第一篇：論我國親屬法中婚約制度的創(chuàng)立——兼評《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條

關鍵詞: 婚約 附生效條件 贈與物返還 立法

內(nèi)容提要: 婚約在我國的 歷史 源遠流長，至今仍廣泛采用。我國關于婚約的立法缺失為實踐中婚約糾紛的裁判帶來適用困難。已有司法解釋作為司法裁判的應急舉措，因內(nèi)存的理論硬傷致使其不僅難抵立法缺失之填補功用，反倒有引發(fā)其他嚴重后果之隱患。正視確立婚約制度的實踐意義，借鑒域外婚約立法的成功經(jīng)驗，借創(chuàng)立民法典之偉大契機，在親屬法中增設婚約制度，是我國民事立法應對婚約問題的應有之策。

引言 婚約是男女雙方以結婚為目的而作的事先約定，婚約的成立也稱訂婚。訂婚是我國的傳統(tǒng)習俗，至今在社會生活中仍占據(jù)重要地位。經(jīng)濟 的 發(fā)展 和人們生活水平的提升，使得現(xiàn)在的男女在訂婚時所贈財物的價金越來越高；同時人口流動的頻繁和異性交往空間的不斷增大，又使得退婚和悔婚的事情常有發(fā)生，由此帶來了因解除婚約而形成的婚約贈與物返還糾紛的增加，據(jù)統(tǒng)計，該類案件在基層法院受理的婚姻家庭案件中占有相當大的比重。由于《婚姻法》未規(guī)定婚約制度，現(xiàn)實生活中的婚約對男女雙方并無 法律 約束力；立法缺失導致現(xiàn)實中的婚約糾紛“無法可依”，實踐中法官多依民法基本原則或相關司法政策予以裁決。理論界和實務界關于婚約解除及贈與物返還問題存在不同認識，因而出現(xiàn)了同類案件不同裁判結果的情況。(此處所謂贈與物指男女雙方以結婚為條件實施的贈與，在我國邊緣山區(qū)和 農(nóng)村 稱作“彩禮”，在西方被名為婚前贈與(premarital gifts)，既一方對另一方以結婚為條件贈與訂婚戒指或其他婚前禮物。參見夏吟蘭《美國 現(xiàn)代 婚姻家庭制度》，中國 政法大學出版社1999年版，第53頁。)為求司法統(tǒng)一，最高人民法院在2003年12月頒布的《關于適用<婚姻法&若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《〈婚姻法〉司法解釋(二)》)中就彩禮的返還專門作出了規(guī)定。(第10條：當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(1)雙方未辦理結婚登記手續(xù)的；(2)雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(3)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(2)、(3)項之規(guī)定，應當以雙方離婚為條件。)但該解釋只是我國法院解決彩禮返還糾紛的應急之舉，難為漸趨增多的婚約糾紛提供正當立法支持，而且司法解釋關于彩禮返還的具體規(guī)定與我國民法理論嚴重不符，存在引發(fā)其他事端的隱患。為能及時糾偏指正，對婚約制度開展縱向的流變史分析和橫向的比較法分析，為我國立法應否規(guī)范婚約，如何規(guī)范婚約尋求可能的歷史支撐和域外法借鑒，在當前形勢下變得甚為必要和重要。

一、婚約的起源與近代發(fā)展 婚約起源于買賣婚姻，買賣女子的要約成為婚約成立的前提。從歷史上看，早期婚約具有相當大的法律效力，婚約是婚姻成立的必要組成部分，未訂婚者婚姻無效。如古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》第128條有“倘自由民娶妻而未訂立契約，則此婦非其妻”的規(guī)定，并規(guī)定“婚約簽訂后，女方父親不得將女嫁作他人”。古羅馬時期，婚約盛行，但締結簡單，解除容易，效力有所減弱，與現(xiàn)代不欲婚約拘束力過強之思潮最相契合。[1]中世紀，寺院法對婚約極為重視，婚約被視為神的旨意，婚約一經(jīng)訂立，法律上即具有準夫妻身份，互負貞操義務；一方不履行婚約，須受宗教上的處罰，并有請求損害賠償?shù)臋嗬?。近代資本主義時期，西方各國在其立法中多數(shù)規(guī)定了婚約制度，但婚約的效力卻較前削弱許多，婚約不再是婚姻的必要組成部分；婚約不得請求強制履行，當事人可任意解除婚約，但無法定事由的退婚可能面臨對方的損害賠償訴訟。我國的婚約傳統(tǒng)源遠流長。在古代，婚約多為父母、尊長包辦，訂婚是嫁娶的必經(jīng)程序，對男女雙方都有約束力，悔約者須按律科刑。如《明律》規(guī)定：“若許嫁女已報婚書及有私約而撤悔者，笞五十，雖無婚書但受聘財者也是。如再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。??如男家悔者罪亦如之，不追財禮?！盵2]76《禮記》則有“男女非有行媒，不相知名，非受幣，不交不親。”近代，北洋政府曾以《大清民律草案》為藍本進行中國近代第二次民律草案的修訂，依照德國、瑞士民法的規(guī)定，增加了訂婚條款，該款在保留固有法的尊長、家長主婚權的同時，提高了婚姻關系中男女雙方當事人的意思自治能力。“男女雙方雖經(jīng)訂婚，但仍不得以之提起履行婚約訴訟。但父母或監(jiān)護人于訂婚后反悔，而當事人兩廂情愿結婚者，不在此限。”[2]78南京國民政府對婚約制度相當重視，國民政府1929年公布、1930年5月5日實施的《民國民法》明確“婚約為男女當事人約定將來應互相結婚之契約，非男女當事人自行訂定固不生效力。”解放前的革命根據(jù)地，某些地區(qū)性文件中也多有婚約的規(guī)定，如《晉冀魯豫邊區(qū)婚姻暫行條例》中專設兩章對婚約的成立和解除做了規(guī)定。但建國后的1950年婚姻法和1980年婚姻法中都沒有關于婚約的規(guī)定。

二、近代婚約立法比較近代以來，世界上多數(shù)國家和地區(qū)在民法典親屬編都保留了婚約制度，對婚約的效力、解除等內(nèi)容予以詳細規(guī)定。茲選取德國、瑞士、意大利和我國 臺灣 之民法典為例，予以簡要評析。(一)四法域之婚約立法簡介 《德國民法典》在第1297-1302條對婚約的內(nèi)容進行了規(guī)范，[3]主要包括：(1)婚約不得被起訴；無故解除婚約應當支付違約金之約定無效。(2)一方因重大理由而解除婚約，不承擔賠償責任；沒有重大理由而解除婚約，應向另一方訂婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因對婚姻的期待所為之費用或所生之債務給予損害賠償。同時還應賠償另一方訂婚人因出于對婚姻的期待而采取的其他影響其職業(yè)或職業(yè)地位的措施而受到的損害。一方因自己的過錯而使另一方訂婚人解除婚約的，且該過錯構成對方解除婚約的重大理由，則過錯方向對方承擔損害賠償責任。(3)贈禮的返還：婚姻未成，任一方訂婚人皆可依照關于返還不當?shù)美?guī)定要求對方返還所贈禮物或作為訂婚標志所給之物。在訂婚一方死亡而解除婚約的情形，倘有疑義，推定返還請求被排除。(4)請求返還贈禮或損害賠償?shù)脑V訟時效為2年，自婚約解除之日起算?！度鹗棵穹ǖ洹返?0-95條規(guī)范了婚約，主要包括[4]：(1)婚約通過對婚姻的允諾而設定。未成年人或禁治產(chǎn)人無法定代理人的同意，不對訂婚承擔責任。(2)不得提起履行婚約訴訟；不得起訴違反婚約方支付違反婚約的違約金。(3)一方無重大理由而違反婚約，或因自己的過失而由本人或對方解除婚約的，應當對對方、對方父母或代其父母的第三人為準備結婚而做的善意準備給付相當?shù)馁r償金。因一方過錯違反婚約致使無過錯方人格上蒙受重大損害時，法官許可其向他方要求得到一定金額的撫慰金。撫慰金請求權不得讓與，但在繼承開始時被確認或訴請的，可以移轉于繼承人。(4)贈與物可在解除婚約后請求返還，因一方死亡而解除的，不得要求返還。(5)因婚約而產(chǎn)生的返還請求權或賠償請求權自婚約解除之日起一年消滅。臺灣地區(qū)民法對婚約的規(guī)范見于第927-第979條，主要包括[5]613：(1)男女雙方自行訂立婚約，男須滿17歲，女須滿15歲，未成年人訂立婚約應征得法定代理人之；同意。(2)婚約不得請求強制履行；一方可以請求賠償損失但不能阻止另一方與他人結婚。(3)一方基于以下事由可解除婚約，并可向過錯方請求損害賠償(損害包括財產(chǎn)損害和精神損害)：另一方在婚約訂立后再與他人訂立婚約或結婚；故意違反結婚契約；生死不明滿1年者；有重大不治之癥者；有花柳病或其他惡疾者；婚約訂立后殘廢者；婚約訂立后與人通奸者；婚約訂立后受徒刑宣告者；有重大事由者。一方無法定解約事由而提出解約的，對對方因此所受損害承擔賠償責任；有法定事由而解約并在法定事由中存在過錯的一方應向對方承擔賠償責任。(4)婚約無效、撤銷或被解除的情況下，當事人一方可請求他方返還因訂立婚約而贈與的財物，該返還請求權兩年內(nèi)不行使而消滅。[5]614 《意大利民法典》關于婚約的規(guī)定(第79條至第81條)[6]主要為：(1)婚約非婚姻的必經(jīng)程序，婚約也不具有強制履行力。(2)婚姻未成，因對方承諾結婚而進行贈與的人有權要求退還贈與物，自拒絕結婚或承諾結婚的一方死亡之日起一年內(nèi)提出。(3)無正當理由而拒絕履行婚約的，應當賠償對方因期待結婚而支出的費用和承擔債務導致的損失。賠償責任應與雙方當事人的經(jīng)濟條件相當。因自己過失而使對方有正當理由拒絕履行婚約的人也要承擔對對方的損害賠償責任。賠償損失請求權的時效為自拒絕結婚之日起一年。(二)簡評 綜觀上述各民法典之婚約規(guī)范，主要圍繞婚約的效力、違反婚約之損害賠償、婚約解除后贈與物之返還以及損害賠償請求權和贈與物返還請求權的除斥期間等展開。筆者認為其具有以下幾個特點： 第一，婚約的強制履行力弱化：各法域為保障身份行為之高度自治，明文規(guī)定婚約不得強制履行，如此使得婚約當事人的結婚義務實際與道德義務無異；同時基于婚約的不可訴性，各國立法一般均明確婚約雙方關于違背婚約之違約金約定無效。第二，婚約成立條件漸趨立法化：盡管早期的德國、瑞士民法典并未明確婚約成立的條件，但晚近民事立法則對婚約成立條件多有規(guī)范。如臺灣民法典除設定訂立婚約的年齡條件外，還明確宣告不足法定年齡而訂立的婚約無效。[7]筆者認為基于婚約之身份契約性質(zhì)，與財產(chǎn)法之契約存在根本不同，立法另定年齡條件，可進一步顯示身份行為之特殊性。第三，婚約解除后的損害賠償被普遍肯定：各立法均對無理由解除婚約應承擔賠償責任予以肯定，認為無重大理由而退婚或因自己的過失導致對方退婚的，過失方承擔損害賠償責任責無旁貸。尤其臺灣立法所采之例示主義立法模式，對何謂“重大事由”進行列舉式說明，為司法裁判提供了具體可行的 參考，相較于德國、瑞士等的概括性描述，更有助于法官作出具體判斷。至于損害賠償?shù)姆秶鲊⒎ǘ辔醋鼍唧w規(guī)定，一般認為應是一方的信賴利益所受損害；值得注意的是《瑞士民法典》不僅支持信賴利益的賠償，還規(guī)定一方可就對方的退婚行為給自己造成的精神痛苦主張精神損害賠償，此舉為解除婚約主張精神損害賠償提供了立法先例。第四，婚約解除后的贈與物返還被各國立法有條件采納：各立法均認為婚約贈與系預定將來婚姻的成立，此贈與以婚姻的成立為其生效條件，婚姻若已成立，則贈與完成，不生贈與物的返還問題?；榧s因一方死亡而解除的，是否衍生贈與物返還問題，各國規(guī)定有異。究竟如何處理最為妥當？德國和瑞士民法均認為，贈與一方當事人遭逢死亡，意味著其主體資格已確定滅失，因此婚約的解除情形確定不能發(fā)生，因此不需返還財物；對此，臺灣民法解釋上也采無需返還贈與物之觀點。[8] 第五，婚約解除后的損害賠償請求權及贈與物返還請求權期限不同。因各法域之民事立法所采請求權時效期間長短不同，且各有利弊；究竟多長時效最為適宜，學界難以達成共識。考慮到我國的普通訴訟時效期間在民眾心中印象深刻，而且采納和臺灣地區(qū)相同之請求權時效期間有助于兩岸法制之未來統(tǒng)一，也便于兩岸當前之司法協(xié)作，因此，筆者建議我國親屬法規(guī)范婚約，應采與臺灣地區(qū)相同之兩年時效期間。

三、我國婚約立法現(xiàn)狀及存在的問題(一)我國婚約立法現(xiàn)狀 建國前，婚約作為傳統(tǒng)習俗在一些地方演變?yōu)橘I賣包辦婚姻的工具，嚴重侵害了民法上的婚姻自由原則。建國后，為了防范買賣包辦婚姻和借婚姻索取財物的現(xiàn)象出現(xiàn)，確?；橐鲎杂稍瓌t的實現(xiàn)，立法對婚約采取了回避態(tài)度，1950年婚姻法和1980年婚姻法均未規(guī)定婚約，法律對婚約的訂立既不提倡也不禁止。但經(jīng)由歷史習俗傳承而來的訂婚及贈送彩禮等現(xiàn)象卻在社會生活中廣泛存在，立法的缺失使得婚約雖經(jīng)訂立，并無法律約束力，解除也無需依法律程序，更無需承擔法律責任，因此婚約解除而引起的財物返還與歸屬糾紛在法院的婚姻家庭案件中占據(jù)日益增高的比例，尤其一些邊遠山區(qū)或基層法院，婚約糾紛案件的數(shù)量呈遞增趨勢。為了因應司法裁判之需，最高法院在《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條明確規(guī)定了彩禮返還的條件，該意見盡管適時對婚約引發(fā)的贈與物返還糾紛提供了裁判準則，但其內(nèi)容之正當性與合法性卻殊值商榷。(二)《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條與民法理論之沖突 司法解釋關于婚約解除后彩禮返還的規(guī)定盡管在一定層面上符合民眾的正義心理，但細究之下卻發(fā)現(xiàn)其與民法理論相悖。戀愛中的男女互贈財物是生活中司空見慣之事，但這些財物贈與的時機和目的不同卻會產(chǎn)生不同的結果?？傮w而言，財物的贈送屬雙方間的贈與行為概無爭議，但依據(jù)我國《合同法》之規(guī)定，贈與合同除公益性捐贈或具有道德義務性質(zhì)的贈與外皆為實踐性合同，贈與物的交付才標志著贈與合同的成立，交付贈與物的時間同時是贈與物所有權的轉移時間。但男女雙方訂婚所送的彩禮或禮物則要區(qū)別對待。王澤鑒先生認為：訂婚時的贈與是男女雙方以對方將來與自己結婚為所附生效條件的贈與，婚約的解除被視為贈與所附生效條件確定不能成就，受贈人應當返還全部財物。[9]在其看來，贈與物的交付僅標志著贈與合同的成立，“結婚”條件的成就才發(fā)生贈與合同的生效，贈與物的所有權自合同生效時起由贈與人轉至受贈人?！敖Y婚”條件成就前，贈與物雖然發(fā)生占有轉移，但因贈與合同尚未生效，贈與物的所有人仍是贈與人。當受贈人一方拒絕結婚，由于贈與合同的生效條件確定不能成就，受贈人縱使占有贈與物也不能取得其所有權。一般情形下，退婚或拒絕結婚當然意味著婚約贈與合同的生效條件不可能成就，此時受贈人持有的婚約贈與物因失去法律依據(jù)而構成不當?shù)美?，贈與人因此享有贈與物返還請求權；原物不能返還或沒有必要返還的，受贈人可以折價補償。另外，也有學者將這種附帶結婚目的的贈與稱為目的贈與；認為當事人雙方不能強制要求對方履行結婚允諾，贈與方享有的僅僅是對婚姻的期待權，不是對對方與自己結婚的請求權，對方也不負擔與之結婚的義務。此種對婚約贈與性質(zhì)的不同稱謂并不影響他們達成關于結婚為婚約贈與之生效條件的一致認識。由此，依據(jù)民法理論，無論將婚約贈與看作附生效條件之贈與或者目的贈與，均不能改變婚約當事人之結婚實為婚約贈與生效之條件這一特性?！?〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條之內(nèi)容卻與上述分析完全背離。依據(jù)該司法解釋，雙方辦理結婚登記手續(xù)后未共同生活又離婚的或者婚前給付導致給付一方生活困難并離婚的，給付彩禮方有權要求對方返還彩禮。按照該條規(guī)定第2、3款之內(nèi)容進行理論推理，自然 意味著婚約贈與物的所有權雖然因雙方的結婚事實而從贈與人處實質(zhì)轉移至受贈人處，但雙方的離婚卻又直接改變了這一切。也即，離婚行為的發(fā)生成為婚約贈與物所有權發(fā)生改變的直接原因，也正是離婚使得贈與人重新享有了對贈與物的返還請求權。這就使得民法理論和司法解釋關于婚約贈與物的所有權歸屬在男女雙方離婚之時出現(xiàn)截然不同的結果；按照物權法上的一物一權原則，無論何種情形下，一物之上只能存在一個合法的所有權。顯然，該解釋第10條第2、3款規(guī)定在進行彩禮返還的利益衡平考量時忽略了對物權法的基本原則“一物一權原則”的固守。這無疑成為本解釋第10條之理論正當性的有力質(zhì)疑。筆者并不否認該解釋第10條中的第一種情形符合民法理論關于婚約贈與的性質(zhì)定位，返還彩禮的規(guī)定合法有理；但此款之合法不能掩蓋后兩款規(guī)定之固有理論瑕疵?？v使存在后兩款內(nèi)容所指情形，雙方的所有財產(chǎn)包括一方于訂婚時贈送的財物均應依照我國的夫妻財產(chǎn)制度來進行分配，而不是憑此規(guī)定要求女方返還彩禮給男方。由上，《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條的適用不僅會導致對邏輯自恰的民法學理論體系的破壞，而且容易形成對各地司法裁判的錯誤指導，間接損害司法權威。顯然，該解釋之理論疏漏也必將損及我國民眾經(jīng)多年累積而形成之法觀念、法感情。

第二篇：論我國親屬法中婚約制度的創(chuàng)立

論我國親屬法中婚約制度的創(chuàng)立 兼評《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條 張燕玲 南京大學法學院

關鍵詞: 婚約 附生效條件 贈與物返還 立法

內(nèi)容提要: 婚約在我國的歷史源遠流長，至今仍廣泛采用。我國關于婚約的立法缺失為實踐中婚約糾紛的裁判帶來適用困難。已有司法解釋作為司法裁判的應急舉措，因內(nèi)存的理論硬傷致使其不僅難抵立法缺失之填補功用，反倒有引發(fā)其他嚴重后果之隱患。正視確立婚約制度的實踐意義，借鑒域外婚約立法的成功經(jīng)驗，借創(chuàng)立民法典之偉大契機，在親屬法中增設婚約制度，是我國民事立法應對婚約問題的應有之策。

引言

婚約是男女雙方以結婚為目的而作的事先約定，婚約的成立也稱訂婚。訂婚是我國的傳統(tǒng)習俗，至今在社會生活中仍占據(jù)重要地位。經(jīng)濟的發(fā)展和人們生活水平的提升，使得現(xiàn)在的男女在訂婚時所贈財物的價金越來越高;同時人口流動的頻繁和異性交往空間的不斷增大，又使得退婚和悔婚的事情常有發(fā)生，由此帶來了因解除婚約而形成的婚約贈與物返還糾紛的增加，據(jù)統(tǒng)計，該類案件在基層法院受理的婚姻家庭案件中占有相當大的比重。由于《婚姻法》未規(guī)定婚約制度，現(xiàn)實生活中的婚約對男女雙方并無法律約束力;立法缺失導致現(xiàn)實中的婚約糾紛“無法可依”，實踐中法官多依民法基本原則或相關司法政策予以裁決。理論界和實務界關于婚約解除及贈與物返還問題存在不同認識，因而出現(xiàn)了同類案件不同裁判結果的情況。(此處所謂贈與物指男女雙方以結婚為條件實施的贈與，在我國邊緣山區(qū)和農(nóng)村稱作“彩禮”，在西方被名為婚前贈與(Premarital Gifts)，既一方對另一方以結婚為條件贈與訂婚戒指或其他婚前禮物。參見夏吟蘭《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社1999年版，第53頁。)為求司法統(tǒng)一，最高人民法院在2003年12月頒布的《關于適用<婚姻法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《〈婚姻法〉司法解釋(二)》)中就彩禮的返還專門作出了規(guī)定。(第10條：當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(1)雙方未辦理結婚登記手續(xù)的;(2)雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的;(3)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(2)、(3)項之規(guī)定，應當以雙方離婚為條件。)但該解釋只是我國法院解決彩禮返還糾紛的應急之舉，難為漸趨增多的婚約糾紛提供正當立法支持，而且司法解釋關于彩禮返還的具體規(guī)定與我國民法理論嚴重不符，存在引發(fā)其他事端的隱患。為能及時糾偏指正，對婚約制度開展縱向的流變史分析和橫向的比較法分析，為我國立法應否規(guī)范婚約，如何規(guī)范婚約尋求可能的歷史支撐和域外法借鑒，在當前形勢下變得甚為必要和重要。

一、婚約的起源與近代發(fā)展

婚約起源于買賣婚姻，買賣女子的要約成為婚約成立的前提。從歷史上看，早期婚約具有相當大的法律效力，婚約是婚姻成立的必要組成部分，未訂婚者婚姻無效。如古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》第128條有“倘自由民娶妻而未訂立契約，則此婦非其妻”的規(guī)定，并規(guī)定“婚約簽訂后，女方父親不得將女嫁作他人”。古羅馬時期，婚約盛行，但締結簡單，解除容易，效力有所減弱，與現(xiàn)代不欲婚約拘束力過強之思潮最相契合。[1]中世紀，寺院法對婚約極為重視，婚約被視為神的旨意，婚約一經(jīng)訂立，法律上即具有準夫妻身份，互負貞操義務;一方不履行婚約，須受宗教上的處罰，并有請求損害賠償?shù)臋嗬?。近代資本主義時期，西方各國在其立法中多數(shù)規(guī)定了婚約制度，但婚約的效力卻較前削弱許多，婚約不再是婚姻的必要組成部分;婚約不得請求強制履行，當事人可任意解除婚約，但無法定事由的退婚可能面臨對方的損害賠償訴訟。

我國的婚約傳統(tǒng)源遠流長。在古代，婚約多為父母、尊長包辦，訂婚是嫁娶的必經(jīng)程序，對男女雙方都有約束力，悔約者須按律科刑。如《明律》規(guī)定：“若許嫁女已報婚書及有私約而撤悔者，笞五十，雖無婚書但受聘財者也是。如再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。......如男家悔者罪亦如之，不追財禮?！?[2]76《禮記》則有“男女非有行媒，不相知名，非受幣，不交不親?！苯?，北洋政府曾以《大清民律草案》為藍本進行中國近代第二次民律草案的修訂，依照德國、瑞士民法的規(guī)定，增加了訂婚條款，該款在保留固有法的尊長、家長主婚權的同時，提高了婚姻關系中男女雙方當事人的意思自治能力?！澳信p方雖經(jīng)訂婚，但仍不得以之提起履行婚約訴訟。但父母或監(jiān)護人于訂婚后反悔，而當事人兩廂情愿結婚者，不在此限?！?[2]78南京國民政府對婚約制度相當重視，國民政府1929年公布、1930年5月5日實施的《民國民法》明確“婚約為男女當事人約定將來應互相結婚之契約，非男女當事人自行訂定固不生效力?！苯夥徘暗母锩鶕?jù)地，某些地區(qū)性文件中也多有婚約的規(guī)定，如《晉冀魯豫邊區(qū)婚姻暫行條例》中專設兩章對婚約的成立和解除做了規(guī)定。但建國后的1950年婚姻法和1980年婚姻法中都沒有關于婚約的規(guī)定。

二、近代婚約立法比較

近代以來，世界上多數(shù)國家和地區(qū)在民法典親屬編都保留了婚約制度，對婚約的效力、解除等內(nèi)容予以詳細規(guī)定。茲選取德國、瑞士、意大利和我國臺灣之民法典為例，予以簡要評析。

(一)四法域之婚約立法簡介

《德國民法典》在第1297-1302條對婚約的內(nèi)容進行了規(guī)范，[3]主要包括：(1)婚約不得被起訴;無故解除婚約應當支付違約金之約定無效。(2)一方因重大理由而解除婚約，不承擔賠償責任;沒有重大理由而解除婚約，應向另一方訂婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因對婚姻的期待所為之費用或所生之債務給予損害賠償。同時還應賠償另一方訂婚人因出于對婚姻的期待而采取的其他影響其職業(yè)或職業(yè)地位的措施而受到的損害。一方因自己的過錯而使另一方訂婚人解除婚約的，且該過錯構成對方解除婚約的重大理由，則過錯方向對方承擔損害賠償責任。(3)贈禮的返還：婚姻未成，任一方訂婚人皆可依照關于返還不當?shù)美?guī)定要求對方返還所贈禮物或作為訂婚標志所給之物。在訂婚一方死亡而解除婚約的情形，倘有疑義，推定返還請求被排除。(4)請求返還贈禮或損害賠償?shù)脑V訟時效為2年，自婚約解除之日起算。

《瑞士民法典》第90-95條規(guī)范了婚約，主要包括 [4]：(1)婚約通過對婚姻的允諾而設定。未成年人或禁治產(chǎn)人無法定代理人的同意，不對訂婚承擔責任。(2)不得提起履行婚約訴訟;不得起訴違反婚約方支付違反婚約的違約金。(3)一方無重大理由而違反婚約，或因自己的過失而由本人或對方解除婚約的，應當對對方、對方父母或代其父母的第三人為準備結婚而做的善意準備給付相當?shù)馁r償金。因一方過錯違反婚約致使無過錯方人格上蒙受重大損害時，法官許可其向他方要求得到一定金額的撫慰金。撫慰金請求權不得讓與，但在繼承開始時被確認或訴請的，可以移轉于繼承人。(4)贈與物可在解除婚約后請求返還，因一方死亡而解除的，不得要求返還。(5)因婚約而產(chǎn)生的返還請求權或賠償請求權自婚約解除之日起一年消滅。

臺灣地區(qū)民法對婚約的規(guī)范見于第927-第979條，主要包括 [5]613：(1)男女雙方自行訂立婚約，男須滿17歲，女須滿15歲，未成年人訂立婚約應征得法定代理人之;同意。(2)婚約不得請求強制履行;一方可以請求賠償損失但不能阻止另一方與他人結婚。(3)一方基于以下事由可解除婚約，并可向過錯方請求損害賠償(損害包括財產(chǎn)損害和精神損害)：另一方在婚約訂立后再與他人訂立婚約或結婚;故意違反結婚契約;生死不明滿1年者;有重大不治之癥者;有花柳病或其他惡疾者;婚約訂立后殘廢者;婚約訂立后與人通奸者;婚約訂立后受徒刑宣告者;有重大事由者。一方無法定解約事由而提出解約的，對對方因此所受損害承擔賠償責任;有法定事由而解約并在法定事由中存在過錯的一方應向對方承擔賠償責任。(4)婚約無效、撤銷或被解除的情況下，當事人一方可請求他方返還因訂立婚約而贈與的財物，該返還請求權兩年內(nèi)不行使而消滅。[5]614

《意大利民法典》關于婚約的規(guī)定(第79條至第81條)[6]主要為：(1)婚約非婚姻的必經(jīng)程序，婚約也不具有強制履行力。(2)婚姻未成，因對方承諾結婚而進行贈與的人有權要求退還贈與物，自拒絕結婚或承諾結婚的一方死亡之日起一年內(nèi)提出。(3)無正當理由而拒絕履行婚約的，應當賠償對方因期待結婚而支出的費用和承擔債務導致的損失。賠償責任應與雙方當事人的經(jīng)濟條件相當。因自己過失而使對方有正當理由拒絕履行婚約的人也要承擔對對方的損害賠償責任。賠償損失請求權的時效為自拒絕結婚之日起一年。

(二)簡評

綜觀上述各民法典之婚約規(guī)范，主要圍繞婚約的效力、違反婚約之損害賠償、婚約解除后贈與物之返還以及損害賠償請求權和贈與物返還請求權的除斥期間等展開。筆者認為其具有以下幾個特點：

第一，婚約的強制履行力弱化：各法域為保障身份行為之高度自治，明文規(guī)定婚約不得強制履行，如此使得婚約當事人的結婚義務實際與道德義務無異;同時基于婚約的不可訴性，各國立法一般均明確婚約雙方關于違背婚約之違約金約定無效。

第二，婚約成立條件漸趨立法化：盡管早期的德國、瑞士民法典并未明確婚約成立的條件，但晚近民事立法則對婚約成立條件多有規(guī)范。如臺灣民法典除設定訂立婚約的年齡條件外，還明確宣告不足法定年齡而訂立的婚約無效。[7]筆者認為基于婚約之身份契約性質(zhì)，與財產(chǎn)法之契約存在根本不同，立法另定年齡條件，可進一步顯示身份行為之特殊性。

第三，婚約解除后的損害賠償被普遍肯定：各立法均對無理由解除婚約應承擔賠償責任予以肯定，認為無重大理由而退婚或因自己的過失導致對方退婚的，過失方承擔損害賠償責任責無旁貸。尤其臺灣立法所采之例示主義立法模式，對何謂“重大事由”進行列舉式說明，為司法裁判提供了具體可行的參考，相較于德國、瑞士等的概括性描述，更有助于法官作出具體判斷。至于損害賠償?shù)姆秶?，各國立法多未做具體規(guī)定，一般認為應是一方的信賴利益所受損害;值得注意的是《瑞士民法典》不僅支持信賴利益的賠償，還規(guī)定一方可就對方的退婚行為給自己造成的精神痛苦主張精神損害賠償，此舉為解除婚約主張精神損害賠償提供了立法先例。

第四，婚約解除后的贈與物返還被各國立法有條件采納：各立法均認為婚約贈與系預定將來婚姻的成立，此贈與以婚姻的成立為其生效條件，婚姻若已成立，則贈與完成，不生贈與物的返還問題。婚約因一方死亡而解除的，是否衍生贈與物返還問題，各國規(guī)定有異。究竟如何處理最為妥當?德國和瑞士民法均認為，贈與一方當事人遭逢死亡，意味著其主體資格已確定滅失，因此婚約的解除情形確定不能發(fā)生，因此不需返還財物;對此，臺灣民法解釋上也采無需返還贈與物之觀點。[8]

第五，婚約解除后的損害賠償請求權及贈與物返還請求權期限不同。因各法域之民事立法所采請求權時效期間長短不同，且各有利弊;究竟多長時效最為適宜，學界難以達成共識?？紤]到我國的普通訴訟時效期間在民眾心中印象深刻，而且采納和臺灣地區(qū)相同之請求權時效期間有助于兩岸法制之未來統(tǒng)一，也便于兩岸當前之司法協(xié)作，因此，筆者建議我國親屬法規(guī)范婚約，應采與臺灣地區(qū)相同之兩年時效期間。

三、我國婚約立法現(xiàn)狀及存在的問題

(一)我國婚約立法現(xiàn)狀

建國前，婚約作為傳統(tǒng)習俗在一些地方演變?yōu)橘I賣包辦婚姻的工具，嚴重侵害了民法上的婚姻自由原則。建國后，為了防范買賣包辦婚姻和借婚姻索取財物的現(xiàn)象出現(xiàn)，確?；橐鲎杂稍瓌t的實現(xiàn)，立法對婚約采取了回避態(tài)度，1950年婚姻法和1980年婚姻法均未規(guī)定婚約，法律對婚約的訂立既不提倡也不禁止。但經(jīng)由歷史習俗傳承而來的訂婚及贈送彩禮等現(xiàn)象卻在社會生活中廣泛存在，立法的缺失使得婚約雖經(jīng)訂立，并無法律約束力，解除也無需依法律程序，更無需承擔法律責任，因此婚約解除而引起的財物返還與歸屬糾紛在法院的婚姻家庭案件中占據(jù)日益增高的比例，尤其一些邊遠山區(qū)或基層法院，婚約糾紛案件的數(shù)量呈遞增趨勢。為了因應司法裁判之需，最高法院在《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條明確規(guī)定了彩禮返還的條件，該意見盡管適時對婚約引發(fā)的贈與物返還糾紛提供了裁判準則，但其內(nèi)容之正當性與合法性卻殊值商榷。

(二)《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條與民法理論之沖突

司法解釋關于婚約解除后彩禮返還的規(guī)定盡管在一定層面上符合民眾的正義心理，但細究之下卻發(fā)現(xiàn)其與民法理論相悖。戀愛中的男女互贈財物是生活中司空見慣之事，但這些財物贈與的時機和目的不同卻會產(chǎn)生不同的結果?？傮w而言，財物的贈送屬雙方間的贈與行為概無爭議，但依據(jù)我國《合同法》之規(guī)定，贈與合同除公益性捐贈或具有道德義務性質(zhì)的贈與外皆為實踐性合同，贈與物的交付才標志著贈與合同的成立，交付贈與物的時間同時是贈與物所有權的轉移時間。但男女雙方訂婚所送的彩禮或禮物則要區(qū)別對待。王澤鑒先生認為：訂婚時的贈與是男女雙方以對方將來與自己結婚為所附生效條件的贈與，婚約的解除被視為贈與所附生效條件確定不能成就，受贈人應當返還全部財物。[9]在其看來，贈與物的交付僅標志著贈與合同的成立，“結婚”條件的成就才發(fā)生贈與合同的生效，贈與物的所有權自合同生效時起由贈與人轉至受贈人?！敖Y婚”條件成就前，贈與物雖然發(fā)生占有轉移，但因贈與合同尚未生效，贈與物的所有人仍是贈與人。當受贈人一方拒絕結婚，由于贈與合同的生效條件確定不能成就，受贈人縱使占有贈與物也不能取得其所有權。一般情形下，退婚或拒絕結婚當然意味著婚約贈與合同的生效條件不可能成就，此時受贈人持有的婚約贈與物因失去法律依據(jù)而構成不當?shù)美?，贈與人因此享有贈與物返還請求權;原物不能返還或沒有必要返還的，受贈人可以折價補償。另外，也有學者將這種附帶結婚目的的贈與稱為目的贈與;認為當事人雙方不能強制要求對方履行結婚允諾，贈與方享有的僅僅是對婚姻的期待權，不是對對方與自己結婚的請求權，對方也不負擔與之結婚的義務。此種對婚約贈與性質(zhì)的不同稱謂并不影響他們達成關于結婚為婚約贈與之生效條件的一致認識。由此，依據(jù)民法理論，無論將婚約贈與看作附生效條件之贈與或者目的贈與，均不能改變婚約當事人之結婚實為婚約贈與生效之條件這一特性?！?/p>

〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條之內(nèi)容卻與上述分析完全背離。依據(jù)該司法解釋，雙方辦理結婚登記手續(xù)后未共同生活又離婚的或者婚前給付導致給付一方生活困難并離婚的，給付彩禮方有權要求對方返還彩禮。按照該條規(guī)定第2、3款之內(nèi)容進行理論推理，自然意味著婚約贈與物的所有權雖然因雙方的結婚事實而從贈與人處實質(zhì)轉移至受贈人處，但雙方的離婚卻又直接改變了這一切。也即，離婚行為的發(fā)生成為婚約贈與物所有權發(fā)生改變的直接原因，也正是離婚使得贈與人重新享有了對贈與物的返還請求權。這就使得民法理論和司法解釋關于婚約贈與物的所有權歸屬在男女雙方離婚之時出現(xiàn)截然不同的結果;按照物權法上的一物一權原則，無論何種情形下，一物之上只能存在一個合法的所有權。顯然，該解釋第10條第2、3款規(guī)定在進行彩禮返還的利益衡平考量時忽略了對物權法的基本原則“一物一權原則”的固守。這無疑成為本解釋第10條之理論正當性的有力質(zhì)疑。筆者并不否認該解釋第10條中的第一種情形符合民法理論關于婚約贈與的性質(zhì)定位，返還彩禮的規(guī)定合法有理;但此款之合法不能掩蓋后兩款規(guī)定之固有理論瑕疵。縱使存在后兩款內(nèi)容所指情形，雙方的所有財產(chǎn)包括一方于訂婚時贈送的財物均應依照我國的夫妻財產(chǎn)制度來進行分配，而不是憑此規(guī)定要求女方返還彩禮給男方。由上，《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條的適用不僅會導致對邏輯自恰的民法學理論體系的破壞，而且容易形成對各地司法裁判的錯誤指導，間接損害司法權威。顯然，該解釋之理論疏漏也必將損及我國民眾經(jīng)多年累積而形成之法觀念、法感情。

四、婚約立法的必要性及內(nèi)容構想

(一)立法規(guī)范婚約的必要性分析

1.婚約立法有助于指導人們訂立符合法律規(guī)范的婚約。有學者認為婚約為民間習俗，法律不宜對其規(guī)范，否則顯得繁瑣多余，甚至弄巧成拙.該觀點顯然接受國家社會二分的分析框架，認為婚約是自我調(diào)整自我管理的自治空間之內(nèi)的事，作為國家理性體現(xiàn)的法律不應涉及。國家固然應當尊重社會的自治空間，相信其有自我調(diào)整和自我管理的能力，但正如市場有時難免失靈一樣，許多社會問題縱使在自治空間也非一定可以自行解決，國家和法律的進入，予以適當?shù)囊龑Ш驼{(diào)整就變得非常重要。而且，將婚約視為民間習俗的現(xiàn)象多發(fā)生于廣大農(nóng)村地區(qū)，近年來隨著城市農(nóng)民工的大量涌現(xiàn)，城市和鄉(xiāng)村交融趨勢明顯，靠鄉(xiāng)規(guī)民約得以自治的農(nóng)村“熟人社會”漸趨解體，取而代之的陌生人社會漸趨形成，而陌生人社會人情淡漠，道德滑坡，將婚約關系交由道德調(diào)整，不但不能期待民眾因意識到風險而取消婚約，反倒容易助長一些無良青年借婚約之名玩弄異性，不計后果的侵害他人身心健康的惡劣行徑。通過立法引導人們在法律的框架內(nèi)訂立婚約、解除婚約，不僅實質(zhì)性疏導了實踐中的婚約糾紛，也為豐富、完善我國的婚姻法理論建立功勛。

2.婚約立法有助于婚姻自由理念的實現(xiàn)。婚約在近代社會的發(fā)展中歷經(jīng)各國民法典的洗滌，已完全褪掉包辦、買賣婚姻的色彩，并被充分注入婚姻自由的理念。通過前述各國婚約立法的介紹，可以發(fā)現(xiàn)婚約完全建立在婚姻自由的原則上，它在保留婚約習俗和維護婚姻自由原則間巧妙實現(xiàn)了動態(tài)平衡，使得訂立婚約者不但沒有因婚約的存在而戴上限制自己婚姻自由的枷鎖，反而通過婚約立法得以對個人的以婚姻為預期的經(jīng)濟投入擁有了比以往更充分的法律保障，大大消除了婚約當事人去財空的憂慮，根本上促進了婚姻自由理念的落實。

3.婚約立法有助于實現(xiàn)司法統(tǒng)一，維護法律的權威?；榧s在我國有歷史傳統(tǒng)和民間習俗的土壤，在生存、發(fā)展競爭激烈的當代社會更有心理基礎。社會經(jīng)濟的快速發(fā)展和人民生活水平的穩(wěn)步提高均使得男女基于婚約進行財物贈送的現(xiàn)象愈演愈烈，因解除婚約而引發(fā)的財物返還糾紛也越來越多。司法作為維護社會正義的最后一道防線，其定紛止爭的社會功能要求其面對法無規(guī)定的民事糾紛依然作出公正正義的裁決?；榧s立法的缺失使得實踐中法官只能依據(jù)民法的基本原則進行自由裁量，無法可依而導致的裁判結果的偏差便在所難免，同案不同判的情況更是不足為奇。這種同案不同判的現(xiàn)象不僅導致了司法的混亂，更損害了法律的權威。

4.新時代保護國民利益之需。近年來我國改革開放的步伐不斷加大，國民與外界的交流日趨增多，大量的跨國婚約、跨地區(qū)婚約也因此出現(xiàn)。由于我國臺灣民法、澳門民法均有婚約制度的規(guī)定，西方國家也多數(shù)規(guī)范婚約及其救濟方式，親屬法增加婚約制度不僅可避免婚約糾紛的“無法可依”狀況繼續(xù)上演，而且可一定程度避免在跨國婚約或跨地區(qū)婚約糾紛中我國公民可能面臨的保護不利之尷尬。

(二)婚約內(nèi)容設想

我國的民法典編撰工作正如火如荼地開展，這部期望全面反映本世紀社會發(fā)展狀況和民眾需求的民法典尚未出臺就已引起世界關注。出臺一部體系嚴密、制度齊全、規(guī)范科學的民法典是每個民法學者的心愿，親屬編作為民法典的重要一編，其內(nèi)容之完善與否直接決定著民法典的成敗得失，更對我國婚姻家庭關系和社會秩序有著重要影響。親屬編增加婚約制度不僅與社會對婚約的需求相符，而且也是保護婚約雙方當事人合法權益的最佳方式。我國民法學專家梁慧星和王利明在其分別主持起草的“民法典草案專家建議稿”中均未設立婚約規(guī)范，同樣在之后出版的“民法典草案建議稿及立法理由書”中也未有相關解釋或說明。[10]筆者建議立法機關借此次頒布民法典之契機，修正、完善親屬法，增加婚約制度，以解決司法實踐中婚約糾紛“無法可依”和司法解釋存在“理論硬傷”的雙重困境。借鑒域外立法成果并結合我國婚約實際，將民法典親屬編規(guī)范婚約的條款內(nèi)容簡單構想如下：

1.婚約的成立：婚約必須由訂婚雙方當事人自愿訂立;男女雙方均需年滿十八周歲，具有完全民事行為能力;成年的限制民事行為能力人訂立婚約應征得法定代理人同意。

2.婚約的效力：婚約不產(chǎn)生身份關系，婚約不得被訴請強制履行，解除婚約者應當向對方支付違約金的約定無效。

3.婚約的解除及損害賠償：婚約因一方的死亡而當然消滅;雙方也可協(xié)商解除婚約，損害賠償事宜依照雙方的約定。一方因重大事由單方解除婚約的，不承擔賠償責任，如：另一方在婚約訂立后又與他人訂立婚約或結婚;生死不明滿1年;有重大不治之癥或花柳病及其他惡疾;婚約訂立后殘廢的;婚約訂立后與人通奸者;婚約訂立后被判處刑事處罰者;其它重大事由者。一方存在過錯，且該過錯構成另一方解除婚約的重大事由的，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。沒有重大事由而解除婚約的，應當向另一方訂婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因對婚姻的期待和信賴所花費的費用或所生的債務給予損害賠償;同時還應賠償另一方訂婚人因為出于對婚姻的期待而采取的其他影響職業(yè)或職業(yè)地位的措施而受到的損害。因一方過錯而解除婚約并使另一方蒙受人格損害時，過錯方應向對方支付一定數(shù)額的撫慰金。筆者盡管贊同此處的損害賠償包括精神損害，[11]但主張法官在審判實踐中小心慎用，以免因該項權利的過度使用而損害到締結婚姻的自由，婚姻穩(wěn)定直接影響著社會的穩(wěn)定，司法應盡量避免對那些可能損害婚姻自由的訴訟的支持。

4.贈與物的返還及訴訟時效：一方訂立婚約時以結婚為條件贈送的財物可基于對方解除婚約而請求返還。因婚約而產(chǎn)生的返還贈與物請求權或損害賠償請求權的訴訟時效為2年，自一方知道對方解除婚約或死亡之時起起算。

結語

編纂民法典不僅是為了更好地實施法律，也是在弘揚一種民族文化和民族精神。社會生活是不斷變化的，民事關系也復雜多變，法律再周密、完備也無法囊括民事生活的各個方面。因此，我們編撰民法典時，一方面要注重法律的嚴密周詳，將實踐中廣泛應用而又存在裁判困難的制度歸入民法典，另一方面又要顧及法律與生活的巧妙銜接，將立法上升至更高的層面，引導民間的習俗向著一個更良性的方向發(fā)展，而不是單為司法而立法。民法典中增設婚約制度不僅為長久以來的婚約糾紛裁判難提供了正當法律依據(jù)，而且對民眾合理應用婚約習俗提供了規(guī)范的行為指導，這對節(jié)約我國有限的司法資源、減少當事人訟累、促進社會和諧意義非凡。

注釋:

[1]【日】栗生武夫.婚姻法之近代化[M].胡長清，譯.北京：中國政法大學出版社，2003： 46.[2]楊大文.親屬法[M].北京：法律出版社，1997.[3]德國民法典[M].鄭沖，賈紅梅，譯.北京：法律出版社，2001： 37.[4]瑞士民法典[M].殷根生，王燕，譯.北京：中國政法大學出版社，1999： 29-30.[5]王澤鑒.民法概要[M].中國政法大學出版社，2003.[6]意大利民法典[M].費安玲，等譯.北京：中國政法大學出版社，2004： 30.[7]戴東雄.親屬法實例解說[M].2000： 32.[8]戴炎輝.親屬法[M]，2007： 63.[9]王澤鑒.民法學說與判例研究(一)[M]，北京：中國政法大學出版社1998： 46.[10]王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由(人格權編?婚姻家庭編?繼承編)[M]，北

京：法律出版社，2006.[11]宋豫，陳葦.中國大陸與港、澳、臺婚姻家庭法[M].重慶：重慶出版社2002： 122.出處:法學論壇 2010年第2期

文章來源：中顧法律網(wǎng)

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