第一篇：民法學(xué)研習(xí)方法與大型論文寫作方法(王澤鑒)

民法學(xué)研習(xí)方法與大型論文寫作方法

王澤鑒

時間：2006年9月14日

地點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓徐建國際報告廳 演講人：王澤鑒教授 嘉賓：王利明教授 主持人:張新寶教授

主持人張新寶教授：各位來賓、各位老師、同學(xué)們，晚上好！法學(xué)院安排我主持今天的學(xué)術(shù)活動，坐在王老師的身邊聆聽他的教誨，作為學(xué)者沒有比這更幸福的事情。任何對于王澤鑒教授的介紹和贊譽(yù)都是多余的，我不忍心浪費(fèi)寶貴的時間。王澤鑒老師今天給我們演講的是法學(xué)方法論的問題，每一位成名的學(xué)者都會對此問題進(jìn)行深入的研究，王老師也不例外，他對此有獨(dú)到的見解，在王澤鑒教授報告之前，王利明院長將為我們發(fā)表致辭，有請！

王利明院長：尊敬的王澤鑒老師，各位老師，同學(xué)們，大家晚上好！首先我代表人大法學(xué)院全體師生對著名的法學(xué)家王澤鑒老師到人大法學(xué)院來訪問、教學(xué)表示熱烈的歡迎和衷心的感謝！不用介紹大家都知道王教授不僅僅是臺灣法學(xué)界的泰斗，可以說是整個華人法學(xué)界的泰斗，在民商法方面，尤其在民法領(lǐng)域各方面王澤鑒老師都有非常大的貢獻(xiàn)，推出了許許多多的精品，許多著作可以說是傳世之作。王老師非常巧妙的把德國民法的精髓用漢語進(jìn)行表達(dá)，把它介紹到臺灣、介紹到大陸，使我們領(lǐng)略了許許多多民法的真諦。王老師在法學(xué)方法論等方面也有很深的造詣，對學(xué)界作出了重大貢獻(xiàn)。我個人應(yīng)該說受益于王老師很多。

我在1981年考研究生的時候當(dāng)時還沒有一本民法教材，我偶然的發(fā)現(xiàn)了佟柔老師主編的一本《民法概論》，當(dāng)時佟老師給我在中南的一個老師寄來一本《民法概論》，他當(dāng)時是如獲至寶。我聽說以后想借來看，他只允許我看三天。當(dāng)時沒有復(fù)印機(jī)，我就用三天時間把它抄下來了，所以我說那個時候是佟柔老師引導(dǎo)我步入民法的殿堂。讀研究生以后基本上沒什么教材，唯一的手頭上學(xué)習(xí)的專著或者教材就是王澤鑒老師的兩本《民法學(xué)說與判例研究》之一和之二，當(dāng)時還只是影印本。這兩本著作使我真正領(lǐng)略到民法的奧秘，真正體會到民法的博大精深，所以我從心里面感謝王老師。正是因?yàn)橥趵蠋煹闹?，他的智慧使我學(xué)到很多民法的精髓。盡管我沒有師從于王老師名下，但我非常敬重王老師，始終把王老師當(dāng)作是我的老師。王老師不僅僅在學(xué)術(shù)上有非常了不起的貢獻(xiàn)，任何接觸過王老師的人都深深為王老師的大家風(fēng)范和高尚的品行所景仰，深深的感受到他作為一個長者的風(fēng)范和博大的胸襟。

王澤鑒教授非常熱心兩岸的學(xué)術(shù)交流，我們大陸的學(xué)者每次訪問臺灣，王老師不管再忙都要出來熱情的接待，給我們生活上各方面給予熱情的幫助。兩岸之所以這幾年在法學(xué)交流方面取得這么多的成果，我想這和王澤鑒老師的積極地奔走、推動是分不開的，所以我們從心底感謝他。

最近這十多年來，特別是近幾年大陸民法學(xué)發(fā)展是非?？斓?，進(jìn)步也是很大的，一大批年輕的學(xué)者脫穎而出，在民法各個領(lǐng)域有大批成果問世。我們在看到這些成績的同時，也確實(shí)要承認(rèn)大陸民法學(xué)在起步的階段吸取了很多臺灣地區(qū)學(xué)者特別是王澤鑒老師的知識的營養(yǎng)，可以說他們給我們民法的發(fā)展提供了很多的幫助，這一點(diǎn)我們是絕對不能忘記的。在這 里我也想代表民法學(xué)研究會對王澤鑒老師表示衷心的感謝！

最后我想表達(dá)的是，我們兩岸的學(xué)者是同根同脈，同文同種。共同的文化把兩岸緊密聯(lián)系在一起。特別是在民法方面，每一次和王澤鑒老師在一起、和臺灣許多民法學(xué)在一起有說不完的話，有討論不盡的問題，所以民法是我們共同的平臺，我們也許多共同的話語。我非常希望兩岸的學(xué)者能夠攜起手來共同努力，推動兩岸民法學(xué)乃至整個法學(xué)的發(fā)展。人大法學(xué)院作為大陸最有影響的法學(xué)院，我們有義務(wù)也有責(zé)任進(jìn)一步加強(qiáng)兩岸法學(xué)的交流，在推動兩岸法學(xué)交流合作方面要走在前列，我們要發(fā)揮人大法學(xué)院在這方面的作用和影響，所以這次我們非常榮幸的邀請到王澤鑒老師到我們這里來講學(xué)，幾個月前我給王老師發(fā)了一封信，王老師當(dāng)時就愉快的表示接受，我當(dāng)時是非常的感激，這件事可以說是我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院要致力于推動兩岸學(xué)術(shù)交流的重要的內(nèi)容，我們在今后還應(yīng)當(dāng)舉辦更多這樣的活動，尤其是我們希望王老師能夠在百忙之中經(jīng)常的到人大法學(xué)院來，把我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院當(dāng)作您的家吧！

我聽說昨天王老師看到圖書館以后留下很深的印象，想明年再來兩個月，我希望王老師爭取每年都來兩個月，任何時候王老師到法學(xué)院來都是我們最珍貴的客人，最后預(yù)祝王老師在北京生活期間感到愉快，謝謝大家！

王澤鑒教授：剛才張老師的介紹還有王利明院長的鼓勵讓我深為感動，16年來我一直跟貴校法學(xué)院保持很密切的關(guān)系，剛才王利明院長提到佟柔老師是我們最尊敬的學(xué)者，無論是他的學(xué)問還有他的風(fēng)范。我第一次遇到佟柔老師是在1988年在香港中文大學(xué)舉辦的“中國《民法通則》國際研討會”上，那個時候有10個國家或地區(qū)的人參加，他邀請我的時候，我就猶豫再三，因?yàn)樵谀莻€之前我沒有讀過一本大陸的書或文章，他們一直希望我能夠去，我想難得有這個機(jī)會認(rèn)識一些法學(xué)界同仁，我找資料，臺灣沒有大陸的文獻(xiàn)，到“大陸研究中心”查，那個時候有幾本大陸的雜志，看的時候還要登記，我就寫了一篇文章，寫了一個大陸侵權(quán)行為。在這個國際研討會上認(rèn)識了佟柔老師，謝懷栻老師，那個時候同住在一個大樓，每天一起開會。大陸同學(xué)總在講，就說佟柔老師提到中國民法通則制訂的時候，第一條大家知道是講總結(jié)多少年的經(jīng)驗(yàn)，第二條第三條開始講它的調(diào)整的對象，你們可能不太知道，80年代大陸的關(guān)于法律的文章大概都在寫調(diào)整對象，因?yàn)橐缍ㄋ姆秶?，結(jié)果佟柔教授跟我講，第二條規(guī)定民法所調(diào)整對象是個人與個人之間，第二是個人與法人之間，最有爭論的是要不要調(diào)整法人與法人之間，這個當(dāng)時是民法跟經(jīng)濟(jì)法的論戰(zhàn)，一個規(guī)范的關(guān)系跟建立于平等地位的私法關(guān)系，需要一個最后的決定，結(jié)果討論很久，就規(guī)定說它也調(diào)整法人與法人之間的關(guān)系，佟老師說當(dāng)時很多參與民法通則制訂者都哭了，為什么呢？民法有了生存的空間，當(dāng)它規(guī)范法人與法人之間的時候，今天民法有這樣大的成就，就這么大的發(fā)展，對中國社會、對整個法律秩序的建立不能不說得力于當(dāng)年法學(xué)前輩奮斗得來的成功，我對佟老師也表示很大的敬意。

我今天的本來題目是一個博士論文的寫作，當(dāng)時是這樣的構(gòu)想，今天看到來聽的同學(xué)有碩士班、博士班，剛才院長讓我隨便說說，我這個報告就沒有那么嚴(yán)謹(jǐn)。佟柔老師在生病住院的時候，王利明院長陪我去看他，他穿著很整齊在客廳接見我，我就非常的感動他這種風(fēng)范。還有一件事情，中國民法通則第五條規(guī)定如果法律沒有規(guī)定的時候應(yīng)該依政策，在開會的時候也是很大規(guī)模，有很多洋人質(zhì)疑，在中國是政策大還是法律大？很多人質(zhì)疑，民法通則有政治化傾向，當(dāng)時我就表示了意見說，這個政策指的是公共政策，所有的國家當(dāng)法律有 2 漏洞的時候，都要填補(bǔ)漏洞，如果依臺灣民法第一條法律沒有規(guī)定依法理，在美國侵權(quán)行為法上一直講policy，事實(shí)上它講一個公共政策，我也講了一些話，所以佟柔教授和謝教授也說王某某講的很好，我也深受鼓勵。

今天正如王利明院長所說，我1990年初次訪問，4月遇到一場沙塵暴，今天完全不一樣，明德大樓法學(xué)院的設(shè)備，尤其是侵權(quán)行為和人格權(quán)的研究已經(jīng)達(dá)到國際的水準(zhǔn)，我昨天也是班門弄斧，給你們講一個人格權(quán)的題目我就非常的緊張，事實(shí)上，王院長、楊立新教授、張老師的研究已經(jīng)遠(yuǎn)超過我。今天籠統(tǒng)講一個題目，前天吃飯的時候楊立新老師說你能不能講講寫這幾本書的經(jīng)過，我想就講講我寫這個書的經(jīng)過和一些背景和方法，順便跟各位同學(xué)報告一下，我們中國人常常說讀其書知其人，知其人讀其書，今天我就講這樣一個事情。

1960年代我在臺大念書的時候，臺大和德國考試的內(nèi)容完全不同，到德國念書的時候考實(shí)例題，上課的時候老師講一個題目：有個人去打電話，那邊有一個電話亭，結(jié)果他就投一個錢進(jìn)去，后來機(jī)器壞了，錢跑出兩個出來，他還拿錢四望無人，就去買東西，他問當(dāng)事人之間法律關(guān)系如何？傻住了，為什么呢？從來沒有這樣子想過問題，從來只是想它是要約還是要約誘引，這個是一個債權(quán)行為還是物權(quán)行為，錢跑出來的時候所有權(quán)屬誰？光知道這些基本概念還不行，還要有一個請求權(quán)的基礎(chǔ)來處理它。那個時候我們進(jìn)入了另外一個法律思考的世界，所以我們甚至有很多當(dāng)法官或者律師的到那去考試，第一次的民法的考試統(tǒng)統(tǒng)不及格，為什么呢？因?yàn)閺膩頉]有見過。

在德國我首先在海德堡念書，今天有很多同學(xué)都到國外念書。那個時候海德堡有十個臺大法律系的人同時在那個地方，因?yàn)橛幸粋€德國文化交流基金會的幾個名額，當(dāng)時只有臺大法律研究所念德文，所以很多同學(xué)靠獎學(xué)金，我是靠教育部的獎學(xué)金在那念書，那個時候買機(jī)票到德國去要一年的薪水，即使有獎學(xué)金也不能座飛機(jī)，要坐船，那個時候很艱難，要一個月。出國的時候臺灣還沒有電視機(jī)，回來的時候我家里也買的一個電視機(jī)。海德堡人太多，想換個環(huán)境，就到慕尼黑念書。當(dāng)時德文講不好，又恐懼，我很有幸跟拉倫茲先生，找上他，為了讓他認(rèn)識我，上課的時候我都坐第一排，他看有一個東方學(xué)生在這邊，印象深刻，過了一個學(xué)期我就大膽的去敲門，一個德國教授通常有三四個助教，他問我什么事情，在德國一個教授見他要先預(yù)約，不能隨便見他，他說常?？吹侥?，我說我想研究，他說你做一個報告好了，我就花了幾個月寫一個報告，就去講一個臺灣跟德國法律的關(guān)系，這個報告寫得還不錯，他主動登在德國最有名的雜志上，我第一次得到了鼓勵。

主持人 張新寶：這是華人在德國最早的一篇最出名的論文，在最好的雜志上發(fā)表！

后來我要跟他寫論文，他說好，他說這樣子，你寫的題目要寫德國法的題目，一個月以后找五個題目給我看看，我決定一個。我那一個月非常的勤奮，讀德國的書，寫了幾個題目給他，他講了一句話說，你對德國法了解還不錯，我選的題目就是解除契約，德國法上也一個特殊的問題，法定解除權(quán)跟契約解除權(quán)的關(guān)系，尤其是契約解除權(quán)對法定解除權(quán)的準(zhǔn)用關(guān)系。各位很幸運(yùn)，尤其是民商法的同學(xué)，這邊有很多豐富的圖書，這么好的老師，我就選了一個部分題目給他，這個題目給我很大的幫助，第一它是純粹德國法，第二它又是準(zhǔn)用的問題。拉倫茲先生主要研究民法跟方法論，這個很重要。選一個博士班的老師、碩士班的老師，選他的時候第一個就會很徹底的讀他所有的書，從這里面吸收了他思考的方法、吸收到他做學(xué)問的方法，這次我很徹底的讀他的書。這個問題牽扯到純粹的德國法，所以就去研究法律 3 解釋權(quán)的問題，什么叫準(zhǔn)用？什么叫類推試用？研究這些問題，第三這個案子牽扯到很多的判決，所以那個時候在臺灣念法律系的時候，沒有讀過一個法院的判決，也很少老師上課拿著判決在討論，但是你知道，在德國的時候所有的人都在讀判決，國家考試就是考幾個月前的判決，就把它改造一下，考這個東西，德國法學(xué)看著好像抽象的規(guī)范，實(shí)際上它是已經(jīng)由判例法所構(gòu)成，并不是純粹抽象的法律規(guī)范。

那個時候我就很用心的讀一些判決，三四年下來就拿到學(xué)位，這三四年對我來講是一個很重要的過程，第一點(diǎn)我學(xué)習(xí)到了一個方法，我剛才跟王利明院長提到，到臺灣來的時候，在某種意義上臺灣民法是德國化，這個我有一部分的參與，我回來的時候就應(yīng)用這個方法開始寫民法學(xué)說跟判例研究。什么方法呢？第一，所謂的法律釋義學(xué)，法律的概念、體系、論證的構(gòu)造；第二拉倫茲先生有一個法學(xué)方法論的書，這個我在德國念書以前沒有聽過，沒有說法律的解釋適用等等，那個時候讓我學(xué)習(xí)到法律解釋的方法。我們?nèi)タ吹聡蛘吆芏鄧业呐袥Q，它每一個時期比如1990、1914年，它們都不一樣，風(fēng)格不一樣，隨著社會的變遷，從概念法學(xué)到自由法學(xué)到利益法學(xué)到戰(zhàn)后的價值法學(xué)，它都表現(xiàn)在判決上面，讓我第一次學(xué)到一些事情，法律解釋的目的、法律解釋的方法、法律解釋的各種客觀性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞補(bǔ)充、法律創(chuàng)造等等，這些變成了一個思考的工具，那論文可能不太重要，論文只是一個學(xué)習(xí)，但是讓我學(xué)習(xí)到法律釋義學(xué)，剛才說到法律這些漏洞、補(bǔ)充、方法等等，變成了日常思考的用語了，目的解釋、體系解釋等等，我們常常發(fā)現(xiàn)一個概念，我舉個例子。

臺灣的民法194條它規(guī)定說如果父母子女死亡的時候，他的父母子女可以請求慰撫金，現(xiàn)在問題發(fā)生了，子女什么意思？子女的文義解釋就是一般的子女，體系解釋那應(yīng)該是指婚生或者是有血緣的關(guān)系，如果說依歷史解釋可能要查很多羅馬法的發(fā)展，目的解釋就是侵權(quán)行為的目的解釋規(guī)定而不要看看他的子女是不是法律上的關(guān)系，所以做的一個解釋子女是否包括非婚生子女，所以說法律解釋的目的有客觀的意志，依文義、體系、法律的目的，依符合憲法的解釋保護(hù)子女，這個子女應(yīng)該包括非婚生子女，學(xué)習(xí)到這種論證的方法，學(xué)習(xí)到漏洞、漏洞的補(bǔ)充，法律的創(chuàng)造等等，這些變成了一個思考的工具。

德國法跟臺灣的法律有所不同，寫的論文是德國的東西，讓我學(xué)習(xí)到比較法，因此在比較德國法和臺灣法，后來我自己對英美法有一點(diǎn)了解，日文也看一點(diǎn)，所以法學(xué)的研究使你成為一個法律思考的人，將來寫文章或者說論文，我個人體驗(yàn)幾個能力非常的重要：第一，法律的體系概念，比如人格權(quán)法的問題，我們看王利明院長寫的人格權(quán)的意義、人格權(quán)的保護(hù)范圍，概念體系、構(gòu)成要件、因果關(guān)系，這些都是學(xué)習(xí)法律的步驟；第二法律解釋學(xué)，大家一定要多看一些法律解釋的書，讓自己具備這些說理的能力和解釋的能力，這個能力是需要培養(yǎng)的；第三，我剛才提到判例研究，一定要讀判決，現(xiàn)在我?guī)缀趺刻於荚诳磁袥Q，也看英美法的案子，德國法的案子也看，看教科書的時間很少，都在看判決，判決很重要；第四，比較法。英文說比較法讓我們尖銳，我舉個例子，如果地懂得德國法看大陸本身的法律就知道，如果你懂得臺灣的法律，比如某一些領(lǐng)域里面，大陸民法通則制訂某一個條文，在某一種程度我可以知道，這個條文大概是德國的還是日本的，這個條文是自己創(chuàng)造的，這個條文在我所知道的比較法的立法上第一次出現(xiàn)，這個情形某種程度我可以知道。這個情形就是說我具備比較法的知識是非常的要緊的，我希望每個同學(xué)從大一開始，或者碩士班、博士班，讓我們透過跟老師的學(xué)習(xí)具備法律釋義學(xué)能力，第二是法學(xué)解釋論證的基本的方法，第三判 4 例的研究加上比較法的觀點(diǎn)，這個觀點(diǎn)要長期的培養(yǎng)。

另外，在臺灣的法律教育對不起學(xué)生，我也常常為高考出題目，臺灣的考試都是出四題，一個老師出一題，在德國考試出一個題目考五個小時，題目是最簡單的題目，人人會，我舉個例子。我說兩個題目，有一個爸爸寫一封信，要跟書局訂書，寫好了交給兒子說你去寄，爸爸說你不要忘記，就是不要忘，結(jié)果兒子理解成“不要忘了寄”。結(jié)果書局就給爸爸把書寄來了，問當(dāng)事人之間法律關(guān)系如何，大陸現(xiàn)在討論很多的就是物權(quán)行為，我再舉個例子。甲向乙買A、B、C、D4本書，每本40塊錢，后來發(fā)現(xiàn)A書是乙自己的，B書是偷來的，C書是人家借的，D書是撿到的，40塊錢或是向人家偷來的，或者人家借的，它問當(dāng)事人之間的法律關(guān)系如何，這種情形你要看物權(quán)行為，這里到底有多少。法律，物的觀念、物權(quán)行為、債權(quán)行為，如果一個德國學(xué)生一聽大概知道它有九個法律行為，一個是買賣契約，四本書是四個物權(quán)行為，40塊錢的轉(zhuǎn)移也是4個物權(quán)行為，書是你自己的是有權(quán)處分，書不是你的是無權(quán)處分，問當(dāng)事人法律關(guān)系如何。我剛才說過在臺灣對不起學(xué)生，從來沒有給學(xué)生改過考卷，我在臺大念四年書，目前在臺灣也是如此，老師說這次成績怎么這么差，但是不知道為什么。但是在德國不一樣，我們希望在某種程度貴校也能夠慢慢少一些學(xué)生。德國實(shí)例題，前幾年我到海德堡大學(xué)去，我跟他收集考題，在圖書館前面發(fā)寒假作業(yè)，通常一寫就寫一二十頁的報告，他要求每頁寫三分之二，為什么呢？三分之一的地方要留給老師修改，請求權(quán)基礎(chǔ)沒有說清楚，應(yīng)該是前段不是后段，后段應(yīng)該類推適用，重點(diǎn)沒有出來，這樣在旁邊一個一個改，改完之后，德國的學(xué)生說這樣一個報告要寫100個才能夠參加國家考試，為什么呢？德國的國家考試它是給個分?jǐn)?shù)，公務(wù)員聘任要看你考試幾分，臺灣的同學(xué)沒有這樣，我想貴校的人數(shù)這么多，也有困難，我覺得應(yīng)該想辦法去做它，至少一次改改同學(xué)的考卷，跟他說你這樣寫不對，你這個概念不對。

我在臺大法學(xué)院教書，每次上課都這么多人，上課的時候黑板旁邊都坐滿了人，我要講講我自己的事情。有一次一個人可能有女兒在臺大法律系，早上8點(diǎn)鐘出來占位子，我說幾點(diǎn)的課他說晚上6點(diǎn)，我上課有一個方法，我要讓學(xué)生寫報告，出個題目，這個老師也可以參考，我要講一個很難的問題，比如物權(quán)行為表示撤銷的問題，我會在上課結(jié)束之前寫一個例子，說我下個禮拜要講這個案子，這個時候大家都會來，因?yàn)槟悴惶?。第一他想知道結(jié)果，第二想聽聽老師講，這種情形吸引同學(xué)，最主要是他有一個事先準(zhǔn)備的機(jī)會，最難的部分是一個例子。我在暑假的時候，中間有兩個學(xué)期，我都會出一個實(shí)例題，讓同學(xué)暑假要寫，我舉個例子。我說甲有一本書賣給乙，乙又賣給丙，我問他這里有多少法律行為，如果甲是無行為能力人法律效果如何？如果甲這個書以他人名義又如何？設(shè)想幾個例子，我要同學(xué)說第一天上課的時候就要把這個報告交給我，不交給我的話這個學(xué)期沒有成績，你一定自己要留一份，上課的時候我知道這個問題很難，我說現(xiàn)在要講第一個例子，同學(xué)都要來聽，因?yàn)檫@個很重要，至少我們不能讓每個老師改，出一個實(shí)例題寫報告，和老師在課堂上綜合講述的時候很重要。德國平常上課沒什么人，一旦講實(shí)例題解答的時候，大家都來了，因?yàn)槲易约阂矊懥税胩爝@個怎么樣如何如何，我想不能為每個同學(xué)寫個報告，但是出個實(shí)例題，讓他做然后交，然后做一個綜合的講解，這個是對學(xué)習(xí)有益的地方。

臺灣圖書館大部分同學(xué)都在看書，拿一個筆畫來畫去，如果你到美國的圖書館去看，沒有人在看書，所有的人都在寫東西，而且每個人的前面都擺了很多書，為什么呢？他要寫報 5 告，就是寫實(shí)例題，要查，所以他的法學(xué)的訓(xùn)練就在寫作，一定要寫，一直在寫，我希望各位同學(xué)能夠自己寫。寫很要緊，不要想，要寫，因?yàn)閷懖攀鼓隳軌蛏羁獭，F(xiàn)在很多同學(xué)在考試的時候常常如何，我覺得有一個方法，我有些學(xué)生也讓他們這樣子，一些碩士班或者博士班考試或者國家考試的時候，希望有十個同學(xué)五個同學(xué)成立一個讀書的小組，每個禮拜或者每個月聚面一次，如果你讀教科書沒有實(shí)例題，讀的時候不知道什么意思，但是有一個實(shí)例題的時候就會思考。剛才我提到有一個老師說能不能介紹一下我自己寫的一些書，在臺灣的教課書除了實(shí)例以外，開始的書還有一個特色，每一個書的前面有一個實(shí)例，有一個簡單的實(shí)例問題。這個實(shí)例很多同學(xué)老師跟我說，實(shí)例先寫還是本文先寫，我想這兩個都是互相的，我先把這一段比如侵權(quán)行為的某一個問題讀了，然后發(fā)現(xiàn)這里面有幾個容易起的爭議，這幾個爭議涉及一個實(shí)例里面的問題顯現(xiàn)出來，我就讓同學(xué)思考，第二我在寫本文的時候針對這個具體的問題論述，而不是說一些比較抽象的東西，一方面可以引發(fā)同學(xué)思考，另一方面可以上課。有了實(shí)例就會思考，就會促進(jìn)你自己討論。

比如一個小組，這次輪到你出一個刑法的題目，那你要出一個題目，當(dāng)輪到你出一個刑法的題目的時候，你就會讀五六本的刑法的教科書，它到底有一些問題在哪里，我要設(shè)計一個題目，那你就會讀得很精細(xì)，讀的時候就會想我怎么出題目，這個時候你就會體會到出題目的艱難和要領(lǐng)，很多同學(xué)這樣做，6個人在一起，一個小時解答這個題目，6個人一起寫，寫完之后就不能去看東西了，臺灣圖書館有一個復(fù)制，看看大家都怎么寫，結(jié)果推一個同學(xué)討論以后說，你再寫一份，整理大家一些意見，我相信如果每個同學(xué)學(xué)習(xí)幾次都這樣，你的法律的學(xué)習(xí)跟進(jìn)步非常的神速，一年兩年下來完全不一樣，民法教學(xué)上實(shí)例最為重要。

如果你從大一開始就讀案子，就會具備很強(qiáng)的分析案例的能力。德國法的學(xué)生從大一開始就在學(xué)習(xí)案例，寫報告，比如這個問題要類推，可是沒有，這樣就要創(chuàng)作，使他精確解答，這個是學(xué)習(xí)法律的方法。我自己寫一些文章也是用這種方法，從民法學(xué)說第一次開始，我很用功，雖然我快要70歲了，但是我每天寫作、看書起碼每天保持8個小時，而且?guī)缀鯖]有一天中斷，我早上4點(diǎn)半5點(diǎn)半就要起來，大家一定認(rèn)為尊敬的法學(xué)家史尚寬先生，我跟他的公子說那個書要捐給我們，我說老太爺怎么寫那么多書，他說家父早上5點(diǎn)鐘起來，數(shù)十年日一日從來沒有間斷過，史尚寬都要五點(diǎn)起來，我要4點(diǎn)半就要起來，那你們應(yīng)該4點(diǎn)起來，如果你能4點(diǎn)起來念外文，英國有一個學(xué)者到臺灣訪問，他寫的一些書人家說你怎么寫那么多書呢？昨天楊立新教授跟我說，寫書要大膽，很多人是考慮再三才寫一篇文章，我是想到就寫，就是說多寫一點(diǎn)有幫助，為什么我寫的時候沒有集中在一個領(lǐng)域，臺灣那時候法學(xué)不是很發(fā)達(dá)，多寫幾個領(lǐng)域方法上可以應(yīng)用，所以我就大膽的寫，每天都在思考。英國的學(xué)者就說，這句話可以勉勵各位同學(xué)，他說東抄西抄怎么那么多東西，他說晚睡一點(diǎn)，早起一點(diǎn)，勉強(qiáng)自己一點(diǎn)。我寫作怎么寫呢？我是晚上看書，早上想一想，散步回來就寫幾個小時，幾乎沒有中斷過，我講話現(xiàn)在也很清楚，思路還好。我鼓勵、勉勵各位同學(xué)。

我剛才提到法學(xué)的方法的重要，我寫的《民法學(xué)說與判例研究》一直寫到第八冊，第八冊之后就沒有再寫的原因就是我到司法院工作，它是一個司法機(jī)關(guān)，最高法院屬于司法院的一部分，不好老是批評人家，就沒有再寫。我寫《民法學(xué)說與判例研究》，我跟各位同學(xué)老師報告，并不是我懂才去寫它，因?yàn)槲野l(fā)現(xiàn)我不懂但是這個問題值得研究，我就開始找資料，由不懂慢慢變成懂，懂之后就把它大膽的登出來，有了習(xí)慣之后就慢慢好起來了。我回臺灣 6 教書的時候?qū)懙牡谝黄恼?，在《民法學(xué)說與判例研究》第三冊上的《第三人與有過失》，寫這篇文章非常之難，而且也沒有把握，在臺灣寫文章是一個冒險的行為，什么原因呢？沒有討論，這么多好的老師經(jīng)常說為什么德國、美國的學(xué)者為什么文章寫得好，第一因?yàn)樗谢A(chǔ)，第二經(jīng)常有人評論，在德國每一個教授都有一個助教，這個助教要發(fā)表意見，就相當(dāng)于秘書，經(jīng)過這樣幾次文章才很周全。臺灣寫的時候有沒有跟人討論，明天拿去登的話，今天抄稿，完全是冒著很大危險在登的，所以很多錯誤也是在所難免。

《第三人與有過失》有兩個問題，寫文章的時候尤其民法的文章，要寫基本性的文章，我有曾經(jīng)在“財政部”工作，我當(dāng)財政部長的秘書，也有很多機(jī)會出席國際貨幣基金的年會，那時候研究稅管，那稅法修改的話書沒有用了，民法至少基本原則還存在，第三人與有過失，這里有兩個問題，在臺灣發(fā)現(xiàn)在大陸也發(fā)現(xiàn)，爸爸帶孩子過馬路，爸爸沒有小心孩子被人家撞到，孩子要承擔(dān)父母照顧不周的過失，這是與有過失，或者你做人家的機(jī)車，機(jī)車駕駛?cè)税l(fā)生車禍，你在車上摔倒，你向家人說司機(jī)有過失，承擔(dān)他的過失，子女要不要承擔(dān)父母的與有過失，一個就是利用他人某種行為要不要承擔(dān)與有過失，這個類型有一個很重要的問題，我剛才駕車的時候發(fā)生了車禍，車禍的時候旁邊有一個人看到了，他的太太或者母親看到，結(jié)果他的心臟病發(fā)或者流產(chǎn)，以至于自己精神受傷能不能向他請求賠償，這個問題就是說如果他可以請求的時候，要不要承擔(dān)他的與有過失，就是說車禍的與有過失，這個就變成第三人過失，后來在臺灣法院的判決都涉及到這個問題，意見也不一樣。我一直說寫一篇文章很難，但是我覺得跨進(jìn)第一步很要緊，跨出去盡量找問題，比如我寫剛才那個問題，要不要承擔(dān)與有過失，這是一個問題，說有一個人看見車禍結(jié)果他精神崩潰，我說這個案子本身也可以寫一個文章，就是說看見，mental shock cases，這個也可以寫一篇文章，寫的時候就看書，看書的時候就想，不懂的變懂，寫一篇自己的程度就慢慢提升，每寫一篇進(jìn)步一點(diǎn)，剛開始什么都不懂，了解太少，但是靠著寫一篇文章自己增進(jìn)一點(diǎn)，寫一篇文章增進(jìn)一點(diǎn)，日積月累稍微有一點(diǎn)增加，完全是從不懂到慢慢有所了解，借著每篇文章的探索，使自己在問題的認(rèn)識上有所增進(jìn)，我講這個的意思就是希望各位同學(xué)或者說年輕的老師，在研究的時候也能夠這樣寫作。

剛才我講到案例的研究，在這個以前的書案子統(tǒng)統(tǒng)沒有，這個比較能夠去分析案例的大概從我開始，我自己也在學(xué)習(xí)，這個學(xué)習(xí)讓我學(xué)習(xí)到了很多。一個人要寫判例的時候，有幾個重要的意義：第一，學(xué)習(xí)，透過寫判例學(xué)習(xí)，如果你寫一篇法律的文章，只是理論的話，這個比較容易，周全不周全，當(dāng)你分析很具體的案子的時候，晚上不能睡覺，為什么呢？你說人家能不能成立，說的對不對，這個案子是這樣解答嗎？這個是很具體的，不是說個很抽象的理論，到底你的見解可采不可采，臺灣在民法上有一點(diǎn)的基礎(chǔ)，寫的時候都戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，前半夜說這個可以成立，后半夜說這個不能成立，沒有把握，一篇一篇的文章在累計起來，我覺得判例是一個讓我們學(xué)習(xí)念法律、讀法律。

日本以前學(xué)習(xí)德國法，比如因果關(guān)系德國法講的很多，相當(dāng)因果關(guān)系搞了半天，比如我開車發(fā)生車禍，車子堵塞了，車子后面的人就從人家的花園里面跑過去，把人家的花草樹木弄壞了，人家就向他請求賠償，這個可不可以成立。日本的學(xué)者到美國留學(xué)，他把美國案例法研究帶回日本去，日本東京大學(xué)每個學(xué)生都要有判例研究，判例研究是學(xué)習(xí)法律。判例研究是參與法律，你表示一個意見讓法院能夠參加，我自己在這方面也希望盡一點(diǎn)力量，臺灣 7 最高法院的判決跟我寫的文章都有關(guān)系，很多重要的判決因?yàn)檫@個文章改變的也有，我舉一個例子。出賣他人之物是不是無權(quán)處分，臺灣的民法118條說處分是包括買賣，所以出賣他人之物得到所有人的承認(rèn)才能夠有效，我一直說買賣契約還是有效，我寫了一篇文章很短，結(jié)果臺灣最高法院的院長看到，他甚至把這個文章印給最高法院的每個法官，說看看我們怎么辦？因?yàn)閷懙纳晕⒍嘁稽c(diǎn)，很多法官就不滿意了，說王某人總是在批評我們，但是也發(fā)生了一定的效用。臺灣有一個很有名的學(xué)者孫先生，他說王某某跟我很熟，他說你不知道你的影響力有多大，我說有什么影響力，他說最高法院的判決在評議的時候常常要出去之后，有的法官說這樣的理由王某某會不會寫一篇文章會不會批評我們，在這種情形下就是一個互相學(xué)習(xí)的機(jī)會，我們也盡到一份責(zé)任，也在努力，法院也尊重別人的意見。

寫判例有一個很重要的功能，就是說當(dāng)我是一個年輕的學(xué)者的時候，或者學(xué)生的時候，或者博士班的時候，我是在透過判例學(xué)習(xí)法律，當(dāng)我在做一個學(xué)者的時候，我說寫一個判例是在參與法律的進(jìn)步，當(dāng)你年老的時候比較資深的時候，希望能夠指導(dǎo)法律發(fā)展的方向。我們知道德國有一很有名的學(xué)者Phumann，他已經(jīng)90歲了，最近還寫了幾篇文章，我的老師還作寫判例，老的學(xué)者已經(jīng)快退休了還寫判例的文章，為什么呢？他心有所掛念，他年紀(jì)很大，還會寫一篇文章說好像不應(yīng)該這樣子，對原則重要性的理論會提意見，我們對判例的研究有三個責(zé)任：第一，學(xué)習(xí)，我一直是從寫判例學(xué)習(xí)，讓我們認(rèn)識事實(shí)，適用法律；第二，參與法律的進(jìn)步，判例的研究的方法是非常重要的，臺灣常常發(fā)生問題說我們的判決理由太簡單，學(xué)者一直找不到好的判決評論，我個人有個看法，每一個判決既然是一個判決，都有它重要的原則，學(xué)者研究判例的任務(wù)就是去發(fā)現(xiàn)、探討、組成蘊(yùn)含在判決里的法律的原理，這里我可以說個例子。

臺灣有一個判決，有人租賃期間過了很久，沒有向他要回來，突然過幾年，他向他要回，或者說你本來有解雇的事由，可是也沒有把你解雇，突然一段時間你要解雇，法律說這情形就不能再解雇，這個判決就這么些。我在讀書的時候看德國的書，有一個權(quán)利失效的理論，日本的書也有一個權(quán)利失效的理論，那個時候剛好遇到這個判決，我想這個就不是一個很好的例子嗎？我就寫一篇文章《權(quán)利失效》，意思就是說我們念了很多理論的時候，常常有理論在我們腦中，這個理論很難落實(shí)在一個具體的案例上，所以如果有一個案例碰到的時候如獲至寶，這個搞半天空洞談的案件，突然有一個具體的案例在那邊，這種情形就是說真的是喜悅，那個時候我們就說案例把它整理一下，套一個理論，這個是誠實(shí)信用發(fā)生的權(quán)利失效，你有權(quán)利而不行使，因?yàn)殚L期不行使引起不能再行使，突為行使，權(quán)利的行使有違誠實(shí)信用，這個案子就讓它獲得生命。我寫書里面都是用這種方法來組合平常我們理論上獨(dú)到的理論，遇到一個案子如獲至寶，把它套在里面。這個就是借一個重要案例闡述理論，如果沒有案例就講的不切實(shí)際。

我回臺灣的時候還在教書，有一個案子，有一醫(yī)療事故致人于死，父母要請求損害賠償，臺灣請求慰撫金是依侵權(quán)行為，可是法院說當(dāng)事人有契約存在的時候不能主張侵權(quán)行為，有一個現(xiàn)象，常常因?yàn)榱魧W(xué)的國家不同，理論會不一樣。當(dāng)時王伯琦先生，是留法的，認(rèn)為不能主張侵權(quán)行為。我就寫一篇文章，過了不久，臺灣最高法院的廳長已經(jīng)60幾歲寫一封信給我，說王某某你寫這篇文章我拜讀到，說的很有道理，我們可以接受，我們對被害人保護(hù)不夠，我們會由適當(dāng)考慮，過了一段時間他寄一個判決書給我，說王某某這個判決現(xiàn)在采取 8 請求權(quán)競合。當(dāng)時一個德高望重的廳長，這樣的謙卑，讓我很受感動，也受到很多的激勵。前年這個廳長過世了，她的女兒打電話給我說家父前幾天過世，他說告別式上面希望王老師講幾句話，我們變成了一種知己，我覺得判例研究是一個參與，分析的時候要客觀，言辭要謙卑，如果言辭太犀利，人家很不高興，要以一種學(xué)習(xí)、謙卑的心，這種情形會得到支持。

我一直讀判決，我在臺灣教書的時候教一個判決，我有一本書就是《不當(dāng)?shù)美罚一撕芏嘈乃紝懰?，后來想寫一本案例的書，也沒有時間，這本書我后面附了40個重要的案子，我寫到某一個問題，人格權(quán)被侵害能不能利用不當(dāng)?shù)美S護(hù)利益，我就說后面附著判決第幾頁同學(xué)都不讀判決，一個研究法律系的學(xué)生不讀判決，只是記法條的理論，腦中只知道第幾條，不知道案例，不知道案例所代表法律發(fā)展的階段，楊立新老師跟我說過，中國大陸有十個重要的案子，侵權(quán)行為是人大研究的重鎮(zhèn)，說你是某某學(xué)校畢業(yè)的，你能說十個案子代表中國侵權(quán)行為發(fā)展的意義跟階段，你很懂，但是你沒有想的時候就不會整理，這十個案例從198幾年開始有幾個案例等等，這個案例代表侵權(quán)行為每個理論的發(fā)展，腦中不是記得第幾條，誰說，而是要記得法律的適用，事實(shí)代表的法律發(fā)展的過程跟所表示的變更，這個讓我們知道法律的成長，我一直強(qiáng)調(diào)這件事情，我講講我自己的事情，在某種程度臺灣的最高法院公布了一個判決，在某個領(lǐng)域里我可以知道這個判決是第一次，以前最高法院的判決從來沒有這樣的案例，這是第一個，這邊的老師當(dāng)然會說這個案子是第一次的案例，以前沒有過，臺灣最近有三個案子，我順便說一下。

第一個案子就是wrongful birth，臺灣也受英美法的影響，沒有一個法律是這樣子受到英美法獲益的就是侵權(quán)行為，侵權(quán)行為豐富的案例好的論證一直充實(shí)著侵權(quán)行為法的內(nèi)容。侵權(quán)行為法在臺灣也很受英美法的影響。一個母親懷孕了，怕小孩有唐氏癥，醫(yī)生說沒有，可以生，生出來的時候就有唐氏癥，這個時候發(fā)生兩個問題，母親能不能向醫(yī)院請求撫養(yǎng)的費(fèi)用，母親說生出來的孩子殘疾，都是你沒有檢查，所以我請求你賠償，這是臺灣法院第一次遇到的案子，這個時候法官要很慎重的寫文章，有一個律師把這個案子寄給我，這個案子我看到也不太懂，沒有關(guān)系，因?yàn)槲乙恢痹谧x判決，這個新的案子我趕快去查資料，查各國的資料，開始整理寫，通常寫文章都是這樣的，不是懂了，而是遇到一個案子就去查，憑著平常的訓(xùn)練就慢慢的寫出來，這是一個有名的案子。臺灣認(rèn)為父母不能請求撫養(yǎng)費(fèi)，孩子本身并沒有受有損害，并不能主張侵權(quán)行為，這個在法國法也討論過。

王利明院長是侵權(quán)行為專家，他的書我們也一直讀。最近有一個侵權(quán)行為有一個重要的案子，有一個小孩子殘疾，玻璃娃娃，他要運(yùn)動，結(jié)果沒有辦法，一個同學(xué)抱著他不小心那個孩子就死掉了，他就要求法定代理人承擔(dān)責(zé)任，地方法院說不要賠，因?yàn)闆]有過失，高等法院說一定要賠，因?yàn)闆]有注意。這個就是一個第一次遇到的案件，如果我們讀圣經(jīng)的話知道這一個有名的案子，“好的撒瑪麗利亞人”，這個案子可以討論到很多侵權(quán)行為，這個案子最近法院判決不賠償責(zé)任，兩個理由，第一過失判斷的基準(zhǔn)要考慮到行為到底是利己還是利他，量定過失的基準(zhǔn)；第二未成年人過失的基準(zhǔn)不以同年齡層的注意義務(wù)為準(zhǔn)，這個案子討論很多。

第三個案子就是侵害到人家的姓名權(quán)，將姓名肖像商業(yè)化以后代言廣告。臺灣法院第一次遇到這個難題，代言廣告侵害人家的肖像權(quán)獲利很多，怎么辦？結(jié)果它第一次用一個理論，肖像權(quán)受侵害可以主張非財產(chǎn)上精神痛苦的賠償，精神痛苦的賠償應(yīng)該考慮到他的獲利程 9 度，意思就是說判決一直在發(fā)生，你慢慢研究研究，你就會知道法律的發(fā)展，判例研究第三個功能就是能夠綜合相關(guān)的七八個判決，組成一個理論體系，類型化。比如什么叫違反善良規(guī)則，我把十一個判決拿來歸類，這也是一個學(xué)者的任務(wù)，我再重復(fù)一下，判決很重要，我們希望各位同學(xué)能夠注重它，第一個是學(xué)習(xí)法律的開始；第二參與法律的形成；第三幫助法律發(fā)展，個別的判決可以發(fā)現(xiàn)它的基本的原理，而把死的理論能夠在判決上實(shí)現(xiàn)；第二能夠發(fā)現(xiàn)新的判決了解新的問題的產(chǎn)生，如何促進(jìn)侵權(quán)行為，提高法律的進(jìn)步；第三綜合不同的判決形成法律的類型和發(fā)展，我都在做這些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是學(xué)習(xí)的作品，但是總是希望自己能夠參與。

我最后還要講比較法的重要。事實(shí)上，每個念法律的人都是比較法，尤其是在臺灣、大陸、日本都一樣，我們必須借助外面的法律，在這個意義上我們是比較法的人，比較法在法學(xué)的著作上有很多的功能，比如我們講比較法第一個功能法律的統(tǒng)一，這個我們暫時不管它，國際買賣法里實(shí)際上就是在比較法；第二是立法，我們看大陸無論在侵權(quán)法、人格權(quán)法很多法律幾乎都用比較法在構(gòu)成理論；第三法律的解釋適用，臺灣最高法院說外國立法學(xué)說可以作為本國法律解釋、補(bǔ)充漏洞的參考，就是把比較法作為一種法律解釋的方法，所以我們希望各位同學(xué)能夠除了學(xué)習(xí)本國的法律之外，也能夠花時間讀一個國家的法律，英美法或者日本的法律，或者法國的法律，多學(xué)一種法律就會增強(qiáng)力量，擴(kuò)充視野，所以我們說比較法很重要，貴?？梢蚤_一個比較法導(dǎo)論的課程，能不能開一個比較法，講一些比較法的方法論的問題；第二，比較法的時候可以請一個老師講法國法、一個老師講英美法，將比較法的導(dǎo)論納入課程，這個會改變我們法學(xué)研究的方法跟我們的視野。比較法是非常重要，比較的方法不是只是條文的比較，應(yīng)該是學(xué)說、判例的比較，更深入的比較，最近比較法的研究我說一個新的很重要的發(fā)展的趨勢。

王澤鑒教授：最近大陸翻譯了幾本書很好，有一本書叫做《純粹經(jīng)濟(jì)上損失》。

主持人張新寶：這是我剛畢業(yè)的博士研究生張小義翻譯的。

王澤鑒教授：這是非常有貢獻(xiàn)的書，我讀過這個書，上課也用它英文的原版。以前的比較法都是條文比較，現(xiàn)在不是，現(xiàn)在是涉及的案例在比較。我舉個例子，我不小心把電纜掛斷，造成工廠不能營業(yè)等等，能不能請求損害賠償，德國法可以、英國法可不可以，它很精確，而不只是說籠統(tǒng)的，有一個足球的球員，被人家殺死的，這種情形球隊因球員說損失能不能向加害人請求損害賠償，以前我們都說侵害債權(quán)等等，講了半天理論大家都不知道怎么樣，現(xiàn)在它涉及二三十個案子，法國法可不可以，有沒有判例，德國法可不可以，或者說英國的法律可不可以，新的比較法很具體。希望各位同學(xué)趁著年輕的時候把英文念好，如果能夠把日文花兩年的時間念好，學(xué)習(xí)一些外國的法律，我想對你的學(xué)問的成長或者對你將來事業(yè)的幫助是非常之龐大，因?yàn)闀r間的關(guān)系，我重復(fù)我自己一些話，這個我本來沒有預(yù)定講這個，我本來要講博士論文的寫作，各位今天都是將來的博士候選人，所以我講這些，我就說我自己在學(xué)習(xí)法律的過程中，現(xiàn)在一直在學(xué)習(xí)，第一希望各位同學(xué)從小開始保持不斷學(xué)習(xí)的習(xí)慣，不要中斷每天；第二對我來講法律一個工作，也是一個使命，希望每個念法律的人都有為法律奮斗的意志，為法律努力的決心；第三，我自己在寫一些文章上的啟示，一直都是由不懂寫文章，慢慢懂，一點(diǎn)一滴的累計，有一點(diǎn)進(jìn)步，但是一直都在學(xué)習(xí)的過程中，在這里面方法上來講，我有幾點(diǎn)：第一，我很注重案例的研究；第三，很注重理論體系的過程，10 另外，還有法律解釋的方法，尤其是比較法，如果沒有比較法就沒有辦法寫文章，在這個意義上來講，讓我們學(xué)習(xí)法律有一個方法，有一個努力的方向，剛才正如王利明院長所說，我們共同努力為法律的發(fā)展付出我們的心力，大家共同努力使得中國法律的發(fā)展能夠向前邁進(jìn)一步，謝謝大家！

王利明院長：王老師剛才講到了案例，我介紹一下我們的校友宋魚水，她是大陸的十佳法官，是社會各界投票投出來的。

王澤鑒教授：我們對法官敬意，法律要被尊敬，首先法官要被尊敬，我自己也當(dāng)過一段法官，對法官的尊敬是法制的根本，所以對法官今天能夠來參加這個會，表示敬意。

主持人 張新寶：我在美國有一段上學(xué)期間，火車上見到一個穿著袍子的法官，大家會給他讓座的，希望我們法制的建設(shè)有這一天的到來，法官走到火車上有人可以讓座、有人可以敬禮。

王澤鑒教授：有一次我到印度去，在一個鄉(xiāng)下散步的時候，有一個人在旁邊走，他是騎腳踏車，他問我做什么職業(yè)，我說我在法院做事，他馬上跳下來，非常的尊敬，說很抱歉，我想怎么樣對法官能夠尊重，法律的象征的人也能夠尊重，這個是法治的根本。

主持人 張新寶：我們十分榮幸王澤鑒老師精彩的演講，他從法的基礎(chǔ)理論構(gòu)造、法律的解釋以及判例研究，尤其是判例研究和比較法的方面告訴我們?nèi)绾巫鲆粋€能夠有作為的法律人。我們都與這些要素打交道，但是系統(tǒng)化的考慮它、應(yīng)用它，在學(xué)習(xí)的過程中寫作，作寫作的過程中成長，確實(shí)我們很少自覺考慮的問題。有些人包括我自己，考慮的都不夠。聽了這一場報告，無須更多的闡釋，有兩個體會，第一就是向王老師學(xué)習(xí)，更早一點(diǎn)起床，爭取多寫一點(diǎn)文章，在法學(xué)院的民法老師我是屬于寫文章比較少的，感到很慚愧；第二，在教學(xué)工作中進(jìn)一步引起一些實(shí)例，改進(jìn)我們的教學(xué)，加大我們比較法的知識等等，給同學(xué)們提供一個更好的學(xué)習(xí)環(huán)境，使我們法學(xué)院的這塊招牌能夠永遠(yuǎn)的閃爍金光。保持它的先進(jìn)性是要通過老師和同學(xué)們不斷努力的，在此我以一個老師的身份同時也代表同學(xué)們向王老師表示深深的謝意和敬意！下面留下15分鐘的時間供同學(xué)們提問，王老師會給予回答。

提問：我非常感謝王老師今天晚上的演講，他是站著在講我很敬意。王老師有法學(xué)教授又有法官的經(jīng)歷，我有一個想法，當(dāng)一個案子出來的時候，特別是一些熱點(diǎn)問題出來的時候，判決過程中，就是在終審判決沒有做出來之前，您會不會發(fā)表評論，有沒有考慮到您的評論對沒做出來的判決有哪些影響？

王澤鑒教授：通常判決都是最高法院已經(jīng)確定了的，但是我們即使地方法院的判決剛出來也在討論之中，而且非常的肯定。判決的研究有一個前提，有法官在這邊我可以建議，判決是一個非常關(guān)鍵的問題，英國判例的研究跟law reporting system有關(guān)系。臺灣也是一樣，我回臺灣教書的時候判決沒有公布，少數(shù)登出來，那個時候找到一個重要的判決如獲至寶，可是現(xiàn)在大概前十年里，法律強(qiáng)制規(guī)定所有的判決都要上網(wǎng)，所以臺灣的所有的判決都印成書冊，最高法院的判決兩個禮拜之內(nèi)都可以在網(wǎng)絡(luò)上看到，即使我在工作的法院，它有憲法法院的性質(zhì)，今天做一個解釋，下午網(wǎng)上就有，這個表示判決的制度非常的重要。在德國也好，法國更是如此，法學(xué)家都在等法院判決。在國外或者在日本、臺灣等等，寫判決平常不會突然想一個理論寫一寫，這個機(jī)會比較好，即使博士論文、碩士論文都是針對判決，我舉個例子，他無權(quán)使用他人的姓名跟肖像去做代言廣告的時候，這個時候如何來剝奪他所獲的 11 利益，這個法院的判決說在遭受到精神損害的時候他應(yīng)該考慮到他獲利的程度，這個判決可以寫一個博士論文，檢討這個人格權(quán)的保護(hù)，檢討損害賠償?shù)男再|(zhì)，減少慰撫金的功能，慰撫金是有預(yù)防的性質(zhì)還是制裁的性質(zhì)，加上比較法的資料就可以寫一個論文。有這樣一個問題就可以做比較研究，臺灣也一個例子，大陸有這樣一個例子，德國也有，這個就把三個地方的判決印出來，再分析，做理論的比較，這個就是一個寫文章的內(nèi)容跟方法。聽人家說法國的教授都在等著law reporting，為什么呢？誰搶先先寫。在臺灣最高法院的判決有時候出來很受重視，我們司法院的判決影響很重大，幾乎每個禮拜或者兩個禮拜有要做一次解釋，臺灣所有公法的老師都在等著那一天的下午，大家要搶著寫，這樣就形成了一個很重要的問題，第一件事情案子來的，有助理，將臺灣全部這個案子的資料、文章要收集。

比如有一個重要的案子，我上次報告說，子女能不能提起訴訟，臺灣的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血統(tǒng)，申請解釋，這個時候案子來了，這個時候助理把臺灣所有的教科書都找出來，日本法院的判決教科書全部找出來，弄成一個卷宗，寫一個討論，因?yàn)樽约合牒芾щy。如果有一些判決出來人家很批評，多少人在等著批評這個判決，所有的法學(xué)家都在等著批評你，我們就戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，這個文章對不對，下一次要注意更正，臺灣本土雜志全部在批評這些事情，我想在批評、學(xué)習(xí)、檢討中進(jìn)步，這個時候法院的威信不會受影響，這個判決大家有不同意見沒有關(guān)系，法院的解釋也可以有不同意見，不同意見要寫出來，有的還寫得很差，所以不會，只要你的判決是用心去寫，你的判決是理由構(gòu)成很詳細(xì)，有客觀的理由論述，人家有不同的意見，這個很好，不會影響到法院的威信。學(xué)術(shù)的討論是不會影響法院判決的公正的。

石佳友提問：您說法國學(xué)者都在等著法院的判決，的確如此，我提供一個具體的佐證：法國在進(jìn)入新千年后侵權(quán)法領(lǐng)域最有有名的判例，就是關(guān)于wrongful birth問題的Perruche案件。這個案子再審判上曠日持久，案子一波三折；而且判決出來后，引發(fā)了巨大的反響：學(xué)界的主流雜志刊載了幾十篇評論，還出版了幾本書專門論述這個判決。這個案子大致情況跟您講的情況差不多，一個母親懷孕了，醫(yī)生和診所在產(chǎn)前診斷中沒有檢查出這個孩子很可能罹患先天性風(fēng)疹，后來孩子出生后證實(shí)是殘疾，母親就以嬰兒的名義提起訴訟。法院在猶豫很久之后，最后判決是要給母親和孩子賠償。有學(xué)也者認(rèn)為這是一種顛覆性判決，：第一個是問題是因果關(guān)系，因?yàn)樵\斷上的過錯與孩子罹患先天性疾病并無直接因果關(guān)系。第二個就是損害賠償?shù)拇_定。根據(jù)法國侵權(quán)法的賠償規(guī)則，確定賠償必須要假定這個孩子沒有出生，也就是說，假定診斷正確，孩子被流產(chǎn)了，這個假設(shè)顯然是荒謬的。第三個問題就是人格尊嚴(yán)問題。因?yàn)槟骋粋€人如果可以以其出生即為殘疾來作為一種損害狀態(tài)提起訴訟，這就意味著，先天性殘疾本身就是一種不正常的損害狀態(tài)，那就是等于說殘疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在還不如沒有被出生，這顯然是對人格尊嚴(yán)的極大侮辱。法國國會立即在2002年通過了一部法律，糾正了從這個判例所可能推導(dǎo)出的這些結(jié)論，這部法律又被稱為“反Perruche法”。這里就牽扯到一個問題：判例和立法之間的關(guān)系。通常二者是合作關(guān)系，但是二者也會出現(xiàn)沖突甚至對抗。臺灣的情況我不是很清楚，不知道有沒有這樣的問題？

王澤鑒教授：這個案子非常之重要，我稍微講一下。比如母親避孕的時候要開避孕藥，結(jié)果藥劑師把藥開錯生了小孩，這個時候請求損害賠償，醫(yī)生說你不會懷孕，但是她懷孕了，母親懷孕怕有唐氏癥去檢驗(yàn)，醫(yī)生說沒有問題，她就生下來，生下來之后孩子有很嚴(yán)重的唐 12 氏癥，母親能不能就撫養(yǎng)的費(fèi)用請求損害賠償，孩子能不能生出來殘廢后請求損害賠償。先說孩子能不能請求損害賠償，大部分國家認(rèn)為不可以，第一點(diǎn)沒有損害，第二這個不是醫(yī)生造成的，但是剛才他提到一個很重要的問題，把這個問題提到人的價值上說他，生命是一個價值，不是因?yàn)槟阌袣堈夏軌蛘埱髶p害賠償，這個在德國法上的判決會引到憲法，憲法的人的價值就是說符合憲法基本價值的法律解釋，這個牽扯到侵權(quán)行為損害賠償?shù)母拍?；第二人的價值引用憲法，引用憲法不一定需要，但至少提到這個價值。法國的法院判決說可以的時候，剛才提到群體意見不同，法國歷史上第一次20幾個教授聯(lián)名在登報對最高法院表示抗議、示威，全法國重要民法的學(xué)者聯(lián)合起來寫一篇文章，登在報紙上面，對它表示抗議，說這個是顛覆了破壞了法國民法侵權(quán)行為法基本的原則，這個是立法來解決的，由立法解決這個牽扯到立法跟司法的關(guān)系。

母親能不能請求，美國有的可以有的不可以，牽扯到要不要墮胎的問題，這個孩子本身有沒有損害等等的問題就出來了，在德國一直說可以請求撫養(yǎng)費(fèi)，但有不同的意見，甚至德國憲法法院兩廳意見不一樣，如果生了出來可以說他請求撫養(yǎng)費(fèi)是不是把孩子當(dāng)作一種損害，減損孩子的價值，在臺灣最高法院認(rèn)為不可能請求，不可能請求的理由，這個變成一個損害的概念，本來這種情形可以損害，在很多國家都有這樣的判決，強(qiáng)奸一個婦女，臺灣說強(qiáng)制性交，生下一個小孩要不要給撫養(yǎng)費(fèi)，通常認(rèn)為應(yīng)該給她，但有的國家認(rèn)為沒有撫養(yǎng)費(fèi)，損害的概念的規(guī)范化，這個時候有損害，但是從憲法的家庭、子女利益的觀點(diǎn)來講，就把它認(rèn)為不能認(rèn)為有損害，第一點(diǎn)本來你有養(yǎng)子女的義務(wù)，第二自己所喜歡，第三，這樣會破壞親子關(guān)系，這樣會把子女當(dāng)作一種損害，生出子女不管如何，他總是一個價值的實(shí)現(xiàn)，而不是一個損害，如果各位同學(xué)寫個博士論文，題目不要太大，就寫wrongful birth就可以寫一個非常好的博士論文，可以從侵權(quán)行為、損害賠償、價值、憲法等方面就可以寫一個。所以選一個題目也要配合判例，知道國際的案子動向，把各國的法律判決收集起來，法國的討論太多，幾十個教授聯(lián)合起來第一次寫信向法國最高法院表示抗議，這個案件爭議性太大，牽扯到侵權(quán)行為的基本概念，價值理念，這個寫一個論文非常有價值，從這個案子我們可以看到，比較法的重要，判例的重要，解釋方法的重要，我們學(xué)習(xí)法律有更多的考慮。

主持人張新寶：王老師接近70歲了，給我們做了這么長時間的報告，今天的報告會馬上要結(jié)束了，下面我們以熱烈的掌聲再次感謝王老師的報告！更新日期:2006-9-23 閱讀次數(shù):15704

第二篇：王澤鑒：民法學(xué)研習(xí)方法與大型論文寫作方法

時間：2006年9月14日

地點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓徐建國際報告廳

演講人：王澤鑒教授

嘉賓：王利明教授

主持人:張新寶教授

主持人張新寶教授：各位來賓、各位老師、同學(xué)們，晚上好！法學(xué)院安排我主持今天的學(xué)術(shù)活動，坐在王老師的身邊聆聽他的教誨，作為學(xué)者沒有比這更幸福的事情。任何對于王澤鑒教授的介紹和贊譽(yù)都是多余的，我不忍心浪費(fèi)寶貴的時間。王澤鑒老師今天給我們演講的是法學(xué)方法論的問題，每一位成名的學(xué)者都會對此問題進(jìn)行深入的研究，王老師也不例外，他對此有獨(dú)到的見解，在王澤鑒教授報告之前，王利明院長將為我們發(fā)表致辭，有請！

王利明院長：尊敬的王澤鑒老師，各位老師，同學(xué)們，大家晚上好！首先我代表人大法學(xué)院全體師生對著名的法學(xué)家王澤鑒老師到人大法學(xué)院來訪問、教學(xué)表示熱烈的歡迎和衷心的感謝！不用介紹大家都知道王教授不僅僅是臺灣法學(xué)界的泰斗，可以說是整個華人法學(xué)界的泰斗，在民商法方面，尤其在民法領(lǐng)域各方面王澤鑒老師都有非常大的貢獻(xiàn)，推出了許許多多的精品，許多著作可以說是傳世之作。王老師非常巧妙的把德國民法的精髓用漢語進(jìn)行表達(dá)，把它介紹到臺灣、介紹到大陸，使我們領(lǐng)略了許許多多民法的真諦。王老師在法學(xué)方法論等方面也有很深的造詣，對學(xué)界作出了重大貢獻(xiàn)。我個人應(yīng)該說受益于王老師很多。

我在1981年考研究生的時候當(dāng)時還沒有一本民法教材，我偶然的發(fā)現(xiàn)了佟柔老師主編的一本《民法概論》，當(dāng)時佟老師給我在中南的一個老師寄來一本《民法概論》，他當(dāng)時是如獲至寶。我聽說以后想借來看，他只允許我看三天。當(dāng)時沒有復(fù)印機(jī)，我就用三天時間把它抄下來了，所以我說那個時候是佟柔老師引導(dǎo)我步入民法的殿堂。讀研究生以后基本上沒什么教材，唯一的手頭上學(xué)習(xí)的專著或者教材就是王澤鑒老師的兩本《民法學(xué)說與判例研究》之一和之二，當(dāng)時還只是影印本。這兩本著作使我真正領(lǐng)略到民法的奧秘，真正體會到民法的博大精深，所以我從心里面感謝王老師。正是因?yàn)橥趵蠋煹闹鳎闹腔凼刮覍W(xué)到很多民法的精髓。盡管我沒有師從于王老師名下，但我非常敬重王老師，始終把王老師當(dāng)作是我的老師。王老師不僅僅在學(xué)術(shù)上有非常了不起的貢獻(xiàn)，任何接觸過王老師的人都深深為王老師的大家風(fēng)范和高尚的品行所景仰，深深的感受到他作為一個長者的風(fēng)范和博大的胸襟。

王澤鑒教授非常熱心兩岸的學(xué)術(shù)交流，我們大陸的學(xué)者每次訪問臺灣，王老師不管再忙都要出來

熱情的接待，給我們生活上各方面給予熱情的幫助。兩岸之所以這幾年在法學(xué)交流方面取得這么多的成果，我想這和王澤鑒老師的積極地奔走、推動是分不開的，所以我們從心底感謝他。

最近這十多年來，特別是近幾年大陸民法學(xué)發(fā)展是非常快的，進(jìn)步也是很大的，一大批年輕的學(xué)者脫穎而出，在民法各個領(lǐng)域有大批成果問世。我們在看到這些成績的同時，也確實(shí)要承認(rèn)大陸民法學(xué)在起步的階段吸取了很多臺灣地區(qū)學(xué)者特別是王澤鑒老師的知識的營養(yǎng)，可以說他們給我們民法的發(fā)展提供了很多的幫助，這一點(diǎn)我們是絕對不能忘記的。在這里我也想代表民法學(xué)研究會對王澤鑒老師表示衷心的感謝！

最后我想表達(dá)的是，我們兩岸的學(xué)者是同根同脈，同文同種。共同的文化把兩岸緊密聯(lián)系在一起。特別是在民法方面，每一次和王澤鑒老師在一起、和臺灣許多民法學(xué)在一起有說不完的話，有討論不盡的問題，所以民法是我們共同的平臺，我們也許多共同的話語。我非常希望兩岸的學(xué)者能夠攜起手來共同努力，推動兩岸民法學(xué)乃至整個法學(xué)的發(fā)展。人大法學(xué)院作為大陸最有影響的法學(xué)院，我們有義務(wù)也有責(zé)任進(jìn)一步加強(qiáng)兩岸法學(xué)的交流，在推動兩岸法學(xué)交流合作方面要走在前列，我們要發(fā)揮人大法學(xué)院在這方面的作用和影響，所以這次我們非常榮幸的邀請到王澤鑒老師到我們這里來講學(xué)，幾個月前我給王老師發(fā)了一封信，王老師當(dāng)時就愉快的表示接受，我當(dāng)時是非常的感激，這件事可以說是我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院要致力于推動兩岸學(xué)術(shù)交流的重要的內(nèi)容，我們在今后還應(yīng)當(dāng)舉辦更多這樣的活動，尤其是我們希望王老師能夠在百忙之中經(jīng)常的到人大法學(xué)院來，把我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院當(dāng)作您的家吧！

我聽說昨天王老師看到圖書館以后留下很深的印象，想明年再來兩個月，我希望王老師爭取每年都來兩個月，任何時候王老師到法學(xué)院來都是我們最珍貴的客人，最后預(yù)祝王老師在北京生活期間感到愉快，謝謝大家！

王澤鑒教授：剛才張老師的介紹還有王利明院長的鼓勵讓我深為感動，16年來我一直跟貴校法學(xué)院保持很密切的關(guān)系，剛才王利明院長提到佟柔老師是我們最尊敬的學(xué)者，無論是他的學(xué)問還有他的風(fēng)范。我第一次遇到佟柔老師是在1988年在香港中文大學(xué)舉辦的“中國《民法通則》國際研討會”上，那個時候有10個國家或地區(qū)的人參加，他邀請我的時候，我就猶豫再三，因?yàn)樵谀莻€之前我沒有“大陸研究中心”查，那個時候有幾本大陸的雜志，看的時候還要登記，我80年代讀過一本大陸的書或文章，他們一直希望我能夠去，我想難得有這個機(jī)會認(rèn)識一些法學(xué)界同仁，我找資料，臺灣沒有大陸的文獻(xiàn)，到就寫了一篇文章，寫了一個大陸侵權(quán)行為。在這個國際研討會上認(rèn)識了佟柔老師，謝懷栻老師，那個時候同住在一個大樓，每天一起開會。大陸同學(xué)總在講，就說佟柔老師提到中國民法通則制訂的時候，第一條大家知道是講總結(jié)多少年的經(jīng)驗(yàn)，第二條第三條開始講它的調(diào)整的對象，你們可能不太知道，大陸的關(guān)于法律的文章大概都在寫調(diào)整對象，因?yàn)橐缍ㄋ姆秶?，結(jié)果佟柔教授跟我講，第二條規(guī)定民法所調(diào)整對象是個人與個人之間，第二是個人與法人之間，最有爭論的是要不要調(diào)整法人與法人之間，這個當(dāng)時是民法跟經(jīng)濟(jì)法的論戰(zhàn)，一個規(guī)范的關(guān)系跟建立于平等地位的私法關(guān)系，需要一個最后的決定，結(jié)果討論很久，就規(guī)定說它也調(diào)整法人與法人之間的關(guān)系，佟老師說當(dāng)時很多參與民法通則制訂者都哭了，為什么呢？民法有了生存的空間，當(dāng)它規(guī)范法人與法人之間的時候，今天民法有這樣大的成就，就這么大 的發(fā)展，對中國社會、對整個法律秩序的建立不能不說得力于當(dāng)年法學(xué)前輩奮斗得來的成功，我對佟老師也表示很大的敬意。

我今天的本來題目是一個博士論文的寫作，當(dāng)時是這樣的構(gòu)想，今天看到來聽的同學(xué)有碩士班、博士班，剛才院長讓我隨便說說，我這個報告就沒有那么嚴(yán)謹(jǐn)。佟柔老師在生病住院的時候，王利明院長陪我去看他，他穿著很整齊在客廳接見我，我就非常的感動他這種風(fēng)范。還有一件事情，中國民法通則第五條規(guī)定如果法律沒有規(guī)定的時候應(yīng)該依政策，在開會的時候也是很大規(guī)模，有很多洋人質(zhì)疑，在中國是政策大還是法律大？很多人質(zhì)疑，民法通則有政治化傾向，當(dāng)時我就表示了意見說，這個政策指的是公共政策，所有的國家當(dāng)法律有漏洞的時候，都要填補(bǔ)漏洞，如果依臺灣民法第一條法律沒有規(guī)定依法理，在美國侵權(quán)行為法上一直講policy，事實(shí)上它講一個公共政策，我也講了一些話，所以佟柔教授和謝教授也說王某某講的很好，我也深受鼓勵。

今天正如王利明院長所說，我1990年初次訪問，4月遇到一場沙塵暴，今天完全不一樣，明德大樓法學(xué)院的設(shè)備，尤其是侵權(quán)行為和人格權(quán)的研究已經(jīng)達(dá)到國際的水準(zhǔn)，我昨天也是班門弄斧，給你們講一個人格權(quán)的題目我就非常的緊張，事實(shí)上，王院長、楊立新教授、張老師的研究已經(jīng)遠(yuǎn)超過我。今天籠統(tǒng)講一個題目，前天吃飯的時候楊立新老師說你能不能講講寫這幾本書的經(jīng)過，我想就講講我寫這個書的經(jīng)過和一些背景和方法，順便跟各位同學(xué)報告一下，我們中國人常常說讀其書知其人，知其人讀其書，今天我就講這樣一個事情。

1960年代我在臺大念書的時候，臺大和德國考試的內(nèi)容完全不同，到德國念書的時候考實(shí)例題，上課的時候老師講一個題目：有個人去打電話，那邊有一個電話亭，結(jié)果他就投一個錢進(jìn)去，后來機(jī)器壞了，錢跑出兩個出來，他還拿錢四望無人，就去買東西，他問當(dāng)事人之間法律關(guān)系如何？傻住了，為什么呢？從來沒有這樣子想過問題，從來只是想它是要約還是要約誘引，這個是一個債權(quán)行為還是物權(quán)行為，錢跑出來的時候所有權(quán)屬誰？光知道這些基本概念還不行，還要有一個請求權(quán)的基礎(chǔ)來處理它。那個時候我們進(jìn)入了另外一個法律思考的世界，所以我們甚至有很多當(dāng)法官或者律師的到那去考試，第一次的民法的考試統(tǒng)統(tǒng)不及格，為什么呢？因?yàn)閺膩頉]有見過。

在德國我首先在海德堡念書，今天有很多同學(xué)都到國外念書。那個時候海德堡有十個臺大法律系的人同時在那個地方，因?yàn)橛幸粋€德國文化交流基金會的幾個名額，當(dāng)時只有臺大法律研究所念德文，所以很多同學(xué)靠獎學(xué)金，我是靠教育部的獎學(xué)金在那念書，那個時候買機(jī)票到德國去要一年的薪水，即使有獎學(xué)金也不能座飛機(jī)，要坐船，那個時候很艱難，要一個月。出國的時候臺灣還沒有電視機(jī)，回來的時候我家里也買的一個電視機(jī)。海德堡人太多，想換個環(huán)境，就到慕尼黑念書。當(dāng)時德文講不好，又恐懼，我很有幸跟拉倫茲先生，找上他，為了讓他認(rèn)識我，上課的時候我都坐第一排，他看有一個東方學(xué)生在這邊，印象深刻，過了一個學(xué)期我就大膽的去敲門，一個德國教授通常有三四個助教，他問我什么事情，在德國一個教授見他要先預(yù)約，不能隨便見他，他說常?？吹侥悖艺f我想研究，他說你做一個報告好了，我就花了幾個月寫一個報告，就去講一個臺灣跟德國法律的關(guān)系，這個報告寫得還不錯，他主動登在德國最有名的雜志上，我第一次得到了鼓勵。

（主持人 張新寶：這是華人在德國最早的一篇最出名的論文，在最好的雜志上發(fā)表！）

后來我要跟他寫論文，他說好，他說這樣子，你寫的題目要寫德國法的題目，一個月以后找五個題目給我看看，我決定一個。我那一個月非常的勤奮，讀德國的書，寫了幾個題目給他，他講了一句話說，你對德國法了解還不錯，我選的題目就是解除契約，德國法上也一個特殊的問題，法定解除權(quán)跟契約解除權(quán)的關(guān)系，尤其是契約解除權(quán)對法定解除權(quán)的準(zhǔn)用關(guān)系。各位很幸運(yùn)，尤其是民商法的同學(xué)，這邊有很多豐富的圖書，這么好的老師，我就選了一個部分題目給他，這個題目給我很大的幫助，第一它是純粹德國法，第二它又是準(zhǔn)用的問題。拉倫茲先生主要研究民法跟方法論，這個很重要。選一個博士班的老師、碩士班的老師，選他的時候第一個就會很徹底的讀他所有的書，從這里面吸收了他思考的方法、吸收到他做學(xué)問的方法，這次我很徹底的讀他的書。這個問題牽扯到純粹的德國法，所以就去研究法律解釋權(quán)的問題，什么叫準(zhǔn)用？什么叫類推試用？研究這些問題，第三這個案子牽扯到很多的判決，所以那個時候在臺灣念法律系的時候，沒有讀過一個法院的判決，也很少老師上課拿著判決在討論，但是你知道，在德國的時候所有的人都在讀判決，國家考試就是考幾個月前的判決，就把它改造一下，考這個東西，德國法學(xué)看著好像抽象的規(guī)范，實(shí)際上它是已經(jīng)由判例法所構(gòu)成，并不是純粹抽象的法律規(guī)范。

那個時候我就很用心的讀一些判決，三四年下來就拿到學(xué)位，這三四年對我來講是一個很重要的過程，第一點(diǎn)我學(xué)習(xí)到了一個方法，我剛才跟王利明院長提到，到臺灣來的時候，在某種意義上臺灣民法是德國化，這個我有一部分的參與，我回來的時候就應(yīng)用這個方法開始寫民法學(xué)說跟判例研究。什么方法呢？第一，所謂的法律釋義學(xué)，法律的概念、體系、論證的構(gòu)造；第二拉倫茲先生有一個法學(xué)方法論的書，這個我在德國念書以前沒有聽過，沒有說法律的解釋適用等等，那個時候讓我學(xué)習(xí)到法律解釋的方法。我們?nèi)タ吹聡蛘吆芏鄧业呐袥Q，它每一個時期比如1990、1914年，它們都不一樣，風(fēng)格不一樣，隨著社會的變遷，從概念法學(xué)到自由法學(xué)到利益法學(xué)到戰(zhàn)后的價值法學(xué)，它都表現(xiàn)在判決上面，讓我第一次學(xué)到一些事情，法律解釋的目的、法律解釋的方法、法律解釋的各種客觀性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞補(bǔ)充、法律創(chuàng)造等等，這些變成了一個思考的工具，那論文可能不太重要，論文只是一個學(xué)習(xí)，但是讓我學(xué)習(xí)到法律釋義學(xué)，剛才說到法律這些漏洞、補(bǔ)充、方法等等，變成了日常思考的用語了，目的解釋、體系解釋等等，我們常常發(fā)現(xiàn)一個概念，我舉個例子。

臺灣的民法194條它規(guī)定說如果父母子女死亡的時候，他的父母子女可以請求慰撫金，現(xiàn)在問題發(fā)生了，子女什么意思？子女的文義解釋就是一般的子女，體系解釋那應(yīng)該是指婚生或者是有血緣的關(guān)系，如果說依歷史解釋可能要查很多羅馬法的發(fā)展，目的解釋就是侵權(quán)行為的目的解釋規(guī)定而不要看看他的子女是不是法律上的關(guān)系，所以做的一個解釋子女是否包括非婚生子女，所以說法律解釋的目的有客觀的意

志，依文義、體系、法律的目的，依符合憲法的解釋保護(hù)子女，這個子女應(yīng)該包括非婚生子女，學(xué)習(xí)到這種論證的方法，學(xué)習(xí)到漏洞、漏洞的補(bǔ)充，法律的創(chuàng)造等等，這些變成了一個思考的工具。

德國法跟臺灣的法律有所不同，寫的論文是德國的東西，讓我學(xué)習(xí)到比較法，因此在比較德國法和臺灣法，后來我自己對英美法有一點(diǎn)了解，日文也看一點(diǎn)，所以法學(xué)的研究使你成為一個法律思考的人，將來寫文章或者說論文，我個人體驗(yàn)幾個能力非常的重要：

第一，法律的體系概念，比如人格權(quán)法的問題，我們看王利明院長寫的人格權(quán)的意義、人格權(quán)的保護(hù)范圍，概念體系、構(gòu)成要件、因果關(guān)系，這些都是學(xué)習(xí)法律的步驟；

第二法律解釋學(xué)，大家一定要多看一些法律解釋的書，讓自己具備這些說理的能力和解釋的能力，這個能力是需

判例研究，一定要讀判決，現(xiàn)在我?guī)滓囵B(yǎng)的；第三，我剛才提到乎每天都在看判決，也看英美法的案子，德國法的案子也看，看教科書的時間很少，都在看判決，判決很重要；第四，比較法。英文說比較法讓我們尖銳，我舉個例子，如果地懂得德國法看大陸本身的法律就知道，如果你懂得臺灣的法律，比如某一些領(lǐng)域里面，大陸民法通則制訂某一個條文，在某一種程度我可以知道，這個條文大概是德國的還是日本的，這個條文是自己創(chuàng)造的，這個條文在我所知道的比較法的立法上第一次出現(xiàn)，這個情形某種程度我可以知道。這個情形就是說我具備比較法的知識是非常的要緊的，我希望每個同學(xué)從大一開始，或者碩士班、博士班，讓我們透過跟老師的學(xué)習(xí)具備法律釋義學(xué)能力，第二是法學(xué)解釋論證的基本的方法，第三判例的研究加上比較法的觀點(diǎn)，這個觀點(diǎn)要長期的培養(yǎng)。

另外，在臺灣的法律教育對不起學(xué)生，我也常常為高考出題目，臺灣的考試都是出四題，一個老師出一題，在德國考試出一個題目考五個小時，題目是最簡單的題目，人人會，我舉個例子。我說兩個題目，有一個爸爸寫一封信，要跟書局訂書，寫好了交給兒子說你去寄，爸爸說你不要忘記，就是不要忘，結(jié)果兒子理解成“不要忘了寄”。結(jié)果書局就給爸爸把書寄來了，問當(dāng)事人之間法律關(guān)系如何，大陸現(xiàn)在討

A、B、C、D4本書，每本40塊錢，后來發(fā)現(xiàn)論很多的就是物權(quán)行為，我再舉個例子。甲向乙買A書是乙自己的，B書是偷來的，C書是人家借的，D書是撿到的，40塊錢或是向人家偷來的，或者人家借的，它問當(dāng)事人之間的法律關(guān)系如何，這種情形你要看物權(quán)行為，這里到底有多少。法律，物的觀念、物權(quán)行為、債權(quán)行為，如果一個德國學(xué)生一聽大概知道它有九個法律行為，一個是買賣契約，四本書是四個物權(quán)行為，40塊錢的轉(zhuǎn)移也是4個物權(quán)行為，書是你自己的是有權(quán)處分，書不是你的是無權(quán)處分，問當(dāng)事人法律關(guān)系如何。我剛才說過在臺灣對不起學(xué)生，從來沒有給學(xué)生改過考卷，我在臺大念四年書，目前在臺灣也是如此，老師說這次成績怎么這么差，但是不知道為什么。但是在德國不一樣，我們希望在某種程度貴校也能夠慢慢少一些學(xué)生。德國實(shí)例題，前幾年我到海德堡大學(xué)去，我跟他收集考題，在圖書館前面發(fā)寒假作業(yè)，通常一寫就寫一二十頁的報告，他要求每頁寫三分之二，為什么呢？三分之一的地方要留給老師修改，請求權(quán)基礎(chǔ)沒有說清楚，應(yīng)該是前段不是后段，后段應(yīng)該類推適用，重點(diǎn)沒有出來，這樣在旁邊一個一個改，改完之后，德國的學(xué)生說這樣一個報告要寫

100個才能夠參加國家考試，為什么呢？德國的國家考試它是給個分?jǐn)?shù)，公務(wù)員聘任要看你考試幾分，臺灣的同學(xué)沒有這樣，我想貴校的人數(shù)這么多，也有困難，我覺得應(yīng)該想辦法去做它，至少一次改改同學(xué)的考卷，跟他說你這樣寫不對，你這個概念不對。

我在臺大法學(xué)院教書，每次上課都這么多人，上課的時候黑板旁邊都坐滿了人，我要講講我自己的事情。有一次一個人可能有女兒在臺大法律系，早上8點(diǎn)鐘出來占位子，我說幾點(diǎn)的課他說晚上6點(diǎn)，我上課有一個方法，我要讓學(xué)生寫報告，出個題目，這個老師也可以參考，我要講一個很難的問題，比如物權(quán)行為表示撤銷的問題，我會在上課結(jié)束之前寫一個例子，說我下個禮拜要講這個案子，這個時候大家都會來，因?yàn)槟悴惶馈５谝凰胫澜Y(jié)果，第二想聽聽老師講，這種情形吸引同學(xué)，最主要是他有一個事先準(zhǔn)備的機(jī)會，最難的部分是一個例子。我在暑假的時候，中間有兩個學(xué)期，我都會出一個實(shí)例題，讓同學(xué)暑假要寫，我舉個例子。我說甲有一本書賣給乙，乙又賣給丙，我問他這里有多少法律行為，如果甲是無行為能力人法律效果如何？如果甲這個書以他人名義又如何？設(shè)想幾個例子，我要同學(xué)說第一天上課的時候就要把這個報告交給我，不交給我的話這個學(xué)期沒有成績，你一定自己要留一份，上課的時候我知道這個問題很難，我說現(xiàn)在要講第一個例子，同學(xué)都要來聽，因?yàn)檫@個很重要，至少我們不能讓每個老師改，出一個實(shí)例題寫報告，和老師在課堂上綜合講述的時候很重要。德國平常上課沒什么人，一旦講實(shí)例題解答的時候，大家都來了，因?yàn)槲易约阂矊懥税胩爝@個怎么樣如何如何，我想不能為每個同學(xué)寫個報告，但是出個實(shí)例題，讓他做然后交，然后做一個綜合的講解，這個是對學(xué)習(xí)有益的地方。

臺灣圖書館大部分同學(xué)都在看書，拿一個筆畫來畫去，如果你到美國的圖書館去看，沒有人在看書，所有的人都在寫東西，而且每個人的前面都擺了很多書，為什么呢？他要寫報告，就是寫實(shí)例題，要查，所以他的法學(xué)的訓(xùn)練就在寫作，一定要寫，一直在寫，我希望各位同學(xué)能夠自己寫。寫很要緊，不要想，要寫，因?yàn)閷懖攀鼓隳軌蛏羁獭，F(xiàn)在很多同學(xué)在考試的時候常常如何，我覺得有一個方法，我有些學(xué)生也讓他們這樣子，一些碩士班或者博士班考試或者國家考試的時候，希望有十個同學(xué)五個同學(xué)成立一個讀書的小組，每個禮拜或者每個月聚面一次，如果你讀教科書沒有實(shí)例題，讀的時候不知道什么意思，但是有一個實(shí)例題的時候就會思考。剛才我提到有一個老師說能不能介紹一下我自己寫的一些書，在臺灣的教課書除了實(shí)例以外，開始的書還有一個特色，每一個書的前面有一個實(shí)例，有一個簡單的實(shí)例問題。這個實(shí)例很多同學(xué)老師跟我說，實(shí)例先寫還是本文先寫，我想這兩個都是互相的，我先把這一段比如侵權(quán)行為的某一個問題讀了，然后發(fā)現(xiàn)這里面有幾個容易起的爭議，這幾個爭議涉及一個實(shí)例里面的問題顯現(xiàn)出來，我就讓同學(xué)思考，第二我在寫本文的時候針對這個具體的問題論述，而不是說一些比較抽象的東西，一方面可以引發(fā)同學(xué)思考，另一方面可以上課。有了實(shí)例就會思考，就會促進(jìn)你自己討論。

比如一個小組，這次輪到你出一個刑法的題目，那你要出一個題目，當(dāng)輪到你出一個刑法的題目的時候，你就會讀五六本的刑法的教科書，它到底有一些問題在哪里，我要設(shè)計一個題目，那你就會讀得很精細(xì)，讀的時候就會想我怎么出題目，這個時候你就會體會到出題目的艱難和要領(lǐng)，很多同學(xué)這樣做，6個人

在一起，一個小時解答這個題目，6個人一起寫，寫完之后就不能去看東西了，臺灣圖書館有一個復(fù)制，看看大家都怎么寫，結(jié)果推一個同學(xué)討論以后說，你再寫一份，整理大家一些意見，我相信如果每個同學(xué)學(xué)習(xí)幾次都這樣，你的法律的學(xué)習(xí)跟進(jìn)步非常的神速，一年兩年下來完全不一樣，民法教學(xué)上實(shí)例最為重要。

如果你從大一開始就讀案子，就會具備很強(qiáng)的分析案例的能力。德國法的學(xué)生從大一開始就在學(xué)習(xí)案例，寫報告，比如這個問題要類推，可是沒有，這樣就要創(chuàng)作，使他精確解答，這個是學(xué)習(xí)法律的方法。我自己寫一些文章也是用這種方法，從民法學(xué)說第一次開始，我很用功，雖然我快要70歲了，但是我每天寫作、看書起碼每天保持8個小時，而且?guī)缀鯖]有一天中斷，我早上4點(diǎn)半5點(diǎn)半就要起來，大家一定認(rèn)為尊敬的法學(xué)家史尚寬先生，我跟他的公子說那個書要捐給我們，我說老太爺怎么寫那么多書，他說家父早上過，5點(diǎn)鐘起來，數(shù)十年日一日從來沒有間斷史尚寬都要五點(diǎn)起來，我要4點(diǎn)半就要起來，那你們應(yīng)該4點(diǎn)起來，如果你能4點(diǎn)起來念外文，英國有一個學(xué)者到臺灣訪問，他寫的一些書人家說你怎么寫那么多書呢？昨天楊立新教授跟我說，寫書要大膽，很多人是考慮再三才寫一篇文章，我是想到就寫，就是說多寫一點(diǎn)有幫助，為什么我寫的時候沒有集中在一個領(lǐng)域，臺灣那時候法學(xué)不是很發(fā)達(dá)，多寫幾個領(lǐng)域方法上可以應(yīng)用，所以我就大膽的寫，每天都在思考。英國的學(xué)者就說，這句話可以勉勵各位同學(xué)，他說東抄西抄怎么那么多東西，他說晚睡一點(diǎn)，早起一點(diǎn)，勉強(qiáng)自己一點(diǎn)。我寫作怎么寫呢？我是晚上看書，早上想一想，散步回來就寫幾個小時，幾乎沒有中斷過，我講話現(xiàn)在也很清楚，思路還好。我鼓勵、勉勵各位同學(xué)。

我剛才提到法學(xué)的方法的重要，我寫的《民法學(xué)說與判例研究》一直寫到第八冊，第八冊之后就沒有再寫的原因就是我到司法院工作，它是一個司法機(jī)關(guān)，最高法院屬于司法院的一部分，不好老是批評人家，就沒有再寫。我寫《民法學(xué)說與判例研究》，我跟各位同學(xué)老師報告，并不是我懂才去寫它，因?yàn)槲野l(fā)現(xiàn)我不懂但是這個問題值得研究，我就開始找資料，由不懂慢慢變成懂，懂之后就把它大膽的登出來，有了習(xí)慣之后就慢慢好起來了。我回臺灣教書的時候?qū)懙牡谝黄恼?，在《民法學(xué)說與判例研究》第三冊上的《第三人與有過失》，寫這篇文章非常之難，而且也沒有把握，在臺灣寫文章是一個冒險的行為，什么原因呢？沒有討論，這么多好的老師經(jīng)常說為什么德國、美國的學(xué)者為什么文章寫得好，第

一因?yàn)樗谢A(chǔ)，第二經(jīng)常有人評論，在德國每一個教授都有一個助教，這個助教要發(fā)表意見，就相當(dāng)于秘書，經(jīng)過這樣幾次文章才很周全。臺灣寫的時候有沒有跟人討論，明天拿去登的話，今天抄稿，完全是冒著很大危險在登的，所以很多錯誤也是在所難免。

《第三人與有過失》有兩個問題，寫文章的時候尤其民法的文章，要寫基本性的文章，我有曾經(jīng)在“財政部”工作，我當(dāng)財政部長的秘書，也有很多機(jī)會出席國際貨幣基金的年會，那時候研究稅管，那稅法修改的話書沒有用了，民法至少基本原則還存在，第三人與有過失，這里有兩個問題，在臺灣發(fā)現(xiàn)在大陸也發(fā)現(xiàn)，爸爸帶孩子過馬路，爸爸沒有小心孩子被人家撞到，孩子要承擔(dān)父母照顧不周的過失，這是與有過失，或者你做人家的機(jī)車，機(jī)車駕駛?cè)税l(fā)生車禍，你在車上摔倒，你向家人說司機(jī)有過失，承擔(dān)他的過失，子女要不要承擔(dān)父母的與有過失，一個就是利用他人某種行為要不要承擔(dān)與有過失，這個類型有一個很重要的問題，我剛才駕車的時候發(fā)生了車禍，車禍的時候旁邊有一個人看到了，他的太太或者母親看到，結(jié)果他的心臟病發(fā)或者流產(chǎn)，以至于自己精神受傷能不能向他請求賠償，這個問題就是說如果他可以請求的時候，要不要承擔(dān)他的與有過失，就是說車禍的與有過失，這個就變成第三人過失，后來在臺灣法院的判決都涉及到這個問題，意見也不一樣。我一直說寫一篇文章很難，但是我覺得跨進(jìn)第一步很要緊，跨出去盡量找問題，比如我寫剛才那個問題，要不要承擔(dān)與有過失，這是一個問題，說有一個人看見車禍結(jié)果他精神崩潰，我說這個案子本身也可以寫一個文章，就是說看見，mental shock cases，這個也可以寫一篇文章，寫的時候就看書，看書的時候就想，不懂的變懂，寫一篇自己的程度就慢慢提升，每寫一篇進(jìn)步一點(diǎn)，剛開始什么都不懂，了解太少，但是靠著寫一篇文章自己增進(jìn)一點(diǎn)，寫一篇文章增進(jìn)一點(diǎn)，日積月累稍微有一點(diǎn)增加，完全是從不懂到慢慢有所了解，借著每篇文章的探索，使自己在問題的認(rèn)識上有所增進(jìn)，我講這個的意思就是希望各位同學(xué)或者說年輕的老師，在研究的時候也能夠這樣寫作。

剛才我講到案例的研究，在這個以前的書案子統(tǒng)統(tǒng)沒有，這個比較能夠去分析案例的大概從我開始，我自己也在學(xué)習(xí)，這個學(xué)習(xí)讓我學(xué)習(xí)到了很多。一個人要寫判例的時候，有幾個重要的意義：第一，學(xué)習(xí)，透過寫判例學(xué)習(xí)，如果你寫一篇法律的文章，只是理論的話，這個比較容易，周全不周全，當(dāng)你分析很具體的案子的時候，晚上不能睡覺，為什么呢？你說人家能不能成立，說的對不對，這個案子是這樣解答嗎？這個是很具體的，不是說個很抽象的理論，到底你的見解可采不可采，臺灣在民法上有一點(diǎn)的基礎(chǔ)，寫的時候都戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，前半夜說這個可以成立，后半夜說這個不能成立，沒有把握，一篇一篇的文章在累計起來，我覺得判例是一個讓我們學(xué)習(xí)念法律、讀法律。

日本以前學(xué)習(xí)德國法，比如因果關(guān)系德國法講的很多，相當(dāng)因果關(guān)系搞了半天，比如我開車發(fā)生車禍，車子堵塞了，車子后面的人就從人家的花園里面跑過去，把人家的花草樹木弄壞了，人家就向他請求賠償，這個可不可以成立。日本的學(xué)者到美國留學(xué)，他把美國案例法研究帶回日本去，日本東京大學(xué)每個學(xué)生都要有判例研究，判例研究是學(xué)習(xí)法律。判例研究是參與法律，你表示一個意見讓法院能夠參加，我自己在這方面也希望盡一點(diǎn)力量，臺灣最高法院的判決跟我寫的文章都有關(guān)系，很多重要的判決因?yàn)檫@個文章改變的也有，我舉一個例子。出賣他人之物是不是無權(quán)處分，臺灣的民法

118條說處分是包括買賣，所以出賣他人之物得到所有人的承認(rèn)才能夠有效，我一直說買賣契約還是有效，我寫了一篇文章很

短，結(jié)果臺灣最高法院的院長看到，他甚至把這個文章印給最高法院的每個法官，說看看我們怎么辦？因?yàn)閷懙纳晕⒍嘁稽c(diǎn)，很多法官就不滿意了，說王某人總是在批評我們，但是也發(fā)生了一定的效用。臺灣有一個很有名的學(xué)者孫先生，他說王某某跟我很熟，他說你不知道你的影響力有多大，我說有什么影響力，他說最高法院的判決在評議的時候常常要出去之后，有的法官說這樣的理由王某某會不會寫一篇文章會不會批評我們，在這種情形下就是一個互相學(xué)習(xí)的機(jī)會，我們也盡到一份責(zé)任，也在努力，法院也尊重別人的意見。

寫判例有一個很重要的功能，就是說當(dāng)我是一個年輕的學(xué)者的時候，或者學(xué)生的時候，或者博士班的時候，我是在透過判例學(xué)習(xí)法律，當(dāng)我在做一個學(xué)者的時候，我說寫一個判例是在參與法律的進(jìn)步，當(dāng)你年老的時候比較資深的時候，希望能夠指導(dǎo)法律發(fā)展的方向。我們知道德國有一很有名的學(xué)者Phumann，他已經(jīng)90歲了，最近還寫了幾篇文章，我的老師還作寫判例，老的學(xué)者已經(jīng)快退休了還寫判例的文章，為什么呢？他心有所掛念，他年紀(jì)很大，還會寫一篇文章說好像不應(yīng)該這樣子，對原則重要性的理論會提意見，我們對判例的研究有三個責(zé)任：第一，學(xué)習(xí)，我一直是從寫判例學(xué)習(xí)，讓我們認(rèn)識事實(shí)，適用法律；第二，參與法律的進(jìn)步，判例的研究的方法是非常重要的，臺灣常常發(fā)生問題說我們的判決理由太簡單，學(xué)者一直找不到好的判決評論，我個人有個看法，每一個判決既然是一個判決，都有它重要的原則，學(xué)者研究判例的任務(wù)就是去發(fā)現(xiàn)、探討、組成蘊(yùn)含在判決里的法律的原理，這里我可以說個例子。

臺灣有一個判決，有人租賃期間過了很久，沒有向他要回來，突然過幾年，他向他要回，或者說你本來有解雇的事由，可是也沒有把你解雇，突然一段時間你要解雇，法律說這情形就不能再解雇，這個判決就這么些。我在讀書的時候看德國的書，有一個權(quán)利失效的理論，日本的書也有一個權(quán)利失效的理論，那個時候剛好遇到這個判決，我想這個就不是一個很好的例子嗎？我就寫一篇文章《權(quán)利失效》，意思就是說我們念了很多理論的時候，常常有理論在我們腦中，這個理論很難落實(shí)在一個具體的案例上，所以如果有一個案例碰到的時候如獲至寶，這個搞半天空洞談的案件，突然有一個具體的案例在那邊，這種情形就是說真的是喜悅，那個時候我們就說案例把它整理一下，套一個理論，這個是誠實(shí)信用發(fā)生的權(quán)利失效，你有權(quán)利而不行使，因?yàn)殚L期不行使引起不能再行使，突為行使，權(quán)利的行使有違誠實(shí)信用，這個案子就讓它獲得生命。我寫書里面都是用這種方法來組合平常我們理論上獨(dú)到的理論，遇到一個案子如獲至寶，把它套在里面。這個就是借一個重要案例闡述理論，如果沒有案例就講的不切實(shí)際。

我回臺灣的時候還在教書，有一個案子，有一醫(yī)療事故致人于死，父母要請求損害賠償，臺灣請求慰撫金是依侵權(quán)行為，可是法院說當(dāng)事人有契約存在的時候不能主張侵權(quán)行為，有一個現(xiàn)象，常常因?yàn)榱魧W(xué)的國家不同，理論會不一樣。當(dāng)時王伯琦先生，是留法的，認(rèn)為不能主張侵權(quán)行為。我就寫一篇文章，過了不久，臺灣最高法院的廳長已經(jīng)

60幾歲寫一封信給我，說王某某你寫這篇文章我拜讀到，說的很有道理，我們可以接受，我們對被害人保護(hù)不夠，我們會由適當(dāng)考慮，過了一段時間他寄一個判決書給我，說王某某這個判決現(xiàn)在采取請求權(quán)競合。當(dāng)時一個德高望重的廳長，這樣的謙卑，讓我很受感動，也受到很多的激勵。前年這個廳長過世了，她的女兒打電話給我說家父前幾天過世，他說告別式上面希望王老師講幾句話，我們變成了一種知己，我覺得判例研究是一個參與，分析的時候要客觀，言辭要謙卑，如果言辭太犀利，人家很不高興，要以一種學(xué)習(xí)、謙卑的心，這種情形會得到支持。

我一直讀判決，我在臺灣教書的時候教一個判決，我有一本書就是《不當(dāng)?shù)美?，我花了很多心思寫它，后來想寫一本案例的書，也沒有時間，這本書我后面附了

40個重要的案子，我寫到某一個問題，人格權(quán)被侵害能不能利用不當(dāng)?shù)美S護(hù)利益，我就說后面附著判決第幾頁同學(xué)都不讀判決，一個研究法律系的學(xué)生不讀判決，只是記法條的理論，腦中只知道第幾條，不知道案例，不知道案例所代表法律發(fā)展的階段，楊立新老師跟我說過，中國大陸有十個重要的案子，侵權(quán)行為是人大研究的重鎮(zhèn)，說你是某某學(xué)校畢業(yè)的，你能說十個案子代表中國侵權(quán)行為發(fā)展的意義跟階段，你很懂，但是你沒有想的時候就不會整理，這十個案例從198幾年開始有幾個案例等等，這個案例代表侵權(quán)行為每個理論的發(fā)展，腦中不是記得第幾條，誰說，而是要記得法律的適用，事實(shí)代表的法律發(fā)展的過程跟所表示的變更，這個讓我們知道法律的成長，我一直強(qiáng)調(diào)這件事情，我講講我自己的事情，在某種程度臺灣的最高法院公布了一個判決，在某個領(lǐng)域里我可以知道這個判決是第一次，以前最高法院的判決從來沒有這樣的案例，這是第一個，這邊的老師當(dāng)然會說這個案子是第一次的案例，以前沒有過，臺灣最近有三個案子，我順便說一下。

第一個案子就是wrongful birth，臺灣也受英美法的影響，沒有一個法律是這樣子受到英美法獲益的就是侵權(quán)行為，侵權(quán)行為豐富的案例好的論證一直充實(shí)著侵權(quán)行為法的內(nèi)容。侵權(quán)行為法在臺灣也很受英美法的影響。一個母親懷孕了，怕小孩有唐氏癥，醫(yī)生說沒有，可以生，生出來的時候就有唐氏癥，這個時候發(fā)生兩個問題，母親能不能向醫(yī)院請求撫養(yǎng)的費(fèi)用，母親說生出來的孩子殘疾，都是你沒有檢查，所以我請求你賠償，這是臺灣法院第一次遇到的案子，這個時候法官要很慎重的寫文章，有一個律師把這個案子寄給我，這個案子我看到也不太懂，沒有關(guān)系，因?yàn)槲乙恢痹谧x判決，這個新的案子我趕快去查資料，查各國的資料，開始整理寫，通常寫文章都是這樣的，不是懂了，而是遇到一個案子就去查，憑著平常的訓(xùn)練就慢慢的寫出來，這是一個有名的案子。臺灣認(rèn)為父母不能請求撫養(yǎng)費(fèi)，孩子本身并沒有受有損害，并不能主張侵權(quán)行為，這個在法國法也討論過。

王利明院長是侵權(quán)行為專家，他的書我們也一直讀。最近有一個侵權(quán)行為有一個重要的案子，有一個小孩子殘疾，玻璃娃娃，他要運(yùn)動，結(jié)果沒有辦法，一個同學(xué)抱著他不小心那個孩子就死掉了，他就要求法定代理人承擔(dān)責(zé)任，地方法院說不要賠，因?yàn)闆]有過失，高等法院說一定要賠，因?yàn)闆]有注意。這個就是一

個第一次遇到的案件，如果我們讀圣經(jīng)的話知道這一個有名的案子，“好的撒瑪麗利亞人”，這個案子可以討論到很多侵權(quán)行為，這個案子最近法院判決不賠償責(zé)任，兩個理由，第一過失判斷的基準(zhǔn)要考慮到行為到底是利己還是利他，量定過失的基準(zhǔn)；第二未成年人過失的基準(zhǔn)不以同年齡層的注意義務(wù)為準(zhǔn)，這個案子討論很多。

第三個案子就是侵害到人家的姓名權(quán)，將姓名肖像商業(yè)化以后代言廣告。臺灣法院第一次遇到這個難題，代言廣告侵害人家的肖像權(quán)獲利很多，怎么辦？結(jié)果它第一次用一個理論，肖像權(quán)受侵害可以主張非財產(chǎn)上精神痛苦的賠償，精神痛苦的賠償應(yīng)該考慮到他的獲利程度，意思就是說判決一直在發(fā)生，你慢慢研究研究，你就會知道法律的發(fā)展，判例研究第三個功能就是能夠綜合相關(guān)的七八個判決，組成一個理論體系，類型化。比如什么叫違反善良規(guī)則，我把十一個判決拿來歸類，這也是一個學(xué)者的任務(wù)，我再重復(fù)一下，判決很重要，我們希望各位同學(xué)能夠注重它，第一個是學(xué)習(xí)法律的開始；第二參與法律的形成；第三幫助法律發(fā)展，個別的判決可以發(fā)現(xiàn)它的基本的原理，而把死的理論能夠在判決上實(shí)現(xiàn)；第二能夠發(fā)現(xiàn)新的判決了解新的問題的產(chǎn)生，如何促進(jìn)侵權(quán)行為，提高法律的進(jìn)步；第三綜合不同的判決形成法律的類型和發(fā)展，我都在做這些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是學(xué)習(xí)的作品，但是總是希望自己能夠參與。

我最后還要講比較法的重要。事實(shí)上，每個念法律的人都是比較法，尤其是在臺灣、大陸、日本都一樣，我們必須借助外面的法律，在這個意義上我們是比較法的人，比較法在法學(xué)的著作上有很多的功能，比如我們講比較法第一個功能法律的統(tǒng)一，這個我們暫時不管它，國際買賣法里實(shí)際上就是在比較法；第二是立法，我們看大陸無論在侵權(quán)法、人格權(quán)法很多法律幾乎都用比較法在構(gòu)成理論；第三法律的解釋適用，臺灣最高法院說外國立法學(xué)說可以作為本國法律解釋、補(bǔ)充漏洞的參考，就是把比較法作為一種法律解釋的方法，所以我們希望各位同學(xué)能夠除了學(xué)習(xí)本國的法律之外，也能夠花時間讀一個國家的法律，英美法或者日本的法律，或者法國的法律，多學(xué)一種法律就會增強(qiáng)力量，擴(kuò)充視野，所以我們說比較法很重要，貴?？梢蚤_一個比較法導(dǎo)論的課程，能不能開一個比較法，講一些比較法的方法論的問題；第二，比較法的時候可以請一個老師講法國法、一個老師講英美法，將比較法的導(dǎo)論納入課程，這個會改變我們法學(xué)研究的方法跟我們的視野。比較法是非常重要，比較的方法不是只是條文的比較，應(yīng)該是學(xué)說、判例的比較，更深入的比較，最近比較法的研究我說一個新的很重要的發(fā)展的趨勢。

王澤鑒教授：最近大陸翻譯了幾本書很好，有一本書叫做《純粹經(jīng)濟(jì)上損失》。

主持人 張新寶：這是我剛畢業(yè)的博士研究生張小義翻譯的。

王澤鑒教授：這是非常有貢獻(xiàn)的書，我讀過這個書，上課也用它英文的原版。以前的比較法都是

條文比較，現(xiàn)在不是，現(xiàn)在是涉及的案例在比較。我舉個例子，我不小心把電纜掛斷，造成工廠不能營業(yè)等等，能不能請求損害賠償，德國法可以、英國法可不可以，它很精確，而不只是說籠統(tǒng)的，有一個足球的球員，被人家殺死的，這種情形球隊因球員說損失能不能向加害人請求損害賠償，以前我們都說侵害債權(quán)等等，講了半天理論大家都不知道怎么樣，現(xiàn)在它涉及二三十個案子，法國法可不可以，有沒有判例，德國法可不可以，或者說英國的法律可不可以，新的比較法很具體。希望各位同學(xué)趁著年輕的時候把英文念好，如果能夠把日文花兩年的時間念好，學(xué)習(xí)一些外國的法律，我想對你的學(xué)問的成長或者對你將來事業(yè)的幫助是非常之龐大，因?yàn)闀r間的關(guān)系，我重復(fù)我自己一些話，這個我本來沒有預(yù)定講這個，我本來要講博士論文的寫作，各位今天都是將來的博士候選人，所以我講這些，我就說我自己在學(xué)習(xí)法律的過程中，現(xiàn)在一直在學(xué)習(xí)，第一希望各位同學(xué)從小開始保持不斷學(xué)習(xí)的習(xí)慣，不要中斷每天；第二對我來講法律一個工作，也是一個使命，希望每個念法律的人都有為法律奮斗的意志，為法律努力的決心；第三，我自己在寫一些文章上的啟示，一直都是由不懂寫文章，慢慢懂，一點(diǎn)一滴的累計，有一點(diǎn)進(jìn)步，但是一直都在學(xué)習(xí)的過程中，在這里面方法上來講，我有幾點(diǎn)：第一，我很注重案例的研究；第三，很注重理論體系的過程，另外，還有法律解釋的方法，尤其是比較法，如果沒有比較法就沒有辦法寫文章，在這個意義上來講，讓我們學(xué)習(xí)法律有一個方法，有一個努力的方向，剛才正如王利明院長所說，我們共同努力為法律的發(fā)展付出我們的心力，大家共同努力使得中國法律的發(fā)展能夠向前邁進(jìn)一步，謝謝大家！

王利明院長：王老師剛才講到了案例，我介紹一下我們的校友宋魚水，她是大陸的十佳法官，是社會各界投票投出來的。

王澤鑒教授：我們對法官敬意，法律要被尊敬，首先法官要被尊敬，我自己也當(dāng)過一段法官，對法官的尊敬是法制的根本，所以對法官今天能夠來參加這個會，表示敬意。

主持人 張新寶：我在美國有一段上學(xué)期間，火車上見到一個穿著袍子的法官，大家會給他讓座的，希望我們法制的建設(shè)有這一天的到來，法官走到火車上有人可以讓座、有人可以敬禮。

王澤鑒教授：有一次我到印度去，在一個鄉(xiāng)下散步的時候，有一個人在旁邊走，他是騎腳踏車，他問我做什么職業(yè)，我說我在法院做事，他馬上跳下來，非常的尊敬，說很抱歉，我想怎么樣對法官能夠尊重，法律的象征的人也能夠尊重，這個是法治的根本。

主持人 張新寶：我們十分榮幸王澤鑒老師精彩的演講，他從法的基礎(chǔ)理論構(gòu)造、法律的解釋以及判例研究，尤其是判例研究和比較法的方面告訴我們?nèi)绾巫鲆粋€能夠有作為的法律人。我們都與這些要素打交道，但是系統(tǒng)化的考慮它、應(yīng)用它，在學(xué)習(xí)的過程中寫作，作寫作的過程中成長，確實(shí)我們很少自覺考慮的問題。有些人包括我自己，考慮的都不夠。聽了這一場報告，無須更多的闡釋，有兩個體會，第一就是向王老師學(xué)習(xí)，更早一點(diǎn)起床，爭取多寫一點(diǎn)文章，在法學(xué)院的民法老師我是屬于寫文章比較少的，感到很慚愧；第二，在教學(xué)工作中進(jìn)一步引起一些實(shí)例，改進(jìn)我們的教學(xué)，加大我們比較法的知識等等，給同學(xué)們提供一個更好的學(xué)習(xí)環(huán)境，使我們法學(xué)院的這塊招牌能夠永遠(yuǎn)的閃爍金光。保持它的先進(jìn)性是要通過老師和同學(xué)們不斷努力的，在此我以一個老師的身份同時也代表同學(xué)們向王老師表示深深的謝意和敬意！下面留下15分鐘的時間供同學(xué)們提問，王老師會給予回答。

提問：我非常感謝王老師今天晚上的演講，他是站著在講我很敬意。王老師有法學(xué)教授又有法官的經(jīng)歷，我有一個想法，當(dāng)一個案子出來的時候，特別是一些熱點(diǎn)問題出來的時候，判決過程中，就是在終審判決沒有做出來之前，您會不會發(fā)表評論，有沒有考慮到您的評論對沒做出來的判決有哪些影響？

王澤鑒教授：通常判決都是最高法院已經(jīng)確定了的，但是我們即使地方法院的判決剛出來也在討論之中，而且非常的肯定。判決的研究有一個前提，有法官在這邊我可以建議，判決是一個非常關(guān)鍵的問題，英國判例的研究跟law reporting system有關(guān)系。臺灣也是一樣，我回臺灣教書的時候判決沒有公布，少數(shù)登出來，那個時候找到一個重要的判決如獲至寶，可是現(xiàn)在大概前十年里，法律強(qiáng)制規(guī)定所有的判決都要上網(wǎng)，所以臺灣的所有的判決都印成書冊，最高法院的判決兩個禮拜之內(nèi)都可以在網(wǎng)絡(luò)上看到，即使我在工作的法院，它有憲法法院的性質(zhì)，今天做一個解釋，下午網(wǎng)上就有，這個表示判決的制度非常的重要。在德國也好，法國更是如此，法學(xué)家都在等法院判決。在國外或者在日本、臺灣等等，寫判決平常不會突然想一個理論寫一寫，這個機(jī)會比較好，即使博士論文、碩士論文都是針對判決，我舉個例子，他無權(quán)使用他人的姓名跟肖像去做代言廣告的時候，這個時候如何來剝奪他所獲的利益，這個法院的判決說在遭受到精神損害的時候他應(yīng)該考慮到他獲利的程度，這個判決可以寫一個博士論文，檢討這個人格權(quán)的保護(hù)，檢討損害賠償?shù)男再|(zhì)，減少慰撫金的功能，慰撫金是有預(yù)防的性質(zhì)還是制裁的性質(zhì)，加上比較法的資料就可以寫一個論文。有這樣一個問題就可以做比較研究，臺灣也一個例子，大陸有這樣一個例子，德國也有，這個就把三個地方的判決印出來，再分析，做理論的比較，這個就是一個寫文章的內(nèi)容跟方法。聽人家說法國的教授都在等著

law reporting，為什么呢？誰搶先先寫。在臺灣最高法院的判決有時候出來很受重視，我們司法院的判決影響很重大，幾乎每個禮拜或者兩個禮拜有要

做一次解釋，臺灣所有公法的老師都在等著那一天的下午，大家要搶著寫，這樣就形成了一個很重要的問題，第一件事情案子來的，有助理，將臺灣全部這個案子的資料、文章要收集。

比如有一個重要的案子，我上次報告說，子女能不能提起訴訟，臺灣的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血統(tǒng)，申請解釋，這個時候案子來了，這個時候助理把臺灣所有的教科書都找出來，日本法院的判決教科書全部找出來，弄成一個卷宗，寫一個討論，因?yàn)樽约合牒芾щy。如果有一些判決出來人家很批評，多少人在等著批評這個判決，所有的法學(xué)家都在等著批評你，我們就戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，這個文章對不對，下一次要注意更正，臺灣本土雜志全部在批評這些事情，我想在批評、學(xué)習(xí)、檢討中進(jìn)步，這個時候法院的威信不會受影響，這個判決大家有不同意見沒有關(guān)系，法院的解釋也可以有不同意見，不同意見要寫出來，有的還寫得很差，所以不會，只要你的判決是用心去寫，你的判決是理由構(gòu)成很詳細(xì)，有客觀的理由論述，人家有不同的意見，這個很好，不會影響到法院的威信。

學(xué)術(shù)的討論是不會影響法院判決的公正的。

石佳友提問：您說法國學(xué)者都在等著法院的判決，的確如此，我提供一個具體的佐證：法國在進(jìn)入新千年后侵權(quán)法領(lǐng)域最有有名的判例，就是關(guān)于

wrongful birth問題的Perruche案件。這個案子再審判上曠日持久，案子一波三折；而且判決出來后，引發(fā)了巨大的反響：學(xué)界的主流雜志刊載了幾十篇評論，還出版了幾本書專門論述這個判決。這個案子大致情況跟您講的情況差不多，一個母親懷孕了，醫(yī)生和診所在產(chǎn)前診斷中沒有檢查出這個孩子很可能罹患先天性風(fēng)疹，后來孩子出生后證實(shí)是殘疾，母親就以嬰兒的名義提起訴訟。法院在猶豫很久之后，最后判決是要給母親和孩子賠償。有學(xué)者認(rèn)為這是一種顛覆性判決，：第一個是問題是因果關(guān)系，因?yàn)樵\斷上的過錯與孩子罹患先天性疾病并無直接因果關(guān)系。第二個就是損害賠償?shù)拇_定。根據(jù)法國侵權(quán)法的賠償規(guī)則，確定賠償必須要假定這個孩子沒有出生，也就是說，假定診斷正確，孩子被流產(chǎn)了，這個假設(shè)顯然是荒謬的。第三個問題就是人格尊嚴(yán)問題。因?yàn)槟骋粋€人如果可以以其出生即為殘疾來作為一種損害狀態(tài)提起訴訟，這就意味著，先天性殘疾本身就是一種不正常的損害狀態(tài)，那就是等于說殘疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在還不如沒有被出生，這顯然是對人格尊嚴(yán)的極大侮辱。法國國會立即在2002年通過了一部法律，糾正了從這個判例所可能推導(dǎo)出的這些結(jié)論，這部法律又被稱為

“反Perruche法”。這里就牽扯到一個問題：判例和立法之間的關(guān)系。通常二者是合作關(guān)系，但是二者也會出現(xiàn)沖突甚至對抗。臺灣的情況我不是很清楚，不知道有沒有這樣的問題？

王澤鑒教授：這個案子非常之重要，我稍微講一下。比如母親避孕的時候要開避孕藥，結(jié)果藥劑師把藥開錯生了小孩，這個時候請求損害賠償，醫(yī)生說你不會懷孕，但是她懷孕了，母親懷孕怕有唐氏癥去檢驗(yàn)，醫(yī)生說沒有問題，她就生下來，生下來之后孩子有很嚴(yán)重的唐氏癥，母親能不能就撫養(yǎng)的費(fèi)用請求損害賠償，孩子能不能生出來殘廢后請求損害賠償。先說孩子能不能請求損害賠償，大部分國家認(rèn)為不可以，第一點(diǎn)沒有損害，第二這個不是醫(yī)生造成的，但是剛才他提到一個很重要的問題，把這個問題提到人的價值上說他，生命是一個價值，不是因?yàn)槟阌袣堈夏軌蛘埱髶p害賠償，這個在德國法上的判決會引到憲法，憲法的人的價值就是說符合憲法基本價值的法律解釋，這個牽扯到侵權(quán)行為損害賠償?shù)母拍?；第二人的價值引用憲法，引用憲法不一定需要，但至少提到這個價值。法國的法院判決說可以的時候，剛才提到群體意

見不同，法國歷史上第一次

20幾個教授聯(lián)名在登報對最高法院表示抗議、示威，全法國重要民法的學(xué)者聯(lián)合起來寫一篇文章，登在報紙上面，對它表示抗議，說這個是顛覆了破壞了法國民法侵權(quán)行為法基本的原則，這個是立法來解決的，由立法解決這個牽扯到立法跟司法的關(guān)系。

母親能不能請求，美國有的可以有的不可以，牽扯到要不要墮胎的問題，這個孩子本身有沒有損害等等的問題就出來了，在德國一直說可以請求撫養(yǎng)費(fèi)，但有不同的意見，甚至德國憲法法院兩廳意見不一樣，如果生了出來可以說他請求撫養(yǎng)費(fèi)是不是把孩子當(dāng)作一種損害，減損孩子的價值，在臺灣最高法院認(rèn)為不可能請求，不可能請求的理由，這個變成一個損害的概念，本來這種情形可以損害，在很多國家都有這樣的判決，強(qiáng)奸一個婦女，臺灣說強(qiáng)制性交，生下一個小孩要不要給撫養(yǎng)費(fèi)，通常認(rèn)為應(yīng)該給她，但有的國家認(rèn)為沒有撫養(yǎng)費(fèi)，損害的概念的規(guī)范化，這個時候有損害，但是從憲法的家庭、子女利益的觀點(diǎn)來講，就把它認(rèn)為不能認(rèn)為有損害，第一點(diǎn)本來你有養(yǎng)子女的義務(wù)，第二自己所喜歡，第三，這樣會破壞親子關(guān)系，這樣會把子女當(dāng)作一種損害，生出子女不管如何，他總是一個價值的實(shí)現(xiàn)，而不是一個損害，如果各位同學(xué)寫個博士論文，題目不要太大，就寫

wrongful birth就可以寫一個非常好的博士論文，可以從侵權(quán)行為、損害賠償、價值、憲法等方面就可以寫一個。所以選一個題目也要配合判例，知道國際的案子動向，把各國的法律判決收集起來，法國的討論太多，幾十個教授聯(lián)合起來第一次寫信向法國最高法院表示抗議，這個案件爭議性太大，牽扯到侵權(quán)行為的基本概念，價值理念，這個寫一個論文非常有價值，從這個案子我們可以看到，比較法的重要，判例的重要，解釋方法的重要，我們學(xué)習(xí)法律有更多的考慮。

主持人 張新寶：王老師接近70歲了，給我們做了這么長時間的報告，今天的報告會馬上要結(jié)束了，下面我們以熱烈的掌聲再次感謝王老師的報告！

第三篇：人格權(quán)、基本權(quán)利與言論自由 王澤鑒

人格權(quán)、基本權(quán)利與言論自由

王澤鑒

主持人：王軼 教授 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任

主講人：王澤鑒 教授

嘉 賓：楊立新 教授 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任

王軼教授主持：各位老師、同學(xué)，下午好！非常歡迎大家出席由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心舉辦的民商法前沿私法論壇。今天下午我們非常榮幸的邀請到享譽(yù)海峽兩岸的著名民法學(xué)家王澤鑒先生為我們做學(xué)術(shù)報告，關(guān)于王澤鑒先生的學(xué)術(shù)經(jīng)歷，相信我們在座的各位老師和同學(xué)都已經(jīng)耳熟能詳了，在這個地方我也不想做更多的重復(fù)。王澤鑒先生畢業(yè)于臺灣大學(xué)法律系，后來又在德國的慕尼黑大學(xué)師從Karl Larenz教授研究民法和法學(xué)方法論，于1968年獲得法學(xué)博士學(xué)位，先生精通數(shù)國語言，撰寫了大量的法學(xué)著作，可以說先生的研究工作提升了海峽兩岸民法學(xué)的研究水平，今天上午王澤鑒先生參觀中國人民大學(xué)法學(xué)院和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的時候，欣然接受了中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新教授的邀請，出任中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的首席學(xué)術(shù)顧問，下面請楊立新教授向王澤鑒先生遞交聘書。

王軼：謝謝王澤鑒教授教授我們的邀請，學(xué)術(shù)報告開始以前先請中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的主任楊立新教授致辭！楊立新：謝謝各位！這幾天一直很激動，借用三國演義中的一句話，在金風(fēng)送爽這樣一個非常好的季節(jié)里，金風(fēng)送來了最尊敬的王澤鑒教授。今天上午我在陪王澤鑒教授看我們圖書館的時候，我專門請王老師看了看我們當(dāng)年“盜版”的書，看了這些書我們成長起來的?，F(xiàn)在有很多人說楊老師我們是看你書長大的，其實(shí)這個說法都是原來我們說過的，我們都是看王老師的書長大的。

20年來從民法通則到現(xiàn)在民商法研究的進(jìn)展應(yīng)該說是非常快的，這里有王老師的功勞。還有史尚寬老師的功勞。史尚寬老師的書中最著名的就是《五論》，然后就是王老師的《天龍八部》，它是民法判例研究的方法，這種方法特別注重實(shí)物，對我們起到了非常大的作用?？梢哉f在大陸民商法學(xué)者當(dāng)中學(xué)王老師實(shí)務(wù)的研究、判例學(xué)說的研究我算是學(xué)的比較好的一個，才有了今天，在陪王老師訪問期間，我真的是非常的激動。

還有一個想跟大家報告的就是，王老師學(xué)問淵博，高瞻遠(yuǎn)矚，但是他非常非常平易近人。我最近在《法學(xué)家雜志》中有一篇文章，提到到臺灣去時候，王老師親自開車請我吃飯，送我上賓館，我感動得真是不知道如何表達(dá)，一個老先生對一個后輩做到這一點(diǎn)，可見人品之高，今天請王老師做講座，不是聽我說的，那我就致辭到此結(jié)束，我們恭聽王老師的見解，謝謝！

王澤鑒：我第一次到人民大學(xué)是1991年。我出去的時候下了一場風(fēng)沙，印象深刻，那個時候到今天已經(jīng)將近15年了，剛才正如楊老師所說的，看到人民大學(xué)突飛猛進(jìn)，不僅在校舍方面，早上參觀了學(xué)校的圖書設(shè)備，各方面都令人驚喜。1988年參加了討論的時候認(rèn)識了幾位老師，我看見中國人民大學(xué)在法學(xué)上的成就，這個成就反映了中國法學(xué)的發(fā)展上尤其是中國民法典的發(fā)展上，我跟楊老師、王教授都有共事，法學(xué)的根基在于民法，判斷一個國家法學(xué)發(fā)展的潛力或者國家法學(xué)的基礎(chǔ)，幾乎都在民法上面。中國人民大學(xué)民商法研究中心這個偉大的成就，也看到了中國民法未來燦爛的前程。民法的發(fā)展表現(xiàn)在民法典制訂的過程上，從1986年民法通則到今已經(jīng)有整整20，20年的時光多少人的心力集中在這上面，我們知道合同法已經(jīng)制訂了，親屬繼承制訂了，物權(quán)法馬上要實(shí)施了，現(xiàn)在面臨主要的工作，主要是侵權(quán)法和人格權(quán)法。今天早上我跟楊老師討論的時候，人格權(quán)法和侵權(quán)法這個法律應(yīng)該說是一個突破，也一個新的發(fā)展方向和可能性，當(dāng)然也有很多可以討論的地方。

今天我看到圖書設(shè)備以后，中國人民大目前在研究人格權(quán)法跟侵權(quán)法最有成的地方，我看到楊老師寫了那么多書，我就奧悔我不選擇人格權(quán)的題目的報告，不對的地方請大家指教，我選這個題目希望對中國人格權(quán)法的制訂有一個可以考慮的層面。從海峽彼岸來的人大家比較期待臺灣地區(qū)關(guān)于人格的發(fā)展到底是什么狀況，有什么地方可以提供我們借鑒，學(xué)術(shù)的研究的意義就在此。像各位老師、各位同學(xué)知道，臺灣地區(qū)的法律在中國大陸法律的延續(xù)跟發(fā)展，臺灣大部分的重要的法律都制訂在1930年，包括民法、憲法，這些法律隨著民國政府到臺灣地區(qū)，50年來繼續(xù)發(fā)展，經(jīng)過時間的經(jīng)歷，重新會聚在一起，在民法追求共同理念上特別具有意義。今天我要報告的題目是“人格權(quán)基本權(quán)利與表現(xiàn)自由”。我相同的場合也說過表現(xiàn)自由、言論自由、新聞自由，當(dāng)然有一些不同，但是會加以區(qū)別，它們的基本意義是一樣的。在臺灣地區(qū)人格權(quán)發(fā)展它是有一種慢慢的由民法上的人格權(quán)發(fā)展到憲法上的人格權(quán)，也就是說，在人格權(quán)法律的構(gòu)造上，就有一個憲法上的人格權(quán)跟私法和民法上的人格權(quán)，二者的關(guān)系對人格權(quán)的發(fā)展具有重大的關(guān)系，這里當(dāng)然牽扯到解釋的制度，就是違憲審查的制度，這個對人格權(quán)的發(fā)展具有密切的關(guān)系。無論是看日本的、韓國的，或者德國的、美國的，它們都有一個憲法上對人格權(quán)發(fā)生的作用，如果說不了解，或者說沒有把握住憲法對人格權(quán)的規(guī)范，常常不能深刻到體會它的發(fā)展趨勢。各個地方對于視憲制度不太一樣，憲法法院有類似的機(jī)構(gòu)普通設(shè)立。韓國是這樣的，奧地利、德國也是這樣的，我有機(jī)會曾經(jīng)去訪問很多國家，也到過前蘇聯(lián)、捷克，它們都有憲法法院，也到過匈牙利，匈牙利的時候還碰到很多法院的法官，他們的法官很多都是學(xué)民法的，我們就問他，為什么憲法法院都是民法的人呢？他們說我們現(xiàn)在是從事市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，所以我們希望比較多的人市場經(jīng)濟(jì)。

臺灣地區(qū)法律的發(fā)展可能就是“大法官會議”的釋憲問題。“大法官會議”設(shè)立了15名法官。為了保證和社會發(fā)展的同步，它四要換一半，是一共有8個人，15個人，四年要換一半的人。這里有一個重要的現(xiàn)象，影響到機(jī)構(gòu)的發(fā)展，15個人里面有一半是實(shí)務(wù)的人，比如法院出身的，有一半是學(xué)者出身的。任命學(xué)校的人的時候，他會考慮到他是留德的還是留美的，要保持法系的平衡。保持法系的平衡是非常重要的。臺灣法律系聘老師的時候，整個教員的結(jié)構(gòu)也是保持法系的平衡，這個制度很重要。

在釋憲制度上對法律發(fā)展最為重要的是對人格權(quán)發(fā)展的影響，創(chuàng)設(shè)了所謂的憲法上的人格權(quán)。說到憲法是民敏感的問題，這只是一個學(xué)術(shù)上的介紹，沒有其他的意義。因?yàn)樗窃谥袊箨懼朴喌?，它對于人格理念、對人格并沒有規(guī)定，但規(guī)定很多言論自由等等，沒有一個條文規(guī)定人格權(quán)。人格自由發(fā)展是無中生有，是機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)出來的，這里表示說法律常常規(guī)定的時候雖然不是很周全，但是創(chuàng)造方面更為重要。

我們知道有物權(quán)，但是物權(quán)也是把它建立在人的尊嚴(yán)跟價值之上，它說財產(chǎn)權(quán)利于保障，確保個人因財產(chǎn)狀態(tài)行使自由使用的權(quán)能，避免遭受第三人的侵害，實(shí)現(xiàn)個人自由發(fā)展人格維護(hù)尊嚴(yán)，因公用的必要國家機(jī)關(guān)引發(fā)征收人民的財產(chǎn)，并給予相當(dāng)?shù)貌粌敚Ｕ县敭a(chǎn)。也就是說它將整個財產(chǎn)權(quán)、物權(quán)建立在人的尊嚴(yán)跟價值之上。契約也是一個一樣，個人的自由決定生活資源使用說明，這個時候牽扯到人與財產(chǎn)權(quán)的保障，跟人民契約自由。又有一個判決提到婚姻制度，婚姻是社會形成的制度的基礎(chǔ)，婚姻是在人格自由基礎(chǔ)上。這里將整個司法制度，不管所有權(quán)制度、物權(quán)制度、契約制度、婚姻制度都建立在人的尊嚴(yán)跟人的自由和發(fā)展之上。因?yàn)樗墙?jīng)過憲法解釋的，所以這個具有憲法的效力，這個在形成司法的內(nèi)容，或者對司法很多法律規(guī)定的解釋作用會發(fā)生一定的規(guī)范的效應(yīng)。

據(jù)我們主體來講，最為重要的就是說它基于人之尊嚴(yán)、人之自由跟人的發(fā)展，創(chuàng)設(shè)了人格權(quán)，人格權(quán)不是指民法上的人格權(quán)，而是憲法上的人格權(quán)。這個是臺灣地區(qū)人格權(quán)發(fā)展上最重要的貢獻(xiàn)，或者說最重要的制度，就是說將人格權(quán)作為憲法的基本的權(quán)利，將人格權(quán)作為憲法基本權(quán)利它的基礎(chǔ)，就是說創(chuàng)設(shè)出來的法律沒有規(guī)定的，人的尊嚴(yán)，人之人格發(fā)展及人之人格的自由。幾十年來承認(rèn)憲法上的人格權(quán)，包括生命、姓名，包括自己的血統(tǒng)等等，一直在具體化的過程中，這個等一下我會報告。

人格權(quán)的主體一直在擴(kuò)大中，包括人、包括法人，也包括無權(quán)利能力社團(tuán)。今天我特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)我們把人格當(dāng)作憲法上的一種權(quán)利，尤其把它當(dāng)作基本權(quán)利的時候，到底有什么規(guī)范的作用呢？這個就牽扯到我們對基本權(quán)利的了解?；緳?quán)利在臺灣、日本、德國具有兩種性質(zhì)，基本權(quán)利作為一種防御的權(quán)利，基本權(quán)利具有一種保護(hù)的功能，所謂基本權(quán)利的防御功能就是可以對抗國家公權(quán)利對人格權(quán)的侵害，而讓人民保有一種自由的空間，這是基本權(quán)利的防御的內(nèi)容?；緳?quán)利還有第二個特色，它的保護(hù)功能，包括國家的義務(wù)使得基本權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，也就是說人格權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，包括透過立法、行政司法方面。今天我就這兩個基本的權(quán)利，人格權(quán)作為一種基本權(quán)利，它到底發(fā)揮什么作用跟各位報告一下。

基本權(quán)利作為一種防御功能可以抵抗國家公權(quán)利的侵害，因此在大法官會議也好，或很多國家釋憲的機(jī)構(gòu)里面，它可以對立法甚至行政命令以及判例、判決作為違憲審查的對象。國家權(quán)利侵害到人格權(quán)如何加以控制，這個問題在臺灣很早提出來，在很多國家也一樣，死刑是不是侵害到人民的基本權(quán)利或者人格權(quán)，這個在臺灣1990年提出一個解釋案，勒索人的時候是不是侵害到人格權(quán)，那個時候整個氣氛還是維護(hù)社會資訊，說這個還沒有構(gòu)成。第二個牽扯到臺灣地區(qū)跟大陸不太一樣的地方，性自由跟社會安全方面不太一樣。

另外一個跟婚姻有關(guān)系。臺灣跟大陸有這樣的規(guī)定，妻子受胎婚姻關(guān)系存續(xù)中被認(rèn)為是婚姻子女，父發(fā)現(xiàn)不是他的子女提出否定，臺灣開始的時候父可以提起，然后修改法律讓妻也可以提起否，說這個孩子不是我跟我先生生的，現(xiàn)在有一個案子發(fā)生了，孩子本身能不能提起，這個時候牽扯到子女的人格權(quán)的問題，這個解釋是我在任期的時候?qū)懙慕忉尅Ｒ馑际沁@樣的，如果人家申請民法1063條規(guī)定，只有父親可以提起婚生否定之術(shù)是不是違反憲法規(guī)定，這樣的規(guī)定提起否認(rèn)之術(shù)只限父母一方，在此范圍內(nèi)民法1063條只有父母能夠提起否認(rèn)之訴是違憲的，應(yīng)該無效，從子女尊重自己血緣人格權(quán)的觀點(diǎn)宣告民法的規(guī)定，只限于父母能夠提起否認(rèn)之訴是違憲的。

引起最大爭議，對各位來講，更有趣的一個問題，去年一個討論很多的案子，臺灣的規(guī)定人民領(lǐng)國民身份證的時候要摁指紋，要建立全國指紋制度，臺灣已經(jīng)公告了什么時候執(zhí)行了，有個機(jī)關(guān)說這個是侵害人民的人格權(quán)，這個規(guī)定是無效的，這個引起了很大的爭論。這個時候臺灣說當(dāng)人民或者政府機(jī)關(guān)申請解釋說，哪一個法律無效的時候，還沒有做解釋之前，它可以暫停處分，說這個法律不能執(zhí)行，接受這個申請之后，馬上說這個法律在我解釋之前不能執(zhí)行，也就是說，不能要求人民領(lǐng)身份證蓋指紋。過了不久的時間，做的一個解釋，這個解釋對人格權(quán)具有重大的意義，所以我把它念一下。維護(hù)人格自由發(fā)展，乃民主自由之核心價值，隱私權(quán)雖未權(quán)利，基于人性尊嚴(yán)和人格的完整，并為保障個人生活秘密生活免于他人的侵?jǐn)_，隱私權(quán)為不可或缺的基本權(quán)利，承認(rèn)它是憲法的基本權(quán)利，基礎(chǔ)就在于人的尊嚴(yán)跟自由價值。當(dāng)把隱私權(quán)作為憲法基本權(quán)利的時候，任何國家機(jī)關(guān)的法律如果侵害隱私權(quán)的時候這個法律被宣告無效。國民身份證發(fā)給與否直接影響人民基本權(quán)利的行使，第八條第二項規(guī)定應(yīng)該從本解釋之日起無效。

我在“司法院”工作了一段時間，“司法院”的大法官判例一個法律無效，沒有一個不被遵循，宣告無效這個法律就無效。我要強(qiáng)調(diào)的就是當(dāng)你把人格權(quán)也好、姓名權(quán)也好提升到憲法程度的時候，它不僅規(guī)范私人之間關(guān)系，也規(guī)定國家公權(quán)利的關(guān)系，這樣對人格權(quán)的保障更具有重大的作用。

剛才提到人格作為一種基本權(quán)利的防御功能，第二個人格權(quán)作為一個基本權(quán)利還有一個很重要的功能就是保護(hù)的功能，使國家負(fù)有保護(hù)人格權(quán)的義務(wù)，這是一個理論上很重大的發(fā)展，以前基本權(quán)利可能只是一個綱要，即使很多的國家、很多地方憲法規(guī)定人格權(quán)，但是人格權(quán)只是一個綱要、綱領(lǐng)，在我們這樣解釋之后，它是一個有追訴力有規(guī)范性的權(quán)利之后，國家就負(fù)有保護(hù)的功能實(shí)現(xiàn)人格權(quán)。這里有很多重要的發(fā)展，我會報告一下。當(dāng)你把人格權(quán)作為一種基本權(quán)利之后，國家有保護(hù)義務(wù)。首先國家有立法保護(hù)人格權(quán)的義務(wù)，更重要的國家有隨時檢討法律基礎(chǔ)對人格權(quán)保護(hù)，這個是憲法上的義務(wù)，我想人格權(quán)的保護(hù)很多同學(xué)都知道，臺灣地區(qū)民法18條規(guī)定，人格權(quán)受侵害時原來規(guī)定，臺灣地區(qū)的民法制訂在1929年在中國大陸，那時候人格權(quán)的規(guī)定在世界上是一個創(chuàng)舉，瑞士民法28條說人格受侵害，但是臺灣地區(qū)的民法說人格權(quán)受侵害，瑞士只是說人格，臺灣地區(qū)說人格權(quán)，當(dāng)時是很有前瞻性的，它說人格權(quán)受侵害請求除去其侵害。一九七幾年增加說人格權(quán)有受侵害時得請求除去侵害，理由就是要維護(hù)人格尊嚴(yán)，從現(xiàn)在來看這個修改就是在實(shí)踐憲法上人格權(quán)的保護(hù)功能。

到2000年的時候，這種憲法意識更為強(qiáng)烈，臺灣地區(qū)的人格權(quán)的保護(hù)對請求慰撫金有幾種，比如生命、身體健康、名譽(yù)受侵害的時候請求撫慰金，其他都不能請求撫慰金。這個時候大家憲法意識很強(qiáng)，憲法對于人格權(quán)的保障應(yīng)該要求國家有強(qiáng)化保護(hù)人格權(quán)的義務(wù)，基于這個認(rèn)識，所以在公元2000年修訂了民法196條，對人格權(quán)受侵害的撫慰金的規(guī)定，不法侵害到人的信譽(yù)、健康受侵害，被害人可以請求撫慰金的賠償。當(dāng)把人格權(quán)作為憲法上的權(quán)利，作為一種基本權(quán)利的時候，國家有去實(shí)現(xiàn)保護(hù)它義務(wù)。國家有保護(hù)人格的義務(wù)的時候，這里產(chǎn)生了一個很重要的法律的問題，這些人格的保護(hù)在私人之間發(fā)生什么效用呢？在臺灣地區(qū)有德國的理論跟日本最高法院的建議也接近，采取憲法基本權(quán)利的第三輪效應(yīng)，憲法的規(guī)定不是只是規(guī)定國家跟人民之間的關(guān)系，也規(guī)定涉及到人民個人跟個人的關(guān)系，因此發(fā)生了一個問題，法院判決的時候能不能直接引用憲法的規(guī)定來處理當(dāng)事人的契約或者侵權(quán)行為。

我舉個例子。在臺灣地區(qū)早期的時候有很多契約，如果你結(jié)婚的時候就應(yīng)該離職，這個對女性顯然保護(hù)不周到，這種情形契約為什么無效呢？我們當(dāng)然也可以說一個問題，在臺灣地區(qū)法院最近都不這樣直接用民法的規(guī)定，它會說婚姻自由或者是權(quán)是受憲法的保障，契約限制人民的工作權(quán)，違反了民法第幾條規(guī)定，無效，這個情形說透過民法概況條款的規(guī)定實(shí)現(xiàn)憲法保障意識。

臺灣地區(qū)有一個判決提到勞動契約，那時候說這樣判決違反法律也違反憲法，這是一個多重要的判決，如果我們有一個人他也能夠比較了解憲法，并且了解到憲法規(guī)范的效力，如果有一個人寫一篇文章討論憲法勞動契約，這樣可以透過這樣一個判決的研究，就建立了憲法上基本權(quán)利對司法的規(guī)范效力，那個案子實(shí)在一個難得的案子，能夠透過這個案子重新檢討憲法跟司法的關(guān)系。

另外一個很重要的人格權(quán)當(dāng)作基本權(quán)利的時候，它有一個很重要的法律解釋的原則，法院在解釋法律的時候，應(yīng)該做符合憲法的解釋。我知道歐洲有很多解釋國內(nèi)法的時候，它會說應(yīng)該做符合共同體的法律的解釋，就是說符合共同體法律的解釋。從憲法來講，做解釋民法的法律或者解釋刑法要做符合憲法的解釋，這個是非常非常的重要，使憲法跟民法的關(guān)系結(jié)合在一起，使民法的解釋符合憲法的意志。

剛才提到每個地方的釋憲制度不一定，大陸有大陸的釋憲制度，總是有釋憲制度，但是我今天在這個地方特別強(qiáng)調(diào)的就是說，不管你是采用如何的釋憲制度，即使這個國家或者這個地方法院沒有違憲審查權(quán)，但是它也可以做符合憲法的法律解釋，這是每一個法院所應(yīng)該有的責(zé)任。也許我們有一天可以看到最高人民法院它做一個解釋引用憲法，說我這樣解釋是在實(shí)現(xiàn)憲法保障人格權(quán)的基本意志的，如果我們的法院或者說最高人民法院能夠在適當(dāng)?shù)陌缸颖憩F(xiàn)這樣的意識的話，雖然門沒有釋憲的權(quán)利，但是他能夠貫徹憲法規(guī)范意志，對整個法律的發(fā)展具有重大的意義。

如果這樣的話，人格權(quán)當(dāng)作憲法的基本權(quán)利，將有助于更進(jìn)一步的保障人格和人格的自由發(fā)展。這個方面我想進(jìn)一步討論一個問題，就是人格權(quán)與言論自由的問題，這個是比較有建設(shè)性的問題。人格權(quán)的保護(hù)和言論自由是憲法上最重要的問題，一些老師的書一直在提到人格權(quán)跟言論自由的問題，這是一個核心的問題，也許是整個人格權(quán)在立法原則上應(yīng)該采取什么態(tài)度的問題。

我看王老師人格權(quán)的草案有一個很重要的一點(diǎn)，在人格權(quán)立法里談到跟憲法或者一些關(guān)系的話有助于人格權(quán)憲法化。人格權(quán)憲法化當(dāng)然也許是一個比較夸張的說法，但是如何使人格權(quán)作為一種受憲法保障而需要實(shí)現(xiàn)基本價值，這對人格權(quán)的保護(hù)具有重大的作用。這是憲法上的人格權(quán)，這是表見自由，這兩個會發(fā)生沖突，沖突當(dāng)然要調(diào)和，另外，這邊影響到表見自由的有刑法誹謗罪，這邊有個侵權(quán)行為，這個時候我們慢慢發(fā)展一個思考的理論結(jié)構(gòu)，就是說，當(dāng)人格權(quán)跟表現(xiàn)自由沖突的時候變成一個憲法的問題，我們今天討論的就是一般法侵權(quán)行為的懲治上或者刑法的懲治上怎么處理，這個在臺灣法律上或者其他地方法律上有很多重大的發(fā)展，我跟各位報告一下。

臺灣的刑法有一個規(guī)定，很多地方的刑法應(yīng)該類似，也許大陸也是一樣。傳播有損他人名譽(yù)的，對于誹謗之事證明其真實(shí)，與公共利益有關(guān)的不在此限，這是誹謗罪。這些法律在1930年代臺灣大陸制訂的刑法，臺灣的刑法也在大陸制訂，臺灣的法律是大陸的延伸和補(bǔ)充發(fā)展。一直都相安無事，最近時間大家比較重視表見自由，因此說刑法的規(guī)定對于誹謗名譽(yù)要處以刑法的話會發(fā)生侵害表見自由，而表見自由是受憲法保障的基本權(quán)利，所以普遍在很多國家、很多地方就有一個誹謗罪去罪化的運(yùn)動。

五年前臺灣有一個案子發(fā)生了，有一個部長被報紙說他有一些不當(dāng)?shù)男袨?，這個報紙敘述不符合事實(shí)，被判誹謗部長的名譽(yù)罪。臺灣一有種特殊的制度，司法團(tuán)體法官明鑒，就是當(dāng)?shù)氐穆蓭煏Ξ?dāng)?shù)氐姆ü龠M(jìn)行明鑒，有一次一個法官被明鑒為不及格，他對明鑒的人提出誹謗罪的訴訟，這是一個案子。有一個案子的法官審理案件的時候，那個法官在大學(xué)寫的碩士論文《表現(xiàn)自由與刑法誹謗罪》，這個案子到他手上他覺得應(yīng)該利用這個機(jī)會對這個制度加以探討，他就提起“司法院”的解釋，臺灣的解釋權(quán)利只有“司法院”大法官才能解釋憲法，有一個制度，各級法院在審理案件的時候發(fā)現(xiàn)它適用的法院違憲的時候，可以停止訴訟，直接申請解釋，在解釋之前案件就暫時放在那邊，這個法官就申請解釋。解釋之后引起很多的討論，因此造成了509號解釋。這個解釋非常的重要，對人格權(quán)保護(hù)非常的重要。

我們知道在憲法解釋的方法上來講，第一宣告它違憲；第二做符合憲法的解釋，說當(dāng)法律有沒有違憲有多種可能的時候，我為了顧慮法律秩序的安定，我就將條文做一個法律的詮釋，讓它符合憲法，這個用的非常之多。我提到有幾個名稱，當(dāng)你敘述名稱的時候?qū)Ψǖ慕忉屵m用就有幫助，有一個指導(dǎo)。法院在做判決的時候應(yīng)該符合憲法的解釋，法律有沒有違憲的時候也應(yīng)該做憲法的解釋。

為了保護(hù)個人名譽(yù)隱私及公共利益的保護(hù)，法律不得對言論自由進(jìn)行限制，臺灣地區(qū)刑法304條誹謗罪保護(hù)個人法律而設(shè)，為防止妨礙他人自由權(quán)利所必要，針對言論內(nèi)容與事實(shí)相符的保障并限定刑法權(quán)的范圍，對傳播誹謗事項的人必須考察言論自由確為真實(shí)。民法舉證責(zé)任在誰？這個等一下我會談到。為了使得意見的表達(dá)有一個空間，所以做這樣的解釋，行為人不能證明言論內(nèi)容為真實(shí)，以提證據(jù)資料，認(rèn)為行為人相當(dāng)理由，憲法310條跟憲法保障言論自由的意志并不違背。本來應(yīng)該證明不實(shí)，現(xiàn)在說不必證明，只要有相當(dāng)理由確信你報道有依據(jù)的時候就不必負(fù)憲法的誹謗罪。

我今天參觀了圖書館，我對楊老師的一些資料嘆為觀止，重要的都有，什么時候我也應(yīng)該請假來這邊進(jìn)修，跟他請教請教。美國紐約有一個案子，這個是一個侵權(quán)行為的案子，但是后來也應(yīng)用到刑法誹謗罪上去，紐約時報訴薩利文案。在臺灣地區(qū)這個案子就是發(fā)動刑法的案子，影響到侵權(quán)行為，現(xiàn)在我要跟各位報告一下，這也是張老師研究的重點(diǎn)，侵權(quán)行為法跟如何保障表見自由的問題。

在2004年這個解釋做成之后，臺灣地區(qū)的法院有三個判決，這三個判決都很重要。第一個大家知道呂秀蓮也是念法律的，現(xiàn)在正陷于困境，她跟阿扁先生正陷于困境，憲法的政治人都是臺大法律系畢業(yè)的。呂秀蓮說到一些事情涉及到政府的一些事情，呂秀蓮就被提起訴訟，這個很重要，現(xiàn)在很高的政治人物，臺灣地區(qū)亞現(xiàn)在最大的案子就是政治人物誹謗名譽(yù)的訴訟。為了處理這個案件，最高法院提了一個辯論廳做這個案子，我把它簡單的說一下。

我先念一段的話，如果這個案子侵權(quán)行為，應(yīng)該看它有沒有過失，所謂過失因注意而沒注意，危害的嚴(yán)重性危害之代價有所不同，雖然沒有說但確實(shí)引用憲法的意志，新聞自由有關(guān)公共利益，應(yīng)給予最大的保障，使社會工作者的功能得以發(fā)揮，嚴(yán)格要求報道內(nèi)容必須絕對正確，限制其報道空間，造成限制新聞自由的效果，影響社會的正常發(fā)展，報道前要合理查證，查證為真實(shí)應(yīng)無過失，事后證明報道與事實(shí)不符，為加合理查證或有明顯理由懷疑消失的真實(shí)性和報告的正確性，報道與事實(shí)不符，因而不法侵害他人名譽(yù)。

這個是非常的重要，我下面講一個問題，新聞媒體報道有沒有過失，像50號的解釋，要看他是否進(jìn)查證的義務(wù)。重要人物的報道也要盡查證的義務(wù)，但是當(dāng)你沒有盡查證的義務(wù)而有過失的時候也應(yīng)該負(fù)侵權(quán)責(zé)任，故意過失的程度要加以斟酌而已，就這樣的判決。有一個判決，臺灣地區(qū)有一個很有名的人李敖，李敖到處被人家訴訟，因?yàn)樗钕矚g罵人，這次他罵到張俊紅，他也是一個臺灣地區(qū)的政治運(yùn)動者，他說他跟誰勾結(jié)，在電視上泄露他家里的電話，讓大家打電話罵他，這樣張俊紅就提起訴訟，法院就做的一個判決，這個判決也很重要。

接著我們要談到美國法上的言論自由，也是一個法學(xué)方法上很重要的問題。按言論自由為人民之基本權(quán)利，有實(shí)現(xiàn)個人自由促進(jìn)民主、政府實(shí)現(xiàn)多原意見等多重功能，言論自由促進(jìn)民主多元社會的正常發(fā)展，與個人名譽(yù)可能損失兩項權(quán)衡有較高的價值。這段話說言論自由有家高的價值，應(yīng)給予最大的保護(hù)，做這樣的解釋，就是說它要有故意或者輕率這個時候才符合真實(shí)惡意（actual malice）。以貴校在侵權(quán)行為法研究上的重大的成就，很多同學(xué)都會了解真實(shí)惡意（actual malice）。

最近有一個案子關(guān)于肖像權(quán)的，這是2004年剛做的判決，第一次提到（actual malice），表示臺灣地區(qū)的法院開始要美國法上的真實(shí)惡意原則，這樣做對不對，大家有沒有疑問，在法律解釋上可以這樣做嗎？這個變成了一個很重大的問題，這個采此原則很重要。對言論自由跟人格權(quán)的保障為什么那么重要？現(xiàn)在回到美國法上誹謗罪侵權(quán)行為憲法化（constitutionalizing of defamation），剛才我提到人格權(quán)的憲法化就是要保障人格權(quán)，使它提高到憲法的層次，讓它具有防御、保護(hù)的功能，讓它能夠發(fā)揮第三人的規(guī)范效應(yīng)，讓法院能夠做符合保護(hù)人格權(quán)的基本權(quán)利，符合基本權(quán)利之解釋。

各位將來當(dāng)法官、當(dāng)律師或者教書的時候這一個很重要案子，我們現(xiàn)在說一下。由于時間掛你西，我沒有仔細(xì)看楊老師和王老師立法的草案，我相信他們一定會涉及這一點(diǎn)，對公眾人物受表見自由跟保障做到平衡，這些平衡都來自1964年美國最重要的案子。剛才我說了一句話，讓言論自由或者表見自由有呼吸的空間。

我們知道英國法律有一個特色，英國進(jìn)侵權(quán)的行為書有兩種，Law of Torts，表示英國侵權(quán)行為是有很多的個別侵權(quán)行為所構(gòu)成torts，但是有很多侵權(quán)行為的書Tort Law，什么意思呢？侵權(quán)行為已經(jīng)由個別侵權(quán)行為發(fā)展到一般的原則，所以這兩個書用Law of Torts表示作者對侵權(quán)行為發(fā)展到底是維持一種個別的侵權(quán)行為的類型的發(fā)展，還是有一般的發(fā)展傾向。我們知道侵權(quán)行為有一個誹謗，誹謗包括口頭的跟書面的，我們不區(qū)別它，現(xiàn)在很多國家已經(jīng)廢除這種libel 和slander的區(qū)分。

現(xiàn)在只是說美國法上怎么憲法化的問題？美國的普通法是各州的法律，它有一個原則比較偏重保護(hù)原告被害人，它說原告不需證明不真實(shí)，只要說侵害我了，不要證實(shí)不真實(shí)，真實(shí)是一種抗辯等誹謗罪的三個原則，第一個事實(shí)由原告證明，被告符合事實(shí)抗辯，贏得責(zé)任，推翻損害。1964年黑白紛爭很厲害，在馬丁·路德·金舉行游行，警察過來取締等等，有一些人在紐約時報登的一個廣告說他對警察一些不當(dāng)?shù)男袨?，紐約時報就刊登了，這種報道不一定每件事都符合，結(jié)果有一個警官成為不朽的名字，像摩洛哥的公主，這個變成侵權(quán)行為法上不朽的名字，這個摩洛哥的公主變成侵權(quán)行為法上最有貢獻(xiàn)，她到處提起訴訟，很多隱私罪的發(fā)展跟她有密切的關(guān)系。亞拉巴馬是一個黑白很分明的地方，要紐約時報賠償50萬美金，當(dāng)時這是不得了的錢，連續(xù)幾個案子，可能紐約時報就要關(guān)門，結(jié)果這個案子就到聯(lián)邦最高法院結(jié)果布倫南法官寫一個判決，提出了有名的案子，美國的信念就是要維護(hù)一個對公共利益不說強(qiáng)烈開放的言論，對政府及它的公務(wù)員的批評，有一些濫用，有時候跟適當(dāng)?shù)氖褂靡患虑椴粦?yīng)分離，言論自由很重要的事情，但是在所難免，就是說要容忍錯誤。判決在美國法上，修正普通法上的幾個原則，它最主要的修正就是本來是應(yīng)該無過失人，現(xiàn)在是要原告，剛才說要被告證明他是真實(shí)的，就是這個意思；第二，他是無過失人，這個判決的案子要讓公務(wù)員證明并提出四個要件，公務(wù)員證明不真實(shí)，要證明行為人有真實(shí)惡意，就是他知道，或者輕率的不于斟酌了，證明要有說服力的明確性，美國就一直擴(kuò)充到公眾人員，私人。美國從1964年一直到今天累計的幾十個案例確定被害人是公務(wù)員還是私人。美國偏重保護(hù)言論自由，偉大的美國法學(xué)家霍爾姆斯說這是一個市場解決；第二它要給言論自由一個呼吸的空間；第三，它1954年黑白判決以來政治性的判決的延續(xù)。這個制度在美國運(yùn)作發(fā)生很多問題。

這個制度是它校正、修正普通法上不利于被告的問題，它在美國黑白分離制度的繼續(xù)的產(chǎn)物，另外，牽扯到懲罰性賠償，高額的賠償足以使一個媒體關(guān)門。另外，這里很多問題產(chǎn)生，美國的陪審制度，懲罰性的賠償?shù)鹊龋悦绹鎸?shí)惡意原則是美國的創(chuàng)設(shè)，但是也造成了很多問題，也造成美國名譽(yù)罪混亂的狀況，我們在接受它的時候，剛才我說大臺灣接受是輕率的，引起了一些問題。我報告的目的是一個比較法的討論，規(guī)范的模式的探求，我?guī)啄陙淼膶W(xué)習(xí)過程中有一個比較化的研究，追尋不同的規(guī)范的模式，探求一個可接受的合理的規(guī)范的架構(gòu)，比較化不僅是尖銳的，如果只是念臺灣的法律，不認(rèn)識自己也不認(rèn)識自己，認(rèn)識到一個國家的法律的時候就會比較、分析，所以說讓我們對比，像鏡子一看就知道。在臺灣或者在大陸每一個人在某種程度都要成為一個比較法的人。

臺灣“最高法院”的兩個判決，一個是用過失的個案的衡量，一個是采取美國法上的真實(shí)惡意，真實(shí)惡意就是要有故意，這是一個抽象的決定，而不是個案決定，因?yàn)闀r間的關(guān)系，我現(xiàn)在介紹另外一個思考的模式、解決的方案，德國思考。

臺灣法律一直受到兩個地方的影響，以前是德國，現(xiàn)在是美國。是德國化和美國化的調(diào)和，這個是很重要的發(fā)展。剛才我們談到司法法院的機(jī)構(gòu)，一個案子發(fā)生我們第一件事情就是德國聯(lián)邦憲法法院也沒有判決，第二就是美國最高法院有沒有判決，先看看人家，尤其跟德國保持很密切的關(guān)系的時候，經(jīng)常有留德的人跟德國憲法法院的法官關(guān)系很密切，碰到一個棘手的案子，因?yàn)檫@個解釋具有憲法的效力，有問題的時候就會跟德國憲法聯(lián)系，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到什么階段呢？可以用傳真，我們也一個問題，案子發(fā)生，因?yàn)榻⒘送ǔ５墓艿?，這個案子牽扯的問題，我們可能寫封信傳真給德國憲法法院，請你提供因?yàn)槲覀冑Y料有限，過一段時間就會把判決傳真給你，一直保持這樣的聯(lián)系的狀態(tài)，對我們品質(zhì)的提高幫助很大，臺灣憲法法院判決的水準(zhǔn)已經(jīng)相當(dāng)?shù)奶岣吡?，無論推理、論證或者是梳理，達(dá)到的一定的水準(zhǔn)。

德國是什么樣的原則呢？剛才我們說到美國，美國是強(qiáng)調(diào)言論自由，將誹謗罪憲法化，用actual malice解釋它。另外，歐洲是以德國為主，德國因?yàn)槲医裉旄鷹罾蠋熡姓埥蹋烁駲?quán)發(fā)展的國家都經(jīng)歷了發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，德國基本法第一條規(guī)定人格的尊嚴(yán)和基本的價值，但是沒有規(guī)定人格權(quán)，人格權(quán)的概念是德國聯(lián)邦法院判決采用，過了不久憲法法院才采用人格權(quán)，有一個憲法上的一般人格權(quán)和民法上的一般人格權(quán)，思考模式跟在提出的情形一樣。

在德國有一個言論自由，就是他們的表見自由，也承認(rèn)了一般人格權(quán)，這兩個沖突的時候，怎么辦呢？

臺灣地區(qū)侵權(quán)行為有一個結(jié)構(gòu)，這個結(jié)構(gòu)幾十年來都這樣操作，有一個思考模式，首先有一個構(gòu)成要件，這里包括侵害行為，造成損害，然后有因果關(guān)系；第二看這侵害行為有沒有具有違法行，如果具有違法性的時候看看它有沒有故意過失，通常依照這個次序在思考。在人格權(quán)跟表見自由的沖突上，是在違法行層次上思考的。我有兩個案例。

在德國聯(lián)邦35卷302號的規(guī)定，有一次我到德國海德堡住了一個月，我以前在海德堡念書，我很喜歡它那個橋，到那邊圖書館去，看到它有100多卷，每一卷都拿過來讀，我看哪一個判決有意思，每一卷都拿出來，我有一個習(xí)慣臺大法律系的圖書館有一兩百種的雜志，每個月我會去全部看一遍，日文的、德文的、英文的都會看一遍，看標(biāo)題，然后我就有了印象，標(biāo)題很有用個可以介紹新的問題，我整天去，每本雜志都看，這個東西經(jīng)常看的時候，不是看一次就完了，看的時候只是寫題目的感覺，過一段時間再去看的時候感覺就不一樣了，當(dāng)中有一個判決一直被引用，這就表示它的基本樂觀態(tài)度和方法，不同于美國的方法。

這個案子說的是德國的一個小鎮(zhèn)，有幾個年輕的人搶國藥庫，過了不久，當(dāng)時有很深刻的報道，過了幾年這些人要假釋，德國的電臺就要報道這件事情，說一些人假釋，甚至把他的照片都登出來了，這些人就提起訴訟禁止播出，德國普通法院都禁止它播出，因?yàn)闋砍兜叫彰麢?quán)或者人家的私生活的權(quán)利，有一句話，像權(quán)利、隱私，當(dāng)事人有被忘記的權(quán)利，到底怎么說我不知道，有被忘記的權(quán)利，時間可以讓一個人某種事情有被忘記的權(quán)利。時間經(jīng)過了那么久，沒有必要再報道了，所以禁止新聞播出?？墒沁^了若干年，另外一個電臺制作了一個紀(jì)錄，這個紀(jì)錄就是隱去姓名，只是抽象的報道，有一些人提起訴訟，說不能報道，德國的法院說這次可以報道，因?yàn)殡[去了他的姓名，這個判決我這邊有一個小冊子，時間的關(guān)系我就不講它了。

聯(lián)邦法院提出最重要的原則，這個原則是不是我們將來立法草案要采用這個原則，歐洲的法院大都采用這個原則，就是不明確規(guī)定哪一個人應(yīng)該受優(yōu)先保護(hù)，哪一個人不說優(yōu)先保護(hù)，它的出發(fā)點(diǎn)如何呢？我歸納為幾點(diǎn)：第一，表見自由跟人格權(quán)同屬憲法保障的權(quán)利，沒有哪一個優(yōu)先，不像美國它是言論自由優(yōu)先，這里的原因之一，在美國言論自由是憲法保障的權(quán)利，但是名譽(yù)在美國不是憲法上的權(quán)利。德國、日本一直肯定一件事，人格權(quán)是受憲法保障的權(quán)利跟表見自由同等保護(hù)；第二，到底哪一個應(yīng)該保護(hù)，應(yīng)該就個案認(rèn)定，不是哪些人應(yīng)該優(yōu)先，哪些人絕對受保護(hù)。如果判定它的違法性，用法益衡量，這里有一個論證的方法，這個論證的方法，在臺灣地區(qū)我們一直接受德國的法律，一直沒有學(xué)的很好，論證一直是我們很弱的部分，結(jié)論很滿意，論證總是不夠好。

表見自由跟人格權(quán)是同等的權(quán)利，在一般的情形，言論自由和表見自由受嚴(yán)重的保護(hù)，比如兇殺案有及時報道的利益，這個時候報答的新聞自由應(yīng)該優(yōu)先人格權(quán)，過了一段期間，事情再重新報道，而且又暴露他的姓名，妨礙到他的社會化，這個時候應(yīng)該認(rèn)為人格權(quán)的保護(hù)應(yīng)該優(yōu)先新聞報道的自由，每一個判決都會這樣仔細(xì)的論證它、證明它，這個一直是我們需要學(xué)習(xí)、強(qiáng)化的地方。時間的關(guān)系我做幾個結(jié)論，我報告的目的就是強(qiáng)調(diào)司法上的人格權(quán)以外，還有一個憲法上的人格權(quán)。憲法的人格權(quán)即使規(guī)定，每一個憲法上都有，但是我們?nèi)绾螌纠碚摪l(fā)展出來的時候給它一個基本權(quán)利、給它一個防御的功能，雙重性質(zhì)，會使得基本權(quán)的保障更為踏實(shí)，保護(hù)人格權(quán)是司法跟憲法共同的任務(wù)，以不不同規(guī)范方式保護(hù)它。

第二，我覺得普通法院像大陸的最高人民法院，它法律上并沒有授予它一種違憲審查權(quán)，但是它應(yīng)該做符合憲法的解釋，這樣并不超越它的權(quán)限，如果選的例子適當(dāng)，做一個解釋，法律的解釋跟憲法的規(guī)范連在一起，并不是在否定憲法的效力，而是在發(fā)揮憲法保障功能，規(guī)范的功能，這樣會改變整個憲法基本權(quán)利跟司法的關(guān)系。人格權(quán)保護(hù)的方面也可以很多地方顧慮到，遇到言論自由跟人格權(quán)的時候可以這樣嘗試一下。

第三，臺灣地區(qū)在把人格權(quán)為基本權(quán)利，它改變了整個憲法上的基本權(quán)利跟司法的關(guān)系，如果說去讀德國的、日本的、韓國的，去讀它們?nèi)烁駲?quán)的文章跟判決，沒有注意到憲法的因素的時候，常常不能了解它這樣判決的意義跟背景，包括美國的案子也是一樣，紐約時報訴薩利文案這個就是寫這個例子。

第四，臺灣地區(qū)“最高法院”最近采取美國的actual malice引起爭論，我個人認(rèn)為第一本身不需要，因?yàn)槊绹詀ctual malice，要使得媒體有憲法上的特權(quán)（constitutional privilege），freedom speech，因?yàn)槊绹钠胀ǚㄏ拗屏搜哉撟杂?，所以它才這樣把它規(guī)定。像臺灣地區(qū)這樣侵權(quán)行為法，只要經(jīng)過違法性的認(rèn)定，就可以達(dá)到這樣的目的，不必要引進(jìn)這樣一個法律體系。如果我們看看全世界的侵權(quán)行為，我查過德國的、法國的，幾乎都不采用美國的actual malice原則，簡單說一下日本有一個討論，但日本的最高法院表示說不采用actual malice，在澳洲、英國到目前也沒有采用actual malice，臺灣地區(qū)法院很快的采用actual malice，是一時性起法院的原則，我們不能知道，但是這個牽扯到大陸法系，對自己的法律造成的沖擊或者說體系的變更，民主價值的觀念，這是一個需要仔細(xì)考慮的問題。

中國人格權(quán)法的研究已經(jīng)達(dá)到了國際的水準(zhǔn)，甚至有超越之勢，很多臺灣地區(qū)根本不知道，在這里中國人格權(quán)是一個有成就的地方。在大陸制訂若干法律方面，看民法通則一個原則性的規(guī)定，合同法也有它的特則，親屬繼承是本地的法律，物權(quán)對于大陸來講是一個體制改革，但是從比較法來看，并不是很大的創(chuàng)造，但對大陸本身來講是一個體制改革，這個是很重要的事情，從比較法來看理論上很重要。人格權(quán)變動中間，從人格權(quán)同憲法的關(guān)系，人格權(quán)具體化的問題，人格權(quán)的內(nèi)容的雙重構(gòu)造，理論精神跟財產(chǎn)利益的問題，人格權(quán)保護(hù)的問題，人格商品化的問題，包括今天人格權(quán)與言論自由的問題，中國大陸民法典的制訂和人格權(quán)法的制訂將顯示出這方面的特色，在比較法上也有代表的作用，它成為大家共同關(guān)注的問題，今天我針對報告提出一些問題，不一定很周全，謝謝楊老師給我這個機(jī)會，也謝謝各位同學(xué)的支持，謝謝大家！

主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授精彩的演講，下面請楊老師做一個評議。

楊立新：今天這個報告會是非常非常精彩的，點(diǎn)評我沒有什么可點(diǎn)評的，剛才王老師說的已經(jīng)非常非常好了，王老師在報告當(dāng)中提到很重要的問題就是人格權(quán)憲法化的問題或者憲法上規(guī)定的人格權(quán)怎么樣在司法上落實(shí)的問題，這是問題。還有一個言論自由保護(hù)的問題。我想我們這方面有兩個非常好的案件，也介紹給王老師和同學(xué)聽。

王老師說的在最高法院的司法解釋當(dāng)中提到的憲法保護(hù)權(quán)利的問題，這個是1989年的時候就有一個司法解釋，那是一個天津判的關(guān)于張連起等人的案件，這個案件是最高法院第一次引發(fā)憲法保護(hù)私人的權(quán)利，保護(hù)了私權(quán)利。王老師已經(jīng)給了非常高的評價，王老師說能不能看到最高法院有更好的判決。在前年2002年的時候最高法院確實(shí)做的一個司法解釋，比張連起的案件還直接，就是齊玉苓案件，案情是這樣一個農(nóng)村的學(xué)生高考，他考上了，投遞員把錄取通知書送到農(nóng)村另一個孩子把錄取通知書拿去的，他就拿這個錄取通知書去上了學(xué)，這個孩子以為自己沒有考上，非常惱火，過了一年多才發(fā)現(xiàn)，那個孩子是用他的名字上學(xué)，后來向法院起訴，這個案件一個考慮用姓名權(quán)來保護(hù)，但是原告起訴的時候起訴的是受教育權(quán)受到了侵害，受教育權(quán)民法通則沒有規(guī)定是一個人格權(quán)，它是一個憲法的權(quán)利，最高法院做的一個司法解釋，法院判決直接引用受教育權(quán)的憲法規(guī)定確認(rèn)，他以侵害姓名權(quán)的方法侵害了公民的受教育權(quán)，做了這樣一個侵權(quán)判決，這個判決做出來以后有兩種很尖銳對立的看法。

我的看法是覺得德國也是援引憲法保護(hù)人格權(quán)的案件，應(yīng)該可以這么做，但是法院的意見也非常的強(qiáng)烈，張新寶教授說憲法是不可以直接援引的，這個判決在我的記憶當(dāng)中最高人民法院關(guān)于憲法群體的保護(hù)這個判決是最重要的，后面這個案件比第一個意義還重大。

這個問題我們在起草人格法的時候，我們寫過一個條文，研究憲法上哪些具有人格性質(zhì)的的公權(quán)利，這些權(quán)利要不要在民法上落實(shí)，如果民法上不落實(shí)的時候，可能這些權(quán)利受到侵害以后，可能就沒有民法的分子救濟(jì)，我們設(shè)想一個條文，憲法上具有人格權(quán)的權(quán)利在受到侵害的時候可以用民法的方法保護(hù)，有過這樣的想法。

還有一個案件是剛剛發(fā)生的案件，就是王老師提到的，美國那個案件提出的給公共媒體更大的呼吸空間的原則，這些年也在討論這些問題，我們叫新聞侵權(quán)的問題。新聞侵權(quán)的問題大家更多的站在媒體的立場上去保護(hù)輿論監(jiān)督的自由，還是站在保護(hù)公民權(quán)利的問題上，這個也是王老師提到的非常重要的問題。前兩天有一個臺商深圳的案子，就是富士康的一個企業(yè)，一些報紙?zhí)貏e是英國的報紙對工人的態(tài)度做出了批評，有的時候?qū)と擞幸恍┎惶?dāng)?shù)男袨?，上海第一財?jīng)報也做了報道，記者考察了以后提出了很強(qiáng)烈的批評，富士康公司就提起了訴訟，起訴的是記者和報社的編輯，請求賠償3千萬元人民幣，在大陸這邊新聞侵權(quán)的案件從來沒有這么高額的賠償，接下來又進(jìn)行了財產(chǎn)保全的請求，就是臺灣地區(qū)的假扣押，這兩個被告要給予3千萬人民幣的查封，結(jié)果把記者和編輯的帳戶、汽車所有的財產(chǎn)都給查封了，這個案件一公布以后，引起了全國范圍內(nèi)的反對，這種批評即使有一些錯誤的，也應(yīng)該給媒體更多的呼吸的空間，當(dāng)然有權(quán)利起訴，但是不應(yīng)該采用這樣的方法，特別是對記者本人和編輯的起訴是沒有道理的，因?yàn)樗且粋€職務(wù)行為。

這個案件有一個非常戲劇性的變化，在媒體上一攻擊，非常強(qiáng)烈的譴責(zé)，到第五天就從3千萬的索賠變成了一元人民幣的索賠，又過了一兩天變成了撤訴，很多媒體報道3千萬元到一元到零元的戲劇性變化，撤訴了以后雙方握手言和。這個案件雖然法院沒有判決，但是給媒體更多的空間，用公眾輿論的方法解決了這個案件，這個案件也是很有意思的，這兩個案件對王老師介紹的內(nèi)容也是一個很好的補(bǔ)充，我就說到這。

主持人 王軼：謝謝楊立新教授的評論！

王澤鑒：大陸法很多同學(xué)都記條文，其實(shí)應(yīng)該記案例和案例的名字，我很希望各位同學(xué)學(xué)習(xí)法律就是要從案例學(xué)起，剛才楊老師講的幾個案例我想都很有啟發(fā)，案例的事實(shí)的了解、案例法律的適用這些都在里面能夠凸顯出來，像楊老師的說法，希望各位多讀案例，而不要只是記教科書上抽象的論述，而是要落實(shí)案例討論上來。主持人王軼教授：謝謝王澤鑒老師的回應(yīng)！在中國大陸進(jìn)行民法典起草的過程中間，圍繞人格權(quán)應(yīng)否獨(dú)立成編，在中國大陸民法學(xué)界存在著人格權(quán)是民事權(quán)利還是憲法權(quán)利的爭議，王澤鑒教授在報告中表達(dá)的很多觀點(diǎn)和提供的翔實(shí)豐富的比較法資料，相信會對大陸的學(xué)者討論這方面的問題提供幫助。

海峽兩岸是同文同種、同根同脈。但由于歷史的原因，1949年以后歷經(jīng)50多年的發(fā)展，兩岸形成了不盡相同的政經(jīng)體制。這種政經(jīng)體制的差異也導(dǎo)致兩岸人格權(quán)發(fā)展的脈絡(luò)呈現(xiàn)不太相同的景象。以平等主體交往關(guān)系中的人格權(quán)保護(hù)為例，像王澤鑒教授在報告中提到的，臺灣的經(jīng)驗(yàn)是通過引入憲法基本權(quán)利的第三人效力理論，透過民法的概括條款，來應(yīng)對平等主體交往關(guān)系中的人格權(quán)保護(hù)問題。大陸的情況就稍微有所不同。大家知道在上個世紀(jì)70年代末期和80年代的初期，大陸的法制發(fā)展重新獲得生機(jī)的時候，鑒于“文革”十年人格權(quán)被漠視和遭受踐踏的狀況，作為應(yīng)對策略的重要組成部分，立法機(jī)關(guān)在大陸的民事基本法――<<民法通則>>第五章中間專設(shè)一節(jié)規(guī)定了人格權(quán)制度，并且結(jié)合民法通則第六章關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定一同發(fā)揮對平等主體交往關(guān)系中人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)這樣的一種功能。而剛才王澤鑒教授和楊立新教授提到的1988年最高法院專門做出批復(fù)的張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案，盡管最高法院批復(fù)中談到“生死條款”是違反憲法保護(hù)勞動者權(quán)益的規(guī)定的，但這個案件在大陸沒有生長出違憲審查機(jī)制，反而是落腳為《合同法》第53條第一項相應(yīng)免責(zé)條款無效的規(guī)則。大陸在平等主體交往關(guān)系的人格權(quán)保護(hù)上形成了“民事問題直接交由民法解決”的立法傳統(tǒng)，并且以它為基礎(chǔ)，形成了法官在審判實(shí)踐中從民事立法中尋找糾紛處理的裁判依據(jù)的司法傳統(tǒng)?？赡苷怯捎谶@樣的原因，有學(xué)者提出來在民法典中讓人格權(quán)獨(dú)立成編，籍此能夠在民法典中對人格權(quán)進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定的學(xué)術(shù)構(gòu)想。在大陸政經(jīng)體制下，在還沒有建立違憲審查機(jī)制的背景下，這可能是一種不夠理想主義，但是卻比較現(xiàn)實(shí)主義的做法。不管怎么講，我覺得王澤鑒教授的報告都讓我們受益非淺，下面我們進(jìn)入互動階段。

石佳友：我想向王老師求教兩個問題，其一是關(guān)于歐洲人權(quán)法院2004年6月24日Princess of Hanover(Caroline)v.Germany的判決。在討論這個判決之前，有必要回顧歐洲人權(quán)法院在此前一個月（2004年5月18日）所做出的Plon v.France判決。Plon案件涉及的是該出版社出版了法國已故前總統(tǒng)密特朗的私人醫(yī)生的回憶錄，其中揭露了密特朗在生前很久即已罹患絕癥這樣的信息—因?yàn)槊芴乩试谛度魏蟛痪镁屯龉?，引發(fā)很多人猜疑他第二任期期間健康已嚴(yán)重惡化；這從側(cè)面印證了很多人提出的指責(zé)：密特朗在連任競選期間的健康承諾實(shí)際上是欺騙選民。在Plon案件中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，法國政府在密特朗亡故9個月以后還禁止該書的發(fā)行是不能成立的，因?yàn)樵摃鴮τ诜▏?dāng)時有關(guān)的政治辯論是有助益的，關(guān)乎公共利益，最后出版社獲勝。但是，一個月之后，在Princess of Hanover案件中，歐洲人權(quán)法院卻來了個大轉(zhuǎn)折，推翻了德國憲法法院的基本推理思路。此前，德國憲法法院在法學(xué)方法論上堅持了三個標(biāo)準(zhǔn)：1 關(guān)于當(dāng)事人身份。憲法法院區(qū)分了所謂當(dāng)代的“絕對性人物”和“相對性人物”，前者的保護(hù)范圍比后者窄；2 行為的場所。住宅、飯店的房間等為私人場所，除此之外為公共場所；3 發(fā)表的目的。憲法法院認(rèn)為，為公眾提供信息、保障公眾知情權(quán)和娛樂消遣目的是可以并存的。但是，在歐洲人權(quán)法院看來，1 關(guān)于“相對性人物”和“絕對性人物”的區(qū)分沒有意義，某一公眾人物如果未擔(dān)任公職也可能享有隱私權(quán)，這一區(qū)分還欠缺可預(yù)見性；2 公眾人物即使在公共場合出現(xiàn)（譬如觀看網(wǎng)球賽），如果其有明確意愿避開公眾視線，媒體的偷拍可能侵犯其私生活；3 主要基于消遣和滿足公眾好奇心的報道行為，不能高于對于私生活的保護(hù)。最后，歐洲人權(quán)法院一改此前多年的傳統(tǒng)，判決媒體敗訴。這與美國對于言論自由的高度保護(hù)明不同，被稱為歐洲法的“后現(xiàn)代”。請問，當(dāng)代大陸應(yīng)該在美國和歐洲之間選擇哪個路徑？

其二，在肖像權(quán)的保護(hù)上，法官存在著很大的自由裁量空間。譬如，以法國為例，在一個關(guān)于科西嘉省長遇害后遺體照片被刊載的案件中，法國法院判決媒體侵害人格尊嚴(yán)；有人認(rèn)為，媒體刊載犯罪事實(shí)的有關(guān)照片本來是有助于案件的偵查；而在另一個巴黎地鐵爆炸案中，媒體刊載一個幸存者驚恐萬狀的照片，卻被法院判定為不侵害人格尊嚴(yán)。這樣兩個截然對立的案件中，因?yàn)榉ü俚牟煌昧拷Y(jié)果截然相反。由此，很多人擔(dān)心，在肖像權(quán)問題上法官享有過大的裁量權(quán)會增加司法的任意性，使肖像權(quán)和人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵變得飄忽不定。請問王老師怎么看待這個問題？

王澤鑒：您提這個問題非常有意思，我在巴黎的時候認(rèn)識了石老師，今天見面感到非常榮幸，剛才提的幾個問題我稍微簡單回應(yīng)一下，人格權(quán)保護(hù)的發(fā)展是由國內(nèi)法到國際共同關(guān)注的事項。剛才提到摩洛哥公主案子，人格權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為國際共同關(guān)注的試想。歐洲人權(quán)公約解釋各國法律的時候，它專門的工作就在于保護(hù)人權(quán)，審查的標(biāo)準(zhǔn)方面跟內(nèi)部的標(biāo)準(zhǔn)不太一樣，這個也是一個很重要的一點(diǎn)。第二點(diǎn)剛才體到紐約時報訴薩利文案，還多同學(xué)也要知道摩洛哥公主，有兩個案子非常重要，一個案子就是人家假造她的訪問，她怎么樣，結(jié)果她在德國法院提起訴訟，這在個判決里面，我在德國法的發(fā)展上有兩個很重要的關(guān)鍵，第一點(diǎn)慰撫金的金額在德國偏低，李敖和張俊雄案件已經(jīng)確定為300萬臺幣，這使得慰撫金的金額提高，量定慰撫金的時候要不要考慮獲利的程度，以前統(tǒng)統(tǒng)沒有，在這個案子以前在大部分法院都沒有考慮獲利程度，德國聯(lián)邦法院說考慮他獲利的程度，這個時候引起很重大的討論，這種非財產(chǎn)上的金錢賠償是慰撫損害的性質(zhì)還是還有預(yù)防損失的性質(zhì)，臺灣地區(qū)有一個原則，量定慰撫金要斟酌獲利的程度。怎么樣掌握它標(biāo)準(zhǔn)的基準(zhǔn)呢？臺灣地區(qū)的大法官解釋案件的時候會一直在找審查基準(zhǔn)，這個案子要用什么審查基準(zhǔn)，在美國憲法法院也是一樣，德國憲法法院說有兩個基準(zhǔn)，一個是功能性，我對石老師非常佩服，因?yàn)樗軌蛱岬降聡囆g(shù)肖像著作權(quán)法第23條提到的所謂歷史范疇人物經(jīng)過解釋區(qū)分，相對歷史人物跟絕對歷史人物，我對他非常敬佩，這是非常有了解程度的。

摩洛哥公主只是紅十字會的會長，她是相對歷史人物還是絕對歷史人物，這是功能性的考慮，第二個就是空間性，德國傳統(tǒng)上對隱私的保護(hù)只能是房子，聯(lián)邦憲法法院說人多的地方出入，這個還是應(yīng)該受保護(hù)的范圍的，歐洲法院認(rèn)為即使在房子之外有隔絕不被人看到的時候，也算是公眾人物保護(hù)的隱私領(lǐng)域，這個判決的全歐洲的各個媒體都反對，希望德國司法部能夠提出大法庭審判，德國就沒有，德國很丟面子。

我說一下肖像權(quán)的保護(hù)，臺灣地區(qū)民法沒有肖像權(quán)，為什么呢？因?yàn)榈聡穹?、瑞士民法都沒有肖像權(quán)，肖像權(quán)當(dāng)時攝影的技術(shù)沒有那么發(fā)達(dá)，媒體沒有那么發(fā)達(dá)，肖像權(quán)在法國是非常受重視的，臺灣地區(qū)有一個政治人物陳水扁的女婿有一些內(nèi)在交易，手套被放大，在法國有一個法律規(guī)定不能拍攝戴手套的鏡頭，法國肖像權(quán)的保護(hù)在196幾年有一個案件，死掉之后人家拍他的照片，這個事情跟德國俾斯麥死掉后兩個者拍他照片當(dāng)時的的法院判決，沒有辦法以隱私或者人格權(quán)做判決，在這個理由之下德國才在2007年制訂了肖像跟藝術(shù)著作權(quán)法保護(hù)它，這兩個案子顯示出一個重要的問題，對死者人格的肖像保護(hù)，德國的法律就有對死者十年的保護(hù)，法國沒有，這個就是對死者人格權(quán)如何保護(hù)的問題。法國肖像著作權(quán)法23條在大陸人格立法上是很重要的參考，為什么呢？德國民法沒有規(guī)定一般人格權(quán)，但是它在第12條規(guī)定姓名權(quán)，在823條規(guī)定人格法律，然后規(guī)定了一般人格權(quán)。22條有一個特色，它對違法事由做了很詳細(xì)的規(guī)定，在德國的立法基礎(chǔ)上很少這樣，它規(guī)定的很詳細(xì)，當(dāng)?shù)厥且驗(yàn)閷@個事情的很重要?？墒撬嬖V我們一件事情，德國對姓名權(quán)的侵害所謂的冒用，它規(guī)定后發(fā)現(xiàn)有漏洞，當(dāng)時規(guī)定的保護(hù)的構(gòu)成要件，雖然思考在三，發(fā)現(xiàn)新的科技的發(fā)展，侵害的規(guī)定不夠，最后他用一般人格權(quán)來補(bǔ)充它，這個對我們中國大陸本身將來在制訂特別人格權(quán)和一般人格權(quán)上面有一個啟示的問題，對個別人格權(quán)的要件構(gòu)成說的很詳細(xì)的時候，主要在解決兩個問題，一個是構(gòu)成要件有沒有侵害，有沒有侵害某種人格權(quán)；第二，當(dāng)構(gòu)成要件明確的時候，將來判斷它的違法性就比較容易。在很多法律里當(dāng)它的構(gòu)成要件明確，權(quán)利本身比較具有社會公開性的時候，由權(quán)利的侵害本身就認(rèn)為它具有違法行，可是當(dāng)里規(guī)定比較不明確模糊的時候，違法性就不能由侵害行為認(rèn)定，需要透過考量上認(rèn)定它的違法行問題。如果我們在大陸的人格的立法上規(guī)定明確，有助于保護(hù)的明確性，也有助于違法性的認(rèn)定。特別人格權(quán)保護(hù)侵害不足的地方，后來用特別人格權(quán)補(bǔ)充，這個時候發(fā)現(xiàn)權(quán)利侵害有時候用特別人格權(quán)，有一部分又要適用大一般人格權(quán)，因?yàn)樗兴蛔悖谶@種情形下對法律的適用就會造成若干的問題，如果地對它的構(gòu)成要件比較能夠概括出，考慮到發(fā)展的可能，這個不足就用另外人格補(bǔ)足的問題。

臺灣地區(qū)以前有一個路檢的制度，車子過來的時候要停下來檢查，有人就說這個是違憲的，申請我們解釋，那個時候我還在法院工作，后來做的一個解釋，說這個路檢的命令是違憲的，侵害人民的隱私、資訊，侵害很多的權(quán)利，所以它侵害了憲法上的人格，這個是人格權(quán)基本權(quán)利的防御作用，之后又制訂的一個法律，警察職權(quán)行使法，這個時候?qū)πは衽臄z的規(guī)定就做了一些明確的規(guī)定，肖像權(quán)也有公法性質(zhì)的存在，它違憲性的程度和比例性、必要性和侵害人的權(quán)利，這是一個。我提到的幾個問題，如果你把人格當(dāng)然是一個私權(quán)，讓憲法的基本權(quán)利人它具有防御的功能之后，它不僅是有助于司法上的保護(hù)，也可以有助于節(jié)制公法上對人格權(quán)的侵害。通過立法上讓人格權(quán)成為憲法上的價值，對整個人格權(quán)法或者司法工作上更有幫助。

主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！

提問：您好！您能給我們介紹一下其他國家關(guān)于信用信息保護(hù)的問題？

王澤鑒：人格權(quán)有私法的層面也有公法的層面，信用的保護(hù)德國民法825條，臺灣這次納入到民法196條增加了名譽(yù)跟信用的保護(hù)，這是民事的保護(hù)。刑事法上的保護(hù)更為重要，這個也是基于人格權(quán)保護(hù)憲法上的義務(wù)，當(dāng)這個觀念被接受，成為憲法上要求的時候，就可以要求政府去制訂法律，實(shí)現(xiàn)保護(hù)人民的隱私權(quán)利。剛才說臺灣有一個個人資料保護(hù)館，資料的儲存、公開、閱讀，都有詳盡的規(guī)定，說警察的收證等等，這里都有一些規(guī)定，一個是程序上的保護(hù)，一個是實(shí)體上的保護(hù)，剛才說指紋也是一個內(nèi)容?；藥變|的錢，蓋指紋已經(jīng)做了，突然一個解釋就弄掉了，這個也顯示了個人資料隱私的保護(hù)。隱私這個概念應(yīng)該擴(kuò)張到什么地方？有一個關(guān)系很重要，美國法沒有人格的觀念，美國人他們說只是一般的敘述而已，并不承認(rèn)侵權(quán)行為也好，憲法上也好，并不承認(rèn)，人格只是一個籠統(tǒng)的概念，并不像我們法律上有一個人格的概念，它的人格權(quán)是一個大的范圍，隱私也有公法的性質(zhì)和私法的性質(zhì)，在使用美國隱私的時候是不是不要讓他太龐大，龐大的時候很難控制它，要分很多門類，所以這情形是不是隱私要加以適當(dāng)?shù)南薅?，?dāng)然很難限定，可以慢慢形成人格的形成，人格法很多規(guī)定就是人它具體化，確定它的保護(hù)范疇，這是很難的工作。怎么樣在形成它保護(hù)范圍問題上面，盡量使它有一個發(fā)展彈性空間。主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！最后一個問題。

提問：王教授您好！很高興有機(jī)會跟您交流，我有一個案例，這個案例的主角就是一個丈夫在網(wǎng)上發(fā)布了一些妻子婚外情的文章，我在這里有一個疑問，這里是不是存在人格權(quán)的沖突，配偶之間是不是有一個人格權(quán)的沖突？

楊立新：這個案件叫銅須門的案件，丈夫了解到妻子的婚外情就在網(wǎng)上公布了，妻子很氣憤，網(wǎng)上發(fā)的一個通緝令，幾千幾萬的網(wǎng)民對他進(jìn)行攻擊，這個跟隱私權(quán)是有關(guān)系的。我是這樣的，丈夫有權(quán)利可以了解情況，但是把這樣一些問題公布到大庭廣眾不太好。

王澤鑒：網(wǎng)絡(luò)的傳播可能是將來最重要的侵權(quán)行為的問題，這里牽扯大網(wǎng)絡(luò)傳播的問題，這是一個最重要的問題。至于先生把太太的婚外情公布出來，這個應(yīng)該涉及大隱私的問題。

主持人 王軼：時間的關(guān)系，今天下午王澤鑒教授的報告會就到此結(jié)束，隨后的幾天王澤鑒教授還會在人民大學(xué)的法學(xué)院有一系列學(xué)術(shù)活動，歡迎大家繼續(xù)踴躍的參與，讓我們再一次對王澤鑒教授精彩的報告和精彩的解答表示感謝！同時也感謝各位老師和同學(xué)的出席，希望大家繼續(xù)關(guān)注中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的學(xué)術(shù)活動，謝謝大家！

編者按：本講稿系根據(jù)王澤鑒教授的講演整理而成，未經(jīng)王澤鑒教授本人審閱。

第四篇：“王澤鑒教授華政學(xué)術(shù)系列講座”(第四講)人格權(quán)上精神利益與財產(chǎn)利益的保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)損失中的理論

“王澤鑒教授華政學(xué)術(shù)系列講座”第四講

人格權(quán)上精神利益與財產(chǎn)利益的保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)損失中的理論問題

主辦單位： 華東政法大學(xué)科研處

時間：2009年5月25日 下午18：00—20：30 地點(diǎn)：長寧校區(qū)交誼樓二樓報告廳 主講人：王澤鑒 臺灣大學(xué)名譽(yù)教授

專業(yè)主持人：張馳 法律學(xué)院教授、博導(dǎo) 工作主持人：羅培新 科研處處長

記錄人：吳

雙（07級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)研究生）

鄭依彤（08級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)研究生）

羅培新：尊敬的王澤鑒教授，尊敬的何勤華校長，尊敬的各位老師、法官，各位同學(xué)，大家晚上好！今天是王澤鑒教授到華東政法大學(xué)長寧校區(qū)進(jìn)行系列專題講座的第一天。非常感謝王澤鑒老師在過去一周對我們?nèi)A政師生奉獻(xiàn)的智慧大餐！今天，我們的校長何勤華教授將代表學(xué)校，為王澤鑒教授在長寧校區(qū)的第一次演講發(fā)表熱情洋溢的致辭。接下來，我們有請何校長。

何勤華：因?yàn)榇蠹业群蛲踅淌诘闹v座已經(jīng)很久了，所以我只稍微花兩三分鐘作一個致辭，等一會兒我們還有授予王澤鑒教授華東政法大學(xué)名譽(yù)教授的一個小小儀式。

王澤鑒教授是中國的法學(xué)大師、民法學(xué)界的泰斗。王澤鑒教授的著作，是我們每一個學(xué)習(xí)法律的人都讀過并收藏的——我雖然是研究法制史的，不是研究民法的，但是王澤鑒教授的著作我每一本都買了，并且經(jīng)常閱讀、引用。王澤鑒教授的人生是法學(xué)家的人生，從民法理論到司法判例、制度設(shè)計，他都有精深的研究，值得我們每一位法學(xué)青年好好學(xué)習(xí)，尊為楷模。王澤鑒教授游學(xué)多個國家，精通西方的法學(xué)理念，又立足中國的國情，學(xué)貫中西，探索出一條現(xiàn)代法學(xué)家成功的道路，給予我們以巨大的啟迪。

王澤鑒教授對內(nèi)地法學(xué)學(xué)子一直非常關(guān)心。當(dāng)他知道內(nèi)地的法學(xué)青年閱讀他的原著，無論是從圖書館借閱還是從書店購買都不是很方便的時候，他很慷慨地應(yīng)允中國政法大學(xué)出版社，將其版權(quán)授予了中國政法大學(xué)，所以才出版了《民法學(xué)說與判例研究》（八卷本），后來又出版了王澤鑒教授十五卷的著作，使我們數(shù)十萬法學(xué)青年受益匪淺。

王澤鑒教授關(guān)心華東政法大學(xué)、熱愛華東政法大學(xué)。這一次，他不僅在我們?nèi)A政整整講了八場關(guān)于民法的專題講座，把民法的精神、精華傳授給我們，而且還答應(yīng)擔(dān)任華政的名譽(yù)教授，令我們非常地感動。我們希望王澤鑒教授能夠繼續(xù)支持華政的發(fā)展。王澤鑒教授已經(jīng)答應(yīng)，從今年開始，每年到華政來一次！

最后，我們祝王澤鑒教授身體健康，學(xué)術(shù)之樹常青。也祝今晚的講座圓滿成功！

羅培新：非常感謝何勤華教授！接下來，我們有請何校長代表華東政法大學(xué)向王澤鑒教授頒發(fā)名譽(yù)教授聘書。

尊敬的王澤鑒教授已經(jīng)答應(yīng)，在明年春暖花開之時或者另擇他日，在華東政法大學(xué)開設(shè)一門法學(xué)課程。我們期待那一天的到來！

接下來，我們有請今天晚上的學(xué)術(shù)主持人張馳教授。

張馳：王澤鑒先生是我們仰慕已久的民法大家，從今天到場的聽眾人數(shù)之多，就可以理解這一點(diǎn)。上一周我們可能只是通過視頻目睹了王澤鑒先生的風(fēng)采；今天能夠有機(jī)會到現(xiàn)場來聽取王澤鑒先生的精彩報告、分享他的成果，應(yīng)該是我們的一大幸事。下面我們就把寶貴的時間交給王澤鑒教授，讓他主講關(guān)于人格利益當(dāng)中的保護(hù)問題。

王澤鑒：主持人，各位老師，各位同學(xué)，大家好！今天我還特別高興地見到了我們的徐大律師。能夠到華東政法大學(xué)來作交流，是我的榮幸；剛才校長給我頒發(fā)這個聘書，我更感到我負(fù)有很大的責(zé)任，希望將來能夠有互相學(xué)習(xí)的機(jī)會。

剛才我提到徐大律師，是因?yàn)樗屛蚁肫?，?988年的時候，在香港中文大學(xué)舉行了“中國《民法通則》國際研討會”。那時，有十個國家和地區(qū)的人參加，我也有幸能夠在那里跟很多同仁共同討論中國《民法通則》的基本問題。從那時到現(xiàn)在，已經(jīng)經(jīng)過了二三十年，從改革開放到現(xiàn)在，也已經(jīng)有三十年。當(dāng)時我遇到了兩位大陸法學(xué)界的前輩，一位是佟柔佟老師，一位是謝懷軾謝老師。今天徐大律師也在，讓我想講個故事：當(dāng)時，佟柔老師在開會的時候這樣說，中國《民法通則》通過之后，第一是要講講經(jīng)驗(yàn)總結(jié)；第二是要講講《民法通則》的規(guī)律，是關(guān)于法人與法人之間、個人與個人之間的調(diào)整關(guān)系；最后一個問題卻討論了甚久，即《民法通則》要不要規(guī)范法人與個人之間的法律關(guān)系。也許各位同學(xué)現(xiàn)在看來會覺得理所當(dāng)然，可是在當(dāng)時，這是個很重大的問題，因?yàn)樯婕皣业慕?jīng)濟(jì)統(tǒng)治的整個路線，經(jīng)濟(jì)法問題，計劃經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系等諸多問題。辯論甚久之后，最后通過說，《民法通則》也要規(guī)范法人和個人之間的關(guān)系。佟老先生說，大家都哭了，包括制定該法的參與者都哭了。因?yàn)槎嗄隇槊穹ǖ拇嬖诙冻龅呐K于獲得回報了，民法能夠繼續(xù)有存在和發(fā)展的空間了。我當(dāng)時也甚為感動，有很深的體會。如果我們回憶一下，《民法通則》到今天已經(jīng)有二十幾年，其所表現(xiàn)出的特征就是它是一部民事權(quán)利宣言，它建立了中國民事法的基本理念，包括自由、平等、民事權(quán)利的保護(hù)等。

在民事權(quán)利的保護(hù)中，最重要、最核心的問題，就是人格權(quán)的保護(hù)，即人的自由、尊嚴(yán)和價值。回顧這二十幾年來民法的發(fā)展，實(shí)在是以人格權(quán)為核心的。有人說，《合同法》也是講人的自由、平等，剛通過的《物權(quán)法》更是如此；但是，《物權(quán)法》雖然是規(guī)定人與物的關(guān)系、物的歸屬關(guān)系，但它實(shí)在也只是在實(shí)踐人的自由和人的尊嚴(yán)。所以，從整體來看，人的自由和尊嚴(yán)就是整個民法的核心，貫徹于整個民法領(lǐng)域。

今天我要報告的題目就是人格權(quán)上的精神利益和財產(chǎn)利益。為什么講這個題目呢？因?yàn)槲蚁脒@牽涉到人的自由和尊嚴(yán)這一整個民法發(fā)展的重大問題。

如果我們看中國民法關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，最上層的可能是憲法，憲法中有規(guī)定人的尊嚴(yán)、名譽(yù)權(quán)受保護(hù)；接下來一層有《民法通則》，規(guī)定了名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等受保護(hù)；之后又有很多的司法解釋，關(guān)于精神保護(hù)等等；然后又有很多的判決。如果我們把這二十幾年來的發(fā)展綜合來看的話，可以總結(jié)為三個特點(diǎn)：

第一，保護(hù)人格法益的擴(kuò)大。我們知道《民法通則》有規(guī)定人格權(quán)，重視人身權(quán)、名譽(yù)權(quán)等等；后來經(jīng)過司法解釋，擴(kuò)大到兩個重要的人格權(quán)：第一個是所謂的人格尊嚴(yán)權(quán)。其作為個別人格權(quán)，當(dāng)然不無疑問，因?yàn)楹苌儆蟹蛇@樣抽象地來表現(xiàn)人格權(quán)，但是其可以作為所有人格權(quán)的基礎(chǔ)，甚至可以具有代替一般人格權(quán)的功能。第二個非常重要的人格權(quán)是隱私權(quán)。隱私權(quán)在《民法通則》中沒有規(guī)定，那么怎么處理呢？就用解釋名譽(yù)權(quán)來概括隱私權(quán)，最后在司法解釋中，并不把隱私權(quán)當(dāng)作一種權(quán)利，而是當(dāng)作一種法益。我們從隱私權(quán)的發(fā)展就可以看出人格法益之?dāng)U大和發(fā)展的整個過程。

第二，人格權(quán)主體的擴(kuò)大。我們可以看到《民法通則》里，人格權(quán)主要是以自然人為主體，現(xiàn)在在自然人以外還包括法人，法人的人格權(quán)也應(yīng)該受到肯定。當(dāng)然這不是今天要討論的范圍，將來有機(jī)會我也會報告這個題目。第二個人格權(quán)主體的擴(kuò)張表現(xiàn)在死者的人格權(quán)上，人死亡之后人格權(quán)利應(yīng)該受怎樣保護(hù)的問題。上次我在松江校區(qū)談到荷花女案的時候，我想利用這個死者的人格權(quán)來做一次法學(xué)方法的比較，我的重點(diǎn)并不完全是在講死者人格權(quán)的保護(hù)，我的重點(diǎn)是在講比較法的研究方法、案例的比較，通過死者人格權(quán)在中國大陸、臺灣、德國都有的規(guī)定或案例，介紹一種判例的研究方法和比較法的研究方法，而且不是用法條的比較而是用案例的比較，我想這種方法會為中國法學(xué)的研究方法帶進(jìn)一種新的視野。

第三，人格權(quán)保護(hù)人格利益的擴(kuò)大，即它所保護(hù)的范圍能否由精神利益的保護(hù)擴(kuò)大到財產(chǎn)利益的保護(hù)的問題，這也是我今天要談的重點(diǎn)。

昨天我們談到說，關(guān)于死者人格權(quán)的保護(hù)，德國是采直接保護(hù)，保護(hù)的是死者的利益，但由他人代為行使；臺灣和日本的保護(hù)是間接保護(hù)，死者的人格權(quán)消滅，由其親屬來主張權(quán)利；大陸則兼采二者，直接保護(hù)和間接保護(hù)都有，這種保護(hù)當(dāng)然是至為周到，但是理論構(gòu)造上怎樣使二者兼有，也是個問題，是否保護(hù)過度也值得考慮——當(dāng)然，這不是我今天要談的問題。從死者人格權(quán)的保護(hù)看，整個中國侵權(quán)人格的保護(hù)是強(qiáng)調(diào)精神利益的保護(hù)的，是一種人格的、理念的、價值的、感情的各方面的精神保護(hù)。而現(xiàn)在一個很重大的問題，也是今天我要發(fā)揮的重點(diǎn)，是人格權(quán)是否具有財產(chǎn)利益。

如果我們用一個請求權(quán)基礎(chǔ)的問題來提，假使有個人，他是一個明星或者運(yùn)動員，人家利用他的相片或者聲音或者動作，比如投籃的動作、跑步的動作，通過這些動作可以知道他是哪個人，但是沒有把他的名字寫出來。在這種情形下，他可否請求在精神上的損失以外，還有一定財產(chǎn)上的損害，比如至少給他一些報酬？

《民法通則》第151條說，侵害他人姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)而獲利的，侵權(quán)人除依法賠償受害人之損失外，其非法所得應(yīng)予以收繳。這個條文制定于1986年，那時制定這個條文有其特定的時空背景：第一，收繳是個公法上的概念，相當(dāng)于沒收或征收、剝奪，現(xiàn)在來看，已經(jīng)不一定與民事權(quán)利的保護(hù)相符了。第二，如果我用他人的肖像或姓名去代言或廣告所獲得的利益，或者侵害他人的隱私，比如寫一本書、公布他人的病例等所獲得的利益，是否屬于非法所得呢？這個“所得”、“利益”應(yīng)該如何來界定和規(guī)范呢？這就牽涉到人格權(quán)上除了傳統(tǒng)的精神利益以外的財產(chǎn)利益的保護(hù)問題。這個問題在德國、美國等很多國家都有發(fā)生，今天我想以此為討論重點(diǎn)。

中國的人格權(quán)法的基本構(gòu)造剛才我已經(jīng)談過，其接受了西洋的人格權(quán)保護(hù)機(jī)制，當(dāng)然也有中國特色。我今天想講的是，希望將中國的人格權(quán)的結(jié)構(gòu)放在一個比較法的、宏觀的觀點(diǎn)下去看，讓它能夠與美國法、德國法聯(lián)結(jié)。世界上研究人格權(quán)的法律發(fā)展最豐富的、案例最多的、時間最長的，莫過于美國和德國。所以今天我講的是美國、德國將近一百年的發(fā)展歷史，希望大家聽了之后，在研究個別問題的時候能夠有一個宏觀的看法，能夠讓本國法律的發(fā)展和世界法律的發(fā)展加以比較。所以我今天先講兩個國家的法律，最后再做個結(jié)論。

第一，美國法上人格法益的發(fā)展。

我今天講的這個圖“美國法的Right of Privacy 和 Right of Publicity”，希望大家能夠記住。我做的這將近七八十頁的講義，一是來自于我寫的一篇文章，二是翻譯了德國最重要的一個判決，希望大家去讀。這個圖看起來有點(diǎn)復(fù)雜，但是如果你懂得了這個圖，你就了解了美國法的基本發(fā)展，可以省下你自己去琢磨這個基本構(gòu)造中的要點(diǎn)需要的好幾個月時間。

我們知道，美國沒有“人格權(quán)”的概念，而只有個別的人格法益的保護(hù)，不像我們說的有一個“人格權(quán)”。另外，大家知道美國法屬于普通法，它個別的不同的侵權(quán)行為叫做tort，它的侵權(quán)法是由tort所組成的common law的體系。

關(guān)于人身的人格利益的保護(hù)，我們舉幾個簡單的例子來說，有很多人身侵害的例子我們今天不講，我們只講幾個跟我們關(guān)系比較密切的。第一個例子是Defamation，誹謗侵權(quán)行為，包括口頭和書面的誹謗。我們要講美國的人格權(quán)法，不得不知道的是美國的誹謗罪。1964年發(fā)生了一個重要的案子，大家可能知道，美國《紐約時報》控告蘇利文案。這個案件非常重要，原因是它將美國名譽(yù)權(quán)的保護(hù)以及言論自由進(jìn)行了一個總結(jié)，即將美國普通法上的誹謗罪加以憲法化了。憲法化的意思是說，維護(hù)美國憲法修正案第一條所說的言論自由要采取一個很重要的原則——真實(shí)惡意原則，即對公眾人物的誹謗罪的成立，要出于惡意。之所以說它重要，是因?yàn)橐院蠓彩侵v到人格利益的保護(hù)，都要適用這個原則。即人格法益的保護(hù)和言論自由是美國憲法上或民法上最重要的問題。

第二個例子是隱私權(quán)。我們大陸的“隱私權(quán)”概念，大約是從美國的“privacy”翻譯過來的。1890年是個大家需要記住的年份，因?yàn)樵谶@一年，有兩位美國的學(xué)者在《哈佛學(xué)報》上合寫了一篇文章，題目就叫《Right to Publicity》，隱私的權(quán)利。這兩位作者是Warren 和Brandes，他們是大學(xué)同學(xué)。這篇文章曾經(jīng)被翻成中文，大家可以找來參考。文章的意思是說，在美國的普通法上，應(yīng)該承認(rèn)有一種被叫做“隱私”來保護(hù)的侵權(quán)行為。為了寫這篇文章，他們收集了很多資料，因?yàn)樗麄兏杏X到，他們所處的那個年代，剛好是美國的報紙發(fā)行量很多、攝影技術(shù)發(fā)展很快的年代，常常有干涉人家私生活的事情發(fā)生，甚至經(jīng)常報道一些不是很正確的事情，比如一些馬路新聞等等，對許多人造成了很大的困擾。Warren家是當(dāng)時波士頓的一個世家，Brandes是他的同學(xué)，于是他們合寫了一篇文章來探討這個問題。這篇文章是美國歷史上引用最多的law review的文章。這篇文章強(qiáng)調(diào)的就是，應(yīng)該有一種受侵權(quán)行為法保護(hù)的利益，即privacy。他們引用了英國很多的判例，說英國法上存在有一種隱私權(quán)，如果受到侵害，就會成為一種tort，可以請求損害賠償。這篇文章出來之后，受到很大的重視，但在實(shí)務(wù)上一直沒有完全地被肯定。

我這邊畫了一張圖，表示1902年發(fā)生的事情——為什么講年代？這是為了表示法律是累積的、有機(jī)成長的過程——1902年，紐約州有個Lawson的案件，是利用人家的肖像做廣告，紐約州說美國法上沒有所謂的隱私權(quán)；但是隱私應(yīng)該受保護(hù)，所以在紐約州的civil right的Act里面，特別規(guī)定了即使common law沒有進(jìn)行規(guī)定，但是用制定法的辦法將其規(guī)范起來。過了一段期間，到了1909年，弗吉尼亞州有一個Passive案件就肯定地說，我們的普通法上有一個隱私權(quán)，應(yīng)該受保護(hù)。

大家知道，美國是common law，特色就是各邦的法律不一。所以，承認(rèn)它之后，1909-1960年期間經(jīng)過了將近五十幾年，案例累積了很多，這時出了一個偉大的人，老師都給你們講過，他就是Lin Prosser。美國的教授中，名字前面有加上“Lin”的主要有三個人，Lin是指法學(xué)院的院長：第一個是Lin Pound，龐德，他當(dāng)法學(xué)院院長當(dāng)了很久。第二個是Lin Vigmor，他是North Winston的法學(xué)院院長，他在比較法或證據(jù)法中有重大的貢獻(xiàn)。第三個就是Lin Prosser，因?yàn)樗敲绹顐ゴ蟮那謾?quán)行為學(xué)者。他給我們所有學(xué)法律的人，包括今天在座的各位老師一個偉大的啟示：他發(fā)現(xiàn)六十年來的三四百個案件中，每個州的意見都不一樣。于是他把案件又重新徹底地讀了幾遍，整理后，將案件歸納為隱私權(quán)侵害的四個類型：第一，intrusion，即偷聽人家談話，比如用錄音機(jī)放在人家那竊聽；第二，disclosure，即把人家的隱私披露出來；第三，false light，扭曲別人的形象；第四，appropriation，即利用人家的identity來侵害。這四個類型是累積了數(shù)百個案件才歸納出來的。這一過程就給我們一個啟示：我們中國已經(jīng)有很多種類的判決累積了三十年，包括人格權(quán)也包括其他。我很希望有個老師能夠把中國大陸關(guān)于比如公平原則、誠信原則等的所有判決都閱讀一遍、加以類型化的整理，并歸納出幾個類型來。這一過程從Prosser的工作中我們就能發(fā)現(xiàn)，是具有很重大的意義的——之所以隱私權(quán)今天能夠成為全世界各國所公認(rèn)的一個基本權(quán)利，就是要?dú)w功于Prosser、Warren 和Brandes。

于是Prosser這個人的名字就這樣和隱私權(quán)聯(lián)系在一起了。他說侵害隱私有四個類型，這四個類型一直影響到今天，大陸法系也好，德國也好，日本也好，只要談?wù)撾[私權(quán)，一定會談這四個類型。另外由于美國沒有人格權(quán)的概念，所以隱私權(quán)在某種意義上來講就相當(dāng)于人格權(quán)的意思。之后，Prosser在1964年當(dāng)美國侵權(quán)行為法這一編的主編時，就將這四個類型放到了侵權(quán)行為中，因此，它就成為了美國各州侵權(quán)行為的教科書中的內(nèi)容。不僅在美國，你去看日本的書、德國的書，世界各國在討論隱私權(quán)時都用這四個類型來分析它，而這都要?dú)w功于三位學(xué)者：Warren、Brandes和Lin Prosser。

隱私權(quán)發(fā)展過程中的特色之一是保護(hù)精神利益，另外，隱私權(quán)還有個特色，它既不能被繼承，也不能讓與，因?yàn)樗Ｗo(hù)的是精神利益。這個情形可能就不足以滿足一個運(yùn)動員的形象被用來做運(yùn)動廣告、一個藝人的聲音被用來做商品廣告等問題了。但這些問題在美國頻頻發(fā)生，后來一直都是用privacy來解決的；當(dāng)然，你可以授權(quán)給別人使用，但是授權(quán)只是個債的關(guān)系。

一直到1953年，這是很有意思的一年，因?yàn)檫@一年出現(xiàn)了一個新的權(quán)利——right of publicity。我不知道在座的各位同學(xué)，老師在給你們上英美法的時候有沒有給你們講過，英美法有兩個很重要的權(quán)利：一個是right of privacy，隱私權(quán)；另一個是right of publicity。這個詞有很多翻譯，但還沒有定論，日本人很簡單，說就是right of publicity，因?yàn)樗麄兪怯闷倜麃矸g的。而我們怎么翻譯也有疑問，在臺灣，大部分人將其翻譯為公開權(quán)，是指將我自己的同一性、認(rèn)知性公開出來使用。1953年有一個case，這個case在我的文章中可以看到，各位同學(xué)在學(xué)校里的case book中應(yīng)該也可以查到。這個case是說，有一個人是運(yùn)動員，他將他自己的肖像、姓名給人家做口香糖廣告。他先將這個做口香糖廣告的權(quán)利讓與給一個人，然后又讓與給第二個人。結(jié)果，第二個人使用的時候，第一個人就告他，說你不能使用，因?yàn)槲乙呀?jīng)取得了這個絕對的權(quán)利。開庭的時候，法官可能就會說，這個權(quán)利是個債權(quán)關(guān)系，因?yàn)闆]有取得物權(quán)的性質(zhì)。可是，他碰到了一個偉大的法官——Frank法官——他是美國一位偉大的法官，美國法官偉大的時候通常都有傳記，比如Cardozo。德國只有教授有傳記，法官沒有傳記，所以這也算是美國一個特色。之所以說Frank法官是個偉大的法官，是因?yàn)樗敲绹F(xiàn)實(shí)法學(xué)派中一個很重要的人物——在他的判決中，他提出，除了隱私權(quán)之外還有一個公開權(quán)，即right of publicity。我把他判決中的一段話念給大家聽一下：“We think that in addition to and independent of that right of privacy(which in New York derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture […] This right might be called a 'right of publicity.'”意思就是說，我們相信，除了隱私權(quán)以外，每個人還對于他的相片等利益之存在有一個權(quán)利，能夠?qū)⑺恼掌裙_，我們稱之為公開權(quán)。在美國法上，這就是公開權(quán)的誕生。

所以說，美國的隱私權(quán)的誕生是源于1890年的一篇文章，而公開權(quán)的誕生是源于一個判決。

在大陸，和在美國一樣，一個判決能夠獲得生命，除了法官以外，還要有學(xué)者能夠appreciate它，能夠闡揚(yáng)它，能夠讓它獲得生命。我想，如果我們的最高人民法院做出了一個判決，這個判決可能沒有什么名稱，也不是特別重要；但是有一個教授發(fā)現(xiàn)這個判決中隱含著一個很重要的法律原則，然后將其闡揚(yáng)出來，這樣就賦予了這個判決以生命——這是教授的任務(wù)！在Frank法官創(chuàng)造了right of publicity之后，1954年，又有個Nimmer教授，他后來成為了美國最著名的著作權(quán)法的學(xué)者，他寫了篇文章，如果沒有這篇文章，這個right of publicity可能就不受重視了。后來又有個McCarthy，他也是研究美國人格權(quán)的人。他對公開權(quán)的誕生，引用圣經(jīng)創(chuàng)世紀(jì)的話語，認(rèn)為猶如耶和華從亞當(dāng)?shù)睦吖莿?chuàng)造了夏娃。1953年誕生了公開權(quán)，法律就獲得了人格化的生命，很多判決就慢慢成長起來。Nimmer教授有一句很有名的話，說隱私權(quán)是適用于波士頓高級住宅區(qū)的人的生活，因?yàn)閃arren 和Brandes就住在那里；但是公開權(quán)卻適用于好萊塢，因?yàn)楹萌R塢的名人需要受保護(hù)，它就是適應(yīng)這些名人的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。

就這樣，從一開始有不同的判決，到1977年聯(lián)邦最高法院有一個案件特別承認(rèn)說，我們肯定所謂的right of publicity。這樣，這個權(quán)利就已經(jīng)受到了聯(lián)邦的肯定，之后，它就會為大多數(shù)的邦所遵循。直到發(fā)展到今天，我們現(xiàn)在將其作為一個體系來討論它。

這樣發(fā)展而來，我們的腦中就知道了，美國法上關(guān)于人格的保護(hù)有兩個權(quán)利：right of privacy和right of publicity。這兩個權(quán)利加以比較的時候，我們就發(fā)現(xiàn)了，right of privacy的特征在于：第一，其理論基礎(chǔ)就是“讓我獨(dú)處”，let me alone，即對這四個類型提出了一個共同的原則，即let me alone。第二，它所保護(hù)的是精神利益，比如感情、思想、主觀的認(rèn)知等等，所以是個精神方面的保護(hù)。第三，它不得讓與，也不得繼承。而right of publicity也有它自己的特色：第一，它的意義在于，每一個人對于自己的肖像、聲音、identity有控制的權(quán)利，可以作排他的使用，可以授權(quán)給別人，也可以自己利用，這些可以控制的權(quán)利的內(nèi)容包括聲音、肖像、姓名或其他動作等等，凡是能夠認(rèn)知其人的identity的，都有自己支配的權(quán)利。

那么，為什么要將這種identity的支配作為一種權(quán)利呢？所有的判決都在討論這個理由，因?yàn)樗且粋€新的權(quán)利。如果我們中國將來要采取這種理論的話，也需要理由，所以我們把這個理由特別地說明一下。第一個理由是勞力說。大家知道一個偉大的哲學(xué)家洛克，他提倡勞力說，意思是說，因?yàn)槲乙eputation，這就是一種財產(chǎn)，需要投資，比如姚明投球的動作、Michael Jackson的一個演繹，都需要耗費(fèi)多少的精神投資才能夠形成，所以是有勞力在其中的。第二個理由是誘因說。意思是說，因?yàn)槿绻覀儗@些reputation能夠賦予權(quán)利，那么每個人就會致力于做這些事情，這就有助于整個社會的發(fā)展。第三個理由是禁止不當(dāng)?shù)美?。意思是說，你不能利用人家的肖像、姓名等去得利。第四個理由是經(jīng)濟(jì)效率。意思是說，如果一個人對這種自己的形象、自己的同一的認(rèn)知都可以支配的話，能夠使資源的利用更有效率。波斯納就有很多判決都用了經(jīng)濟(jì)分析來肯定，為什么要承認(rèn)right of publicity。第五個理由是保護(hù)消費(fèi)者。意思是說，因?yàn)榫痛詠碚f，如果什么人都可以代言，可能對商品的保護(hù)就不妥當(dāng)?；谶@五個理由，很多的法院和學(xué)者就肯定，說我們應(yīng)該承認(rèn)有一種權(quán)利叫作right of publicity。

當(dāng)然很多反對的人也可以舉出很多理由。比如不當(dāng)?shù)美f，他們會說你已經(jīng)從你的聲望中得到了很多利益，所以沒有再保護(hù)的必要。但是，凡是支持這個right of publicity的學(xué)者，大凡都是用這些理由來支持。

我們承認(rèn)right of publicity之后，其最主要的功能就在于，讓它具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，排他的獨(dú)占的利益。比如，我對我的肖像有一種權(quán)利，這個權(quán)利我可以讓與給別人，在美國，right of publicity可以部分讓與，也可以全部讓與。這個財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)又相當(dāng)于什么呢？在美國，認(rèn)為其相當(dāng)于商標(biāo)、專利這種智慧財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，因?yàn)闄?quán)利的誕生總要附著于現(xiàn)有的某種權(quán)利。這是它最主要的特色。

至于它保護(hù)的內(nèi)容，我們大凡講到一個權(quán)利的保護(hù)內(nèi)容，一般從法學(xué)的分析上來講，可以分成人的保護(hù)內(nèi)容和物的保護(hù)內(nèi)容兩方面。那么，這個公開權(quán)的保護(hù)范圍是不是只限于名人呢？一般人有沒有這個權(quán)利呢？開始的時候是都限于名人，后來就說，任何人都享有right of publicity。因?yàn)榧右詤^(qū)別是沒有道理的，而且人家既然會用你的姓名、肖像，證明你也有這種價值。至于是不是名人，只是量定賠償?shù)姆秶鷨栴}，而不是有沒有這個權(quán)利的問題。這是人的保護(hù)范圍。關(guān)于物的保護(hù)范圍，是說哪些法益要受保護(hù)。就這個權(quán)利來說，包括肖像、姓名、聲音、動作、現(xiàn)場表演等都包括在內(nèi)，也就是說，right of publicity的范圍很廣，凡是能夠由這些認(rèn)知可以認(rèn)出他是某人的，都要受到保護(hù)。

它保護(hù)的方法也很重要：第一，可以請求損害賠償，如果這種right of publicity是相當(dāng)于智慧財產(chǎn)權(quán)的話，他能夠請求損害賠償?shù)姆秶褪峭ǔ?yīng)有的報酬了。第二，可以主張不當(dāng)?shù)美诿绹ㄉ辖凶鱮estitution，這能夠保護(hù)它，嚴(yán)重的時候還可以請求punitive damages。這變成了美國right of publicity的一個核心機(jī)制。

如果說我講的只是綱要的話，希望各位同學(xué)可以參考我今天所講的，去看美國的侵權(quán)行為的書。最近美國侵權(quán)行為的幾本書都有新版，其中也包括Prosser的書，都是2007、2008年的新版?？傊痪湓挘绹▽θ烁窭娴谋Ｗo(hù)的特色，是分為精神利益和財產(chǎn)利益，即right of privacy和right of publicity。

這是我們講的美國法的發(fā)展。下面我們要講德國法的發(fā)展。我今天講的雖然是綱要，但是我們花上好幾個月甚至一年的時間，恐怕都不夠來完成這樣一個通盤了解的工作。所以希望這樣講過之后，大家能夠有一個orientation和comparative的了解，還能夠?qū)⑽覀冎袊ǖ陌l(fā)展放在一個全世界人格權(quán)法主要法系上的content上去了解它，這就像我們了解一個條文的方法一樣。第三希望能夠?qū)⑽覀冎袊ǖ陌l(fā)展，放在一個全世界人格權(quán)法主要法系的一個context上去了解他。這樣對于我們認(rèn)識一個條文，一個規(guī)定，就能夠把它放在整個人類人格價值理念發(fā)展的位置上去理解它，而不是看它的條文，這樣可以有一個更深刻的把握。

那么現(xiàn)在我們來講另外一個偉大的故事。前面一個偉大的故事是關(guān)于美國從1890年到今天將近一百年才形成的兩個權(quán)利，right of publicity和right of privacy?，F(xiàn)在我們講一個同樣偉大的故事，這是人類人格價值理念在歷史中發(fā)展的過程，聽了這個過程讓我們非常感動。這就是德國一百年的發(fā)展。

中國大陸很多的學(xué)者都會提到德國的人格權(quán)，多少年來中國大陸的作者在寫作上都引用德國的著作，但是據(jù)我了解，很少有這樣一個歷史的宏觀的了解。而我們希望這有助于你。這個幫助的意思是說，他是一個發(fā)展的過程，一個理念在歷史中的發(fā)展。法院的判決是一個接一個，好像接力一樣，你走到這一步，我繼續(xù)再接著走，那么在不同的社會里發(fā)展在不同的情景里，我們連續(xù)不斷地為一個理念的成長和發(fā)展在共同努力，經(jīng)過了很多社會的曲折。像德國的民法的制定從俾斯麥帝國，普法戰(zhàn)爭，第一次世界大戰(zhàn)，二次大戰(zhàn)，德國分裂，德國統(tǒng)一，然后到今天，那么這些都表現(xiàn)在這張圖上，這個圖是我一方面看書，一方面整理出來的。各位平?？磿臅r候，如果有條件也可以這樣整理，我想可以很好地幫助了解。

我想到我今天講到的案例不是很多，所以在講德國帝國法院的判決的時候，我先講一個案子。比如德國帝國法院第45卷第170頁，或者是德國戰(zhàn)后聯(lián)邦法院的民事裁判判決第3卷第344頁。我們看到德國重要的判決都要公布，現(xiàn)在大概已經(jīng)一百八十卷左右，而且每一個判決都有一個名稱。你看德國的教授或者美國的教授，尤其是美國，他們連交通都用case，在德國的話交通也不用條文了，你跟他討論不會說民法第幾條，那個條文只有一條。比如說我跟一個德國教授談，我說某某案子，他就知道我要談什么，這個案子內(nèi)容怎么樣，這個案子具有什么意義，代表解決了什么問題。我想如果哪一天中國學(xué)者在討論的時候也可以說荷花女，齊玉苓，那就好了——因?yàn)槲抑恢肋@兩個案子，而且很多案子沒有名稱，既沒有名稱也沒有一個學(xué)者把他彰顯出來，所以我們希望有一個學(xué)者把這些案子的名稱彰顯出來，這代表一個法發(fā)展的里程碑，一個過程。

我還想到一點(diǎn)，想跟大家閑談一下。我有一次在中國政法大學(xué)，他們的學(xué)者翻譯了很多書，有一次幾周年紀(jì)念，邀請了一個德國人來，他們讓我做一個講話，我就做了一個建議，我說現(xiàn)在開始要翻譯德國的判決。如果說有一個人能夠把德國1899年到2001年所有人格權(quán)的案例翻譯成一本，我想那真是功德無量。對我們中國研究人格權(quán)法，對我們法院的判決，都將提供大量的資料。因?yàn)槲覀兎ㄔ河械呐袥Q理由不太夠，可以學(xué)習(xí)很多德國法官論證的方法。所以我跟他們的院長建議說，應(yīng)該把德國所有的人格權(quán)的判決翻譯過來。如果沒有翻譯過來，那么有一本書可以看到，叫“German Law Points”，就是翻譯的若干。但是如果中國能夠翻譯過來，那么我想，將德國人格權(quán)法差不多一百年的歷史都能收集在這其中了。

大家知道，德國的民法制定于1900年，但是事實(shí)上1896年就制定了，這個是德國學(xué)術(shù)匯編的集大成者。但是威廉大帝說，我們要留在1900年實(shí)施，以一個偉大的法典迎接一個偉大的世紀(jì)，所以這就說成“制定于1900年”的道理。當(dāng)時德國民法有一個特色，我們這里有多少人在寫德國民法的書，我們在人格權(quán)的立法方面引來引去就是德國的東西，但是你不知道它的發(fā)展歷程的話，就不能歷史地宏觀地了解。

我們說德國民法有幾個特色，你可以從中了解它的偉大：第一，它沒有設(shè)一般人格權(quán)，只有一個姓名權(quán)有規(guī)定，在十二條，然后它只規(guī)定了侵占生命身體健康，自由等一些基本的當(dāng)作特別人格權(quán)的法益，名譽(yù)權(quán)也沒有規(guī)定。為什么呢？因?yàn)樗麄冋J(rèn)為名譽(yù)權(quán)受損害應(yīng)該去決斗，而不是請求金錢損害賠償。第二，德國對精神損害請求賠償要以法律特別規(guī)定的為限，只有是生命、身體健康、自由才可以，其他都不可以。因?yàn)榫駬p害有沒有很難判斷，而且容易造假，而且精神損害很主觀，所以德國現(xiàn)行法律規(guī)定，德國的人格權(quán)沒有一般的規(guī)定，不得讓與也不得繼承，這里牽涉到德國法律的弱點(diǎn)。這一點(diǎn)受到了兩個人的影響，一個是康德，他曾經(jīng)說過，在我頭上是繁星的天空，在我心中是道德的法則。他是提倡理性、提倡人的自由，他說如果人格權(quán)可以讓與等等，就相當(dāng)于把人物化，和他的理念不符合。第二個是薩維尼，為什么德國沒有一般人格權(quán)？薩維尼有個偉大的著作，就是1803年的《占有論》。我去年到北京大學(xué)就非常感動，因?yàn)檫@本書我在德國的時候就在讀，但是我讀不懂，因?yàn)槲也欢∥?。這本書現(xiàn)在有翻譯的版本，翻譯的老師是航天大學(xué)一個教授，我就非常感動，這么偉大的著作啊，終于有了中文翻譯本！他說翻譯這本書他麻煩了很多人。薩維尼還有個《羅馬法體系》，現(xiàn)在也有人在翻譯它。翻譯書的這些人都是值得敬佩的，花那么多的精神，那么多的勞苦，去翻譯薩維尼耗時一二十年寫的八大卷的《羅馬法體系》，包括最后一卷的國際私法的問題，都是經(jīng)典之作?？档抡f不能將人作為客體去物化；薩維尼是從比較技術(shù)的角度去說，他說權(quán)利要有支配的客體，比如研究物權(quán)就以物為客體。但是人格權(quán)沒有客體，沒有一個物可以作為支配的客體，所以當(dāng)時就否定人格權(quán)具有財產(chǎn)性質(zhì)，只有一個權(quán)利的性質(zhì)，因?yàn)樗鼪]有一個支配的客體。由于這兩點(diǎn)傳統(tǒng)的關(guān)系，以及當(dāng)時對人格權(quán)保護(hù)的需要性等原因，所以德國當(dāng)時就未設(shè)一般人格權(quán)。隱私是受法律規(guī)定保護(hù)的精神利益，同時它也是人格權(quán)的一種，所以不得讓與和繼承。在這個法律理論的前提下，一百年來的發(fā)展實(shí)際就是在不斷突破它；而這個突破，人格財產(chǎn)權(quán)的繼承性，直到1999年，才得到一個最終的完美的結(jié)局，大家都松了一口氣。

德國的發(fā)展從無到有，從零碎到完整，我們現(xiàn)在來說說這個過程。1900年民法制定以后，我們知道其實(shí) 1899年就已經(jīng)開始執(zhí)行，俾斯麥在過世之后，有兩個記者跑去拍他的遺容，他子女告到法院希望返還這些照片，可是帝國法院找不到請求權(quán)基礎(chǔ)，因?yàn)楫?dāng)時沒有肖像權(quán)，也沒有一般人格權(quán)，結(jié)果當(dāng)時就用不當(dāng)?shù)美麨橛^點(diǎn)。因?yàn)槟闳ヅ娜思疫z容的行為不當(dāng)，那么這些照片就屬于是不當(dāng)?shù)美?，就要受批評。你可以看出來，在德國1899年開始發(fā)生肖像權(quán)侵害的時候，就發(fā)現(xiàn)侵害他人隱私的現(xiàn)象開始風(fēng)行。因?yàn)槟菚r候報紙也開始出現(xiàn)，照相機(jī)也開始出現(xiàn)，對人的隱私和人格的保護(hù)就有了必要，所以說它的出現(xiàn)有一種歷史科技發(fā)展的背景。所以很多學(xué)者說應(yīng)該承認(rèn)有種人格權(quán)，使得人有種利益保護(hù)。但當(dāng)時的理論還不能接受，于是到了1907就制定了著作權(quán)法來保護(hù)肖像權(quán)。所以德國的肖像權(quán)保護(hù)其實(shí)在1907年就有。

可是大家在研究德國法的時候，我希望很多老師可以將德國法的發(fā)展和其社會變遷及方法論結(jié)合在一起，就像研究中國法律一樣，你要將其變遷和方法論結(jié)合在一起。方法論就是從概念法學(xué)到自由法學(xué)，到利益法學(xué)，到價值判斷法學(xué)等等，隨著社會變遷重新調(diào)整法律和法官的關(guān)系。在解釋適應(yīng)幅度的方法論上，如果不能把握住整個方法論的發(fā)展，就不能了解為什么這個時期會這樣判決——因?yàn)檫@是當(dāng)時一直存在的狀況在發(fā)展。而一個重大的改變就是1933年納粹專政之后，就開始?xì)埡θ藱?quán)，1945年德國二戰(zhàn)戰(zhàn)敗，這個時候德國改變了，一個是它制定了聯(lián)邦基本法，到現(xiàn)在還是這樣子，聯(lián)邦基本法第一條第二條就說人的尊嚴(yán)不可侵害，人格的自由發(fā)展應(yīng)受保障。就像我們荷花女那個案件，就像我們說到的大陸人格權(quán)，人格權(quán)利的擴(kuò)大，人格主體的擴(kuò)大等等，就和我們經(jīng)歷的社會背景政治背景有關(guān)，就是人格保護(hù)的必要性。第二，德國有一個聯(lián)邦憲法法院出現(xiàn)以后，德國的人格權(quán)的發(fā)展，一般化的保護(hù)，就在于加強(qiáng)人格精神和財產(chǎn)的內(nèi)容。另外就是德國聯(lián)邦法院和憲法法院的協(xié)力。協(xié)力什么意思呢？就是加強(qiáng)憲法的觀點(diǎn)，因?yàn)樵诖蟮娜烁駲?quán)保護(hù)發(fā)展的過程中，如果沒有憲法的基本價值理念，來作為大的基礎(chǔ)，一般法院難以突破。那么在中國，將來到人格權(quán)發(fā)展到一定程度，如果沒有借助于憲法上基本人權(quán)的觀點(diǎn)，也很難突破，至少不能提供很堅強(qiáng)的基礎(chǔ)。

現(xiàn)在，我們最高人民法院司法解釋有一個人格尊嚴(yán)權(quán)，我覺得應(yīng)該有學(xué)者寫一篇文章，關(guān)于人格尊嚴(yán)權(quán)可以寫一篇非常好的文章。討論為什么我們有一個人格尊嚴(yán)權(quán)，到底有什么意思，可是現(xiàn)在為什么沒有這類文章，或者說沒有寫得很周詳，就是因?yàn)闆]有放在歷史的，比較的發(fā)展過程中去了解它，不把握它就不容易寫出這樣一篇文章，或者不容易發(fā)生這樣一個意思出來。那么我們看到有一個人如果寫這樣一篇文章說人格尊嚴(yán)權(quán)，就一定要放在歷史的，比較的，社會背景的角度上去了解，才能把握這個問題真正的真諦之所在。德國以后整個法律的發(fā)展，就是人格理念的發(fā)展，尊嚴(yán)的發(fā)展，聯(lián)邦法院和憲法法院的協(xié)力，就和臺灣現(xiàn)在的民法的發(fā)展一樣，臺灣民法的發(fā)展也是一個理念的發(fā)展。通過臺灣最高法院和臺灣憲法法院互相的協(xié)力，讓這個法律在價值理念上可以向前進(jìn)，1954年就創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)。我們中國學(xué)者說討論要不要創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)什么的，就是模仿德國的，因?yàn)榈聡緛砭蜎]有一個一般人格權(quán)，然后要創(chuàng)設(shè)這個權(quán)利，然后在1954年有個讀者投訴案件，就是有個人批評說，納粹時候有個高管怎么怎么，他的律師為他辯護(hù)就是寫了篇文章給報社，說這個怎么樣說明，本來是要糾正報紙的報道，結(jié)果呢，報社就把他當(dāng)做讀者投訴處理了，而且還把名字改了下內(nèi)容改了下，所以他就告報社侵害他的人格權(quán)，他是以一個律師的身份幫當(dāng)事人更正，他認(rèn)為這個扭曲了他的形象——外表的受尊重的形象。

德國有了這個一般人格權(quán)以后，其發(fā)展就跟大陸、臺灣都不太一樣。一般人格權(quán)的發(fā)展有兩個方法，一種就是形成特別人格權(quán)，可是德國沒有形成，而是形成人格權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，就是人格的，隱私的資料控制等等，形成更有彈性的保護(hù)范疇，這個我們暫時不說。然后一般人格權(quán)出來了，現(xiàn)在要來建構(gòu)它的精神利益和財產(chǎn)利益。人格權(quán)所保護(hù)的利益到底是什么呢？就是人格利益、精神利益和財產(chǎn)利益。下面一個案子發(fā)生在1956年，關(guān)于帕瓦羅格這樣一個演員，這個案件肯定說明了肖像權(quán)具有財產(chǎn)價值，而且是排他的財產(chǎn)價值，你沒有得到我的同意，擅自用我肖像或者姓名做廣告的話，就侵犯了我具有財產(chǎn)價值的人格利益。結(jié)果怎么樣呢？我可以要求你給我相當(dāng)使用我肖像的報酬，我可以以不當(dāng)?shù)美蚰阏埱笫褂梦倚は袼鶓?yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?。第三，如果你出于惡意的話，我可以以不法管理來請求你返利。這個案子的確立得到了很多學(xué)者的肯定，大家紛紛寫文章支持。

所以我們看到德國法和美國法的發(fā)展，一定是得利于學(xué)者的幫忙，如果沒有學(xué)者的幫忙，這個理論不能建立，也就不能成為大家的共識，那么法院就很難去接受。所以說，一直都是學(xué)說和判例在共同努力。上次我們說過，德國的教授有兩件事情必須做，第一，講課必定會有實(shí)例演習(xí)，最偉大的教授也是如此，上課也要設(shè)立實(shí)地精細(xì)的實(shí)例演習(xí)。實(shí)例演習(xí)能夠涉及精細(xì)的案子。第二，他一定會判例研究，寫“判例批評”，這是每一個教授具備的基本能力。從設(shè)立精細(xì)的實(shí)例，到能夠分析判例、參與判例學(xué)說的發(fā)展，這一點(diǎn)需要得到我們大家的共鳴跟共識，法律才能夠發(fā)展。

那么肯定之后，下面做什么呢？第一個是，精神利益怎么辦呢？德國的精神利益，法律有特別規(guī)定。這個時候它就進(jìn)步了，這些案子，所有的德國人，你隨便抓一個德國的學(xué)生，你跟他講這些案例，沒有一個學(xué)生不知道。就像你到美國，抓一個學(xué)生；到英國抓一個學(xué)生，問他這些典型案例，甚至是美國重要的判決，他們都會記得。為什么呢？因?yàn)閷@些判決的思考是法律生命的一部分，所以這個案子不可能不記得。所以德國的每一個學(xué)生都記得，你只要說“人身案件”他都知道。

第一個案件就是“騎士案件”。有一個人是騎馬的，身體很強(qiáng)壯，人家就以他身體強(qiáng)壯作為性功能藥物的廣告，現(xiàn)在他請求慰撫金；第二個是“人身案件”，有一個教授寫了一篇論文，到韓國時人家介紹他：這個教授是法學(xué)教授，是一個專門研究人身的，性功能的，他也要去告；第三個，伊朗前王后被人訪問，結(jié)果對方其實(shí)沒有訪問她，而做了一個不真實(shí)的訪問。這些人都在訴訟，這幾個訴訟案件肯定什么呢？肯定了“人格權(quán)精神慰撫金的保護(hù)”。這些案件我想大家可以去讀，也許將來中國政法大學(xué)會翻譯一本判決書出來，也許有老師德文好的話，給你們上課的時候可以讀讀這些判決。

到這個階段，就是完成了一個“人格權(quán)精神內(nèi)容跟財產(chǎn)內(nèi)容的保護(hù)”，下面一個階段，就是“死者的保護(hù)”。死者怎么保護(hù)，到1968年，肯定了死者人格權(quán)精神利益的保護(hù)。我另外一個圖也是在說它，就是《浮士德》里面魔鬼那個案件，演戲也是這方面例子。目前中國大陸、臺灣到了這個階段，那我侵害人家人格權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等等，如果我主張侵權(quán)行為的時候，要怎么辦呢？在臺灣、在德國，都有一個方法，將請求精神損害賠償?shù)臅r候，就以獲利作為量定精神損害賠償慰撫金的因素。在臺灣，目前都到這個階段。有一次，我聽張新寶教授說，大陸也有類似的案子。實(shí)際上，如果說一個老師或大陸的學(xué)者，他有這種比較法的觀點(diǎn)，他就可以做得比較好。大家知道，有一位偉大的女性影響了法律的發(fā)展，這個人是誰呢？叫做Caroline，摩洛哥公主。她到法國、德國等歐洲各地的法院，到處提起訴訟，保護(hù)她的隱私、保護(hù)她的人格利益、保護(hù)她的肖像，每個國家都有訴訟，歐洲的人權(quán)法院也有訴訟，她就變成一個很有貢獻(xiàn)的人。法律的發(fā)展，（英美德）有三位偉大女性，一個就是伊朗王后，一個是卡若萊娜，一個是瑪麗安娜，這些人促進(jìn)了法律的發(fā)展。

德國有Caroline案子，臺灣有陳美鳳的案子，大陸也有一個關(guān)于米酒廣告的類似案件，它們在量定慰撫金的時候，都以財產(chǎn)獲利的多少來作為一種基準(zhǔn)，如果說我們有一定的認(rèn)識將三個案例收集來做個評論，在德國，這就可能是一個博士論文或是一個教授論文。你可以討論太多的問題，比如人格權(quán)的財產(chǎn)利益、人格權(quán)的保護(hù)、慰撫金的量定。在德國，多少的博士論文就寫這些，而不是寫個很抽象很籠統(tǒng)的問題，這個就足以寫一篇博士論文甚至是教授論文。你要有一個觀點(diǎn)、一個認(rèn)識，牽扯到損害賠償?shù)膽土P性的問題、慰撫精神損害的功能、財產(chǎn)利益的衡量，這就可以寫一個博士論文，而且這個比什么都有貢獻(xiàn)，它創(chuàng)造了一個理念，解決很多種問題，又有具體的理由，又能夠促進(jìn)發(fā)展。在德國，不知道有多少篇論文都是因?yàn)榕袥Q而引起的。

然后到1999年，我們把它放在歷史里面，一個一般人格權(quán)的建立，財產(chǎn)的利益受保護(hù)，精神的利益也受保護(hù)，死者的精神利益也受保護(hù)。全德國的法學(xué)家都在期待一個什么樣的判決呢？能夠肯定死者財產(chǎn)利益保護(hù)的問題。1999年，“瑪麗安娜”這個case出來，我曾經(jīng)把它的德文附在我的附錄里面，兩篇中文的翻譯也附在里面，大家可以去讀一讀，那個判決有幾十頁。這是我的一個學(xué)生翻譯的，我把它拿來給大家參考，我也特別注明是他翻譯的，不是我翻譯的，我沒有那么多精神或者說那么精確地去翻譯它，而他德文非常之好。大家都期待，等待有一個判決來肯定死者人格權(quán)的財產(chǎn)利益的保護(hù)。像有名的科恩大學(xué)的教授瓦格納一篇文章說：“所期待的終于到來了！”一個法的理念的最好結(jié)局，就是1999年肯定死者人格權(quán)、財產(chǎn)利益的繼承性。

我們現(xiàn)在用另外一個圖來說它。現(xiàn)在這個是德國人格權(quán)法，我希望這個圖能跟大陸的人格權(quán)法做一個對照，美國那個圖也可以跟德國的對照，或跟中國大陸的人格權(quán)來對照，這就是一個凸顯特色的比較。德國在1971年“瑪蓮娜”case之前，如果你是到德國念書的人，研究德國的侵權(quán)行為的人，就知道在此期間出了多本介紹美國的right of publicity，即公開權(quán)的文章。從1970年代開始，美國的最高法院判決肯定之后，1980年代德國出現(xiàn)了很多文章、很多的博士論文、教授論文來介紹美國的right of publicity，公開權(quán)的繼承性、財產(chǎn)價值。然后你看美國法又影響到德國法，經(jīng)過德國很多博士論文、教授論文的分析，又在學(xué)說上慢慢形成一個共識：人格權(quán)也具有財產(chǎn)價值。所以大家都在期待最高法院那時候做一個判決。剛才我們說到，到1999年，已經(jīng)從1900年經(jīng)過了一百年，一個簡單的條文，從幾乎沒有一般人格權(quán)的德國民法，最后形成了我現(xiàn)在要說的，龐大的體系。一個偉大動人的故事！經(jīng)過了一百年的累積，大家共同的參與，理念的實(shí)現(xiàn)，社會的重大變遷，兩次大戰(zhàn)，帝國的滅亡，德國分裂和統(tǒng)一，各種價值的變遷，最后人格的保護(hù)就體現(xiàn)在這張圖上面。

現(xiàn)在我們來小結(jié)一下。美國法沒有人格權(quán)的概念，它有兩個權(quán)利，一個是隱私權(quán)，一個是公開權(quán)，兩者是分離的。德國是一元的，有“一般人格權(quán)”，就像我們大陸一樣有一個“人格權(quán)”概念在里面。但是，德國認(rèn)為人格權(quán)的發(fā)展是由個別人格權(quán)到一般人格權(quán)，然后分成兩個部分：精神部分和財產(chǎn)部分。這有點(diǎn)像著作權(quán)一樣，著作權(quán)有財產(chǎn)權(quán)也有人格權(quán)。所以德國在它整個人格權(quán)的發(fā)展過程中，一直受到著作權(quán)某種程度的影響，就像樹有個根一樣。它在人格性的精神利益和財產(chǎn)利益方面，完成了這樣一個偉大的結(jié)構(gòu)。你看到就會發(fā)現(xiàn)，這就是構(gòu)造之美！我平常上課只帶一張紙，比如我在臺大上課，放一張紙，就可以講兩個小時，這就是結(jié)構(gòu)之美。而這個結(jié)構(gòu)之美啊，就顯現(xiàn)在這個圖上，腦中就有一個結(jié)構(gòu)。

我們來看，人格權(quán)由個別人格權(quán)到一般人格權(quán)。精神部分有一個妨害除去請求權(quán)，就是不作為請求權(quán)，也就是侵害終止請求權(quán)。而慰撫金請求權(quán)，德國法律有規(guī)定的是身體健康自由，后來沒有了，又透過憲法的基本人權(quán)肯定它，有一般的慰撫金請求權(quán)。

那死者怎么辦呢？德國強(qiáng)調(diào)，死者人格權(quán)采取直接保護(hù)，保護(hù)的是死者的人格利益。這時候理論構(gòu)造怎么辦呢？就是死者人格權(quán)的繼續(xù)作用。德國聯(lián)邦法院這樣說，人格尊嚴(yán)應(yīng)該維護(hù)，人的精神利益的保護(hù)不因?yàn)樗劳龆麥?。如果一個人，不能確信其死亡之后他的人格精神利益還受保護(hù)的話，他就不能有尊嚴(yán)地過他的這一生。他以這樣比較哲學(xué)的理論來說明死者的一部分人格利益死后還繼續(xù)存在作用。這個大家跟我們的“荷花女”的案件來比較，“荷花女”的案件沒有說這么多，它是用“政治迫害”的理由來平反，也是訴諸于人格利益要保護(hù)的基本事項，用語可能不太一樣。

那么死者人格權(quán)的繼續(xù)作用由他人代為行使，由誰呢？由他指定的人，他可能遺囑說明由某人行使，甚至法人也可以。另外就是說，他的親屬沒有指定的話，那保護(hù)期間視個案而定，也視保護(hù)的必要性而定。有人主張說是不是可以類推適用著作權(quán)等等呢？這就像我們大陸在荷花女案件上類推適用版權(quán)的規(guī)定，都是一樣的。他們說過一個價值理念要實(shí)現(xiàn)，一定在實(shí)體法上有基礎(chǔ)，有基礎(chǔ)的話才能使法律的發(fā)展不至于落空，在實(shí)體法上，踏著地，遠(yuǎn)看著天，慢慢地行走。如果你是看著遠(yuǎn)處正義理念在走，懸空在飛，脫離實(shí)體法的基礎(chǔ)，法律就難以安定?，F(xiàn)在我們一個腳踏在實(shí)體法上，眼睛就放在遠(yuǎn)處的一個目標(biāo)。那么用類推是在逐步逐步地推展，這是法的發(fā)展的機(jī)制。然后舊地方法不作為請求權(quán)，是防御請求權(quán)，就是死者精神部分。

今天我要講的是，在我們大陸的人格權(quán)法上，在精神部分的保障非常周到，甚至和德國人差不多。雖然《民法通則》沒有規(guī)定，但是最高人民法院有很多關(guān)于死者精神損害賠償?shù)囊?guī)定，但這里有若干問題我不去講它，它的規(guī)定中，要件或者說類推的問題有很多。我很少看到大陸的學(xué)者對最高人名法院的判決做一個有系統(tǒng)的體系的分析和討論，這個比較少，可能覺得沒有必要這么做，總之很少花功夫去整理最高法院的解釋本身的結(jié)構(gòu)，和解釋適用的問題。

財產(chǎn)部分的原則就是關(guān)于沒有死的時候怎么辦，德國受到美國right of publicity 的影響，日本也受到這個影響，很多國家也都是這樣，我就不一一說了。但不是每個國家都是如此，也是有一個發(fā)展的過程。

可以肯定，人格權(quán)具有財產(chǎn)部分，那財產(chǎn)部分就要給他賠償。保護(hù)的客體在什么地方呢？要給他賠償。賠償有三種方法：第一，智慧財產(chǎn)權(quán)的原則。智慧財產(chǎn)權(quán)有三個賠償方法，一是具體損失的判定，一是通常的報酬的請求，一個是得利的返還，他們就把這三個原則用到侵害人格權(quán)財產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)利益計算方法中。第二，不當(dāng)?shù)美馁r償原則。因?yàn)楹芏鄬W(xué)者說第一種方法不好，因?yàn)樵诘聡扇€人格權(quán)一元論，不愿意將人格權(quán)的財產(chǎn)價值的部分當(dāng)做智慧財產(chǎn)權(quán)，而是當(dāng)人格權(quán)的一部分。他說應(yīng)該用我們民法的原則，用不當(dāng)?shù)美易詈笠淮蔚闹v課，要講不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美敲穹ㄍ▌t的第九十二條，實(shí)務(wù)上我會舉中國大陸十個案例來討論他，中國大陸有十個不當(dāng)?shù)美呐袥Q，我希望來做一個怎么樣來研究不當(dāng)?shù)美愋偷睦碚?，來講這十個判決，大家可以自行先看一下。德國就是用不當(dāng)?shù)美?，不?dāng)?shù)美褪乔趾λ藱?quán)利的不當(dāng)?shù)美?。就是說人格權(quán)有一種支配的權(quán)利關(guān)系，我對我的人格的使用，我對我的姓名、肖像有一種權(quán)利，這個權(quán)利歸屬于我，你不當(dāng)使用，就像不當(dāng)使用我的智慧財產(chǎn)權(quán)、物權(quán)一樣，我可以向你提出不當(dāng)?shù)美?。第三，不法管理的賠償原則，這是無因管理中的一部分，但是大陸民法中沒有這部分，大陸對無因管理的規(guī)定太簡單。

那么死者的繼承呢？如果我們跟上次我提到的大陸法比較的話，就會發(fā)現(xiàn)第一百五十一條的規(guī)定不太一樣，即使死者人格權(quán)的保護(hù)在大陸也偏重為精神利益，所以這一部分德國怎么去構(gòu)成他的理論或者它的方法很重要。我們說，在德國，或者美國（美國使用的right of publicity）可以繼承。德國是財產(chǎn)部分可以繼承，理由就說既然對人格的利益有支配的權(quán)利，這種權(quán)利就不能因?yàn)樗乃劳龆麥?，任何人可以隨便的利用它，而應(yīng)該歸由他的繼承人來支配。繼承性，這個就是革命。如果我們的最高法院有做這樣的一個解釋，或者是將來我們在人格權(quán)法制定的時候有這樣的一個解釋，整個人格權(quán)觀念的革命，要是這樣，當(dāng)然是一個問題，但是我們看到很多的國家，法律在往這面走，或者正在往中間走，一步一步地走，它保護(hù)的理由是具有財產(chǎn)價值，所以對死后進(jìn)行保護(hù)，不能被別人利用。保護(hù)的期間就在精神利益承受保護(hù)的期間之內(nèi)，就地方法而言，就是在同意生前所主張的權(quán)利，行使的權(quán)利應(yīng)符合死者明示所推知的意思，這樣一個結(jié)構(gòu)。因?yàn)闀r間的關(guān)系我們做個結(jié)論，然后希望同學(xué)有什么問題可以討論。

我們再強(qiáng)調(diào)一下，人格權(quán)的保護(hù)是在這個社會里面法律發(fā)展上最重大的問題，我們中國本身在這方面有最重大的成就，已經(jīng)慢慢地建立一個體系，尤其是在人格權(quán)的擴(kuò)大方面。但這里面面臨的問題就是，人格權(quán)本身的結(jié)構(gòu)，一般人格權(quán)和特別人格權(quán)的問題，將來是不是要承認(rèn)一般人格權(quán)？如果承認(rèn)一般人格權(quán)，德國法的發(fā)展可以作為我們的參考。第二點(diǎn)就是人格權(quán)的精神利益和財產(chǎn)利益如何加以區(qū)別性的保護(hù)問題，尤其是民法通則第一百五十一條，我不太知道。事實(shí)上我在大陸的時候，我會把大陸所有的判決統(tǒng)統(tǒng)收集起來，幾個學(xué)生看看我們法院對財產(chǎn)利益的保護(hù)，民法通則第一百五十一條適用的情形加以整理，到底如何，有沒有地方法院在做些什么。有個地方法院，比如上海基層法院或者上海中級人民法院做個判決，雖然他只說幾句話，說，人死亡之后，其財產(chǎn)利益的運(yùn)用保護(hù)，得請求相當(dāng)報酬，其繼承人可以請求相當(dāng)報酬。但是如果我看到的話我一定跳起來：啊，偉大的判決！我一定趕快寫一篇文章或者寫一本書，從比較法的觀點(diǎn)加以闡揚(yáng)，來表揚(yáng)它，贊賞它，構(gòu)造它，賦予它理論基礎(chǔ)、賦予它要件、賦予它效果，讓它能成為一個原則出現(xiàn)。

我們平常沒有這種比較法認(rèn)知的時候，你看的時候會覺得這寫的什么東西??？容易埋沒了一個法律的重大原則的發(fā)現(xiàn)和成長。我記得臺灣最高法院的第一庭庭長曾說了一句話，我一直記到現(xiàn)在，他說，“重要的案件常常所遇非人?！笔裁匆馑寄兀窟@么一個偉大的含有法律原則的重大案件碰到一個法官，而他不知道它所含的法律原則在這個案件可以得到實(shí)現(xiàn)。但是法院的判決也未必能遇到良人，因?yàn)闆]有人會寫他，這個判決蘊(yùn)含了重大法律理論的成長，但學(xué)者看了看覺得下級法院沒有什么道理，好像寫出的話來也不是很充分。雖然不充分但是有它的原理、原則，你要闡揚(yáng)它，補(bǔ)充它，發(fā)覺它，構(gòu)造它，使得這個原則能得到成長。能夠這樣子的話，我們法律就有生命。

所以我今天講的一個意思就是說，人格尊嚴(yán)的保護(hù)是法律的基本任務(wù)，我們從美國法、德國法，right of publicity知道了一般人格權(quán)的發(fā)展，人格利益現(xiàn)在包括精神利益。進(jìn)一步向美國right of publicity、德國的精神財產(chǎn)部分為方向構(gòu)造，將是我們中國整個人格權(quán)發(fā)展面臨的重要任務(wù)，臺灣也是如此。到底應(yīng)該立法規(guī)范，還是法院來照管，是我們選擇的問題。我今天報告這個問題，希望能夠引起大家的興趣，使我們已經(jīng)有完備的人格權(quán)法的構(gòu)造體系能更加完善，謝謝大家。

張弛：剛才的王澤鑒先生對人格權(quán)的兩方面利益的保護(hù)做了精彩的報告，現(xiàn)在讓我們再用熱烈的掌聲來感謝他。

接下來，我們還留了點(diǎn)時間，能夠讓大家來提問。但是我們看到了王先生剛剛一直站著在講，所以提問要有所限制。

先讓我們照顧一下這位客人，有請徐大律師。

提問一：我叫徐天西，83年我從美國回來，84年從北京調(diào)到上海，我在華東政法學(xué)校開過一門課，那時候華東政法學(xué)院的老院長是徐盼秋。20年前，我在香港大學(xué)參加了王澤鑒老師的研討會，當(dāng)時我聽了你的話我就和人家講，我說王教授是個real scholar，今天來聽了你的演講，我一個評價，“聽君一席言，勝讀十年書”。第一個問題，你講死者的人格權(quán)，我很感興趣，我就舉個例子看看是不是和你講的能符合。大家知道老舍是個著名的作家，文化大革命的時候自殺了，被定為反革命，后來平反了，是不是說明他在人格權(quán)上得到了尊重？老舍的著作應(yīng)該有繼承權(quán)的，從著作權(quán)法上講，他在孩子們還在得益，我就從這點(diǎn)想問問王教授，這個符不符合你講的東西，謝謝。

王澤鑒：我非常高興在這個場合能遇到徐大律師，我在香港的時候曾經(jīng)跟他見過面，討論過問題，香港的時候包括當(dāng)時香港最高法院的院長楊院長，都在那個場合曾經(jīng)見過面，我想他今天強(qiáng)調(diào)的問題就是說人格的權(quán)利包括精神和財產(chǎn)的，生前應(yīng)該受到尊重，死后也應(yīng)該受到維護(hù)，這個是體現(xiàn)人的尊嚴(yán)和價值，至于這個內(nèi)容怎么形成呢，每個法律規(guī)定可能不一樣，基本原則應(yīng)該如此。中國大陸對精神部分保護(hù)非常周到，財產(chǎn)部分正在發(fā)展中，或者是我不太知道它已經(jīng)有形成的一些原則，但是這個法律的發(fā)展方向應(yīng)該是慢慢地往這方面走。但是如何去形成，應(yīng)該有不同的機(jī)制，我很贊成徐大律師今天給我們的指教，謝謝他。

提問二：王老師好！我們知道私人人格權(quán)的保護(hù)是從兩個方面，直接保護(hù)和間接保護(hù)，德國法采取的是直接保護(hù)，但是私人人格權(quán)保護(hù)到底是直接保護(hù)死者的人格權(quán)利，還是保護(hù)死者的親屬對死者的人格權(quán)利？而這個直接的關(guān)系到我們在民法理論構(gòu)造當(dāng)中的一個難點(diǎn)：如果直接保護(hù)的是死者的人格權(quán)利的話，就是從民事主體的自然到死亡，所以說保護(hù)的是死者的人格主體的話，我們怎么對傳統(tǒng)的民事主體的理論做一個突破呢？謝謝您。

王澤鑒：直接保護(hù)比較符合保護(hù)的意思，就是說人死了之后，人格必須保護(hù)，財產(chǎn)就可以繼承。德國是采取直接保護(hù)說，那么財產(chǎn)可以繼承，人格利益就由他一定的親屬來代他行使。這里面最大的困難就是構(gòu)造說人死了這個精神利益還存在，這個理論比較難克服。難以克服的話，德國的法院就訴諸于比較高的理念去說，說人格權(quán)雖死了，但是它在必要的保護(hù)范圍內(nèi)，應(yīng)該繼續(xù)存在，這個法律也可以這樣規(guī)定，沒有問題。判例就根據(jù)人的尊嚴(yán)跟價值來這樣規(guī)定，這個就比較符合保護(hù)的意思，但是理論構(gòu)造上卻有些困難。

但是在這個保護(hù)的方式之下，只能行使不作為的請求權(quán)，終止侵害，不能請求慰撫金，因?yàn)槿怂懒怂呀?jīng)沒有什么精神痛苦等等。在臺灣的時候我們說過，因?yàn)樗辉敢馊ヅ鲞@個死者權(quán)利能力消滅的問題，但是臺灣說得更明白，他說這時候人格權(quán)已經(jīng)消滅，但是他侵害了他的一定親屬對他的感情的一種利益，所以臺灣法院的判決特別提出了侵害了死者人格權(quán)里面跟死者有一定感情的人的感情利益。這時候就是間接損害，他就可以請求，因?yàn)榘司裢纯唷＿@里面理論構(gòu)造很困難，為什么侵害的是已死的人，卻可以就你自己的痛苦請求慰撫金？這個慰撫金像大陸這樣規(guī)定的話，有十幾個人可以請求，這也很困難，所以德國反復(fù)討論，他們認(rèn)為還是采取直接保護(hù)說比較合理。

我們大陸為了周全，各種都有，也包括死者的名譽(yù)權(quán)可以由一定的親屬來行使，一定的親屬又可以請求精神慰撫金，這個理論構(gòu)造更困難。就是說保護(hù)太過，有沒有這樣的必要呢？活的時候就沒有這樣的周全，死的時候卻這樣周到，有沒有這樣必要？這確實(shí)是一個問題，不過法學(xué)總是要達(dá)到一定的目的，來實(shí)踐人的價值理念，在一定的發(fā)展過程中很多理論上的困難都難以避免，只要公平正義能夠?qū)崿F(xiàn)，有一定的理論基礎(chǔ)，在法學(xué)上形成共識，那么會慢慢地一步一步地往前走，法律的發(fā)展就是這樣。我們看到，德國人格權(quán)的發(fā)展本來沒有什么一般人格權(quán)，到現(xiàn)在這樣龐大的一個體系，就是一步一步發(fā)展而來的。

我覺得這個發(fā)展的過程中最需要的是學(xué)者的共識。如果在大陸，關(guān)于死者的人格權(quán)到底這樣的一個結(jié)構(gòu)體系好不好，可以寫很多文章，寫書，寫教授論文，博士論文，就針對死者人格權(quán)的保護(hù)，你可以提出更多的理論基礎(chǔ)來發(fā)揚(yáng)闡釋。法律只有在共識的基礎(chǔ)上才會發(fā)展，這個當(dāng)然開始有疑問，但方法上獲得共識，內(nèi)容上獲得共識，就能繼續(xù)往前走，法律的發(fā)展幾乎每一個階段都是這樣。也許有一天我們就有一個理論出現(xiàn)，說權(quán)利能力始于出生，終于死亡，這個并不是天定的道理，也可以為了保護(hù)的需要，或?yàn)榱巳烁窭娴陌l(fā)展有所修正，這個也是可能的。

提問三：王老師您好！聽說你曾經(jīng)是臺灣的憲法法院的成員之一，您說相對于荷花女案件，您更喜歡講齊玉苓案子，而這個案子有關(guān)的司法解釋已經(jīng)在去年被撤銷。請問你對這個案子相關(guān)的解釋怎么看？

王澤鑒：這位同仁提到我曾經(jīng)擔(dān)任司法的職務(wù)，臺灣有一個類似于德國憲法法院的機(jī)構(gòu)，我在那個地方服務(wù)過一定的期間，這個機(jī)構(gòu)的功能就是解釋憲法。如果我們已經(jīng)形成了一個解釋憲法的基本的架構(gòu)，這個架構(gòu)我想將來中國大陸本身會慢慢地形成，那讓我們畫個圖來說它的話，這個就是憲法上的基本權(quán)利。憲法上的基本權(quán)利有兩個內(nèi)容，一個是防御權(quán)，就是防御國家的權(quán)利侵害人民的基本權(quán)利，另一個內(nèi)容就是保護(hù)義務(wù)，就是說國家要負(fù)有制定法律，執(zhí)行法律，采取各種措施來實(shí)現(xiàn)基本人權(quán)的義務(wù)。第一個規(guī)范的對象是垂直關(guān)系，就是國家跟人民的關(guān)系，另外一個關(guān)系就是水平關(guān)系，是人民跟人民之間的關(guān)系。

人跟人的關(guān)系主要發(fā)生在侵權(quán)行為的關(guān)系，契約上的關(guān)系，甚至婚姻上的關(guān)系，物權(quán)上的關(guān)系，都會發(fā)生。那么怎么樣讓憲法上的的基本人權(quán)能夠在規(guī)范垂直關(guān)系以外，也能夠規(guī)范水平關(guān)系？那么臺灣就跟德國一樣，透過兩個機(jī)制，一個是基本權(quán)利的間接效力，一個是符合基本權(quán)利的民法解釋。德國的整個人格權(quán)的發(fā)展就運(yùn)用這個方式來推動，70年來就是這樣。

荷花女這個案件，你看它的標(biāo)題，就是以侵害姓名權(quán)的手段，來侵害其受國家教育的一個權(quán)利。這個情形中所侵害的如果是教育權(quán)的話，那么就是教育權(quán)的侵害透過姓名權(quán)的侵害的救濟(jì)方法，而使他獲得保障。這個情形，應(yīng)該是屬于基本效力的問題的，而不是說他侵害了侵權(quán)行為方面的受教育權(quán)的觀念，而是通過人格權(quán)的管道。那么受教育本身就有人格價值在里面。但很可惜，這個案子被撤銷，那么這個案子撤銷之后就表示，憲法基本權(quán)利的保障，使得人格尊嚴(yán)怎么樣跟民法的發(fā)展聯(lián)系起來，就遭遇了一些需要建構(gòu)的關(guān)系，但是我想這個方面是沒什么關(guān)系。因?yàn)闆]有憲法的時候，民法早在發(fā)展，民法早于憲法，所以民法所表現(xiàn)的這些自由的，平等的人的尊嚴(yán)的內(nèi)容，實(shí)際上就是憲法所保障的一個基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

剛才我們說到，我們的最高法院的法律解釋里面，有一個叫做人格尊嚴(yán)權(quán)。當(dāng)時我們看的時候還覺得不是很妥當(dāng)，但現(xiàn)在再看的時候就覺得非常好。因?yàn)樵跊]有一般人格權(quán)的時候，或者人格權(quán)需要更具體化的時候，或者人格權(quán)保護(hù)的范圍需要更明確的時候，我們一般所謂人格尊嚴(yán)權(quán)卻可以作為一個開放的人格權(quán)來建構(gòu)更完全的人格權(quán)的體系。所以能夠有一篇文章來談?wù)勅烁褡饑?yán)權(quán)，那我想這就具有非常的意義。人格尊嚴(yán)在我們的憲法里也有規(guī)定，這時候突然出現(xiàn)在民法的最高法院解釋之中，這的確是很有意義的事情。我們就把這個作為人格權(quán)的所有人格的基礎(chǔ)，它一方面是一個特定的權(quán)利，但是也是所有的人格權(quán)的共同的基礎(chǔ)。這樣，就使我們的人格權(quán)不用憲法上的人格權(quán)，避免一些爭議，那我們就用這個人格權(quán)來闡釋它的內(nèi)容，發(fā)揮它內(nèi)部含蘊(yùn)的各種價值觀念，也使我們的人格權(quán)在人格尊嚴(yán)的理念之下，能夠得到發(fā)展。我想這個可能是無意中的一句話，卻使我們的法律的發(fā)展有了一個可以論證的實(shí)體法上的基礎(chǔ)。

提問四：王老師您好！您之前講的時候是從美國的案例上來講，同時也是從德國的案例上來講，他們在發(fā)展人格權(quán)上，一個是案例，一個是具體理論進(jìn)行互動，從而不斷推動整個法的成熟和發(fā)展，從這一點(diǎn)上，我感受很深。也可以看出我們以往說的英美法和大陸法的區(qū)別在這個方面反而是趨同的。雖然大陸法奠定了法典，但法典的進(jìn)一步的完善，需要具體的判決，然后學(xué)者進(jìn)行評點(diǎn)，然后再把法典進(jìn)行進(jìn)一步的完善。而我現(xiàn)在因?yàn)橐苍趶氖陆逃ぷ?，有時候也想在課堂上使用案例，但是我們國內(nèi)，基本上法院只是公布個別的案例，最高院的司法解釋一般都是立法性質(zhì)的或者對答性質(zhì)的，而且法官也是沒有自由裁量權(quán)的，無法做出超出現(xiàn)有法的有亮點(diǎn)的判決，在這種情況下，不知道王老師您是怎么看的呢？

王澤鑒：司法解釋權(quán)是大陸的特色，一般的國家法院都是就個案來做判決，沒有制定抽象規(guī)則的權(quán)利。臺灣以前有時候高層法院有問題的時候，就會做一個法律問題，請司法院來表示，過了不久就被廢除了，因?yàn)橛绊懙椒ㄔ簜€別的審判。大陸比較特殊，會不會應(yīng)為司法解釋的抽象化影響到法院造法活動的積極性和創(chuàng)造性，我覺得應(yīng)該不妨礙。會不會因?yàn)橛兴痉ń忉?，它依賴司法解釋，凡事都要遷就它請示它，所以自己在造法上就會有所保留，我覺得這個想法應(yīng)該不是很必要。

我倒覺得法院的判決除了解釋法律，解釋法律本來就是創(chuàng)造法律。另外的問題，像物權(quán)法有很多不完備的地方，比如說添附的例子，法院可以自己來解釋。但是我覺得法院在解釋的理由上應(yīng)該更充實(shí)。但更重要的是，學(xué)說要支持，要配合。學(xué)說如果不支持它，不闡揚(yáng)它，不和它協(xié)力，它就不容易產(chǎn)生共識。所以我覺得真正司法判決能不能落實(shí)，能不能產(chǎn)生影響，要得力于學(xué)者的努力。學(xué)者能夠提供理論基礎(chǔ)，能夠補(bǔ)充它的不足，能夠建構(gòu)它解釋的內(nèi)容的方向跟方法、理由，這樣法院的判決才能獲得老百姓的尊重，獲得上級法院的肯定，法院也能夠不斷推陳出新。所以終究到最后，就像我上次提到的，法律是兩個東西構(gòu)成的，一個是判例，這是它的筋骨；而學(xué)說就是它的神經(jīng)。筋骨和神經(jīng)如果不在一起的時候，身體就不能有機(jī)地成長。所以期待于判決的成長，就是學(xué)者自己努力的方向，而在這個方面共同的參與，可以使得法律不斷進(jìn)步。

張弛：將近兩個小時的學(xué)術(shù)的報告即將結(jié)束。正如徐大律師所說，聽君一席話，勝讀十年書。我們在這個會議中也許有些收獲可以改變大家的一生，所以讓我們再次感謝王教授！

（完）