第一篇：辯護(hù)詞(余干方青寧涉黑一審)

關(guān)于被告人方維被控積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等一案

辯

護(hù)

詞

尊敬的審判長(zhǎng)，審判員：

江西華罡律師事務(wù)所接受被告人方維家屬的委托，并征得其本人得同意，指派魏友援、龔興波律師擔(dān)任其辯護(hù)人。開庭之前，我們仔細(xì)閱讀過案卷、筆錄，會(huì)見了被告人方維，并到現(xiàn)場(chǎng)查看，結(jié)合這幾天的開庭審理情況，發(fā)表辯護(hù)意見，望合議庭予以采納：

綜合案卷材料及庭審情況，辯護(hù)人認(rèn)為被告人方維違法行為情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪，在此做無(wú)罪辯護(hù)。

在進(jìn)行詳細(xì)的辯護(hù)之前，關(guān)于本案的背景情況必須予以說明。自2003年至2006年江西省余干縣政府在縣城郊區(qū)征收了幾千畝農(nóng)田，到2007年縣城還有近800畝征收的農(nóng)田撂荒兩年以上未用。為了完成省政府建經(jīng)適房的任務(wù)，2007年8月4日和11月9日，江西省余干縣書記陳建輝、縣長(zhǎng)李晉明主持下，征用縣城郊區(qū)的關(guān)口解放村小組50多畝用于建設(shè)經(jīng)濟(jì)適用房。由于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和村民安置縣政府與被征地村民間至今未達(dá)成一致，造成解放村小組村民與政府對(duì)抗（至本案開庭前，仍有大部分被征地村民未領(lǐng)取補(bǔ)償款，第二被告李榮花在開庭前向檢察院交還了剩余的110萬(wàn)征地款），而方青寧因支持政府征地行為而被解放村小組村民敵視，關(guān)于此事有：

一、上饒市政府辦市長(zhǎng)熱線

標(biāo)

題：江西省余干縣領(lǐng)導(dǎo)陳建輝、李晉明違法征田、暴力征田紀(jì)實(shí)

編

號(hào)：200900002501 提交時(shí)間：2009-3-2 16:40:58 允許公開

事 發(fā) 地：江西省上饒市婺源縣江西省余干縣及回復(fù)。

二、江西省人民政府行政投訴中心

標(biāo)

題：失田農(nóng)民的痛苦心聲 血淚請(qǐng)求

編

號(hào)：X20080010092 提交時(shí)間：2008-12-5 10:03:13 允許公開

事 發(fā) 地：江西省上饒市德興市江西省余干縣玉亭鎮(zhèn)關(guān)口村委會(huì)解放村小組

及回復(fù)

三、國(guó)務(wù)院糾風(fēng)之窗

2010年5月2日向國(guó)務(wù)院糾風(fēng)之窗投訴江西省國(guó)土廳,題目是“江西省國(guó)土資源廳助紂為虐 與余干縣違法官員沆瀣一氣” ,信件編號(hào)是:1005000061.。2010年7月23日江西省政府糾風(fēng)辦在國(guó)務(wù)院糾風(fēng)之窗作了回復(fù)，題目是“關(guān)于反映余干縣征地有關(guān)問題的反饋”

上訴材料并非新聞報(bào)道，而是來自于合法的政府官方信息公開平臺(tái)，有正式的官方回復(fù)，有文件編號(hào)并向社會(huì)公開，包括辯護(hù)人之后提供的余干本地干發(fā)〔2011〕29號(hào)文件，有合法的證據(jù)形式及證據(jù)來源，至于公訴方所說的電腦內(nèi)沒有打印和政府文件應(yīng)當(dāng)提供原件的質(zhì)證意見完全不符合我國(guó)刑訴法關(guān)于對(duì)政府法律、法規(guī)、公開文件的示證要求，辯護(hù)人對(duì)上訴證據(jù)包括本辯護(hù)詞都將在庭后向法庭提供完整的書面材料，并申請(qǐng)法庭向上述主管部門調(diào)取相關(guān)文件，核實(shí)其真實(shí)性。辯護(hù)人認(rèn)為，合議庭應(yīng)當(dāng)對(duì)辯護(hù)人提供的上訴證據(jù)予以采納。

以上材料均可說明，余干縣關(guān)口村目前管理混亂現(xiàn)狀的根本原因是政府的征地行為與行政違法行為，方青寧及關(guān)口村其他村干部是因?yàn)閳?zhí)行上級(jí)部門的指示、命令、協(xié)助上級(jí)部門工作造成在當(dāng)?shù)厝罕娪绊懖缓茫皇瞧鹪V書指控的方青寧為首的20多名被告組成了黑社會(huì)性質(zhì)組織，在關(guān)口村稱霸一方，為非作惡，欺壓殘害群眾，嚴(yán)重危及當(dāng)?shù)厝嗣袢罕姷纳?cái)產(chǎn)安全，嚴(yán)重破壞當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)和社會(huì)生活秩序。

自余干縣擴(kuò)建新縣城，將關(guān)口村列入城區(qū)規(guī)劃范圍以來（見干發(fā)〔2011〕29號(hào)文件《中共余干縣委、余干縣人民政府關(guān)于印發(fā)《余干縣違法用地違法建設(shè)管理責(zé)任追究辦法》的通知》），關(guān)口村成為處于縣城中心的城中村，與其他成為城中村的八個(gè)村同樣存在私自買賣土地、大范圍新建房屋行為。

非本村村民在關(guān)口村建房的就有上千戶，大部分建房戶都繳納了管理費(fèi)，而起訴指控的因收取管理費(fèi)定性為敲詐勒索的只有24起、收取管理費(fèi)45人，說明收取管理費(fèi)本身對(duì)大多數(shù)建房戶來說，并非強(qiáng)迫行為。并且，在關(guān)口村已經(jīng)建房的包括縣、鎮(zhèn)等多個(gè)相關(guān)部門的多名人員。對(duì)這種狀況，余干縣政府、各行政主管部門、玉亭鎮(zhèn)政府對(duì)此都持放任態(tài)度，這些建房戶都能辦理合法的建房手續(xù)，有的已經(jīng)拿到了房產(chǎn)證。2010年7月23日江西省政府糾風(fēng)辦的給解放村小組村民的回復(fù)中也明確表示，“余干縣一些村民非法買賣土地的問題時(shí)有發(fā)生，該縣有關(guān)部門曾查處了18戶非法買賣土地的案件?！边@些截止2010年7月已查處的案件明顯不包括在關(guān)口村的交易行為。同時(shí)據(jù)我們?cè)儐柈?dāng)事人方維了解到，目前在縣政府專門設(shè)立了二違辦集中處理村民建房手續(xù)，其中土地、規(guī)劃、建設(shè)等各個(gè)部門集中辦公、收費(fèi)，還有800多戶已經(jīng)辦好了所有建房手續(xù)、繳納了所有稅費(fèi)的建房戶在二違辦等待下發(fā)房產(chǎn)證。因此，關(guān)口村土地買賣行為猖獗，村民利益受損，并非出自方青寧等黑惡勢(shì)力的支持與保護(hù)，而是因?yàn)橛喔煽h政府、各部門的許可、批準(zhǔn)、同意與違法行政，其中包括在本案中作為證人出現(xiàn)的玉亭鎮(zhèn)親自參與土地交易與建房銷售的朱某某、在每份個(gè)人建房申請(qǐng)表上簽字蓋章的周某某。

在以上背景下，辯護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)最基本的證據(jù)規(guī)則，本案中許多證人因上述利益關(guān)系、矛盾的存在，其對(duì)方青寧等村干部抱有敵視心理（例如，因解放村小組征地而多次上訪、舉報(bào)、投訴的王早福、王松茂、張淑冰、等人，其中2010年7月23日江西省政府糾風(fēng)辦 “關(guān)于反映余干縣征地有關(guān)問題的反饋回復(fù)”中，明確寫明“經(jīng)當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)偵查，這起暴力阻工事件是關(guān)口村村民王早福、章海保等人組織策劃的。2007年12月17日，余干縣人民檢察院以涉嫌妨礙公務(wù)罪批準(zhǔn)逮捕章海保、王早福、王松茂、趙干德、李本年、艾增衛(wèi)等6人。其中，章海保已于2008年1月23日被取保候?qū)?，王松茂、趙干德2人現(xiàn)羈押在縣看守所，王早福、李本年、艾增衛(wèi)等3人在逃?！被蛘邽榱藬[脫其自身責(zé)任（包括朱某某、周某某、湯軍智等人），其證言帶有明顯的主觀情緒，不具有客觀性。

依據(jù)《刑事訴訟法》第四十七條 “證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！?，鑒于本案證人證言不具有客觀性，且本案所有被告人、辯護(hù)人對(duì)公訴方提供證人證言均提出異議，辯護(hù)人認(rèn)為所有未經(jīng)法庭被告人、辯護(hù)人質(zhì)證的證人證言都不應(yīng)當(dāng)采納成為本案的定案依據(jù)。

在庭審中，24位被告人中有20位都指出辦案機(jī)關(guān)在對(duì)被告人進(jìn)行詢問時(shí)，存在刑訊逼供、威脅、恐嚇或誘供，致使本案中犯罪嫌疑人筆錄與庭審時(shí)的供述大部分相矛盾，有部分被告人的供述筆錄竟然存在語(yǔ)句敘述結(jié)構(gòu)、用詞90%雷同的情況。任何人都有理由懷疑，公訴方提供的大部分證據(jù)都存在真實(shí)性、合法性之疑問。

并且，公訴方在采納相關(guān)人員筆錄作為本案證據(jù)時(shí)，斷章取義，例如： 卷7第被告人方維的筆錄中1，68~169頁(yè)，提問“你父親方青寧為何讓你母親李榮花去舒永先建房的工地去？”答：：“在我家里，不管是公事還是私事，我父親方青寧很少出面，一般都是我母親出面，很多事由我母親出面處理?！?/p>

第173頁(yè)，詢問人員提問：“據(jù)我們調(diào)查，交管理費(fèi)的對(duì)象都到你家里交，且你母親會(huì)收，這是怎么回事？”，方維回答：“在我家里，我父親說了算，我父親交我母親去，我母親就會(huì)去?！惫V方卻將被告人方維關(guān)于特定事項(xiàng)的回答，作為方青寧、李榮花在組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織中組織特征的證據(jù)。

基于以上背景，辯護(hù)人認(rèn)為方青寧等人并不構(gòu)成黑社會(huì)組織，我當(dāng)事人方維更是無(wú)罪。

具體辯護(hù)意見如下：

一、方維不構(gòu)成積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。

首先，關(guān)于以第一被告方青寧為首的多名被告是否組成了黑社會(huì)性質(zhì)組織，我們同意第一、二、三被告辯護(hù)人認(rèn)為其并非黑社會(huì)性質(zhì)組織的辯護(hù)意見。補(bǔ)充部分觀點(diǎn)如下：

1、《村規(guī)民約》是在縣領(lǐng)導(dǎo)的監(jiān)督下產(chǎn)生的，2006年版本的第一條就是“熱愛祖國(guó)，熱愛共產(chǎn)黨，熱愛社會(huì)主義，熱愛勞動(dòng)”，可見，關(guān)口村的村民委員會(huì)是擁護(hù)黨和政府的領(lǐng)導(dǎo)的基層人民政權(quán)，并非反社會(huì)型組織。

2、本案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定方青寧等人組成了黑社會(huì)性質(zhì)組織，但所有被告的供述、辯解中都只說明了自己的村干部或村民身份以及方青寧作為村委會(huì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者在關(guān)口村存在違法行使權(quán)力的行為，沒有任何一人認(rèn)為方青寧領(lǐng)導(dǎo)的事黑社會(huì)性質(zhì)組織，更別說他們加入了黑社會(huì)組織。公訴方用這些被告人都不認(rèn)可的供述來說明方青寧為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的存在有著明顯的邏輯錯(cuò)誤。

3、被告人中的村干部在供述、庭審和公訴方出示的村委會(huì)、村小組的賬目當(dāng)中，都顯示，各村小組的工作都是由村小組長(zhǎng)負(fù)責(zé)，收取的管理費(fèi)用于本村或本小組公益事業(yè)等支出，無(wú)須向方青寧匯報(bào)，也從未在方青寧處領(lǐng)取過報(bào)酬，方青寧對(duì)村小組收取的管理費(fèi)用也并無(wú)支配權(quán)力。這種完全松散、獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，并不能成為證明存在黑社會(huì)性質(zhì)組織整體的經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系。

4、根據(jù)起訴書，方青寧為違法犯罪活動(dòng)提供活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，但綜合起訴書全文，方青寧歷年來提供的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)僅有2520元買香煙、4500元宴請(qǐng)、2200元醫(yī)療費(fèi)、慰問及補(bǔ)貼。按照公訴方的指控應(yīng)當(dāng)自1999年當(dāng)選村主任以來就逐步掌控了關(guān)口村，整個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織是以2006年元月一日《村規(guī)民約》簽字生效后正式大范圍收取管理費(fèi)，作為黑社會(huì)性質(zhì)組織豢養(yǎng)的一批馬仔，怎么可能組織運(yùn)行5年以來，只參加了兩次組織活動(dòng)，經(jīng)費(fèi)不足萬(wàn)元。根據(jù)江西省統(tǒng)計(jì)局的2011年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2010年，江西省的在崗職工平均工資為2058元/月，農(nóng)民人均純收入也有5789元。何春武、方龍、尹智平、馮杰文、王新明等人給方青寧當(dāng)馬仔實(shí)在不符合經(jīng)濟(jì)效益，也非事實(shí)情況。事實(shí)是，方青寧與這些人并不存在組織關(guān)系，方龍、何春武等人庭審中也明確表示，方青寧不夠格做他們的老大。

5、關(guān)于方青寧等人是否壟斷了關(guān)口村的非法土地買賣，公訴方并未予以說明。根據(jù)《反壟斷法》和相關(guān)法規(guī)，認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)的首要因素是，該經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額，以及相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況。例如：一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一的；兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到三分之二的，如此等等。那么，公安機(jī)關(guān)與公訴方?jīng)]有對(duì)關(guān)口村土地、房屋交易總量、份額進(jìn)行調(diào)查、統(tǒng)計(jì)，就得出方青寧等人壟斷了關(guān)口村的土地買賣這一結(jié)論，缺乏事實(shí)基礎(chǔ)。

辯護(hù)人認(rèn)為，方青寧與所有其他指控參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的被告人之間，除其妻子李榮花和兒子方維外，與他人也不存在任何村基層政權(quán)組織工作聯(lián)系以外的領(lǐng)導(dǎo)、組織關(guān)系、經(jīng)濟(jì)支持、利益分配聯(lián)系。不具備最高法《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)具備的四項(xiàng)特征，方青寧等被告人不應(yīng)認(rèn)定為形成了黑社會(huì)性質(zhì)組織。

其次，被告人方維與第一、二被告為直系親屬，他們之間有天然的血緣關(guān)系，但不能因此認(rèn)定為被告人方維與第一、二被告間形成了黑社會(huì)性質(zhì)的組織關(guān)系，更不能因此認(rèn)定被告人方維參與了黑社會(huì)性質(zhì)組織。

根據(jù)方青寧、李榮花的筆錄及庭審記錄，以及其他被告人的筆錄、庭審筆錄，方維從未參加過村委會(huì)各項(xiàng)工作，與他們也沒有任何聯(lián)系，參與與舒建先的糾紛，是因?yàn)闉榱吮Ｗo(hù)他母親李榮花和保護(hù)自己的親人，并無(wú)任何侵害他人的犯罪目的。起訴書指控“李明、方維、張振昌、方本亮聽命于方青寧、李榮花，負(fù)責(zé)安排調(diào)集何春武、方龍、尹智平、馮杰文、王新明等一批馬仔實(shí)施暴力活動(dòng)震懾群眾。”，但是，公訴方提供的所有被告人供述和證人證言中，都明確說明是方龍、方本亮、何春武、尹智平、馮杰文、王新明等人都與方維沒有任何聯(lián)系。也沒有任何證人的證言能夠明確指明我當(dāng)事人方維到底召集了哪些人參與了哪幾次、什么樣暴力活動(dòng)。公訴方草率認(rèn)定方維為黑社會(huì)性質(zhì)組織的積極參加者是非常不負(fù)責(zé)任的行為。辯護(hù)人認(rèn)為，方維無(wú)參與黑社會(huì)性質(zhì)組織的的主觀愿望，也無(wú)事實(shí)參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的客觀行為，不符合積極參加黑社會(huì)組織犯罪的基本構(gòu)成要件，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成此罪。

此外，余干縣公安局2011年12月4日出具的證明，“經(jīng)查閱關(guān)于2006年8月7日余干縣公安局關(guān)于對(duì)舉報(bào)方青寧、方青榮為地方黑惡勢(shì)力線索的調(diào)查情況匯報(bào)，根據(jù)匯報(bào)，我 局組織了專案組作了調(diào)查，但由于證據(jù)搜集不夠充分，所以對(duì)舉報(bào)方青寧等人的違法犯罪情況未作認(rèn)定或者否定結(jié)論?！鞭q護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》、《六機(jī)關(guān)規(guī)定》及公安部門的辦案規(guī)程，案件的立案、偵查、偵查期間、偵查終結(jié)結(jié)論都有明確的規(guī)定，偵查終結(jié)結(jié)論更是必須有正式的結(jié)案文書，余干縣公安局庭前作出的的這份證明不能說明2006年調(diào)查的真實(shí)情況，不具有合法性。

二、方維不構(gòu)成敲詐勒索罪

首先，關(guān)于管理費(fèi)的性質(zhì)，我同意前面三位被告的辯護(hù)人的意見。需要補(bǔ)充的，《村民委員會(huì)組織法》第2條，“村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督?！保?4條規(guī)定，“本村公益事業(yè)的興辦和籌資籌勞方案及建設(shè)承包方案”屬于村民會(huì)議討論決定的事項(xiàng)范圍內(nèi)，因此，關(guān)口村村民一致通過的《村規(guī)民約》中關(guān)于對(duì)外來建房戶收取管理費(fèi)用于本村公益事業(yè)是行使《村民委員會(huì)組織法》賦予的村民自治權(quán)利，而非敲詐勒索。

其次，方維此次前往舒建先工地目的也并不是為了收取管理費(fèi)。方維2008年開始在余干縣建設(shè)局執(zhí)法大隊(duì)工作，有工資收入，并非村委會(huì)干部，無(wú)收取管理費(fèi)或贊助費(fèi)之職責(zé)，公訴方出示的證據(jù)也表明村里所得到的贊助費(fèi)使用、分配與方維完全沒有任何聯(lián)系。敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成中，主觀方面必須具有非法強(qiáng)索他人財(cái)物的目的。如果行為人不具有這種目的，或者索取財(cái)物的目的并不違法，則不構(gòu)成敲詐勒索罪。

根據(jù)2011年8月12日干發(fā)〔2011〕29號(hào)文件，第十條“縣城規(guī)劃區(qū)內(nèi)的有關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)場(chǎng)，是縣城規(guī)劃區(qū)內(nèi)涉及本鄉(xiāng)鎮(zhèn)場(chǎng)轄區(qū)的區(qū)域內(nèi)農(nóng)民、居民違法違規(guī)建房和非法交易土地行為的責(zé)任主體，負(fù)有及時(shí)發(fā)現(xiàn)、報(bào)告、制止、查處的責(zé)任，全力協(xié)助違法違規(guī)建房拆除工作。國(guó)土、規(guī)劃、建設(shè)等相關(guān)部門予以配合。國(guó)土、規(guī)劃部門，依據(jù)各自職責(zé)，同為責(zé)任主體。有關(guān)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)場(chǎng)黨政主要領(lǐng)導(dǎo)是重要責(zé)任人，分管領(lǐng)導(dǎo)是主要責(zé)任人，相關(guān)工作人員和有關(guān)村（居）書記主任是直接責(zé)任人?！币虼?，處理土地、建房違規(guī)行為的直接負(fù)責(zé)單位為村（居）委會(huì)，關(guān)口村委會(huì)有權(quán)檢查舒建先建房是否有合法的建房手續(xù)、是否屬于違法建筑，被告人方維作為余干縣建設(shè)局執(zhí)法大隊(duì)工作人員，自然認(rèn)為前往協(xié)助母親李榮花配合父親作為村主任的工作職責(zé)是合法合理的，并非前去敲詐勒索。

三、方維不構(gòu)成聚眾斗毆罪

根據(jù)〈刑法〉第292條及相關(guān)規(guī)定，聚眾斗毆罪，是指為了報(bào)復(fù)他人、爭(zhēng)霸一方或者其他不正當(dāng)目的，糾集眾人成幫結(jié)伙地互相進(jìn)行毆斗，破壞公共秩序的行為。此罪最明顯的特點(diǎn)在于，行為人公然藐視社會(huì)公德和國(guó)家法紀(jì)的心理狀態(tài)，在犯本罪時(shí)其主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，客觀方面應(yīng)當(dāng)實(shí)施了斗毆行為。

而本案中，方維、李榮花、包括舒建先和公安人員、鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)等人的證言都證實(shí)，方青寧一方在對(duì)方到達(dá)前就已經(jīng)報(bào)警，警方在下午舒建先等人到達(dá)前就已在現(xiàn)場(chǎng)周圍，這顯然表示方青寧一方希望由公安機(jī)關(guān)處理，其主觀上就不具備聚眾斗毆的故意。事實(shí)上，雖然舒建先一方糾集了一百多人，沖至方青寧家意圖報(bào)復(fù)，但雙方還未發(fā)生互相毆斗行為，方青寧一方就撤回了自己家內(nèi)，只有李榮花因撤回不及時(shí)被舒建先一方單方毆打受傷，此事已于2009年10月15日經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)查、調(diào)解結(jié)案。主觀客觀方面均不構(gòu)成聚眾斗毆罪。方維當(dāng)然不構(gòu)成本罪。

此外，公安機(jī)關(guān)在事情發(fā)生之前已經(jīng)介入，并且會(huì)同縣委、鎮(zhèn)政府主持了雙方調(diào)解，調(diào)解成功后雙方并未產(chǎn)生新的沖突，說明此次處理是非常成功的。此事本就是村民自治前提下，村民族群之間因民事利益產(chǎn)生的糾紛，本次沖突唯一的受害人是本案第二被告李榮花（造成了輕傷），責(zé)任也完全在舒建先一方（是舒家糾集了近600人沖至方青寧家），公安、檢控機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)為了將本案拔高到黑社會(huì)性質(zhì)犯罪，而將已經(jīng)調(diào)解結(jié)案的重新追訴，違背“一事不二理”之基本的法制原則。假如公訴方認(rèn)為當(dāng)時(shí)的調(diào)解只解決了民事問題并未處理刑事方面，需要要追訴此事，那么請(qǐng)公安機(jī)關(guān)說明，為何在早已介入的2009年10月13日事情發(fā)生當(dāng)日、10月15日進(jìn)行詢問、調(diào)解之時(shí)，不進(jìn)行刑事立案，追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任，而在兩年后方予追訴，并追究公安部門相關(guān)人員的瀆職行為。

四、方維并不構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。

首先，即使在正常的市場(chǎng)情況下，由于各主體存在信息、資金、地理優(yōu)勢(shì)、人際關(guān)系、個(gè)人信用等因素的影響，在交易過程中必然存在交易價(jià)格的高低，以及中間交易商的存在。方維與孫紅賣地時(shí)可以賣到280元到300元左右，該價(jià)格還包括了購(gòu)買土地后進(jìn)行土地整理、辦理相關(guān)手續(xù)的成本，并不意味著這就是市場(chǎng)平均水平。2010年7月23日江西省政府糾風(fēng)辦在國(guó)務(wù)院糾風(fēng)之窗給解放村小組村民的回復(fù)中，“據(jù)了解，該縣非法買賣土地的價(jià)格為每平方米130--200元（每畝8.66—13.33萬(wàn)元），而政府征收的補(bǔ)償款每平方米只有35--58元(每畝2.33—3.86萬(wàn)元)，因而一些村民認(rèn)為被政府征用土地遠(yuǎn)不如自己賣地。”庭審過程中，各被告人回答辯護(hù)人地價(jià)問題時(shí)，都回答的均價(jià)是“每平方米80到90元左右”，余干縣國(guó)土資源局認(rèn)定的土地基準(zhǔn)底價(jià)為每平方米490元，這明顯與其制定的政府征收價(jià)格相差甚遠(yuǎn)，與市場(chǎng)水平不符，關(guān)于余干縣國(guó)土資源局的認(rèn)定是否具有參考性我將在下一罪名中詳細(xì)陳述。在本案中，方維與孫紅在孫家組買地的收購(gòu)價(jià)為150元每平方米，此價(jià)格高于平均水平，不存在強(qiáng)迫交易的客觀需要。

其次，強(qiáng)迫交易罪在主觀方面必須是直接故意，間接故意、過失均不構(gòu)成本罪。而方維、李榮花、孫紅三人都未實(shí)際參與議價(jià)、定價(jià)過程，更未親自或指使他人實(shí)施過堵路、堵水等強(qiáng)迫行為。因此，方維并不構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。

五、方維不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪

首先，方維轉(zhuǎn)讓的土地并非基本農(nóng)田、耕地。在前述本案背景中，辯護(hù)人已經(jīng)明確指出，在余干縣，轉(zhuǎn)讓、倒賣土地非常普遍，且有縣土地部門、規(guī)劃部門、建設(shè)部門、鎮(zhèn)政府等相關(guān)部門的同意與許可。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，處理土地違法行為的直接主管部門是余干縣國(guó)土資源局，但余干縣國(guó)土資源局在2007年因關(guān)口村解放村小組征用土地建設(shè)經(jīng)適房而被群眾長(zhǎng)期投訴、上訪，其多次會(huì)同、協(xié)助上饒市國(guó)土資源局、江西省國(guó)土資源廳、縣、市、省多級(jí)信訪、調(diào)查部門進(jìn)行土地狀況調(diào)查，甚至向國(guó)務(wù)院國(guó)土資源部進(jìn)行過匯報(bào)。在此期間卻從未對(duì)關(guān)口村買賣土地行為進(jìn)行過任何查處，也沒有要求關(guān)口村進(jìn)行基本農(nóng)田、耕地的劃分與保護(hù)。并且，2010年7月23日江西省政府糾風(fēng)辦的給解放村小組村民的回復(fù)中，“1990年以來玉亭鎮(zhèn)關(guān)口村被征用的土地為647.83畝，均非基本農(nóng)田；余干縣政府在2005年12月征用玉亭鎮(zhèn)關(guān)口村124畝土地的申請(qǐng)中注明了征用地類，不存在以荒山荒地為名騙取征地批文的情況?！蹦敲丛谶@些調(diào)查過程中，為何一直沒有認(rèn)定本案涉案交易土地為基本農(nóng)田和耕地，卻在本案案發(fā)后認(rèn)定為基本農(nóng)田、耕地。

其次，在本案中，余干縣認(rèn)定所涉地塊屬于基本農(nóng)田的依據(jù)是余干縣1997~2010年總體規(guī)劃，但在中華人民共和國(guó)國(guó)土資源部官方網(wǎng)站中，我們找到了<余干縣2011年度國(guó)有建設(shè)用地供應(yīng)計(jì)劃>,其中，“為科學(xué)調(diào)控土地市場(chǎng)，合理配置土地資源，積極發(fā)揮計(jì)劃引導(dǎo)作用，切實(shí)加強(qiáng)國(guó)有建設(shè)用地供應(yīng)管理，依據(jù)國(guó)土資源部《關(guān)于印發(fā)國(guó)有建設(shè)用地供應(yīng)計(jì)劃編制規(guī)范（試行）的通知》（國(guó)土資發(fā)［2010］117號(hào)），結(jié)合《余干縣城市總體規(guī)劃（2003-2020）》、《余干縣土地利用總體規(guī)劃（2006-2020）》和土地利用年度計(jì)劃，參考上年度供地情況和本年度用地需求，制定本計(jì)劃?！痹谶@兩份余干縣總體規(guī)劃中，已將關(guān)口村納入新縣城城區(qū)規(guī)劃內(nèi)。余干縣國(guó)土資源局作為基本農(nóng)田保護(hù)的直接責(zé)任單位，和土地利用總體規(guī)劃的制定、實(shí)施、監(jiān)督單位，為何在認(rèn)定中使用1997-2010年的老規(guī)劃，而不使用新的總體規(guī)劃？余干縣國(guó)土資源局依據(jù)已失效的規(guī)劃圖認(rèn)定涉案地塊為基本農(nóng)田與耕地，并作出底價(jià)鑒定，該結(jié)論明顯缺乏合理依據(jù)，辯護(hù)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)作為本案定罪證據(jù)。

其次，根據(jù)方維、李榮花、方青榮等人當(dāng)庭的供述及相關(guān)證人提供的證據(jù)，均證實(shí)方維實(shí)際參與的土地轉(zhuǎn)讓只有孫家組6.728畝，且非基本農(nóng)田與耕地。而方維等人的獲利應(yīng)當(dāng)扣除其支付的所有成本，其中包括買入土地后進(jìn)行地塊整理、修路、辦理各種審批手續(xù)、繳納各種稅費(fèi)的費(fèi)用，并非公訴方在起訴書中所認(rèn)定的非法獲利977,286元。辯護(hù)人認(rèn)為，方維倒賣土地?cái)?shù)量和獲利并未達(dá)到最高人民法院《關(guān)于審理破壞上地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條所規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上的；

（二）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上的；

（三）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地二十畝以上的；情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。

（四）非法獲利五十萬(wàn)元以上的；

（五）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣上地接近上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并具有其他惡劣情節(jié)的，如曾因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過行政處罰或者造成嚴(yán)重后果等。假定該行為構(gòu)成違法，方維所涉部分也是情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪。

根據(jù)《土地管理法》與《基本農(nóng)田保護(hù)條例》中的相關(guān)規(guī)定，基本農(nóng)田保護(hù)制度的包括“規(guī)劃制度，各級(jí)人民政府在編制土地利用總體規(guī)劃時(shí)，應(yīng)當(dāng)將基本農(nóng)田保護(hù)作為規(guī)劃的一項(xiàng)內(nèi)容，明確基本農(nóng)田保護(hù)中的布局安排、數(shù)量指標(biāo)和質(zhì)量要求”，“保護(hù)區(qū)制度，縣級(jí)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)確定基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)，保護(hù)區(qū)以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）為單位劃區(qū)定界，由縣級(jí)人民政府設(shè)立保護(hù)標(biāo)志，予以公告?！薄氨Ｗo(hù)責(zé)任制度，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府都要承擔(dān)基本農(nóng)田保護(hù)的責(zé)任。要通過層層簽訂基本農(nóng)田保護(hù)責(zé)任書，將基本農(nóng)田保護(hù)的責(zé)任落實(shí)到人、落實(shí)到地塊，并作為考核領(lǐng)導(dǎo)干部政績(jī)的重要內(nèi)容?！倍景腹V方提供的材料中，包括有余干縣國(guó)土資源局玉亭鎮(zhèn)土管所、余干縣城市管理局，余干縣財(cái)政局，余干縣土地管理局等部門出具的關(guān)于耕地占用稅、耕地開墾費(fèi)、墻體改革費(fèi)、配套費(fèi)、垃圾管理費(fèi)、測(cè)繪費(fèi)收據(jù)、耕地占用稅完稅憑證、江西省國(guó)有土地使用權(quán)有償使用收入專用收據(jù)、土地出讓金、土管費(fèi)收據(jù)等。

辯護(hù)人認(rèn)為，包括我當(dāng)事人方維和其他被告人及所有關(guān)口村土地買賣、轉(zhuǎn)讓人進(jìn)行的土地交易是在余干縣各級(jí)部門許可、許可、批準(zhǔn)、同意下才實(shí)施的，并且參與土地買賣的范圍并不僅限于本案的被告人。例如卷10第7頁(yè)，黃浩生的筆錄中有以下記載：“問：公安機(jī)關(guān)抓捕你時(shí)，你在干什么？答：我正在余干縣玉亭鎮(zhèn)關(guān)口村陳道港晚稻田胡雄鷹局長(zhǎng)的地基上受胡親屬委托在此做此地基買賣的中介人，從中賺取幾百元的介紹費(fèi)?！?/p>

那么假如此事確實(shí)構(gòu)成違法犯罪，余干縣土地管理部門在此事上負(fù)有不可推卸之責(zé)任，應(yīng)首先追求該部門的管理責(zé)任，和追究所有涉嫌土地倒賣行為的相關(guān)人員。

并且，辯護(hù)人在上周日開庭前到過起訴書中提到的新華組原交警大隊(duì)辦公樓附近、九甲組李榮花建房處及孫家組新建大街糧貿(mào)大廈附近?，F(xiàn)場(chǎng)觀察可知，新華組的旁邊就是余干縣的經(jīng)濟(jì)適用房和建滿的四、五層樓的房屋、九甲組李榮花建房處有四排房屋，中間兩排是方青寧家親戚和方文娟的，而糧貿(mào)大廈附近都是建好的房屋和一個(gè)大型的菜市場(chǎng)。假如，本案所涉及的土地都是基本農(nóng)田與耕地，那么為什么其他就在他們旁邊的那些建房戶不構(gòu)成犯罪或者是違法。

六、不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪

本罪名的基本理由同上，請(qǐng)先追究余干縣相關(guān)政府部門和領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任，再追究本案各被告人的責(zé)任。況且，目前政府雖然對(duì)農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)、轉(zhuǎn)讓多有限制，但必須承認(rèn)，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房交易在全國(guó)范圍內(nèi)都是普遍情況，且政府對(duì)此逐漸放開是保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)、房產(chǎn)交易市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)展的大勢(shì)所趨。我當(dāng)事人方維不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的具體理由如下：

首先，房地產(chǎn)開發(fā)與房地產(chǎn)中介并非專賣、專營(yíng)或其他行政許可項(xiàng)目?！秶?guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》中，對(duì)需要進(jìn)行行政許可的項(xiàng)目有明確規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)與房地產(chǎn)中介經(jīng)營(yíng)并不在的行政許可范圍內(nèi)。根據(jù)《土地管理法》第三十條：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營(yíng)利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）有自己的名稱和組織機(jī)構(gòu)；

（二）有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；

（三）有符合國(guó)務(wù)院規(guī)定的注冊(cè)資本；

（四）有足夠的專業(yè)技術(shù)人員；

（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。工商行政管理部門對(duì)符合本法規(guī)定條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照；對(duì)不符合本法規(guī)定條件的，不予登記。

設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的，還應(yīng)當(dāng)執(zhí)行公司法的有關(guān)規(guī)定。

第六十五條 違反本法第三十條的規(guī)定，未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的，由縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門責(zé)令停止房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)活動(dòng)，沒收違法所得，可以并處罰款。

第六十九條 違反本法第五十八條的規(guī)定，未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照擅自從事房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)務(wù)的，由縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門責(zé)令停止房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)務(wù)活動(dòng)，沒收違法所得，可以并處罰款?！笨梢姡词刮慈〉姆康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)或者中介行為的，也只需承擔(dān)行政責(zé)任，而不構(gòu)成刑事犯罪。

其次，我當(dāng)事人方維也沒有進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)、買賣。九甲組的房屋所有人并非方維，包括李榮花都是代自家親戚修建，其中并無(wú)牟利目的。而在新華組，我當(dāng)事人方維純粹是合伙投資給湯軍智，由湯軍智進(jìn)行具體開發(fā)事宜，方維的身份是股東，《民法通則》、《合同法》、《合伙企業(yè)法》、《公司法》等法律法規(guī)并沒有任何條文對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的股東或者合伙人身份進(jìn)行限制?！锻恋毓芾矸ā?、《城市房地產(chǎn)管理法》也并沒有對(duì)成為房地產(chǎn)開發(fā)公司的合伙人、投資人或股東有任何身份要求。我當(dāng)事人的投資行為僅限于投資，并未參與實(shí)際經(jīng)營(yíng)，并沒有違反任何法律法規(guī)，即使湯軍智新華組的房產(chǎn)開發(fā)或建設(shè)過程中出現(xiàn)問題，也應(yīng)當(dāng)追究實(shí)際經(jīng)營(yíng)人的違法經(jīng)營(yíng)責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)追究股東投資人的投資責(zé)任，退一萬(wàn)步，這也達(dá)不到刑事責(zé)任的追究標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，我當(dāng)事人方維雖有一定的違法行為，但情節(jié)輕微，并不構(gòu)成犯罪。并且本案產(chǎn)生的根本原因是政府征地行為、普遍行政違法行為在當(dāng)?shù)卦斐傻膼毫佑绊?，方青寧等人并沒有組建也沒有能力組建稱霸一方、欺行霸市的黑社會(huì)性質(zhì)組織，方維更從未參加任何黑社會(huì)性質(zhì)組織，實(shí)施過任何暴力脅迫行為。在關(guān)口村所有的土地、房屋交易行為都是在縣政府各部門、各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的許可、批準(zhǔn)、同意下產(chǎn)生的，土地、房屋交易的范圍也不限于本案指控的方青寧等人涉及部分?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第五條 “中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！?，在此，辯護(hù)人懇請(qǐng)合議庭仔細(xì)考慮，假定本案所涉及的土地、房屋交易行為確實(shí)屬于違法行為。是否應(yīng)當(dāng)追究涉及土地、房屋交易違法行為的所有相關(guān)部門，而不僅僅是本案的被告人，同時(shí)建議方青寧與各位被告人，可以向檢控機(jī)關(guān)提供線索，爭(zhēng)取立功與重大立功，改過自新，利國(guó)利民利己。

此致 余干縣人民法院

辯護(hù)人：江西華罡律師事務(wù)所

律師 律師

****年**月**日

第二篇：涉黑犯罪的辯護(hù)詞

江 蘇 致 邦 律 師 事 務(wù) 所 Jiang Su Co-Far Law Firm 中國(guó)〃南京〃石頭城6號(hào)石榴財(cái)智中心05幢 郵編：210013 building 05,6 shitoucheng Rd,gulou district,Nanjing, 210013 PRC 電話Tel：(86)-25-6851 5999 傳真Fax：(86)-25-6815 6199

黃某某涉嫌參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等犯罪

辯 護(hù) 詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

我們受黃某某家屬委托和江蘇致邦律師事務(wù)所指派，擔(dān)任涉嫌參加黑社會(huì)性質(zhì)組織、聚眾斗毆、開設(shè)賭場(chǎng)犯罪被告人黃某某的辯護(hù)人。

接受委托后，辯護(hù)人會(huì)見了被告人、查閱了本案的卷宗材料，參加了法庭召集的庭前會(huì)議，參加了法庭調(diào)查，從而對(duì)本案的案情有了比較客觀、全面和深入的了解。辯護(hù)人認(rèn)為：江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)人民檢察院——武檢訴刑訴【2013】1578號(hào)《起訴書》指控被告人黃某某犯有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、聚眾斗毆罪不能成立。

一、關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪

《起訴書》指控黃某某早期積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織（2003年至2007年，2007年脫離組織），該指控缺乏證據(jù)支持。

第一、《起訴書》中指控黃某某的內(nèi)容多處自相矛盾，基本事實(shí)沒有查明。

1、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪——聚眾斗毆

《起訴書》“經(jīng)依法審查查明”部分第9頁(yè)第11行至第15行:“2003年至2011年10月31日期間，為爭(zhēng)奪常州市新北區(qū)孟河鎮(zhèn)小河地下賭博市場(chǎng)，被告人陳志相組織、領(lǐng)導(dǎo)被告人陳偉……及黃某某等人，分別與以劉紅夫……為首的賭博團(tuán)伙3次持械斗毆。其中，被告人陳偉……黃某某、陳玉建各參與1起”； 1 同一頁(yè)第21行“（2003年下半年間）……至2004年11月間，黃某某組織人員與劉紅夫一方多次持械斗毆……”。

那么，在起訴書指控的黃某某參加“黑社會(huì)性質(zhì)組織”期間（2003年至2007年），黃某某到底參與了幾次聚眾斗毆？根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)以及2005年5月常州市新北區(qū)人民法院的判決結(jié)果，只能認(rèn)定黃某某參與1次聚眾斗毆！即2003年12月23日下午與劉紅夫等人的聚眾斗毆。但該次聚眾斗毆黃某某已經(jīng)承擔(dān)過刑事責(zé)任。

2、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪——開設(shè)賭場(chǎng)

《起訴書》“經(jīng)依法審查查明”部分第13頁(yè)24行：“2003年至2008年間，被告人陳志相、陳偉伙同被告人黃某某等人糾集了被告人……等人開設(shè)賭場(chǎng)”；第15頁(yè)第3-7行：“被告人黃某某雖在服刑，但因其與劉紅夫一方斗毆及隱瞞了與被告陳志相、陳偉共同犯罪事實(shí)保障了該賭場(chǎng)的順利進(jìn)行而享有相應(yīng)分成，2007年初刑滿釋放后獲利人民幣30萬(wàn)元” ；第10頁(yè)第3-4行：“2004年11月，黃某某因本起斗毆及其他賭博犯罪被常州市新北區(qū)公安機(jī)關(guān)抓獲后被判刑懲處”。

黃某某2004年11月被抓獲，2005年5月被常州市新北區(qū)人民法院判處有期徒刑3年，其中一項(xiàng)罪名是：“賭博罪”（見《起訴書》第2頁(yè)19行）。2006年6月《〈刑法〉修正案

（六）》公布實(shí)施之前，賭博罪包括聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)、以賭博為業(yè)三種行為，開設(shè)賭場(chǎng)罪是《〈刑法〉修正案

（六）》從刑法第303條賭博罪中分離出來的新罪名，修改后的賭博罪只包括聚眾賭博和以賭博為業(yè)兩種行為。那么，2005年黃某某被判承擔(dān)責(zé)任是因“聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)、以賭博為業(yè)三種行為”中的哪種行為？《起訴書》所謂“其他賭博犯罪”是指什么？如果不能查明，疑點(diǎn)利益應(yīng)當(dāng)歸屬被告人，即因該開設(shè)賭場(chǎng)行為黃某某已經(jīng)承擔(dān)過刑事責(zé)任！黃某某無(wú)需再次為2007年以前的賭博行為承擔(dān)刑事責(zé)任！

第二、黃某某不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。

黑社會(huì)性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：(一)形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定;(二)有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng);(三)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾;(四)通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作 人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。

1、黃某某2003年4月出獄，2004年11月再次被抓捕，在此期間，《起訴書》列明的與黑社會(huì)性質(zhì)組織有關(guān)違法犯罪活動(dòng)僅為1次聚眾斗毆（發(fā)生于2003年12月23日的聚眾斗毆）。但此次聚眾斗毆，根據(jù)黃某某的供述，當(dāng)時(shí)在小河地界劉紅夫、陳志相、黃某某都在開設(shè)賭場(chǎng)，但劉紅夫相對(duì)強(qiáng)勢(shì)霸道，意圖一人控制小河賭場(chǎng)生意，因此多次沖擊黃某某、陳志相的賭場(chǎng)，黃某某與劉紅夫斗毆，有自己尋仇的一面，也有被陳志相利用的一面。同時(shí)，所謂陳志相將開檔盈利的一部分用來購(gòu)買斗毆器械、支付工資、食宿費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)也沒有證據(jù)證實(shí)。在發(fā)生此次斗毆后，黃某某逃匿避禍，直至2004年11月被抓和陳志相再無(wú)往來，更沒受到陳志相關(guān)照和資助。但公訴人刻意忽略了這段時(shí)間內(nèi)陳志相、陳偉、黃某某之間的關(guān)系，在2004年11月因賭博罪(實(shí)際也是開設(shè)賭場(chǎng)）被抓，經(jīng)審理也證明黃某某的賭博行為與陳志相、陳偉也不相干。所以指控黃某某初期參加黑社會(huì)性質(zhì)組織不符合該罪名的犯罪構(gòu)成。

2、至于黃某某在2007年1月出獄后，陳志相、陳偉給予的錢款（具體數(shù)字已無(wú)法確定，32萬(wàn)？22萬(wàn)？還是17萬(wàn)？），公訴人也是搞了有罪推定，因?yàn)辄S某某參加了黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪組織，所以這個(gè)錢款就一定是組織補(bǔ)償。但陳志相、陳偉、黃某某一致的供述是還款十萬(wàn)元，如果是“組織”補(bǔ)償，何必歸還。因此陳志相給予的錢款只能理解為借款。

3、黃某某2004年11月因涉嫌聚眾斗毆/賭博犯罪被羈押后，并沒有什么“組織”給予黃某某家庭資助。陳志相庭審中講黃某某老婆曾在黃某某服刑期間向其借過幾千元錢也未有證據(jù)證實(shí)。

4、從起訴書指控的情形看，陳志相真正開始開設(shè)賭場(chǎng)（持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)）是自2005年5月開始，此時(shí)離黃某某與劉紅夫斗毆事件發(fā)生已經(jīng)過去一年半時(shí)間，公訴人怎么還能解釋為黃某某的行為為陳志相“開山立派做出了貢獻(xiàn)”呢？如果陳志相、陳偉、黃某某在2003年下半年已經(jīng)形成了“組織”，陳志相、陳偉還需要等黃某某、劉紅夫都進(jìn)監(jiān)獄了，才合開賭場(chǎng)嗎？

5、通過庭審，辯護(hù)人總體感覺陳志相組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪名不成立，至少在2010年前不成立。辯護(hù)人統(tǒng)計(jì)了一下，公訴人指控陳志相犯有組織領(lǐng)導(dǎo) 3 黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的時(shí)間跨度為2003年下半年到2012年10月份，時(shí)間跨度十年，但是發(fā)生在2010年之前的案件只有7起，分別是2003年12月的黃某某聚眾斗毆案、2005年陳志相非法拘禁案、2006年陳玉健砍人聚眾斗毆案、2005年5月至2007年陳志相開設(shè)賭場(chǎng)案、2007年陳志相造房子尋釁滋事案、2009年陳志相心怡浴室尋釁滋事案、2008年陳玉建陳葉飛賭博案。8年時(shí)間7起案件，怎么看，也不像是有黑社會(huì)性質(zhì)組織在犯罪，況且，陳志相對(duì)上述八起案件有3起（2003年12月的黃某某聚眾斗毆案、2006年陳玉健砍人聚眾斗毆案、2008年陳玉建陳葉飛賭博案）不承認(rèn)與其有牽涉，有3起（2005年陳志相非法拘禁案、2007年陳志相造房子尋釁滋事案、2009年陳志相心怡浴室尋釁滋事案）不認(rèn)為是犯罪。剩下一起開設(shè)賭場(chǎng)成立的話，就能因此確定陳志相在此期間已經(jīng)形成了黑社會(huì)性質(zhì)組織，毫無(wú)法律依據(jù)。無(wú)論是人員、經(jīng)費(fèi)、分工、非法獲利等相關(guān)事實(shí)，沒有任何一方面的證據(jù)，證明“組織”已經(jīng)產(chǎn)生，更別提具有黑社會(huì)性質(zhì)的組織了?？梢姡V人是先設(shè)定了陳志相組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織，然后把零星的案子湊到一起來證明該罪名成立，屬于是有罪推定。

因此，公訴人確認(rèn)陳志相、陳偉、黃某某在2003年下半年已經(jīng)形成了“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”沒有法律事實(shí)。假定當(dāng)時(shí)陳志相、陳偉、黃某某已經(jīng)算是形成了“組織”，也夠不上“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次（一年內(nèi)三次以上作案）進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)”的標(biāo)準(zhǔn)，更談不上符合黑社會(huì)性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備的穩(wěn)定、固定、有組織等等特征了。“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”都還不存在，黃某某如何去參加？

黃某某2004年11月被捕后，客觀上已經(jīng)不具備參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的條件，服刑期間也沒有任何違法犯罪行為。同時(shí)，辯護(hù)人注意到，已經(jīng)由江蘇省丹陽(yáng)市人民法院判決的“劉紅夫等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織”犯罪，認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的時(shí)間段為“2010年底到2012年9月間”（見（2013）丹刑初字第330號(hào)刑事判決書第18頁(yè)），黃某某的違法犯罪行為與劉紅夫等人高度相關(guān)、行為性質(zhì)高度相似，故執(zhí)法尺度理應(yīng)一致，以彰顯法律的公平公正。另外，《起訴書》經(jīng)依法審查查明部分第8頁(yè)第14行：“由被告人黃某某帶領(lǐng)馬強(qiáng)〃〃〃等人，負(fù)責(zé)開設(shè)賭場(chǎng)〃〃〃”,但對(duì)于黃某某帶領(lǐng)的馬強(qiáng)〃〃〃等人，公訴人并未證明與組織有關(guān)聯(lián)，且被追究參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪刑事責(zé)任，而是（另案處 4 理）一筆帶過，說明“由被告人黃某某帶領(lǐng)馬強(qiáng)〃〃〃等人，負(fù)責(zé)開設(shè)賭場(chǎng)〃〃〃”與黑社會(huì)性質(zhì)組織無(wú)關(guān)。

綜上，黃某某涉嫌參加黑社會(huì)性組織犯罪，證據(jù)不足，事實(shí)不清，不應(yīng)認(rèn)定。

二、關(guān)于非黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪 第一、開設(shè)賭場(chǎng)罪

對(duì)于《起訴書》指控黃某某在2011年9月至10月期間開設(shè)賭場(chǎng)，辯護(hù)人不持異議。但非法獲利的金額未能查明。因此應(yīng)當(dāng)按照就低不就高的原則，確認(rèn)黃某某的非法所得。

第二、聚眾斗毆罪

《起訴書》指控2011年10月30日晚黃某某指使他人持械聚眾斗毆，辯護(hù)人認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)根本不能證明黃某某有“指使”聚眾斗毆的行為，該指控不能成立。

當(dāng)晚黃某某不在現(xiàn)場(chǎng)已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)。

當(dāng)晚是劉紅夫帶人強(qiáng)行控制賭場(chǎng)，事情發(fā)生具有突然性，后到現(xiàn)場(chǎng)的房杰等人出于保護(hù)賭場(chǎng)的動(dòng)機(jī)（履行職責(zé)）與劉紅夫一方發(fā)生沖突。但辯護(hù)人認(rèn)為，房杰的行為與黃某某無(wú)關(guān)。理由是：

1、房杰的開槍行為不構(gòu)成聚眾斗毆，因?yàn)榉拷茉谕徶凶苑Q在賭場(chǎng)里當(dāng)時(shí)是黃某某手下的，只有他自己一人，但他車上帶了土槍。房杰拿槍出來槍擊劉紅夫也是與彭艷華商量后決定的。在室內(nèi)基本也是房杰一人動(dòng)槍，他人觀望。房杰槍擊行為，主要是為了威懾劉紅夫等人，達(dá)到護(hù)檔的目的。事實(shí)上房杰實(shí)現(xiàn)了其目的。

2、房杰在供述中提到：打電話給黃某某，黃某某第一次未接，第二次回答不方便（這說明黃某某實(shí)際不知道賭檔里的情況），后來黃某某給他發(fā)了短信，是讓去搞的意思。但是，房杰提到的短信未被查實(shí)（查實(shí)短信記錄對(duì)偵查機(jī)關(guān)來說并不十分困難），房杰對(duì)于短信內(nèi)容的陳述也出現(xiàn)反復(fù)。

從證據(jù)角度來分析，房杰的供述不穩(wěn)定，是單方供述，并無(wú)書證印證，可信度不高；其次，事發(fā)后，房杰出于逃避責(zé)任的想法，將開槍的責(zé)任推給黃某某的想法也是存在的；再次，退一萬(wàn)步講，假如黃某某發(fā)短信的內(nèi)容是“辦”，黃某某不在現(xiàn)場(chǎng)，也不清楚現(xiàn)場(chǎng)情況，如何去“辦”全靠房杰等人現(xiàn)場(chǎng)發(fā)揮。而所謂 5 聚眾斗毆首要分子，是指在聚眾斗毆中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。就公訴人目前的證據(jù)，不能證明黃某某“組織、策劃或指揮”了房杰的槍擊行為。

3、至于房杰事后打電話給黃某某，報(bào)告發(fā)生的情況及與黃某某的對(duì)話，以及公訴人提供的監(jiān)獄錄音證據(jù)（對(duì)話的時(shí)間、地點(diǎn)、人物沒有被證明），也不能證明黃某某指使房杰開槍。充其量是要房杰隱瞞黃某某與陸軍合開賭檔的事實(shí)。

三、黃某某有立功行為

黃某某在2009年10月22日因其他犯罪被羈押期間，檢舉陳志相、陳偉等開設(shè)賭檔以及商議與劉紅夫一伙斗毆等違法犯罪行為，2011年還和陳玉健一起向國(guó)家機(jī)關(guān)檢舉了陳志相開設(shè)賭檔的違法犯罪行為，根據(jù)我國(guó)《刑法》第六十八條第一款：“ 犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”。陳志相、陳偉等犯罪已經(jīng)查證屬實(shí)，黃某某應(yīng)屬重大立功。

綜上所述，辯護(hù)人的辯護(hù)意見，懇請(qǐng)合議庭采納！

江蘇致邦（常州）律師事務(wù)所 費(fèi)章福 律師 二0一四年十月十五日

【法條鏈接】：

《刑法》第六十七條第二款：“ 被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第二條 根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。

第四條 被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰;如實(shí)供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

第五條 根據(jù)刑法第六十八條第一款的規(guī)定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí);提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí);阻止他人犯罪活動(dòng);協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。

第六條 共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實(shí)的，可以酌情予以從輕處罰。

第七條 根據(jù)刑法第六十八條第一款的規(guī)定，犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí);提供偵破其他重大案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí);阻止他人重大犯罪活動(dòng);協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);對(duì)國(guó)家和社會(huì)有其他重大貢獻(xiàn)等表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。

江蘇省高級(jí)人民法院 江蘇省人民檢察院

江 蘇 省 公 安 廳 江蘇省司法廳

關(guān)于印發(fā)《關(guān)于刑事案件證據(jù)若干問題的意見》的通知

第四十七條 只有共同犯罪人供述、沒有其他證據(jù)的非死刑案件，共同犯罪人的供述符合以下條件的，可以作為定案的根據(jù)：

（一）排除各被告人串供以及案情泄露的可能；

（二）供述系合法取得；

（三）庭審中供述的犯罪事實(shí)細(xì)節(jié)上基本一致。

法律、司法解釋對(duì)共同犯罪人供述的證明力另有規(guī)定的，按相關(guān)規(guī)定執(zhí)