影響，這次汶川地震會導致許多合同當事人的違約。根據(jù)《民法通則》第107條的規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當免除違約一方的違約責任。

《合同法》第117條規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。第118條規(guī)定：當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給

對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。

第119條規(guī)定：當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

合同法的上述規(guī)定告訴我們，并非出現(xiàn)不可抗力的情形，違約方就可全部免責，還應(yīng)參照不可抗力的原因力和參與度進行衡量；主張不可抗力的一方應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)證實違約為不可抗力所致并通知對方當事人；出現(xiàn)不可抗力情形導致違約后違約方應(yīng)盡到減損的義務(wù)。

二、地震對于侵權(quán)法律關(guān)系的影響

汶川地震造成的侵權(quán)案件也很多。此就常見之幾種情形簡述之。

1.工傷。汶川地震發(fā)生時，正是多數(shù)人的上班時間，傷亡事故不少，另外在救災過程中的傷亡也不少見。是否屬于工傷應(yīng)依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定進行確定。茲錄相關(guān)規(guī)定如下： 《工傷保險條例》第十四條 職工有下列情形之一的，應(yīng)當認定為工傷：

（一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；

（二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；

（三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；

（四）患職業(yè)病的；

（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到機動車事故傷害的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當認定為工傷的其他情形。第十五條 職工有下列情形之一的，視同工傷：

（一）在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在４８小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；

（二）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；

（三）職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的。

職工有前款第（一）項、第（二）項情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險待遇；職工有前款第（三）項情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受除一次性傷殘補助金以外的工傷保險待遇。

第十六條 職工有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：

（一）因犯罪或者違反治安管理傷亡的；

（二）醉酒導致傷亡的；

（三）自殘或者自殺的。2.建筑物毀損

雖然建筑物倒塌主要是因為地震的破壞力所致，但是也不排除部分建筑物損毀因建筑物質(zhì)量不合格的“豆腐渣”造成的，因此造成的人身、財產(chǎn)損失，應(yīng)當根據(jù)建筑物設(shè)計、施工過程中的相關(guān)主體的過錯程度，由相關(guān)責任方承擔相應(yīng)的賠償責任。相關(guān)主體的賠償責任不能依據(jù)不可抗力免責。合格建筑則另當別論。3.環(huán)境污染

地震中很多的化工企業(yè)破壞嚴重，有可能出現(xiàn)環(huán)境污染的民事賠償案件，企業(yè)是否承擔賠償責任要看：（1）相關(guān)的設(shè)施、建筑物是否符合國家的各類強制性標準、規(guī)范；（2）相關(guān)容易導致污染的危險品、化工制品的管理是否存在疏漏。假設(shè)沒有上述兩種情況，且符合不可抗力的條件，企業(yè)應(yīng)免責。

三、地震與不當?shù)美蜔o因管理

不當?shù)美礇]有法律上的根據(jù)而取得利益，致使他人受到損失的事實，是債的發(fā)生根據(jù)之

一。地震也可發(fā)生不當?shù)美那闆r，依據(jù)民法通則第92條的規(guī)定，受益人應(yīng)當將取得的當利益返還受損失的人。

無因管理，是指沒有法定或者約定義務(wù)而為他人管理事務(wù)的行為。依據(jù)民法通則第93條的規(guī)定，管理人有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。

地震對于實體法律關(guān)系的方方面面都有影響，比如涉及人身關(guān)系的繼承、收養(yǎng)；對于物權(quán)的影響；對于保險法律關(guān)系的影響；對于房屋按揭貸款的影響等等，限于篇幅，本文暫不一一分析。

地震對于程序法律關(guān)系的影響

一、對于訴訟程序的影響

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第136條(四)項規(guī)定，一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的，中止訴訟。具體到何時恢復審理，應(yīng)當根據(jù)前述不可抗力的情況消失之時。根據(jù)刑事訴訟和行政訴訟的相關(guān)法律規(guī)定，均可中止審理。仲裁案件則根據(jù)仲裁規(guī)則的規(guī)定，進行中止。

二、對于訴訟時效期間的影響 《民法通則》規(guī)定在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。由于汶川地震災害破壞的嚴重性，審判機關(guān)應(yīng)適當從寬掌握訴訟時效的繼續(xù)之日，最好是在震區(qū)大面積恢復正常生活秩序后，以便當事人能夠無障礙地進行被地震中斷的相關(guān)訴訟行為。

總之，地震引發(fā)的法律問題包羅萬象，政府、法院、檢察院均對此采取了積極的措施，法律人應(yīng)當運用自己所學的專業(yè)知識和法律技能，克服地震給我們留下的法律難題，為災區(qū)的重建作出貢獻。

一、關(guān)于地震引起的訴訟時效、期限

觀點：因地震致當事人的訴訟、仲裁等程序無法進行的，按

時效中止處理，待障礙消除后可以恢復進行。

理由：《民法通則》第一百三十九條規(guī)定：“在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算?！蓖瑫r，《民法通則》第一百三十七條還賦予法院對于特殊情況有延長訴訟時效的權(quán)力?！缎淌略V訟法》第八十條也對在訴訟時效進行期間，因發(fā)生法定事由而使相關(guān)訴訟行為受到阻礙的情形作出了規(guī)定，該條規(guī)定當事人由于不能抗拒的原因或者其他正當理由而耽誤期限的，在障礙消除后5日以內(nèi)，可以申請繼續(xù)進行應(yīng)當在期滿以前完成的訴訟活動。

由于本次地震發(fā)生于星期一，根據(jù)法律規(guī)定，凡是地震前周末至地震日到期的案件均作為法律規(guī)定的截止期限。地震發(fā)生后很多單位采取了封閉、清場等防震減災措施，郵局等也未能及時上班收發(fā)郵件，很多案件的上訴、起訴、答辯等材料客觀上不能取得，如果呆板執(zhí)行時限的規(guī)定則直接導致剝奪當事人的訴權(quán)，所以我國在《突發(fā)事件應(yīng)對法》中明確規(guī)定因采取突發(fā)事件應(yīng)對措施，訴訟、行政復議、仲裁活動不能正常進行的，適用有關(guān)時效中止和程序中止的規(guī)定。

二、關(guān)于地震保險索賠問題

觀點：如果受災人與保險公司簽訂有保險合同，則保險合同免賠條款應(yīng)無效，保險公司應(yīng)當按約定的保險金額理賠。但重復訂立的財產(chǎn)保險合同只賠一次，人身保險可以重復理賠，沒有上限限制。

理由：首先，我國《合同法》規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！断M者權(quán)益保護法》也規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任，含有這些內(nèi)容的格式合同無效。

人壽保險和意外傷害險一般是將地震、海嘯等自然災害引起的意外傷亡納入保險責任范圍的。除自殺、斗毆、犯罪、戰(zhàn)爭、核輻射等原因外，一般而言，只要是意外事故引起的被保險人死亡或殘疾，受益人都能獲得賠償，其中包括地震、臺風、海嘯等自然災害。因此，事前投保了定期壽險、終身壽險、個人意外傷害保險、個人意外醫(yī)療保險、旅游意外險等險種的都可以賠償。

而對于投保了財產(chǎn)保險的，就要視情況而定了，由于地震的涉及面廣和賠償金額巨大，因此保險公司一般將其作除外責任處理，即將“地震或地震次生原因”規(guī)定在“責任免除”條款中。因此，家庭財產(chǎn)保險通常對地震這種不可抗的自然災害不予理賠。但有些財產(chǎn)保險的險種是將地震引起的財產(chǎn)損失納入保險責任范圍的。例如，像大地財險不僅有涉及地震災害造成城鄉(xiāng)居民房屋損失的險種，而且在企業(yè)財產(chǎn)險中有一個附加險是地震責任險。除了這個專業(yè)險種之外，目前更多的家財險將“地震險”作為附加險。因此，索賠前要看清保險條款中的約定。

其次是如果保單滅失了怎么辦？由于地震中不少房屋嚴重損毀、遇難人數(shù)眾多，人們會擔心，資料不全或完全滅失的客戶如何進行保險理賠？

令人欣慰的是，地震發(fā)生后保險公司快速啟動救災理賠機制。按照“特事特辦”原則，全力做好理賠工作。各大保險公司不僅紛紛開通綠色理賠通道，使得絕大多數(shù)地震理賠案從報案24小時內(nèi)就能獲得及時賠付，而且對于保單滅失的情形，一些保險公司還承諾“只要客戶能提供投保人的姓名、性別、年齡等基本資料，不需要保單，核實后都能得到及時賠付”。例如，泰康人壽公司就剛理賠一個案子，投保人全家都遇難了，是客戶的姑姑前來理賠的，針對這種情況，公司在核實該人士身份以及確認相關(guān)理賠信息后，及時將4萬元理賠款支付給了客戶的姑姑。平安保險也表示保險公司對客戶的投保信息至少會保存20年，因此，保戶家屬只要提供姓名，沒有保單也可以得到賠付。

三、關(guān)于按揭與銀行貸款

觀點：房屋滅失原則上不能免除受災人的債務(wù)，但受災人確無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的，即使被銀行告上法庭法院也只有終結(jié)執(zhí)行一條路可走。

理由：用受災房屋擔保銀行的債務(wù)屬于從合同，主合同則是與銀行之間簽訂的借款合同。因地震導致?lián)Ｎ餃缡Ш?，如果房屋通過保險理賠或者補償?shù)热〉觅r償金的，則賠償金應(yīng)作為抵押財產(chǎn)，銀行仍有優(yōu)先受償權(quán)。但如果房屋滅失后并未因此取得任何財產(chǎn)的，只是擔保合同客觀不能履行，不影響主合同的效力，受災人作為債務(wù)人仍應(yīng)當履行債務(wù)。但我國民事訴訟法規(guī)定，在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的，裁定終結(jié)執(zhí)行。實務(wù)中，終結(jié)執(zhí)行的裁定書往往是銀行核銷債務(wù)的法定依據(jù)之一。

四、關(guān)于地震引致的民事賠償問題

觀點：地震中一些違章建筑和“豆腐渣”建筑倒塌致人死傷、財產(chǎn)毀損應(yīng)承擔民事賠償責任

理由：違章建筑和質(zhì)量不合格的建筑，從出現(xiàn)之日起對他人的人身和財產(chǎn)即存在一種不應(yīng)當存在的危險。這種危險是建設(shè)方、施工方等相關(guān)主體已經(jīng)預見或者應(yīng)該預見到的。在地震發(fā)生時，這種危險就客觀地轉(zhuǎn)化為致人損害的結(jié)果。對于由此產(chǎn)生的損害結(jié)果，相關(guān)主體應(yīng)該承擔一定的民事賠償責任。雖然地震是人類不能抗拒的自然災害，屬于不可抗力。但是，民法設(shè)置不可抗力制度的宗旨在于排除行為人的過錯。因此，運用不可抗力免責條款必須滿足一個前提條件，即行為人的行為是正常的。行為正常因不可抗力而出現(xiàn)不正常結(jié)果的，行為人沒有過錯，不承擔責任；行為不正常因不可抗力而出現(xiàn)不正常結(jié)果的，屬于意料之中的事，行為人有過錯，必須承擔責任。

基于這樣的理解，我們不難發(fā)現(xiàn)，在行為人違章建造建筑物或者建造質(zhì)量不合格的建筑物時，行為人的行為已經(jīng)屬于不正常，出現(xiàn)倒塌或其他安全事故只是這種不正常行為的正常結(jié)果而已，并已經(jīng)為行為人所預見到。因此，行為人應(yīng)該對違章建筑和質(zhì)量不合格建筑因地震倒塌所造成的損害后果負責。