第一篇：中國(guó)需要什么樣的民法典(蘇永欽 臺(tái)灣政治大學(xué) 教授)

中國(guó)需要什么樣的民法典

——“民商法前沿”系列講座現(xiàn)場(chǎng)實(shí)錄第333期

蘇永欽

臺(tái)灣政治大學(xué)

教授

上傳時(shí)間:2009-6-14

中國(guó)需要什么樣的民法典 －－從物權(quán)法立法引發(fā)的爭(zhēng)議談起

主 講 人：蘇永欽

臺(tái)灣政治大學(xué)法律系教授，德國(guó)慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”大法官審薦小組委員、“考試院”典試委員、“監(jiān)察院”咨詢委員

特邀嘉賓：王利明

中國(guó)人民大學(xué)副校長(zhǎng)兼法學(xué)院院長(zhǎng)，教授、博士生導(dǎo)師

中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、十一屆全國(guó)人大法律委員會(huì)委員

評(píng) 議 人：王軼

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任

中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副秘書長(zhǎng)

石佳友

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授, 中國(guó)人民大學(xué)國(guó)際交流處副處長(zhǎng)

法國(guó)巴黎第一大學(xué)法學(xué)博士、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士

主 持 人：孟強(qiáng)

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生

時(shí)

間：2009年4月21日（周二）14:30

地

點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓601徐建國(guó)際學(xué)術(shù)報(bào)告廳

主持人：各位老師、各位同學(xué)，大家下午好！我國(guó)民法典的立法工作一直受到了海峽兩岸民法學(xué)者的高度關(guān)注，本期民商法前沿論壇，我們非常榮幸的邀請(qǐng)到了臺(tái)灣政治大學(xué)法律系教授、德國(guó)慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”大法官審薦小組委員、“考試院”典試委員、“監(jiān)察院”咨詢委員、著名的法學(xué)家蘇永欽教授，從我國(guó)物權(quán)立法引起的爭(zhēng)議開始，講解中國(guó)需要什么樣的民法典。同時(shí)，我們也非常榮幸的邀請(qǐng)到了著名中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)副校長(zhǎng)、我們法學(xué)院的院長(zhǎng)王利明教授，作為特邀嘉賓，來(lái)為蘇永欽老師的講座致辭。另外，我們還非常榮幸的邀請(qǐng)到了中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)的秘書長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)民商事法律研究中心副主任、我院的王軼教授和中國(guó)人民大學(xué)國(guó)際交流處副處長(zhǎng)、法國(guó)巴黎第一大學(xué)法學(xué)博士石佳友副教授，來(lái)一起為蘇老師的演講進(jìn)行評(píng)議。首先，讓我們以熱烈的掌聲歡迎幾位老師的到來(lái)（掌聲）。首先，有請(qǐng)王利明教授致辭。（掌聲）

王利明老師：尊敬的蘇老師、老師們、同學(xué)們，首先，請(qǐng)?jiān)试S我代表學(xué)校、代表我們法學(xué)院，對(duì)蘇老師到我們法學(xué)院來(lái)講學(xué)，表示熱烈的歡迎和衷心感謝！（掌聲）蘇老師大家也都非常了解了，確實(shí)是我們臺(tái)灣的民法學(xué)界的泰斗，在兩岸、在大陸享有非常高的知名度。大家也可能都拜讀過(guò)蘇老師的很多的大作，蘇老師不僅僅是在民商法的領(lǐng)域，還在司法改革、1 憲法等很多領(lǐng)域，都有獨(dú)到的、深刻的見(jiàn)解。蘇老師的視野非常開闊，研究的每個(gè)問(wèn)題都非常深入，而且都有自己非常系統(tǒng)和獨(dú)到的思想和見(jiàn)解。蘇老師不僅僅長(zhǎng)期擔(dān)任我們國(guó)家臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)公職，他還一直是我們臺(tái)灣債法、物權(quán)法等法律修訂的參與者和負(fù)責(zé)人。所以，蘇老師不僅是學(xué)者，也是立法者，對(duì)我們臺(tái)灣民法的修改發(fā)揮了十分重大的作用。蘇老師獲得過(guò)很多重大的獎(jiǎng)項(xiàng)，我就不一一介紹了。有關(guān)蘇老師個(gè)人的這些經(jīng)歷等等，我想老師們、同學(xué)們也都非常了解，蘇老師很多的作品，我本人大多全部的仔細(xì)拜讀了。我從蘇老師的很多的作品和觀點(diǎn)、思想中，學(xué)到了很多東西，我在這里對(duì)蘇老師表示感謝。他的很多作品對(duì)我有很大的影響，大家都會(huì)看到我在很多文章里面會(huì)引述他的觀點(diǎn)。蘇老師不僅學(xué)問(wèn)、學(xué)識(shí)非常好，而且為人也非常的謙和。可以說(shuō)是位德高望重的、深受大家尊重的學(xué)者。所以，我們對(duì)蘇老師的到來(lái)非常歡迎，也非常期盼蘇老師今后經(jīng)常到我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院來(lái)訪問(wèn)、做客、講學(xué)，任何時(shí)候來(lái)都是我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院一件非常榮幸的事情！那么，我再次對(duì)蘇老師的到來(lái)表示感謝！（掌聲）這里有個(gè)法學(xué)院的小小的禮品，代表法學(xué)院送給蘇老師。（掌聲）

主持人：非常感謝王利明教授的熱情致辭！那么，下面，我們就有請(qǐng)?zhí)K永欽老師開始今天的演講。（掌聲）

主講人：我首先謝謝尊敬的王副校長(zhǎng)的美言，非常不敢當(dāng)。那么，尊敬的王副院長(zhǎng)、石教授，我特別要感謝前沿論壇的熱情邀請(qǐng)，孟強(qiáng)先生與我的中間聯(lián)系，給了我很大的幫助，個(gè)人覺(jué)得是很大榮幸。非常高興再一次到此地來(lái)，第一次來(lái)是十年前，第二次是05年，這是第三次?？吹竭@里每次我自己說(shuō)過(guò)的很多，像王軼教授那時(shí)候還很年輕，您的大作我們也很多人討論，一天天都不一樣。我今天挑這個(gè)題目看起來(lái)很大，但是，我覺(jué)得是一個(gè)對(duì)于中國(guó)這么大一個(gè)國(guó)家、這么受到矚目、重視的一件大事、百年的大事。民法典制定不斷地去回頭想一些大的問(wèn)題是有必要的，在臺(tái)灣就不太必要。我自己有跟王老師講，我參與我們那里民法財(cái)產(chǎn)法的修正時(shí)間也很長(zhǎng)，有二十年之久，我們這叫慢工出細(xì)活，看起來(lái)也不是很細(xì)，但是就是很慢。債法通過(guò)、物權(quán)法大概今年通過(guò)第二部分，很快的就可以出完。我們?cè)趨⑴c的時(shí)候，我從黑發(fā)到白發(fā)，很多老師輩的有的都仙逝了。在這樣漫長(zhǎng)的過(guò)程里頭，那種感覺(jué)不如到這里來(lái)一次，感覺(jué)到思考的深入，因?yàn)樵谂_(tái)灣的話，民法就是一個(gè)日常生活的東西，拿法院累積的一些問(wèn)題，不斷地通過(guò)案例、學(xué)說(shuō)去改善。其實(shí)修不修無(wú)所謂，最后修的很多條文大概翻了兩翻，但是實(shí)際上，幾乎沒(méi)有改，就是它的大的架構(gòu)、大的指導(dǎo)原則，幾乎沒(méi)有動(dòng)任何東西，加了些有名契約，比方債編，比較大的像侵權(quán)加了些危險(xiǎn)責(zé)任，那個(gè)大概是最大勇氣做的突破了。物權(quán)其實(shí)幾乎沒(méi)有動(dòng)，加了永佃權(quán)，幾乎都沒(méi)什么改變。我也不反對(duì)這種保守主義，我也試著建議做一些比較大的改變，但是我也同意我們法院最低限度的，我們說(shuō)沒(méi)問(wèn)題。學(xué)者在學(xué)院里頭感覺(jué)不是那么真實(shí)，我們說(shuō)沒(méi)問(wèn)題，臺(tái)灣的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作、法院的運(yùn)作，就這樣就可以了。也許真的如此，對(duì)于一個(gè)海島來(lái)講的話。但是在這里就不一樣了，我們是從沒(méi)有法典，現(xiàn)在回頭來(lái)制定一個(gè)法典，對(duì)于第一次接觸到這里討論問(wèn)的問(wèn)題，是我們從來(lái)不問(wèn)的問(wèn)題。我們?cè)谀抢镄薷拿穹?，我們從?lái)不問(wèn)這么根本的問(wèn)題，就是說(shuō)，到底要不要民法典？它是不是過(guò)時(shí)的東西？是不是一個(gè)把所有民法的規(guī)則都擺進(jìn)去的松散的、匯編式的民法典？這些討論業(yè)已提出來(lái)業(yè)已過(guò)去，然后討論完，大家怎么去架構(gòu)它？怎么去參考其他國(guó)家經(jīng)驗(yàn)，是一個(gè)比較英美法形式、案例法形式的？還是一個(gè)大陸法形式的？法國(guó)式的？德國(guó)式的？荷蘭式的？俄羅斯式的？這種結(jié)構(gòu)的討論、原則的討論，這些問(wèn)題大概是我到這里才覺(jué)得是有必要的東西，而且回頭想去，像我們?cè)谂_(tái)灣知其然就夠了，但在這里還要知其所以然，而且不僅知其制度的所以然，還要知道其未來(lái)、社會(huì)層面的所以然。這個(gè)對(duì)我來(lái)講，真是非常大的啟發(fā)跟學(xué)習(xí)，所以自己覺(jué)得每次來(lái)，收獲很豐富，就是這個(gè)道理，可以強(qiáng)迫自己去想一些沒(méi)想過(guò)的問(wèn)題。那在05年，做比較長(zhǎng)的停留，開課在清華大學(xué)，那個(gè) 2 時(shí)候所有的氣氛就是說(shuō)，物權(quán)法06年要出臺(tái)。記得王利明老師還跟我講，他組織的一個(gè)團(tuán)隊(duì)，有一次談到第幾稿的時(shí)候，整個(gè)上來(lái)的意見(jiàn)不是幾百條，是上萬(wàn)條，我就感覺(jué)到學(xué)者的貢獻(xiàn)實(shí)在很大，能夠組織這樣的人力來(lái)討論。然后等到我回到臺(tái)灣，聽(tīng)到的消息是這樣，06年卡住了，說(shuō)有教授反對(duì)這樣的立法，引起了很大的爭(zhēng)議。慢慢了解背后啊，最后我覺(jué)得這是一個(gè)很好的開始，讓大家重新思考一些大的問(wèn)題。所以，我認(rèn)為鞏獻(xiàn)田教授他們幾位提的是個(gè)很好的問(wèn)題，可是，我們要問(wèn)的是，我們民法學(xué)界有沒(méi)有提出很好的答案，大家沿著這樣的思路大家提這樣一個(gè)問(wèn)題，那也從民法的角度看，如果大前提說(shuō)，大概民法典是怎么回事？以后呢，進(jìn)一步看，中國(guó)民法典可能增加什么新的元素？有沒(méi)有可能成為這個(gè)世紀(jì)有代表性的新的法典。這里準(zhǔn)備了一些圖檔和圖片，這樣講起來(lái)會(huì)方便一點(diǎn)。

第一個(gè)，我想這個(gè)物權(quán)法的推遲，一年的損失不是很大。這過(guò)程反而是值得慶幸的，因?yàn)榉磳?duì)者最主要提出的是憲法的問(wèn)題，民事立法不可能置外于整個(gè)法秩序，不可能置外于憲法，所以說(shuō)它是個(gè)很好的問(wèn)題。那么，我們應(yīng)該嘗試通過(guò)這個(gè)過(guò)程，把國(guó)家的發(fā)展納入憲法的規(guī)范。然后，讓憲法也能跟著社會(huì)的變遷去重新詮釋。所以真正的問(wèn)題，應(yīng)該是憲法到底要求民事立法者做什么東西？那么這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該是很快的，各位應(yīng)該比我熟悉，1982年的憲法跟后面憲法最大的不同，是它還停留在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，只是從比較僵硬的、指令性的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)到指標(biāo)性的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。在這個(gè)之下，市場(chǎng)的因素只是輔助的作用。那么，所有經(jīng)濟(jì)的主體基本上是在計(jì)劃之下運(yùn)轉(zhuǎn)的，所以，我們看到1986年出臺(tái)的民法總則，大體上是能回應(yīng)這樣的需要的。但是，這個(gè)情形有了很大的轉(zhuǎn)變，就是在1993年的修憲，整個(gè)的國(guó)家體制是定位在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，那配合這個(gè)改變，就是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體國(guó)有企業(yè)和集體經(jīng)濟(jì)組織，不再是依照垂直的行政命令來(lái)行為，而是按照市場(chǎng)供需的規(guī)律來(lái)行為。同時(shí)，第三類的非公有制經(jīng)濟(jì)飛速的崛起，到世紀(jì)轉(zhuǎn)換的時(shí)候，每年的產(chǎn)值超過(guò)了公有制的經(jīng)濟(jì)。這個(gè)是隨著憲法的改變，帶來(lái)的幾乎是斷裂式的、不是一般的進(jìn)化的改變。憲法在體制的改變配合的是對(duì)于所有經(jīng)濟(jì)公有制和非公有制經(jīng)濟(jì)一樣的，它的行為都是要以市場(chǎng)供需為配合，然后，憲法也對(duì)資源的重新分配、對(duì)所有制做了一些新的宣誓。特別是，它配合入關(guān)，讓更多的生產(chǎn)者和分配者來(lái)投入市場(chǎng)。這個(gè)大概是我們看到的憲法的轉(zhuǎn)變。另外一個(gè)重要的、新的憲法的規(guī)定是99年的依法治國(guó)的宣誓。這兩件事加在一起，就必須要有一個(gè)足夠的民事規(guī)范來(lái)處理。這個(gè)以市場(chǎng)供需為基礎(chǔ)的新的民事關(guān)系，就是水平的民事關(guān)序取代垂直的行政關(guān)系。那156條的民法通則顯然是不符合需要的，而這些新的規(guī)范不能建立在行政命令基礎(chǔ)上，必須立法。這就是民事立法者受到憲法的規(guī)范。因此，我們有了99年的合同法，然后有了07年的物權(quán)法，所以結(jié)論就是憲法有關(guān)國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制的規(guī)定，實(shí)際上引申出來(lái)就是民事立法者必須適時(shí)地創(chuàng)造出足夠的民事規(guī)范來(lái)回應(yīng)這個(gè)體制的需求。它不但沒(méi)有違反憲法，而相反它只是剛剛跟上憲法這種變革的腳步而已。

那我們接下來(lái)要問(wèn)的問(wèn)題就是，憲法要求提供一些有效的民事規(guī)范，民事規(guī)范需要這么大量來(lái)處理，原因一方面在于基本規(guī)則的不足；另外一方面，政策性的民事規(guī)范對(duì)于一些市場(chǎng)介入的管制，包括主體和客體，一些政策性的強(qiáng)制或引導(dǎo)，保護(hù)消費(fèi)者、勞工、農(nóng)民等等。這些對(duì)于普通的民事關(guān)系、特別的民事關(guān)系加在一起，大量的民事規(guī)范需要立法者來(lái)提供，用什么樣的方式有效的組裝起來(lái)？到今天，我們還是沒(méi)法替代的就是用法律，用所謂的成文法。它是由法律條文來(lái)組成的，這些法律條文是一些條件程式，就是若如何則如何，它可能是一個(gè)完全法條加幾個(gè)不完全法條合組一個(gè)規(guī)則，規(guī)則和規(guī)則之間再組裝起來(lái)。那因此我們所有的法律大概都是這樣的形式，一百多條、兩百條合組處理一定領(lǐng)域，一些問(wèn)題。那它要能夠讓被規(guī)范的人或者是法律適用者，能夠很快的去理解、去操作它，那這需要立法者去花很大的力氣去做這件事情。我們可以得到初步的結(jié)論，就是在以法條和法律為主要形式的大陸法系的國(guó)家，它大概都面臨這樣的困難，現(xiàn)在把這些規(guī)范組裝起來(lái)，組裝成一個(gè)單行法律里、一個(gè)法典里，幾乎是不可能的，因?yàn)樗菦](méi)有意義的，對(duì)于法律的理解、適用沒(méi)有 3 任何意義。我們?cè)跉v史上有過(guò)這樣的嘗試，普魯士普通法在18世紀(jì)之后是幾萬(wàn)個(gè)條文，這樣的在當(dāng)時(shí)也許還有一定程度的信息取得的意義，把它組裝起來(lái)，在信息的工具不足的時(shí)候，很難說(shuō)它是完全沒(méi)有意義的。在今天來(lái)講，我們信息工具來(lái)講，一個(gè)松散匯編式的法律擺到一起，一點(diǎn)都不困難，但毫無(wú)意義，因?yàn)閷?duì)于適用者來(lái)講，沒(méi)有幫助。

所以，你必須是一個(gè)有效的立法，也就是那個(gè)法律是相當(dāng)程度體系化，讓被規(guī)范的人、操作的人很快的理解、操作。這里簡(jiǎn)單的說(shuō)，大概只有兩個(gè)可能，一個(gè)我把它稱之為民法典的模式；一個(gè)叫做部門民法的模式，也就是垂直的切割。在沒(méi)有辦法組裝到一個(gè)匯編式的法典中的時(shí)候，你把這么多的一些普通的規(guī)范加上一些剛剛講的管制型的規(guī)范、引導(dǎo)型的規(guī)范、這些復(fù)雜的民事規(guī)范組裝起來(lái)，那就有兩個(gè)選擇，一個(gè)是把這些規(guī)范做一個(gè)垂直的切割，一個(gè)是做一個(gè)水平的切割。那這種垂直式的切割，我稱之為部門民法，這是我杜撰的，方便思考。它的意思是針對(duì)特定的社會(huì)部門，或者功能領(lǐng)域，去組裝起一個(gè)一個(gè)相當(dāng)體系化的東西，比方針對(duì)農(nóng)村都可能出現(xiàn)私法關(guān)系去規(guī)范，包括哪些人、哪些東西、然后哪些行為一個(gè)一個(gè)組裝起來(lái)，比方說(shuō)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)的法律、或者物業(yè)管理的法律或者針對(duì)一定的功能、一定交易型的擔(dān)保法、經(jīng)濟(jì)合同法，它的特色就是把這里頭所有的規(guī)范組裝到一起，都有普通的規(guī)則、基本的規(guī)則、也有政策性規(guī)則，甚至有程序的行政管制的規(guī)定、程序的規(guī)定、處罰的規(guī)定擺到一塊。這樣適用者很快會(huì)找到他要的東西，而且體系化。那對(duì)于一個(gè)從行政管制垂直的計(jì)劃型經(jīng)濟(jì)的法律體系轉(zhuǎn)換到水平的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，這種轉(zhuǎn)換蠻方便的，第一個(gè)成熟就通過(guò)一個(gè)，然后適用者也會(huì)很快找到他需要的東西。但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，垂直的切割會(huì)出現(xiàn)操作的困難。長(zhǎng)遠(yuǎn)看的話，它的普通的規(guī)則在不同法律間存在著，在這種交易和那種交易之間或者是農(nóng)業(yè)領(lǐng)域與勞工領(lǐng)域之間，它們之間的關(guān)系是什么？它們的關(guān)系可能是普通特別的關(guān)系也可能是相互特別的關(guān)系，所以從長(zhǎng)程的角度來(lái)看，它適用的邊際成本會(huì)不斷地增加，短期來(lái)看，它其實(shí)是比民法典容易做，也容易很快的運(yùn)用。

那我講的民法典就是一種水平式的切割，它就是屬于最基本的規(guī)范，它的主體與客體抽象到不能再抽象了。主體只有自然人與法人，客體就是動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，加上權(quán)利。在沒(méi)有任何進(jìn)入市場(chǎng)的管制或價(jià)格的管制、任何的其它的政策的引導(dǎo)的情況下，它的平等主體之間的一個(gè)基本的關(guān)系，那個(gè)關(guān)系大概要去找出一些最接近這個(gè)社會(huì)運(yùn)作的狀態(tài)。在我們的全球化經(jīng)濟(jì)下，事實(shí)證明市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)改變很多的人格，這很接近亞當(dāng)史密斯的假設(shè)，即每個(gè)人都是理性的經(jīng)濟(jì)人，他會(huì)為自己在一定責(zé)任之下，把利益最大化。在這個(gè)假設(shè)中，去建構(gòu)一個(gè)出賣人與買受人之間的關(guān)系、一個(gè)出租人與承租人之間的關(guān)系，它不去問(wèn)一個(gè)汽車的承租人或者輪船的買受人之間需要什么特別管制的地方，它只問(wèn)假如那個(gè)沒(méi)有任何政策干預(yù)的話，那個(gè)基礎(chǔ)規(guī)律是什么？然后把你需要特別規(guī)定的地方，對(duì)于承包經(jīng)營(yíng)土地，它的抵押的交易，它就把他擺在特別法里頭，特別法只需要就特殊的人、事、實(shí)地、物去做特別規(guī)定，不特別的地方就回到基本的規(guī)定。用這種普通的特別、特別的特別，在臺(tái)灣來(lái)講，很容易找到這樣一種承接的關(guān)系，民法上的土地法是指就權(quán)力的標(biāo)的來(lái)講，特別針對(duì)土地。土地法里面有若干保護(hù)城市土地使用人跟農(nóng)村的土地使用人、耕作人的一些政策性的民事特別規(guī)定。然后再針對(duì)價(jià)格管制，我們有《三七五減租條例》，它是土地法的特別法，我們還有針對(duì)農(nóng)村土地交易的，《耕者有其田條例》屬于特別法的特別法。到了1970年，土地政策改變，農(nóng)業(yè)發(fā)展條例在這樣的基礎(chǔ)上，所以民法典就是去創(chuàng)造一個(gè)最抽象的、最精確的概念，然后把這些概念組合成一些規(guī)則，這些規(guī)則就建立在沒(méi)有政策干預(yù)的情況之下，它們是如何做交易的。這個(gè)交易最符合一般人，任何一個(gè)市場(chǎng)參與者都會(huì)接受的一些規(guī)則。民法典的困難是技術(shù)性的困難，你怎么去把這些規(guī)則弄出來(lái)。但是它的優(yōu)點(diǎn)，經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)的試驗(yàn)，我們可以看到，它如果能夠掌握普通法的精髓，然后，能夠創(chuàng)造出精確的概念，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫲阉M裝起來(lái)以后，它可長(zhǎng)可久，歷久彌新。因?yàn)樯鐣?huì)的思潮會(huì)改變、社會(huì)的很多因素在改變，它會(huì)用特別法去處理這些問(wèn)題。等到那些思潮又變回來(lái)的時(shí)候，那些特別法再拿掉，始終會(huì)回到民法。所以，4 它的訣竅我認(rèn)為主要有兩個(gè)：我們這里主要談普通特別的關(guān)系。但是另外一個(gè)因素，今天不深入談，我認(rèn)為同樣重要，它內(nèi)建的一些機(jī)制和外造的一個(gè)機(jī)制就是所謂普通特別這種水平的切割，內(nèi)建的機(jī)制我自己杜撰的名詞叫作“轉(zhuǎn)介條款”。也就是說(shuō)我用另外一個(gè)圖來(lái)表達(dá)，用管制和自治這樣的對(duì)比，這樣一個(gè)理想形態(tài)來(lái)說(shuō)明，民法典嘗試去想象、創(chuàng)造一個(gè)自治的世界，就是沒(méi)有政策干預(yù)的世界，這個(gè)世界上沒(méi)有這樣一個(gè)東西，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)國(guó)家，國(guó)家不可能是完全放任不管的，多多少少不同的時(shí)期都有些管制，那這倆個(gè)沖突怎么去調(diào)和？除了用外造的特別法去調(diào)和以外，還有很重要的就是內(nèi)建的一些管道，讓這些國(guó)家的強(qiáng)制可以適度的去介入司法關(guān)系。這內(nèi)建的條款就像我們合同法管制這個(gè)合同的有效力的強(qiáng)制禁止規(guī)定，強(qiáng)制禁止規(guī)定源源不絕的出現(xiàn)在很多行政部門里頭。當(dāng)然我也注意到，我們?cè)诓僮鬟@個(gè)條文上的一些問(wèn)題，對(duì)這些問(wèn)題的一些討論，這些今天不去深入。但是，我現(xiàn)在指出的這個(gè)內(nèi)建的轉(zhuǎn)介條款是另外一個(gè)調(diào)和自治的民法典和管制的這些法律、行政命令的重要機(jī)制。在合同法、侵權(quán)法，臺(tái)灣參考德國(guó)的所謂違反保護(hù)他人的法律，這也是強(qiáng)制禁止的規(guī)定，另外像權(quán)利濫用所有權(quán)界限的那個(gè)條文，或者像不當(dāng)?shù)美ɡ镱^的不法的、違反強(qiáng)制禁止的規(guī)定的或者違反善良風(fēng)俗的這些行為，它排除掉不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。這里大概在民法典的設(shè)計(jì)，看到的好像是很抽象的一些規(guī)則，它其實(shí)是內(nèi)建的一些東西。那這個(gè)與那個(gè)特別民法是兩套東西。同樣它都是去調(diào)和一種動(dòng)態(tài)的管制和一種長(zhǎng)期的、不變的基本規(guī)范。它是兩套機(jī)制，特別民法是用特別優(yōu)于普通這樣的機(jī)制來(lái)處理，而轉(zhuǎn)介條款是交給法官、民事法官去把關(guān)。這個(gè)強(qiáng)制禁止的規(guī)定在什么時(shí)候影響司法關(guān)系的？什么時(shí)候應(yīng)該要影響司法關(guān)系的？強(qiáng)制禁止規(guī)定什么時(shí)候是要變成獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任的原因？什么時(shí)候它不是？由普通的法院的民事法官去做斟酌，去做價(jià)值利益的權(quán)衡，去做司法自治和管制規(guī)定的權(quán)衡。這里有非常多的細(xì)節(jié)，以后有機(jī)會(huì)討論，這里就不多說(shuō)了。

也許有人要問(wèn)所謂的水平切割和垂直切割是不是我杜撰的？這些好像我們談民法典的時(shí)候沒(méi)有談到。但是在我的理解，德國(guó)民法典的歷史里頭，在座的石老師是專家，法國(guó)民法典、德國(guó)民法典已經(jīng)有很多的討論，我個(gè)人學(xué)識(shí)是比較淺薄的。但是，我們也許要正確認(rèn)知這差距100年的民法典，社會(huì)背景是完全不同的。也就是說(shuō)，在1804年的拿破侖民法典出臺(tái)的時(shí)候，它真的還是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，基本上在當(dāng)時(shí)，它凸顯的一些自由、平等、博愛(ài)的精神是它最大的特色，對(duì)當(dāng)時(shí)封建的、很多的遺留的中世紀(jì)的分裂的法律秩序，通過(guò)民法典來(lái)體現(xiàn)。德國(guó)民法典也很被歌頌它的統(tǒng)一法律適用的功能，德國(guó)當(dāng)時(shí)雖然國(guó)家是統(tǒng)一的，但是它的法律是不統(tǒng)一的，它的民事規(guī)范有日耳曼法、法國(guó)的民法，也有用到羅馬法。那德國(guó)民法也有統(tǒng)一民法適用的功能，可是德國(guó)民法典最最歌頌的，絕對(duì)不是它的類似法國(guó)民法典那樣的自由主義、個(gè)人主義的精神。原因是在19世紀(jì)初20世紀(jì)末期時(shí)，德國(guó)已經(jīng)是一個(gè)高度工業(yè)化和城市化的社會(huì)，當(dāng)時(shí)它的都市人口差不多已經(jīng)超過(guò)鄉(xiāng)村人口，勞工占就業(yè)人口中超過(guò)三分之一。除了它高度的工業(yè)化、都市化，社會(huì)的改變也很大，在俾斯麥主政之下，它是當(dāng)時(shí)歐洲社會(huì)化程度最高的，因?yàn)樗⒆钤绲纳鐣?huì)福利制度，還有他的政黨政治其實(shí)已經(jīng)左右了一切。也就是說(shuō)，沒(méi)有人再會(huì)把像1804年拿破侖法典那樣的自由主義當(dāng)成德國(guó)民法典的新元素，因?yàn)橐呀?jīng)是舊的東西。當(dāng)是德國(guó)人談得最多的是社會(huì)問(wèn)題，你怎么去解決這種貧富不均的問(wèn)題、失業(yè)的問(wèn)題、工業(yè)化的問(wèn)題？所以，民法典那個(gè)看起來(lái)所謂的市民法，現(xiàn)在如果我們還誤以為德國(guó)民法貢獻(xiàn)在這，在當(dāng)時(shí)它是被批評(píng)最厲害的地方，就在這里。那為什么德國(guó)民法典影響力并未因此而減少，雖然它看起來(lái)是維持舊的意識(shí)形態(tài)。它的影響力，我們看到比方影響荷蘭民法的轉(zhuǎn)向，從大幅受到法國(guó)民法的影響，到轉(zhuǎn)向德國(guó)民法，歐洲很多國(guó)家轉(zhuǎn)變。大概20世紀(jì)的民法很少能脫離德國(guó)民法典的影響，包括蘇聯(lián)的民法、亞洲一些國(guó)家的民法、日本的轉(zhuǎn)向。大概除了殖民這種方式以外，自由選擇移植的話會(huì)選擇德國(guó)式的民法典。第一個(gè)很重要原因它真的元素在我看是我剛才講的那個(gè)民法典模式，它用精確的概念、邏輯的把它組裝出來(lái)。它的邏輯性就在于它的雙層的普通特別關(guān)系，它的外造的普通 5 特別關(guān)系跟內(nèi)建的普通特別關(guān)系。我們說(shuō)，最大公約數(shù)的把共同的東西往前提到括號(hào)外頭，再?gòu)男±ㄌ?hào)、中括號(hào)，最后有民法總則、有債、有物、然后我們有身份這種特殊的財(cái)產(chǎn)非財(cái)產(chǎn)關(guān)系、親屬繼承，然后，在每一編里頭有通則、有各論，每個(gè)各論里頭有買賣，有通則各論。這種內(nèi)建的普通特別關(guān)系，它的邏輯是一路推上去的，正是法國(guó)民法典沒(méi)有的元素。這個(gè)元素使得它恰恰相反，它是抽離意識(shí)形態(tài)的，它就是用這種方式來(lái)抽離原來(lái)的自由主義的意識(shí)形態(tài)，它把它變成一個(gè)中性的東西。它可以讓高度社會(huì)主義蘇聯(lián)來(lái)使用，同樣它可以讓高度資本主義西歐國(guó)家來(lái)使用，因?yàn)樗浅橄蟮臇|西，它擺在最底層，你可以做高度的介入擺在上面，或者通過(guò)我剛才講過(guò)的來(lái)處理，這是它真正創(chuàng)造的新的民法典，也是在20世紀(jì)會(huì)發(fā)生影響力的觀念，它創(chuàng)造新的、真正的民法典的模式。那德國(guó)在制定民法典的時(shí)候，已經(jīng)不是沒(méi)有一些特殊的民事關(guān)系，像剛才講的它的社會(huì)福利的法制里頭或者是特殊的鐵路責(zé)任法等等都有，一定程度和這里是類似的，雖然不一樣。它是去回填，就像蓋房子，先蓋上層建筑，之后再蓋底層。在工程上，不太可能做到，但是在社會(huì)上是可能做到的。它是在回填一個(gè)基礎(chǔ)的東西，它是非常有意識(shí)的在回填一個(gè)底層的東西。所以，在德國(guó)民法，你是不會(huì)看到在民法典去擬制、擬用特別法，因?yàn)樗窃诘讓拥?，特別法去擬用民法、去改變民法。它是非常有意識(shí)在做，那我的證據(jù)就是在民法典完成立法的時(shí)候，有個(gè)著名的論戰(zhàn)。當(dāng)時(shí)，事實(shí)上，左邊的這個(gè)社會(huì)民主黨對(duì)于民法典的批評(píng)是很多的，那么中間重要的幾位，一位有代表性的就是Otto v.Gierke，他是一個(gè)有機(jī)體理論、著名的公法教授。他有如上的批評(píng)，在圖片里頭，他幾乎可以稱之為100年前的鞏獻(xiàn)田教授，講的非常像。當(dāng)時(shí)代表民事立法者回答這個(gè)問(wèn)題的是另外一位著名的重量級(jí)的Gottlieb Planck法官，他是少數(shù)委員會(huì)里頭的非教授、實(shí)務(wù)界的重量級(jí)的法官，但是他有寫很多東西。然后，現(xiàn)在德國(guó)的民法史最重要的學(xué)者Wieacker在他的書里頭，把它定位成最接近民法典之父。所以，Gottlieb Planck絕對(duì)有代表性。他不是從理念、意識(shí)形態(tài)上說(shuō)，他講的很簡(jiǎn)單，民法典從來(lái)都不想要解決社會(huì)問(wèn)題，民法典給自己的任務(wù)不是要做上層建筑，它是要做下層建筑。所有這些要解決資源重分配的問(wèn)題，要解決適當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)管制的問(wèn)題，這個(gè)任務(wù)我們是交給特別民法，民法典要做一個(gè)更根本的東西。關(guān)于那些問(wèn)題，我們讓特別法來(lái)做，這就是它的問(wèn)答。那么這個(gè)問(wèn)答雖然在立法理由里面沒(méi)當(dāng)成思考的因素，但回頭看，他們是在這個(gè)共識(shí)之下做的。所以，在我看來(lái)，德國(guó)民法典真正的最重要元素是它的中立性，它的意識(shí)形態(tài)的中立性。所以，如果我們說(shuō)，法國(guó)民法代表一種政治理念、社會(huì)理念。它就是一個(gè)新的社會(huì)藍(lán)圖的話，德國(guó)民法恰恰是畫布，它只是提供一個(gè)很白的畫布，你可以讓多個(gè)時(shí)代的立法者依照它的多數(shù)、它的思考去涂上他要的顏色。它只是提供這樣一種可能性，它不是一個(gè)政策的結(jié)果，它只是一個(gè)政策的工具。也就是民法典它提供的那些規(guī)范，它可能是未來(lái)稅法使用的基本概念，稅法大量使用所有權(quán)了，典權(quán)了等等。它必須要有這些規(guī)范、規(guī)則做政策調(diào)整的基礎(chǔ)。同樣的，人們的交易、人們的契約是用民法典大量的任意規(guī)范作為參考的基礎(chǔ)，所以民法典是一個(gè)基礎(chǔ)的規(guī)則，它的功能是一個(gè)工具，它不是最后的結(jié)果。所以你可以創(chuàng)造一個(gè)結(jié)果，你可以創(chuàng)造一個(gè)時(shí)代綠色的民法，可是你的民法典是白色的，你可以創(chuàng)造一個(gè)紅色的民法，你們的民法典都是白色的。所以這個(gè)是放之四海而皆準(zhǔn)的一個(gè)最主要的挑戰(zhàn)。那因此如果我們要從不同的國(guó)家，要從憲法，你還是不能回避憲法的檢驗(yàn)。對(duì)于你現(xiàn)在立法者創(chuàng)造出來(lái)的種種的民事規(guī)范，你用一個(gè)部門民法的思考去檢驗(yàn)民法典，其實(shí)是提了一個(gè)錯(cuò)誤的問(wèn)題。所以你的回答其實(shí)很簡(jiǎn)單，民法典沒(méi)有要處理這些問(wèn)題，就像所講的。但是如果現(xiàn)在制定的是部門民法，你不能回避這些問(wèn)題。如果憲法是高度的要求國(guó)家做這樣、那樣的管制，對(duì)于某一些領(lǐng)域做高度的介入和保護(hù)或者是排除某一些交易的話，那立法者的這個(gè)超過(guò)了或不足，它就是違憲。違憲就是違憲，不會(huì)因?yàn)槊穹ㄓ惺裁戳瞬黄鸬莫?dú)立的理念。我一直強(qiáng)調(diào)民法絕對(duì)不是獨(dú)立王國(guó)，任何一個(gè)國(guó)家它的法律是應(yīng)然世界，不可能左手和右手打架，在最高位階的憲法不能抵觸，包括民法不能抵觸。但是，如果民法典它是我們剛剛講的模式的話，它很難抵觸，它如果要跟憲法不能 6 用比例原則，因?yàn)樗鼪](méi)有在做所得的重分配，它沒(méi)有做任何的這些管制。它真正可能要憲法檢驗(yàn)，但是一個(gè)東西最接近，在我想來(lái)想去，就是所謂體系的一致性。這個(gè)立法者制定這些規(guī)則要有最低程度的邏輯性，它不能在某個(gè)領(lǐng)域，它對(duì)于這個(gè)過(guò)度的惡意去排除，給它一定的責(zé)任，但另外一個(gè)領(lǐng)域完全放開，這一類的明顯的矛盾是立法者可能打亂違憲程度。在臺(tái)灣有一個(gè)民法的憲法解釋就是共有物分管契約，它的第三人效力到底合不合憲？大法官只有說(shuō)他違憲，原因就是說(shuō)它是個(gè)債權(quán)契約。因?yàn)槊穹ㄒ呀?jīng)創(chuàng)造了一個(gè)規(guī)范，不能說(shuō)憲法要求你債物二分，至少憲法要求立法者你至少已經(jīng)在債物二分的原則下建構(gòu)財(cái)產(chǎn)法體系，你不能在另外一個(gè)為了方便，讓債物二分打破，不管契約沒(méi)有公示。所以甲、乙、丙對(duì)于一個(gè)房子的分管契約，對(duì)于買受人?。ǚ蓊~的買受人）來(lái)講，它是沒(méi)有拘束力的，就是因?yàn)槟愕捏w制必須一致。大概對(duì)于這樣一個(gè)基礎(chǔ)規(guī)范模式，憲法大概只能做這樣的要求?？墒?，另外一方面，如果你把你的民法典走向部門民法模式的話，你必須面對(duì)這一類的憲法制約，你的民事立法者在憲法要求的情況下，做的是不是夠了？所以，在民法典里頭，我們過(guò)去看到很多時(shí)候，我們會(huì)犯一些錯(cuò)誤，包括早期的常見(jiàn)錯(cuò)誤，比如，這個(gè)對(duì)于債務(wù)人過(guò)度的保護(hù)或債權(quán)人，它錯(cuò)在哪里？錯(cuò)在把債權(quán)人或債務(wù)人或所有人當(dāng)成是特定的族群，出賣人好像是資本家、買受人是消費(fèi)者、出租人是有錢人，承租人是可憐的利用人，實(shí)際上，可能承租人是非常有錢的，而出租人可能是小企業(yè)。我這里要講，民法所建構(gòu)的是高度的、超離社會(huì)現(xiàn)實(shí)、超離你的，你可能在這一分鐘下一分鐘是買受人、出賣人，這就是德國(guó)民法典建構(gòu)的東西。我們有特別提到，比方，聯(lián)邦快遞公司它不可能是經(jīng)濟(jì)的弱者，但是它在民法典的交易里頭，大部分情況好像是提供勞務(wù)的。

前面這時(shí)間花太多，只是說(shuō)要正確理解德國(guó)民法典的影響力在上個(gè)世紀(jì)的建構(gòu)是在這個(gè)東西上頭。那么，我們要把這兩個(gè)模式去做一下比較，會(huì)發(fā)現(xiàn)是兩個(gè)很鮮明的對(duì)比。也就是說(shuō)，民法典的模式是水平的，然后它是抽象的，它是個(gè)體的觀點(diǎn)。就是我們用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分類的話，部門民法是總體的觀點(diǎn)，民法典它指導(dǎo)的理念就是剛剛講的個(gè)體的自治的觀點(diǎn)。那它在處理公私匯流的方式，它是用剛剛講的外接跟內(nèi)建的這種方式，它對(duì)于個(gè)別的規(guī)范、個(gè)別的功能，它是完全中立的，不做資方、勞方、消費(fèi)者這些思考，它的規(guī)范對(duì)象是法官，不是一般人，它就是一個(gè)單純裁判法。當(dāng)法律通過(guò)了民法典到法官手上的時(shí)候，一般人不需要知道才會(huì)去買賣、才會(huì)去出租東西。立法者要去跟著交易的腳步，去掌握交易最符合人性、最符合市場(chǎng)的本質(zhì)的交易的規(guī)則，最后，法官作的判決讓大家大體會(huì)滿意。民法典是這樣一個(gè)本子，所以民法典的規(guī)范風(fēng)格是偏重在精確和邏輯，而不需要經(jīng)常修改。民法典就是一個(gè)法律專業(yè)的基本功，它直接就是一本教科書，它核心控制偏重在體系建立。部門民法在這些因素上是完全對(duì)立的。

我們回頭來(lái)看，2005年底發(fā)生的爭(zhēng)議，我們會(huì)問(wèn)這樣一個(gè)質(zhì)疑，就是說(shuō)，如果這個(gè)質(zhì)疑是對(duì)的，2002年人大法工委說(shuō)，物權(quán)法要分開立法，最后組裝成一個(gè)民法典。物權(quán)法是民法典一部分的話，那么質(zhì)疑者更應(yīng)該質(zhì)疑的是合同法。如果這一類的財(cái)產(chǎn)法會(huì)是制造貧富對(duì)立、社會(huì)懸殊的罪魁禍?zhǔn)椎脑?，那作為原因的合同法，它恐怕要扛更大的?zé)任，而不是作為結(jié)果的物權(quán)法。它為什么結(jié)果恰恰是好像合同法的時(shí)候風(fēng)平浪靜？其實(shí)它的回答應(yīng)該是一致的，這兩部法律的功能都不在這里。但是我們反過(guò)來(lái)再說(shuō)，為什么物權(quán)法會(huì)引起這樣的意識(shí)形態(tài)的爭(zhēng)議、憲法的爭(zhēng)議？可能物權(quán)法在立法技術(shù)上有不妥，它不近符合我們講的民法典的模式。去比較物權(quán)法和合同法的立法技術(shù)的話，合同法大概百分之九十是符合我們講的民法典的模式。我們這個(gè)民法典和部門民法的模式，其實(shí)都是馬克思韋伯講的理想形態(tài)，它幫助我們思考。其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)世界大概沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家的民法典是徹底符合我們講的民法典的模式。但是我們只能說(shuō)大概，合同法你看是高度抽象的，是高度抽象、高度中立的。但是物權(quán)法就不一樣了，物權(quán)法似乎立法者有一些心理障礙，他總覺(jué)得這里涉及到的是不一樣的一些東西。這里有相當(dāng)多的中國(guó)的特色，有一些社會(huì)主義體制的特色，它必須把這些前提性 7 的東西交待出來(lái)，包括多重所有權(quán)的資源分配的不同。所以它一定程度上，比起合同法，放棄了抽象、中立的要求。也就是應(yīng)當(dāng)在我看來(lái)是蠻明顯的，混合的部門民法的形態(tài)在制定這樣一個(gè)法律。所以我們看到，這個(gè)里面比方花了很多條文去處理國(guó)家、集體所有、私人所有，而不是像一般20世紀(jì)我們看到的多數(shù)民法典，所有權(quán)就是所有權(quán)，不管主體是誰(shuí)，就是所有權(quán)。那這所有權(quán)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)里頭會(huì)因?yàn)楹芏嗟奶貏e法而區(qū)隔它的內(nèi)涵，農(nóng)地的所有權(quán)一定和工業(yè)用地或者是文教用地的是不一樣的。我們常說(shuō)在臺(tái)北的每一塊地都不一樣，夸張點(diǎn)講是這樣。除了市場(chǎng)供需的造成市場(chǎng)價(jià)格的不同，法令是更重要的原因，因?yàn)橛卸际杏?jì)劃法，有各種管制法?？稍诿穹ㄉ鲜强床怀鰜?lái)的，民法上都稱為所有權(quán)，土地的也好，車子的也好都稱為所有權(quán)。它把它拉底到最低的情況，我們的物權(quán)法它的不夠抽象也在于，你看同樣在土地上蓋房子，你叫宅基地使用權(quán)，或者叫建設(shè)用地使用權(quán)，是因?yàn)樗乃袡?quán)的門類不一樣。或者我們看在抵押權(quán)那里，它去規(guī)定一些管制，明顯是政府是在轉(zhuǎn)型階段去管治，比方四荒地，它通過(guò)招標(biāo)的程序，這種可以設(shè)定抵押，可是其他的農(nóng)村用地不可以設(shè)定抵押，這里是特別法。如果用民法典模式來(lái)思考，這個(gè)東西可能十年以后它的流轉(zhuǎn)范圍會(huì)擴(kuò)大，那民法典實(shí)際是要解決一個(gè)問(wèn)題，什么叫抵押的交易？這是一種擔(dān)保交易，這是一種對(duì)移轉(zhuǎn)占有的交易，那么它的功能在哪里？民法典只要交待這個(gè)規(guī)則，創(chuàng)造這樣的概念就夠了。它不需要去管哪一個(gè)標(biāo)的，什么人可以進(jìn)入市場(chǎng)，這個(gè)擔(dān)保交易的市場(chǎng)，它不需要回避。一旦規(guī)定了，其實(shí)在做部門，那你又沒(méi)有真正把它規(guī)定很清楚，你還有一些特別規(guī)定在外頭，你有擔(dān)保法、有土地承包條例，這時(shí)候普通法和特別法的關(guān)系已不夠清楚。其他的國(guó)家包括資本主義國(guó)家絕對(duì)不是如想象的，全部都私有化。歐洲很多國(guó)家的所有權(quán)是很廣泛的，包括臺(tái)灣，臺(tái)灣的國(guó)有、公有的土地，跟其他的標(biāo)的是非常多的，多重所有其實(shí)是一個(gè)普遍現(xiàn)象，在資源分配也好，在空間的管制上是有必要的。那中間假如沒(méi)有釋出市場(chǎng)的話，它本來(lái)就不在民法規(guī)范的范圍，我們有國(guó)有財(cái)產(chǎn)法，它規(guī)范純粹的公有的內(nèi)部的關(guān)系。但是如果要釋出市場(chǎng)，它就是所有權(quán)。它不需要在民法里交代它是誰(shuí)所有。把這些部門民法的東西夾雜在民法典里，然后引來(lái)這些批評(píng)，在我看來(lái)是事出有因的，那是不是有必要這樣做？立法是不是有必要？因?yàn)槿绻惴诸惒磺宄氐脑?，就跟合同法一樣，它可以讓立法者有更清楚地，更邏輯的思考的空間，去思考我要做多大的管制？做多大的調(diào)整？去針對(duì)特殊的主群，針對(duì)特殊的人、事、實(shí)地、物去做一些調(diào)整。臺(tái)灣有犯過(guò)錯(cuò)誤，我們的民法典曾經(jīng)想過(guò)要社會(huì)化一點(diǎn)，比較容易得到掌聲，我對(duì)哪些弱勢(shì)的人提供一些保護(hù)，看起來(lái)比較不那么不食人間煙火，有那么一點(diǎn)點(diǎn)，在哪里好像特別保護(hù)了誰(shuí)。通常這種條文久了就會(huì)有問(wèn)題，包括像絕押條款，現(xiàn)在臺(tái)灣就走向放松了。那少數(shù)的耕作人保護(hù)的東西，到后來(lái)土地政策改變，農(nóng)業(yè)要加大利用，農(nóng)村人口外流，農(nóng)業(yè)發(fā)展條例結(jié)果比民法還普通法，特別尷尬，結(jié)果特別法比普通法還要普通法。如果我們掌握一個(gè)大方向，民法典是要去做一個(gè)普通法，一個(gè)最普通的普通法，我們也許可以避免掉這場(chǎng)爭(zhēng)論。

那么同樣的思考，我們?cè)谔幚硐乱浑A段的侵權(quán)責(zé)任法的問(wèn)題，在我看來(lái)要問(wèn)的也是一個(gè)很簡(jiǎn)單的問(wèn)題，我們不可能把所有侵權(quán)責(zé)任都塞在民法典里，而且那也不是一個(gè)很好的方向。因?yàn)橛刑嗟那謾?quán)責(zé)任法現(xiàn)在是政策的工具，它是基于管制的考量，比方環(huán)保政策的考量，或者是知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的考量，去做的特別的責(zé)任侵權(quán)法。它不是建立在以司法自治為考量的人的事實(shí)行為、競(jìng)爭(zhēng)行為，它的一個(gè)界限，它可以負(fù)責(zé)的界限，所以，它是過(guò)錯(cuò)責(zé)任或是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。我們要問(wèn)的一個(gè)問(wèn)題是要把哪一些侵權(quán)法規(guī)范切割出來(lái)，而那些規(guī)范是最普通的，然后把比較特別的留在外面。當(dāng)然，這里有一個(gè)前提性的問(wèn)題，就是侵權(quán)法切割出來(lái)作為獨(dú)立的法律，這其實(shí)是另外一個(gè)問(wèn)題，至少有另外一種模式叫做債法，把侵權(quán)當(dāng)成和合同一樣債的原因一起塞到債法里，我個(gè)人沒(méi)有明顯的偏好，我認(rèn)為兩者都言之成理。現(xiàn)在，從例外一個(gè)角度切入，不把侵權(quán)當(dāng)債的原因，把侵權(quán)當(dāng)即有的權(quán)利保護(hù)的規(guī)定、責(zé)任的規(guī)定，建立侵權(quán)責(zé)任法。我認(rèn)為從一個(gè)邏輯思考來(lái)講，這樣的建構(gòu)也非常好。侵權(quán)責(zé)任法單獨(dú)立法，8 它只會(huì)有一個(gè)后果，債法還有沒(méi)有立法的必要？因?yàn)?，它把原?lái)德國(guó)債法的蠻重要的胳膊拆掉了。但是，真正的問(wèn)題是侵權(quán)責(zé)任法我們到底要保留哪一些規(guī)范作為真正的普通的規(guī)范，然后再把它內(nèi)部去普通特別化，比方以過(guò)錯(cuò)責(zé)任作為原則，以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或中間責(zé)任作為另外，哪個(gè)作為另外的另外，這個(gè)建構(gòu)一個(gè)普通的侵權(quán)法。然后把一些明確的保護(hù)消費(fèi)者、保護(hù)信息不對(duì)稱這些考量的特殊侵權(quán)法留在外面，這不是今天的主題，不予多談。但是我個(gè)人還是有一些遲疑，就是說(shuō)，現(xiàn)在第二審議稿里頭，保留著是不是很清楚的一個(gè)普通侵權(quán)法的規(guī)范。如果它確實(shí)沒(méi)辦法把所有侵權(quán)法都塞進(jìn)去，也不應(yīng)該這樣做的話，比方我們把環(huán)保性質(zhì)的侵權(quán)法塞進(jìn)去的話，那我們是假設(shè)環(huán)保是一個(gè)永續(xù)的東西，也許有它的道理。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)法為什么不放進(jìn)去？就是這里的選擇的基礎(chǔ)在哪里？可能立法者，如果我們是建構(gòu)在一個(gè)普通民法典模式的話，我們要先回答這樣一個(gè)問(wèn)題。

所以，在我看來(lái)，民法典的立法未來(lái)還會(huì)不斷回到這個(gè)大方向的問(wèn)題。如果同意這個(gè)方向的話，其實(shí)民法典的立法者就是要把自己放空。從現(xiàn)在的各種的前提的問(wèn)題，回到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的原點(diǎn)，回到人性自立的原點(diǎn)去建構(gòu)。那么，從這角度來(lái)看，面向21世紀(jì)的民法典，它就像德國(guó)民法典，保留了大部分法國(guó)民法典好的東西，加入它的新元素。這個(gè)21世紀(jì)中國(guó)民法典，它可以加入一些新的元素，然后去重新解釋20世紀(jì)的典范——德國(guó)民法典到底它的缺點(diǎn)在哪里，去重構(gòu)的可能性有哪些。從這個(gè)角度去思考，其實(shí)在我看來(lái)，有很多還是可以去創(chuàng)新的。那這個(gè)后面就是我想談的，就是如何去重構(gòu)一個(gè)財(cái)產(chǎn)法體系，這其實(shí)是非常大的一個(gè)問(wèn)題，但是如果是可以僅僅從德國(guó)民法典的不足來(lái)看的話。后面主要是從德國(guó)民法典的物權(quán)編的缺點(diǎn)來(lái)看，其實(shí)它蠻清楚的，各位要是仔細(xì)看債編的體系，債編通則是非常成功的，從各種之債抽出來(lái)，然后有一些清楚的原則。可是物權(quán)的結(jié)構(gòu)幾乎沒(méi)有通則，通則其實(shí)就是所有權(quán)，然后把所有權(quán)的規(guī)范有一部分就轉(zhuǎn)用到其他的物權(quán)。所以物權(quán)其實(shí)是一個(gè)沒(méi)有完整建構(gòu)的一個(gè)產(chǎn)品，一個(gè)半成品。物權(quán)到底有哪些基本原則？我的結(jié)論最后是說(shuō)，物權(quán)可以合理獨(dú)立成編只有一個(gè)理由，就是物權(quán)法定。因?yàn)樗皇亲杂蓜?chuàng)設(shè)的，所以它非從債編離開不可。這是它唯一的地方，因?yàn)樗臼且粋€(gè)半成品。物權(quán)到底是什么構(gòu)成的？我們看到物權(quán)教科書告訴我們的物權(quán)跟債權(quán)的不同，它確實(shí)不同?？墒俏覀兊慕炭茣鋵?shí)犯得最大的錯(cuò)誤是它把物權(quán)整個(gè)的思考建構(gòu)在所有權(quán)的圖像上，雖然所有權(quán)其實(shí)只是物權(quán)的一部分，就是我剛才講，物權(quán)通則其實(shí)就是所有權(quán)。你會(huì)發(fā)現(xiàn)區(qū)別在于物權(quán)，如果你把所有權(quán)的圖像拿掉，留下一個(gè)完整的物權(quán)，其實(shí)到今天就沒(méi)有講很清楚。我們會(huì)嘗試說(shuō)，物權(quán)是一種支配性的權(quán)利，那債權(quán)是一種請(qǐng)求，甚至給它一些哲學(xué)的基礎(chǔ)，說(shuō)債權(quán)的對(duì)象是人，物權(quán)的對(duì)象是物，所以有支配與請(qǐng)求。那我們也常常說(shuō)，這個(gè)債權(quán)調(diào)整是一個(gè)財(cái)產(chǎn)的流動(dòng)，財(cái)產(chǎn)意義的流轉(zhuǎn)，這個(gè)物權(quán)調(diào)整是物權(quán)的歸屬，一個(gè)時(shí)間動(dòng)態(tài)的，一個(gè)是靜態(tài)的，一個(gè)原因與一個(gè)結(jié)果。這種思考是非常普遍的，但實(shí)際上是不是這樣的？在這個(gè)形式上，德國(guó)民法典幾乎是完全建構(gòu)在這樣的對(duì)立上，它的債編，全稱叫做債之關(guān)系，臺(tái)灣叫做債編。物權(quán)他不叫物質(zhì)關(guān)系，它叫物權(quán)，臺(tái)灣也叫物權(quán)編。這里也是一樣，它背后其實(shí)隱藏了一個(gè)對(duì)比，就是說(shuō)，債處理的是某甲和某乙，特定人之間的關(guān)系，物權(quán)處理的是某甲跟所有人的關(guān)系，或者甲乙兩個(gè)人跟所有人的關(guān)系，它是一個(gè)權(quán)力規(guī)范，而它不是關(guān)系的規(guī)范。但是你仔細(xì)看的物權(quán)，除了所有權(quán)是處理某甲跟所有人的關(guān)系以外，其它的限制物權(quán)都在處理某甲和某乙的關(guān)系，幾乎完全沒(méi)有第三人存在，也是在處理地上權(quán)跟所有權(quán)的關(guān)系，所有權(quán)跟抵押權(quán)的關(guān)系。這種以所有權(quán)建構(gòu)圖像建構(gòu)的物權(quán)，一個(gè)是權(quán)利規(guī)范，一個(gè)是關(guān)系規(guī)范，就會(huì)推出我們現(xiàn)在土壤上看到的那種邏輯，債的發(fā)生是基于法律行為或法律事實(shí)，然后它就是創(chuàng)造一定的關(guān)系，那個(gè)關(guān)系之下就引申出了主要的債權(quán)、債務(wù)，次要的債權(quán)、債務(wù)。那物權(quán)簡(jiǎn)單，有法律行為，權(quán)利就變動(dòng)了，沒(méi)有關(guān)系，這個(gè)思考也隨之有很多規(guī)范的概念出來(lái)，比方因?yàn)橐欢ǖ男袨槿缜纷猓瑢?duì)租金沒(méi)有給付，累積到一定的程度，在債的關(guān)系，它可以中止，因?yàn)樗莻€(gè)關(guān)系，但是在物權(quán)之上我們稱之為撤銷。我們不認(rèn)為物權(quán)是個(gè)關(guān)系，所以地上權(quán)人欠租的時(shí)候，所有人可 9 以撤銷，它背后的想法一個(gè)是權(quán)利、一個(gè)是關(guān)系。類似的這種對(duì)比非常的多，另外一個(gè)比方情勢(shì)變更，在債是個(gè)相對(duì)的關(guān)系，所以外部的行為基礎(chǔ)轉(zhuǎn)變可以看作情勢(shì)變更，它可以有些新的請(qǐng)求?？墒俏餀?quán)它權(quán)利已經(jīng)終局的歸屬了，那后面的情勢(shì)變更可不可以帶到法院去尋求正義？ 法院最后說(shuō)準(zhǔn)用債編，為什么？同一回事，地上權(quán)人使用土地所有人的土地，他要付地租，跟承租人使用土地支付地租是完全是一回事。如果土地價(jià)值增減，租金要調(diào)整，為什么在這里可以，那里沒(méi)有？它沒(méi)有本質(zhì)的不同，法院非常務(wù)實(shí)，他也符合一般人的公平的觀念，但是在法條上確實(shí)非常的不清楚，而且別扭。因?yàn)樗恢苯?gòu)在關(guān)系和權(quán)利的歸屬上，我要講的實(shí)際上都是關(guān)系。兩者都是一種相對(duì)的帶履行的交易關(guān)系，唯一的不同是物權(quán)只有那幾種可以選擇。實(shí)際上物權(quán)的交易絕對(duì)不會(huì)是受限于法律，比方某甲，在我們那里土地私有，所以某甲可以把土地為某乙設(shè)定地上權(quán)，他們的地上權(quán)的交易絕對(duì)不只是地上權(quán)的設(shè)定，正常情況可能土地所有人會(huì)想很多，比如，這個(gè)土地給你蓋房子，將來(lái)這個(gè)土地不能用，所以他會(huì)去限制你不能去蓋這種房子，比方你不能蓋化學(xué)工廠，比方你不能蓋教堂，你不能蓋太高的高樓，然后你要幫我做好土地的保管、處理。像這些約定因?yàn)槲餀?quán)法定的結(jié)果，全部都變成債的約定，我們可以稱之為伴隨的物權(quán)債的約定。就是甲乙雙方設(shè)定的物權(quán)，但是還有相當(dāng)?shù)募s定在債權(quán)關(guān)系里頭。它其實(shí)，我給他一個(gè)新的定義，所謂的這些限制物權(quán)，就是把它從一個(gè)相對(duì)的關(guān)系按照法律規(guī)定切割出來(lái)的一部分關(guān)系，那部分關(guān)系就是本質(zhì)上依然是相對(duì)的待履行的。所有的物權(quán)，除所有的權(quán)利以外，大概都是一些復(fù)雜的相對(duì)的關(guān)系。用一個(gè)圖來(lái)表達(dá)的話，在物權(quán)法定之下，所有權(quán)的讓與很簡(jiǎn)單，在這個(gè)圖上你可以看到，A和B的交易，然后A通過(guò)這個(gè)所有權(quán)讓與的債權(quán)的協(xié)議，跟物權(quán)的移轉(zhuǎn)，這個(gè)由B取得，但是若是限制物權(quán)的話，A和B做了這樣一個(gè)地上權(quán)的交易，只有那個(gè)白色的部分是一個(gè)物權(quán)，其他是伴隨著那個(gè)物權(quán)的一個(gè)有效的債的約定，這是大概的交易情況，這都是一個(gè)相對(duì)的待履行的關(guān)系，只不過(guò)是有一部分被切割公示出來(lái)向全世界宣告，其他部分還隱匿在當(dāng)事人之間，這是唯一的差別。其他的呢，我這里畫的箭頭是雙向的，以地上權(quán)來(lái)講，通常使用人要付地租，法律沒(méi)有變更成立要件，通常是要求，正常情況他也會(huì)去登記，因?yàn)榉缮弦笫堑玫怯洝Ｒ坏┑怯浟艘院筮@個(gè)地租跟那個(gè)地上權(quán)，權(quán)利和義務(wù)是識(shí)結(jié)合在一起的，所以它是一個(gè)雙向的，既是物權(quán)，也是物務(wù)，物上的債務(wù)，物權(quán)與物務(wù)結(jié)合的雙向的關(guān)系，這就是我們實(shí)際上看到的物權(quán)的本質(zhì)。如果我們用下面這樣一個(gè)精確的表達(dá)，在一個(gè)債權(quán)行為創(chuàng)造一個(gè)合同關(guān)系，然后創(chuàng)造債權(quán)、債務(wù)，物呢也是一樣，也是一個(gè)債權(quán)行為，然后再加上一個(gè)物權(quán)行為，在德國(guó)法的思考之下，它這個(gè)切割公示的行為，是一個(gè)獨(dú)立的合意，稱之為物權(quán)行為，然后他們創(chuàng)造了物權(quán)的關(guān)系。在物權(quán)關(guān)系未衍生出來(lái)，它的使用權(quán)，它的地租給付的債務(wù)等等，跟債權(quán)完全沒(méi)有兩樣，本質(zhì)上是一樣的，所以我們回到教科書講到的物權(quán)，如果從所有權(quán)是非常單純的，可是扣除掉所有權(quán)，其他的限制物權(quán)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，它只是一個(gè)切割，從債權(quán)關(guān)系切割出來(lái)的一種特殊的相對(duì)的關(guān)系。因?yàn)樗墓?，而使它有一種客觀的的對(duì)世的效力，那這個(gè)效力呢，跟所有權(quán)不一樣的，不是那么主觀的跟著人，而是跟著物在走，所以它被切割出來(lái)，是跟著物的關(guān)系而客觀化，所以在這個(gè)土地上的利用關(guān)系被客觀化，人是活的，在這個(gè)限制物權(quán)里頭，甲和乙一個(gè)所有人一個(gè)地上權(quán)人，它可以通過(guò)個(gè)別自主的轉(zhuǎn)變，變成甲和丙，再變成丁和丙，這種關(guān)系是完全自主的，它不是主觀化，它是客觀化的一個(gè)關(guān)系，是被屬物化的，這是物權(quán)真正的本質(zhì)。所以我們?cè)儆靡粋€(gè)圖來(lái)表示就是，大概物權(quán)的移轉(zhuǎn)就是這樣。你可以看到物權(quán)被客觀化就是把那個(gè)土地上、那個(gè)汽車上的權(quán)利一旦被物權(quán)化，被登記了，被公示了，結(jié)果它的利用關(guān)系就被客觀化了，但是那個(gè)主體是自主可以去轉(zhuǎn)變的。這個(gè)是物權(quán)和債權(quán)真正的不同。如果再看從德國(guó)民法開始，從頭它這個(gè)物權(quán)概念就不夠精準(zhǔn)，因?yàn)樗鼜膩?lái)就不是以物為限的，很多的限制物權(quán)它也可以以權(quán)利作為標(biāo)的，比如權(quán)利質(zhì)權(quán)和權(quán)利抵押權(quán)，你可以想象權(quán)利還可以作為其他物權(quán)的標(biāo)的，所以物權(quán)本身可以跳出那個(gè)概念去思考，它就是特定的財(cái)產(chǎn)利益，他把它通過(guò)公示、登記去客觀化，那個(gè)改變的原來(lái)的沒(méi)有 10 被公示，沒(méi)有被客觀化的，特定人之間的一個(gè)對(duì)待關(guān)系，這就是它的真正的差異。我們可以看到荷蘭民法典的一個(gè)貢獻(xiàn)，我們可以看到在20世紀(jì)末期，荷蘭民法典的一個(gè)新的元素，它抓住了公示在新的信息工具，我們所說(shuō)的電腦跟自動(dòng)化的網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)，它使得登記的產(chǎn)能大幅度增加，因此它已經(jīng)創(chuàng)造出了一個(gè)非常具有未來(lái)性的二分法，替代我們?cè)瓉?lái)的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利等等。它用可登記財(cái)物和不可登記財(cái)物這么簡(jiǎn)單的抽象的二分法，可是真正抓住了這些規(guī)則應(yīng)該走的方向，將來(lái)的規(guī)則應(yīng)該建構(gòu)在可登記財(cái)物和不可登記財(cái)物是怎么樣去運(yùn)轉(zhuǎn)的，怎么去建立規(guī)則，而從來(lái)不是這么清楚說(shuō)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利。物權(quán)講到這里可以看到更抽象、更有未來(lái)性的東西已經(jīng)出來(lái)了。如果把這個(gè)登記制度更多元地、更完整地建立后，一個(gè)新的不一樣的物權(quán)法已經(jīng)可以看到。對(duì)于社會(huì)主義國(guó)家來(lái)講，它的一些特色用這種新的物權(quán)法的概念來(lái)看，你會(huì)看到它有一個(gè)很大的使用空間。在我們現(xiàn)在這樣一個(gè)過(guò)渡階段，有很多不斷改變的東西，國(guó)家和公有制經(jīng)濟(jì)不斷釋出一些資源到市場(chǎng)里頭，資源或者利益，國(guó)家的管制無(wú)所不在，管制也可以創(chuàng)造出一些可特定的利益。這里指的比方一些新的準(zhǔn)物權(quán)，比如在我過(guò)去服務(wù)的單位電信，在電信的領(lǐng)域，頻譜的使用在很多國(guó)家走向切割一部分的頻譜來(lái)開放使用，它可能會(huì)變成一種準(zhǔn)物權(quán)，其他的土地的一部分資源釋出，這是我們已經(jīng)看到的。國(guó)家的管制可以創(chuàng)造一些可支配的利益，比方配額，貿(mào)易管制創(chuàng)造出來(lái)的進(jìn)出口的配額，或者國(guó)家在征收土地的時(shí)候?yàn)榱藴p輕財(cái)政負(fù)擔(dān)，用一些債權(quán)來(lái)替換，用一些特殊的利益來(lái)替換。這些利益我們可以用新的物權(quán)觀念去處理它，所以如果我們把物權(quán)的本質(zhì)正確掌握，它就是一種可特定的財(cái)物、財(cái)產(chǎn)利益，它可以涵蓋非常多的內(nèi)涵。講到這里，我們其實(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)原來(lái)的物權(quán)法它建構(gòu)在一些錯(cuò)誤的想象里頭，所以它是不足的，而且我們找不出太強(qiáng)的理由要脫離債編，因?yàn)閭幩?guī)范這些交易，除了所有權(quán)可以擺在比方某個(gè)總則里頭，其他都可并到合同里頭。合同法就是一個(gè)交易法，它就是講甲和乙的交易，當(dāng)甲和乙決定要出去，讓大家都可以對(duì)這個(gè)交易對(duì)世化的時(shí)候，它就辦一個(gè)登記或是其他公示就變成了物權(quán)，所以它是可以用同一批規(guī)范去處理的。唯一把它獨(dú)立的理由就是因?yàn)槲餀?quán)法定，那這就是為什么物權(quán)法定在我看來(lái)是關(guān)鍵性的東西。如果物權(quán)法定的原則打破，那么物權(quán)法就沒(méi)有獨(dú)立的理由，它就應(yīng)該并入合同法，它給你選擇一些最常見(jiàn)的物權(quán)交易變成典型的物權(quán)，比方，財(cái)產(chǎn)的利用，就像把租賃獨(dú)立一節(jié)出來(lái)去規(guī)范就夠了。物權(quán)法定也不是我們今天要討論的問(wèn)題，但是有諸多的討論和理論跟法制的發(fā)展顯示物權(quán)法定是一個(gè)時(shí)間的問(wèn)題，它早晚都要離開。因?yàn)樗F(xiàn)在比較合理的理由大概就是說(shuō)，在傳統(tǒng)的登記里頭，它的社會(huì)成本太大、交易成本太大，不只是你要負(fù)一定的代價(jià)完成交易，而且，時(shí)間成本很大。現(xiàn)在如果像臺(tái)灣，它的登記是全部電子化，我們實(shí)際上大幅的開放，比方信托法動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易，它是整個(gè)契約內(nèi)容的交易，毫無(wú)問(wèn)題。一個(gè)新的發(fā)展就是分管契約的登記，這在今年一月份物權(quán)法修改以后，因?yàn)槲覅⑴c，我去做的這個(gè)設(shè)計(jì)，未來(lái)不動(dòng)產(chǎn)的分管契約，幾個(gè)共有人，他們共管這些東西，那個(gè)合同未來(lái)是完全可以登記的，不去管制。但登記結(jié)果也就是物權(quán)化，它可以創(chuàng)造出你所有想要的限制物權(quán)，比方在臺(tái)灣沒(méi)有借屋權(quán)，臺(tái)灣沒(méi)有使用房屋的物權(quán)。但是假如某個(gè)人他想要把房屋出租，但是風(fēng)險(xiǎn)太大，因?yàn)槭莻鶛?quán)，他希望把房屋去設(shè)立一個(gè)租賃的物權(quán)，未來(lái)他很簡(jiǎn)單，它只要估算租金的對(duì)價(jià)和房屋的價(jià)格的話，他把它切割成比方五分之一的份額賣給承租人，他們以共有的方式來(lái)達(dá)到物權(quán)創(chuàng)設(shè)的目的，那個(gè)承租人取得五分之一的所有權(quán)，然后他們定一個(gè)分管契約，他使用房屋的全部，但是每個(gè)月要支付相應(yīng)地對(duì)價(jià)，這就是他們分管契約的內(nèi)容，而且它可以物權(quán)化，將來(lái)承租人可以轉(zhuǎn)讓給其他人，所有人可以轉(zhuǎn)讓五分之四所有權(quán)給其他人。這個(gè)契約將來(lái)20年以后分割，比方他就跟租賃契約一樣，分割以后再把所有權(quán)返還，他就完全可以通過(guò)迂回達(dá)到創(chuàng)設(shè)借屋權(quán)的目的。事實(shí)會(huì)告訴我們物權(quán)法定原則比較有效率還是物權(quán)自由比較有效率，答案在我看是很清楚地，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)告訴我們，讓市場(chǎng)決定誰(shuí)最有效率，價(jià)格會(huì)告訴我們。如果大家都覺(jué)得只有那幾種合同有效率，是符合他們需要的，它就不會(huì)去創(chuàng)設(shè)，開放讓他創(chuàng)設(shè)，市場(chǎng)會(huì)告訴我們誰(shuí)最有效率。所以物權(quán)法定 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是不得已的一種契約自由的限制，是因?yàn)榈怯洺杀咎?，一旦登記可以開放，沒(méi)有任何理由維持物權(quán)法定。如果這個(gè)推論是對(duì)的話，我們用個(gè)簡(jiǎn)單的圖來(lái)表示嚴(yán)格物權(quán)的法定，它最大成本就在A和B交易以后，它的很大一部分交易室停留在債的部分，所以當(dāng)它在移轉(zhuǎn)以后，還要投入相當(dāng)多的成本，這個(gè)和新的主人A和C重新確定一個(gè)比方地上權(quán)的關(guān)系，因?yàn)樵瓉?lái)的關(guān)系轉(zhuǎn)不過(guò)來(lái)，這就是他的成本，成本蠻大的。如果是寬松的物權(quán)法，你像現(xiàn)在臺(tái)灣基本上我就不細(xì)去展開，臺(tái)灣已經(jīng)走向一個(gè)寬松的物權(quán)法定，包括我剛講共有物的分管。在走向一個(gè)完全自由化，你可以依當(dāng)事人需要去創(chuàng)造你要有什么樣的物權(quán)，包括種類跟內(nèi)容。在這種情況之下，其實(shí)物權(quán)編是不需要的，所有權(quán)必須給它有一個(gè)去除，你這里就可以再去重構(gòu)整個(gè)財(cái)產(chǎn)法。如果我們的選擇是放棄債編，因?yàn)槲覀儼亚謾?quán)擺在責(zé)任法里頭。在我看，債編的存在也有問(wèn)題，因?yàn)槟阋呀?jīng)有合同法，它已經(jīng)是債編最主要的部分，侵權(quán)是另外一根支柱已經(jīng)拆掉，那無(wú)因管理可以擺在合用里面當(dāng)準(zhǔn)合同，不當(dāng)?shù)美@種衡平法，它可以和所有權(quán)一樣，擺在某種通則的地方。所以，以這個(gè)發(fā)展來(lái)講，它其實(shí)是物權(quán)編沒(méi)有獨(dú)立存在的必要，債權(quán)編未必還能夠合理化，你拿掉這些，剩下的東西，它撐不起來(lái)這樣一個(gè)獨(dú)立的編。你可以把所有的交易行為都由合同法來(lái)調(diào)整。你甚至還可以質(zhì)疑，其實(shí)德國(guó)人質(zhì)疑了到今天，石教授的大作，已提到過(guò)這一點(diǎn)，在德國(guó)制定民法典的時(shí)候，民法總則是爭(zhēng)議最大的。在今天來(lái)看，我們大膽的講，它是一個(gè)產(chǎn)能耗盡的，通常來(lái)講，這些基礎(chǔ)的社會(huì)規(guī)范，它是會(huì)隨著社會(huì)的改變來(lái)產(chǎn)生出回應(yīng)社會(huì)的需要而發(fā)生作用。但是民法典，在德國(guó)注釋書里，民法典始終就那幾頁(yè)，他沒(méi)有什么新的東西，因?yàn)樽畲蟮闹匦木褪欠尚袨?，民法總則的靈魂就是法律行為，法律行為是不夠成熟的東西，它嘗試去統(tǒng)合財(cái)產(chǎn)行為和身份行為?？墒堑浇裉煳覀兇蠖嘀郎矸菪袨榇蟛糠质菦](méi)法適用法律行為的規(guī)范的，法律行為的規(guī)則幾乎百分之九十以上都適用在財(cái)產(chǎn)行為上。開個(gè)玩笑來(lái)講，花前月下的海誓山盟，照民法典的意思它也是法律行為，你愿不愿意？我愿意，第二天你會(huì)發(fā)現(xiàn)，糟糕！毛病還蠻多的，可不可以主張錯(cuò)誤？撤銷？大部分成功的婚姻都建立在美麗的錯(cuò)誤上，一大堆錯(cuò)誤，因?yàn)樗豢赡芟穹尚袨樗伎嫉哪菢拥姆绞饺ミM(jìn)行，因?yàn)榉尚袨檫m用在一些比較單純的財(cái)產(chǎn)交易的構(gòu)想上，所以錯(cuò)誤不能有。這個(gè)詐欺脅迫的規(guī)定跟概念也不完全一樣，條件期限是肯定不能用的，法律行為大部分是不能用的，但你把法律行為抽掉，民法總則還剩下什么？另外一個(gè)在我們這里討論完，我認(rèn)為是可以再討論的一個(gè)問(wèn)題是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，我們要問(wèn)在經(jīng)過(guò)一個(gè)世紀(jì)以后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)還只是一個(gè)公共政策？或者它已經(jīng)某種程度上升自人心，變成我們生活與我們基本人性結(jié)合的，對(duì)于一種創(chuàng)新的權(quán)利的承認(rèn)。毫不疑問(wèn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)還存在管制的部分，但是，它是否是其中的，核心的，最普通法部分是可以普通法化，是可以合理化，四種或者五種的知識(shí)產(chǎn)權(quán)把它變成一個(gè)獨(dú)立的民法典的部分，來(lái)正式的像荷蘭這樣有些國(guó)家那樣，把它變成民法典承認(rèn)它的基礎(chǔ)的普通法的地位。這個(gè)，它替代物權(quán)法變獨(dú)立存在，原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)槲餀?quán)法它是應(yīng)該走向自由，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)它必須法定。剛好跟物權(quán)法定是一個(gè)替代。知識(shí)產(chǎn)權(quán)不可能自由，因?yàn)樗臋?quán)利的本質(zhì)是跨越特定物，它是一種行為方式的權(quán)利化，所以它及于所有的物。那這個(gè)東西如果不去物權(quán)法，不做法定原則的話，也沒(méi)有辦法來(lái)適用。所以最后，我們做初步的思考，一個(gè)新的元素，這當(dāng)然只是其中財(cái)產(chǎn)法重構(gòu)這個(gè)元素，在我看來(lái)，還有一些新的元素可以加進(jìn)來(lái)，比方說(shuō)從亞當(dāng).斯密斯的自利因素我們現(xiàn)在把經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些交易成本的分析或其他的這些東西，其實(shí)是豐富了我們民法的思考。英美法的有些好的東西擺進(jìn)來(lái)。

但是從財(cái)產(chǎn)法重構(gòu)這個(gè)元素來(lái)看，至少有可能是這樣一個(gè)建構(gòu)吧。就是財(cái)產(chǎn)法通則去容納一些現(xiàn)有民法通則里所有的一些東西，加上所有權(quán)，不當(dāng)?shù)美鹊?，債編的有些東西。合同法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，然后有一個(gè)人法通則，它可以涵蓋親屬繼承一個(gè)共通的概念原則，以及人格權(quán)法，我們?cè)瓉?lái)想另外單獨(dú)成編的。把侵權(quán)責(zé)任法也許再擴(kuò)大一點(diǎn)變成民事責(zé)任法，另外是不是也考慮把國(guó)際私法跟實(shí)際的私法，舊法和新法之間的法律選擇的話，那么有相當(dāng)一部分是法理一致的地方，把它擺到獨(dú)立成編。這是我在幾年前提出來(lái)的八編的構(gòu)想作的一 12 個(gè)比較完整的說(shuō)明。我已經(jīng)用了太多的時(shí)間，我大概就可以到這里結(jié)束。我想誰(shuí)可以找出一些新的元素而可以保留這些原來(lái)民法典的精髓，誰(shuí)可以重新的風(fēng)騷一百年。謝謝?。ㄕ坡暎?/p>

主持人：非常感謝蘇老先生的精彩演講，下面請(qǐng)王軼教授進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。

王軼老師：非常感謝大家！一個(gè)是很榮幸的來(lái)聽(tīng)蘇老師的報(bào)告，再一個(gè)呢是有機(jī)會(huì)談自己的想法。再對(duì)蘇老師做的精彩報(bào)告的具體的點(diǎn)評(píng)之前，我先談一個(gè)總體的感受。這是今天下午我從兩點(diǎn)半開始，蘇老師從做報(bào)告到現(xiàn)在，一直讓我想起的一個(gè)小故事。我記得馮友蘭先生在他的《中國(guó)哲學(xué)史》寫到最后的時(shí)候，他講了一個(gè)小故事，說(shuō)：有一個(gè)小和尚跟著和尚呢去學(xué)禪，要去悟禪，他老問(wèn)老和尚禪是什么，俱胝和尚就舉起一根指頭，然后俱胝和尚就問(wèn)小和尚禪是什么，這個(gè)小和尚也舉起一根指頭，俱胝和尚就拿起刀把指頭切斷了，然后小和尚又問(wèn)禪是什么，然后俱胝又舉起一根指頭，然后小和尚大悟。然后馮友蘭就說(shuō)人總是會(huì)說(shuō)很多話，然后保持沉默，也許學(xué)術(shù)也要從經(jīng)歷復(fù)雜到簡(jiǎn)單的一個(gè)過(guò)程，我為什么要想起這個(gè)故事？在我說(shuō)聽(tīng)過(guò)的所有學(xué)術(shù)報(bào)告里面，我會(huì)分為兩類報(bào)告，一類知識(shí)型的報(bào)告它可能告訴你很多可能書本里不包括的知識(shí)中國(guó)的外國(guó)的，然后是讓人頓悟的報(bào)告，蘇老師的下午報(bào)告讓我個(gè)人看來(lái)的報(bào)告是個(gè)讓你頓悟的報(bào)告。不僅僅是今天下午的學(xué)術(shù)報(bào)告，我從一開始讀老師的作品開始，可以說(shuō)每篇文章里都會(huì)有讓人頓悟的元素，這一點(diǎn)對(duì)我的印象一直是非常深刻。所以在剛才聽(tīng)的過(guò)程中一直都覺(jué)著很激動(dòng)的，有好多自己想的不明白的，這個(gè)好奇心得到很大程度的滿足。那下面就老師做的報(bào)告我自己的幾點(diǎn)想法，也就是啟發(fā)，我簡(jiǎn)單的談一下。也就是蘇老師很早的作品里就談到民法典要有超越體制的特征，一種超越體制的功能。我想可能跟老師今天的報(bào)告中的水平切割中的普通法這樣的定位有非常重要的聯(lián)系的，在中國(guó)大陸的民事立法里很多時(shí)候是無(wú)意識(shí)的可能是這樣做的，但也許正因?yàn)槭菬o(wú)意識(shí)的，很多地方應(yīng)該這樣做的，沒(méi)有這樣做。給我印象深的有幾個(gè)例子，一個(gè)就是我物權(quán)法153條說(shuō)，宅基地使用權(quán)的取得行使和轉(zhuǎn)讓適用土地管理法和國(guó)家有關(guān)規(guī)定。之所以會(huì)形成這個(gè)條文，是因?yàn)樵谖餀?quán)法的起草過(guò)程中間，就包括宅基地使用權(quán)在內(nèi)的集體土地上邊的建設(shè)土地使用權(quán)，可不可以像國(guó)有土地上邊的建設(shè)用地使用權(quán)一樣，進(jìn)入土地交易的一級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行自由的流轉(zhuǎn)，存有重大的意見(jiàn)分歧。我們物權(quán)法的草案，就曾經(jīng)把蘇老師所談到的把特別法上設(shè)立的規(guī)則照搬到了物權(quán)法上，我記得物權(quán)法草案的全民征求意見(jiàn)稿上就有規(guī)定，一戶農(nóng)村居民只有一處宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，只有在轉(zhuǎn)讓地上房屋的時(shí)候，宅基地使用權(quán)才可以一并轉(zhuǎn)讓，但只能轉(zhuǎn)讓給本集體組織內(nèi)部有資格申請(qǐng)宅基地使用權(quán)的人，然后說(shuō)轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)后，不允許分配新的宅基地使用權(quán)，禁止城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購(gòu)買宅基地使用權(quán)。把這些具體政策的判斷，放到了物權(quán)法里面，但當(dāng)時(shí)受到出席會(huì)議的所有專家學(xué)者的批評(píng)，最后形成我們看到的物權(quán)法第153條的規(guī)定。這個(gè)153條如果我沒(méi)有理解錯(cuò)誤的話，就相當(dāng)于蘇老師說(shuō)的轉(zhuǎn)介條款，把土地管理法和國(guó)家有關(guān)規(guī)定中間的有些內(nèi)容可以轉(zhuǎn)介到物權(quán)法中。當(dāng)然這個(gè)可能不算特準(zhǔn)確，但也接近蘇老師說(shuō)的，在特別法上來(lái)解決宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題，這個(gè)可能接近一些。當(dāng)時(shí)之所以設(shè)置這樣的規(guī)則，其實(shí)今天大家看到了，因?yàn)樵?1屆全國(guó)人大立法規(guī)劃中，土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法都列入了一檔進(jìn)行修訂的項(xiàng)目，也就是說(shuō)，也就是5年內(nèi)一定要出臺(tái)。而且據(jù)我的了解，在今年的下半年，土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法的修訂稿都要提交到國(guó)務(wù)院法制辦討論，然后人大常委會(huì)討論。這可能是無(wú)意識(shí)的選擇恰好符合蘇老師剛才所提的民法典應(yīng)該是一個(gè)普通法典這一個(gè)要求。我們僅僅是無(wú)意識(shí)的選擇，在有一些規(guī)則的設(shè)計(jì)上，就會(huì)把一些具體價(jià)值判斷的結(jié)論、特定時(shí)期公共政策的考量變成了民事基本法上的規(guī)則。據(jù)我的了解，在審判實(shí)踐中間，像圍繞著合同法229條和230條的規(guī)定就存在著非常大的爭(zhēng)議。合同法的229條，就是我們所說(shuō)的所謂買賣不破租賃的原則，但是我們合同法的229條很特殊，那個(gè)租賃合同的標(biāo)的物是沒(méi)做限 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定的，無(wú)論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，無(wú)論是什么類型的財(cái)產(chǎn)，都是買賣不破租賃。然后在230條中間，也認(rèn)可了房屋租賃合同中承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，體現(xiàn)對(duì)承租人作為弱勢(shì)群體的特殊保護(hù)。但恰恰是這樣的規(guī)則，本來(lái)是不應(yīng)該放在一個(gè)普通法中加以確認(rèn)的規(guī)則，變成了普通法中間的規(guī)則，結(jié)果導(dǎo)致實(shí)踐中法官老說(shuō)，在他處理的糾紛中，承租人根本就不是弱勢(shì)群體，出租人反而可憐的不得了。剛才，蘇老師在報(bào)告中也舉過(guò)了這樣的例子了，這就是因?yàn)闆](méi)有這樣的一種意識(shí)，所以究竟在作為普通法的民法典中，包含什么樣的規(guī)則，我們主要的任務(wù)是什么，不夠明確，所以才會(huì)出現(xiàn)剛才所說(shuō)的這些方面的問(wèn)題。我非常的同意剛才蘇老師在報(bào)告中所表達(dá)的一個(gè)看法，在我心目中比較理想的民法典，它在價(jià)值判斷的問(wèn)題上，我就得做到這樣一點(diǎn)就行了，它能夠表達(dá)作為民法這個(gè)部門法，人們所持有的最低限度的價(jià)值共識(shí)，我覺(jué)得這樣就夠了。我自己老愛(ài)用自己習(xí)慣的一種表述方法：討論價(jià)值判斷問(wèn)題的時(shí)候，和平等原則相關(guān)，沒(méi)有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑覀兊脠?jiān)持強(qiáng)勢(shì)意義上的平等對(duì)待，只有在具有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛傻臅r(shí)候，我們采取兼顧弱勢(shì)意義上的平等對(duì)待，表達(dá)這樣一個(gè)最低限度的價(jià)值共識(shí)。然后跟意思自治相關(guān)，沒(méi)有足夠正當(dāng)且充分的理由的時(shí)候，我們就要確認(rèn)保障民事主體的自由，要想限制的話，必須要有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，把基本的價(jià)值取向表達(dá)出來(lái)。只是一個(gè)我們遇到具體價(jià)值判斷問(wèn)題的時(shí)候的，我們論證負(fù)擔(dān)的規(guī)則，我們的一個(gè)論證方向，可能對(duì)于作為普通法的民法典來(lái)講，已經(jīng)夠了。至于足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛墒鞘裁?，在什么情況下是強(qiáng)勢(shì)意義上的平等對(duì)待，在什么情況下是弱勢(shì)意義上的平等對(duì)待，什么時(shí)候是要限制自由的，它是會(huì)與時(shí)俱進(jìn)的，不同的時(shí)期足夠充分且正當(dāng)理由的具體內(nèi)容和涵義是有差別的。大概不適合在作為普通法的民法典中，直接表明立法者的態(tài)度，如果這樣的話，可能一個(gè)月修改一次法律都未必能夠跟得上所謂經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要。我們中國(guó)人有一句話可以非常形象的表明，價(jià)值判斷結(jié)論會(huì)隨著人類價(jià)值取向的改變而隨時(shí)發(fā)生變化。有個(gè)詞叫“民意如水”，在很大程度上就是說(shuō)，人們的價(jià)值取向如水，大概一個(gè)月和另一個(gè)月都是有區(qū)別的，一年和另一年都是有區(qū)別的。所以在作為普通法的民法典價(jià)值判斷的問(wèn)題，我個(gè)人覺(jué)得是不是表達(dá)到這樣的程度就差不多了。然后我們有一些技術(shù)性的規(guī)則、程序性的設(shè)計(jì)，這可能是進(jìn)行民法典起草時(shí)最值得考量的一些問(wèn)題。在我心目中我也主張這是一個(gè)最理想的民法典的方案。不過(guò)中國(guó)大陸的確處在一個(gè)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，我估計(jì)如果我們?cè)?010年之后出臺(tái)一部民法典的話，一定是跟轉(zhuǎn)型時(shí)期的各種特點(diǎn)相適應(yīng)的一個(gè)民法典，或者說(shuō)帶有轉(zhuǎn)型時(shí)期很多不完備特點(diǎn)的一部民法典。我自己包括以前在跟王利明老師參加物權(quán)法起草的時(shí)候和攻讀碩士學(xué)位的時(shí)候跟崔建遠(yuǎn)老師參加合同法起草的時(shí)候，都有這樣的一個(gè)體會(huì)，就是在大陸進(jìn)行的，就算是民事基本法這樣的法律的起草，不同社會(huì)群體總希望能夠在這個(gè)基本法上看到對(duì)自己這個(gè)社會(huì)群體的利益訴求做出了一種什么樣的回應(yīng)。就像當(dāng)時(shí)在進(jìn)行物權(quán)法起草的時(shí)候一樣，商業(yè)銀行非常希望在物權(quán)法第223條，關(guān)于權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體上把應(yīng)收賬款給寫進(jìn)去了。其實(shí)我自己在有些會(huì)議上表達(dá)了我的看法，我是覺(jué)得哪些客體可以成為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，最好由金融主管部門根據(jù)中國(guó)大陸社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的具體需求來(lái)做出決定。要不要在我們的物權(quán)法上就一定要寫上這樣的內(nèi)容？寫上了可能還會(huì)帶來(lái)一些預(yù)想不到的問(wèn)題，但是商業(yè)銀行在整個(gè)物權(quán)法起草的過(guò)程中，在人行總行的的帶領(lǐng)下，用各種途徑向立法機(jī)關(guān)施加影響，最后他們的想法實(shí)現(xiàn)了，有了我們物權(quán)法第223條第6項(xiàng)這樣的規(guī)定。不僅僅商業(yè)銀行是這樣，房地產(chǎn)開發(fā)商希望在物權(quán)法上看到掙錢的新的契機(jī)，業(yè)主希望在物權(quán)法上看到對(duì)自己的權(quán)益進(jìn)行周到保護(hù)的法律規(guī)則。不同的社會(huì)群體總希望這樣一部民事基本法，能夠?qū)ψ约旱睦嬖V求做出，他們認(rèn)為是非常明確的回應(yīng)。這反映了一個(gè)什么問(wèn)題，海峽兩岸的確像蘇老師說(shuō)的都是中國(guó)人，但是中國(guó)大陸和海峽對(duì)面的臺(tái)灣，的確在1949年之后，經(jīng)歷幾十年各自不通脈絡(luò)上的發(fā)展，那么中國(guó)大陸民眾所形成的一些，包括圍繞法制的共識(shí)，可能也跟臺(tái)灣有一些很大的區(qū)別。比如說(shuō)今天在很多人的心目中，到底法制是不是一種最理想的或者說(shuō)是不是適用中國(guó)大陸的一種治理方式，甚至都有人還以這樣或那樣的方式提出一 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另外在蘇老師的報(bào)告中有很精彩的一部分，就是關(guān)于談到物權(quán)編獨(dú)立成編的價(jià)值，以及我們要不要設(shè)立一個(gè)統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)法通則，然后是合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。我自己在這方面也有一些不太成熟的想法，我很同意剛才蘇老師在講座中所表達(dá)的一個(gè)想法。在我心目中物權(quán)法定這個(gè)原則，如果不是跟自由及其限制結(jié)合在一起的話，恐怕就沒(méi)有資格稱為是物權(quán)法的基本原則。而這個(gè)跟自由及其限制有關(guān)的所謂的物權(quán)法定，如果我們結(jié)合今天大陸的立法，分析到最后的話，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)他就是一個(gè)關(guān)于哪種類型的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是適格登記的一個(gè)管制問(wèn)題。它決定了哪一種類型的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是適格登記的，或者叫登記適格的，哪一些類型的財(cái)產(chǎn)是不適格進(jìn)行登記的。那么，通過(guò)這樣的方法來(lái)進(jìn)行相應(yīng)的管制。而且在物權(quán)法定緩和說(shuō)，也慢慢成為一種比較有力的學(xué)說(shuō)的背景下，我同意剛才蘇老師的一個(gè)判斷，可能這樣的一種管制會(huì)從最初所謂的特許主義，只有法律上有了，才是登記適格的，才能夠去設(shè)定這樣的物權(quán)，過(guò)渡到與很多人所主張的物權(quán)法定緩和說(shuō)相對(duì)應(yīng)的許可主義。轉(zhuǎn)變成許可主義的變化在哪，不僅僅立法機(jī)關(guān)可以決定哪些是登記適格的，司法機(jī)關(guān)也行，甚至有人主張說(shuō)行政法規(guī)也能創(chuàng)制物權(quán)，那就是說(shuō)行政機(jī)關(guān)也行，它從一個(gè)特許主義變成許可主義。當(dāng)公示的手段不再像一百年前那么單

一、那么復(fù)雜、費(fèi)用那么高的時(shí)候，物權(quán)法定中那個(gè)登記適格的管制很可能像蘇老師說(shuō)的那樣最后會(huì)取消掉的，變成我們所說(shuō)的準(zhǔn)則主義，只要你合乎準(zhǔn)則了，你就能去登記機(jī)構(gòu)辦理登記，這樣的一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系就可以具有一種絕對(duì)的效力，可能會(huì)有這么一個(gè)特許，許可，準(zhǔn)則，這樣的一個(gè)過(guò)程。我想從實(shí)現(xiàn)物盡其用這樣的角度來(lái)講，我也支持最后能過(guò)度到準(zhǔn)則主義，這樣的確作為物權(quán)獨(dú)立成編，還有沒(méi)有特別重要的意義和價(jià)值是一個(gè)值得考量的問(wèn)題。因?yàn)椋K老師有非常深厚的學(xué)養(yǎng)，還可以在多個(gè)法學(xué)學(xué)科之間隨意穿梭，對(duì)同一個(gè)問(wèn)題用交叉學(xué)科的方法來(lái)進(jìn)行分析，所以我就談以上兩點(diǎn)。

主持人：非常感謝王軼老師的精彩評(píng)議，下面有請(qǐng)石佳友老師進(jìn)行評(píng)議。

石佳友老師：我也試著從兩個(gè)角度去談一下個(gè)人感受，一個(gè)就是需要什么樣的民法典，第二個(gè)就是物權(quán)法的立法經(jīng)驗(yàn)是什么？如果是教訓(xùn)的話，教訓(xùn)是什么？我也試著從蘇老師主講的角度去切入。關(guān)于需要什么樣的民法典，我的回答是我們需要一部富有充分政治意義的政治性的民法典，這一點(diǎn)從蘇老師的角度我得到很多啟示。蘇老師所說(shuō)的，我印象特別深刻的，就是純粹的民法典和周邊其他法律的關(guān)系，這恰恰是我一直在思考的。民法典它到底是一個(gè)過(guò)去的我們過(guò)分強(qiáng)調(diào)法律技術(shù)性的時(shí)代，這個(gè)時(shí)候強(qiáng)調(diào)民法的自主性。這個(gè)時(shí)候把它說(shuō)成是一個(gè)封閉的，一個(gè)大門緊閉的神秘的宮殿。反過(guò)來(lái)我們看到當(dāng)代的民法典不是這樣一個(gè)深宅大院，不是一個(gè)大門緊閉的宮殿。今天的民法典是一個(gè)到處都是窗戶到處都是打開的窗 15 口，隨意的任何的意識(shí)形態(tài)都可以進(jìn)去，而且任何的公法部門都可以影響到民法典，這是一個(gè)事實(shí)。同樣以民法史的角度去看這個(gè)問(wèn)題，關(guān)于德國(guó)民法典，蘇老師有非常精辟的解說(shuō)。我在這里談的與法國(guó)民法典有關(guān)的問(wèn)題，這倒很能說(shuō)明問(wèn)題，一個(gè)是我在講政治性的問(wèn)題，我就是說(shuō)其實(shí)所有的民事基本制度本身都是政治制度。這個(gè)話并不是我講的，這個(gè)是1800年法國(guó)民法典的起草人波卡利斯，在他非常有名的一個(gè)論斷上說(shuō)，民事法律絕對(duì)不可能置外于政治法律，這里是講民事法律不是一個(gè)獨(dú)立王國(guó)，它絕對(duì)不可能置外于公法憲法的影響。他自己提出來(lái)的民法典的真正的兩個(gè)思路，一個(gè)是所有權(quán)，一個(gè)是家庭。那么所有權(quán)當(dāng)然是政治制度，是為了廢除封建時(shí)代物權(quán)法里大量的特權(quán)。最主要的是要確定廢除在物權(quán)之上大量的特權(quán)，這是國(guó)民議會(huì)，民意制度代議機(jī)構(gòu)做的事情。第二個(gè)，婚姻當(dāng)然是政治制度，按照很多人的闡述，法國(guó)民法典的婚姻法里面最大的貢獻(xiàn)是實(shí)現(xiàn)了婚姻的自主性，把婚姻從教會(huì)神權(quán)的壟斷下解放出來(lái)，所以這個(gè)對(duì)人類的解放具有重大意義。這兩個(gè)基本制度其實(shí)本身都是政治制度，不是法律需要做的事情。當(dāng)代的在法國(guó)研究民法的最有影響的法律是阿克貝漢，他寫過(guò)很多文章，發(fā)表過(guò)一篇非常有影響的文章，翻譯成中文在我們的法學(xué)家04年做成了一個(gè)專題。他在里面提出的核心問(wèn)題就是很多是舊制度下法律文化傳統(tǒng)累積的結(jié)果，其實(shí)基本的民事制度，甚至包括契約自由，其實(shí)都不是舊制度的法學(xué)觀念，在舊制度中，自主婚姻根本沒(méi)有。所以最后結(jié)果是，他從兩百年的結(jié)構(gòu)變遷中提出了很多關(guān)鍵性的問(wèn)題，比如說(shuō)，法國(guó)民法典在制定后的八十年幾乎沒(méi)有任何變動(dòng)，也就是說(shuō)對(duì)民法典的尊崇到了一種極大的地步。然后到了1880年呢，這個(gè)時(shí)候，第一次對(duì)民法典進(jìn)行觸動(dòng)的時(shí)候就是離婚制度重新引入。所以這里從根本上講，離婚制度重新引入以及當(dāng)代比如說(shuō)1999年法國(guó)民法典修訂的時(shí)候，把同居的這種民事互助協(xié)議寫入民法，這些都不是法學(xué)家干的事情。是對(duì)民意特別敏感代議機(jī)構(gòu)寫入民法典的，所以民法典不管是否承認(rèn)，在事實(shí)上它都有很多的政治成分，必定要達(dá)到這樣的一個(gè)政治高度，所以基本民事制度在本質(zhì)上都是政治制度，是毫無(wú)疑問(wèn)的。

第二點(diǎn)就是說(shuō)，民法典在制定之后，我們當(dāng)時(shí)就說(shuō)是注入了人社會(huì)主義的一滴油，法國(guó)人說(shuō)民法典制定之后對(duì)都市打開了缺口。這個(gè)缺口我們看是哪些民事制度，比如說(shuō)人法，身份法，包括契約法和物法，真正侵入到民法中的有很多，比如說(shuō)社會(huì)保障法，勞動(dòng)法，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，競(jìng)爭(zhēng)法，保險(xiǎn)法這些大量的法律，就把民法典徹底的打開缺口，最后我們看到的問(wèn)題就是，剛才王軼老師也提到的就是，民法的憲法化趨勢(shì)，更多的學(xué)者談的是憲法民法化憲法司法化，但是在國(guó)外至少是在法國(guó)，我們看到很多學(xué)者是在談民法是被憲法化沒(méi)公法化了。最大的特點(diǎn)比如說(shuō)在有憲法保障違憲審查體制情況下，憲法解釋學(xué)的發(fā)展尤其導(dǎo)致憲法的民法化，比如說(shuō)在法國(guó)憲法委員會(huì)在一系列判決里確認(rèn)了民法典的基本價(jià)值對(duì)憲法的意義。比如說(shuō)民法典的基本制度中的所有權(quán)制度，包括過(guò)失責(zé)任，在一個(gè)八十年代的判決里說(shuō)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，可以直接應(yīng)用于憲法，因?yàn)樗苯觼?lái)源于1789年《人權(quán)宣言》第17條，人權(quán)宣言第17條講：“自由就是人可以通過(guò)法律做任何事情，從這個(gè)角度推導(dǎo)出，過(guò)錯(cuò)原則是一個(gè)具有憲法價(jià)值的原則，后來(lái)很多學(xué)者還談到，其實(shí)契約神圣，當(dāng)然憲法委員會(huì)沒(méi)有機(jī)會(huì)公開這個(gè)原則，認(rèn)定是憲法原則，但是，在憲法委員會(huì)的大法官的心目中，契約神圣同樣是具有憲法價(jià)值的原則。所以我們看到當(dāng)代的民法的威脅來(lái)自什么？來(lái)自人權(quán)法。我們看到，法國(guó)的很多學(xué)者對(duì)于人權(quán)法感到茫然不安，20世紀(jì)法國(guó)最偉大的民法學(xué)家卡爾波尼埃說(shuō)，有很多的學(xué)者都覺(jué)得民法和人權(quán)沒(méi)關(guān)系，所以人權(quán)法院只能去判決，人權(quán)公約和我都沒(méi)有關(guān)系，但是后來(lái)證明這些想法全部是錯(cuò)誤的，人權(quán)法院的一系列判決，比如說(shuō)在身份法里面強(qiáng)調(diào)以非歧視原則出發(fā)，強(qiáng)調(diào)男女平等；在繼承法里面以非歧視原則出發(fā)，廢除了非婚子女。在民法里面，比如變性，過(guò)去的判決中身份法是不能夠自由支配的，但是最后人權(quán)法院說(shuō)不允許人改變性別，這是侵犯了人權(quán)。所以人權(quán)法院的大量的判決都觸及到民法，這就是基本權(quán)利的私法上的效果，基本權(quán)利的水平效果，所以今天的學(xué)民法的所有學(xué)者也必須要研究公法的東西。我很贊成王軼教授的觀點(diǎn)，比如說(shuō)基本權(quán)利和制度的限制從哪里來(lái)？對(duì)基本權(quán)利 16 的限制仍然要遵循基本權(quán)利限制的邏輯，第一，目的合法；第二，比例性原則和合法性原則，這是人權(quán)法院的判決中強(qiáng)調(diào)的對(duì)所有權(quán)的基本權(quán)利限制的必然遵循的模式。我們說(shuō)在當(dāng)代對(duì)基本權(quán)利的侵害大量的是來(lái)自私法關(guān)系，并不是公法，就是因?yàn)橄拗坪兔裰髟瓌t的確立，所有國(guó)家公權(quán)力的侵犯就減少了，于是在民主國(guó)家里，私法侵犯基本權(quán)利的情況大量存在，以勞動(dòng)契約侵犯婚姻自由、侵犯私生活，侵犯人格尊嚴(yán)等，這樣的侵犯大量存在，所以說(shuō)私法對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)是非常突出的問(wèn)題，我個(gè)人在做一項(xiàng)研究課題，就是研究私法關(guān)系中怎么樣去保護(hù)基本權(quán)利，這給我們很多啟示，作為研究民法、制定民法的學(xué)者，很重要的是要有公法的素養(yǎng)。反過(guò)來(lái)，我們說(shuō)，過(guò)分的強(qiáng)調(diào)民法的技術(shù)性，強(qiáng)調(diào)民法的技術(shù)特征，有意或無(wú)意的貶低民法典的意義，這樣制定的民法典一定是殘缺的民法典，一定是達(dá)不到政治高度的民法典。這是我回答的“我們需要一個(gè)什么樣的民法典”

第二個(gè)就是關(guān)于物權(quán)法的立法到底給我們什么？我說(shuō)是教訓(xùn)。我很同意蘇老師和王老師的觀點(diǎn)，我認(rèn)為物權(quán)法最大的失敗在于過(guò)分強(qiáng)烈的強(qiáng)制法特征，是一個(gè)僵硬、生硬的物權(quán)法，這有一些表征，比如說(shuō)王老師講的物權(quán)法定，這幾乎是全世界最嚴(yán)格的物權(quán)法定，后面沒(méi)有任何例外，不允許其他法律創(chuàng)設(shè)物權(quán)，如不允許通過(guò)判例、不允許通過(guò)包括王軼老師講的行政法規(guī)、不允許通過(guò)契約、也不允許通過(guò)習(xí)慣，這是完全的百分百成文法中心主義，成文法壟斷了一切法律淵源，通過(guò)成文法中心主義我們看到的是什么？立法者把所有的情況都變成自己的理，我們對(duì)其他法律的擔(dān)憂，第一對(duì)判例的擔(dān)憂，表現(xiàn)出對(duì)法官的不信任。我們現(xiàn)在起草法律，一個(gè)普遍的趨勢(shì)是從立法者到學(xué)者對(duì)法官是極大的不信任，所有我們制定民法典就盡量縮小、減少法官的自由裁量權(quán)，這是非常悲哀、可怕的事情。對(duì)執(zhí)法者的不信任、對(duì)判例的不信任、對(duì)當(dāng)事人的不信任，所以就不允許契約創(chuàng)設(shè)物權(quán)。我經(jīng)常想起法國(guó)學(xué)者回憶制定法國(guó)民法典時(shí)，說(shuō)做一個(gè)法律人類學(xué)的分析法國(guó)民法典的起草者的法律哲學(xué)事實(shí)上一個(gè)是唯因主義，一個(gè)是深刻的悲觀主義，因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)候，比如說(shuō)民法典的起草者對(duì)婦女存在著偏見(jiàn)，認(rèn)為女人是虛榮的產(chǎn)物，所以決不能讓女人去處分自己的財(cái)產(chǎn)，所有她沒(méi)有民事行為能力，因此法律人類學(xué)的觀點(diǎn)是非常深刻的悲觀主義，我們隔了兩百多年后，中國(guó)的民法何嘗不是，我們的法律人類學(xué)者同樣是非常深刻的悲觀主義，這是很可悲的。在其他方面，我非常同意王軼教授說(shuō)的質(zhì)押，質(zhì)押的標(biāo)的是有限列舉，還有登記采登記對(duì)抗主義，我要說(shuō)一句話，并不是因?yàn)槲覍W(xué)法國(guó)法，就為法國(guó)法說(shuō)好話，不是這個(gè)問(wèn)題，完全可以說(shuō)在當(dāng)代資訊手段的發(fā)達(dá)，對(duì)抗主義和生效主義的差別幾乎沒(méi)有了，在法國(guó)，99%的不動(dòng)產(chǎn)交易都是登記的，而且是在合同工作人員在半個(gè)小時(shí)就登記完成的，在這個(gè)意義上講，登記成本是降低使登記非常的容易，登記對(duì)抗和生效差別不大。第二個(gè)，當(dāng)我們規(guī)定對(duì)抗的時(shí)候是留給了當(dāng)事人選擇權(quán)的，登記與否自己去選擇，不登記沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)，只會(huì)關(guān)系到當(dāng)事人，根本不會(huì)有第三人進(jìn)來(lái)，在極少情況下沒(méi)有任何關(guān)于第三人的問(wèn)題，就是極少數(shù)不動(dòng)產(chǎn)，這個(gè)時(shí)候?yàn)槭裁匆欢◤?qiáng)調(diào)登記呢？所以說(shuō)登記就是強(qiáng)制法，管制主義背后對(duì)當(dāng)事人意定主義的統(tǒng)治還是立法者的深刻的悲觀主義，這種形態(tài)可能是要不得的，是要修改的，如果這樣下去的話，我們的民法典還是很可悲的民法典，我們二十一世紀(jì)的物權(quán)法是古典主義的物權(quán)法，這個(gè)古典主義絕不是好事，是停留在二百多年前的苛舊制度的，兩年前我就說(shuō)物權(quán)法是古典主義還是現(xiàn)代主義，我說(shuō)是古典主義占了上風(fēng)，謝謝大家！

主持人：非常感謝石佳友老師富有激情的評(píng)議！現(xiàn)在我們進(jìn)入提問(wèn)階段，請(qǐng)大家抓住這個(gè)寶貴的機(jī)會(huì)，向各位老師提問(wèn)！

提問(wèn)：蘇老師您好，據(jù)我所知德國(guó)民法典有一個(gè)很重要的特點(diǎn)，集中貫穿了一個(gè)主線，就是民事法律關(guān)系，其中特別強(qiáng)調(diào)了民事法律行為，其中債權(quán)和物權(quán)二分形成了一個(gè)非常完整的體系，把繼承和親屬法拉到婚姻法里面來(lái)，但是您這8編體系，我想問(wèn)有沒(méi)有一個(gè)主線？

主講人：這個(gè)8編確實(shí)是一個(gè)可以不斷去討論，只是一個(gè)思考的開始。我剛剛的一個(gè)比較大膽的推論是從法律行為，這個(gè)主線他其實(shí)不是那么成功的，這是我看到的德國(guó)、臺(tái)灣實(shí)踐的結(jié)果。法律行為大部分用在財(cái)產(chǎn)交易，到了身份法、親屬繼承的時(shí)候大概都用不上，那這個(gè)時(shí)候是不是時(shí)候該誠(chéng)實(shí)的退一步，針對(duì)財(cái)產(chǎn)上的行為，另外構(gòu)思一套，我自己認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)行為和身份行為，去描述結(jié)婚，在臺(tái)灣還有訂婚，還有收養(yǎng)，夫妻財(cái)產(chǎn)制以后可以另外考慮。等到將來(lái)也許你更成熟以后，我們?cè)趧?chuàng)造一個(gè)更上位的概念。我剛剛講法律行為做一個(gè)主線在當(dāng)時(shí)就有爭(zhēng)議，后來(lái)事實(shí)證明是一個(gè)不成功的實(shí)驗(yàn)，那是不是因此就讓這個(gè)線散掉了？組裝的東西其實(shí)變得與松散結(jié)合，這確實(shí)是一個(gè)問(wèn)題。我也看到一些討論說(shuō)，身份法和財(cái)產(chǎn)法到底有什么理由一定要擺進(jìn)來(lái)，我自己也思考過(guò)寫過(guò)一點(diǎn)東西，覺(jué)得背后還有一些共同的想法，比如說(shuō)私法自治的想法，即使不是法律行為，但是私法自治在身份關(guān)系里頭，他是占一些事實(shí)的關(guān)系，小部分是法律行為串起來(lái)的關(guān)系。比方生孩子是事實(shí)行為，結(jié)婚也許可以算是一種表示合意的自治行為，跟合同法基本是合同，就是這種你情我愿的模式不同，那身份法里頭很大一部分規(guī)范是我們傳統(tǒng)的倫理，這些都是好像區(qū)隔了身份法和財(cái)產(chǎn)法，如果你再拉高到私法自治，即尊重每一個(gè)人的意愿，這個(gè)父母、子女、未成年子女的思慮還不足，所以需要更多的保護(hù)，除此以外呢，我們現(xiàn)在走向了小家庭，傳統(tǒng)那種儒家思想，父母、子女的那種上下、尊卑的關(guān)系已經(jīng)打破了。就這個(gè)關(guān)系來(lái)看，我覺(jué)得要拉一個(gè)人格的尊重，對(duì)自由一致的尊重，在如果需要意識(shí)表示和自治這種方式來(lái)做的話，大體上也都讓他一時(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤的實(shí)現(xiàn)而且一定成度負(fù)責(zé)，還是可以在一定程度上結(jié)合，所以你的問(wèn)題很對(duì)，原來(lái)他拉的更緊，證明法律行為都不用在那里?；氐侥莻€(gè)價(jià)值的層面，就是私法自治的層面，意思自主，人格權(quán)的尊重，我覺(jué)得還是可以把幾編的東西擺在一塊。人法跟財(cái)產(chǎn)法還是有些共同的東西的。

提問(wèn)：那老師您的觀點(diǎn)是不是還有有點(diǎn)回歸法國(guó)民法典呢？財(cái)產(chǎn)法、人法。你覺(jué)得財(cái)產(chǎn)的方式有?..主講人：都有一點(diǎn)，是德國(guó)式的普通特別的邏輯，我認(rèn)為還是比較好的。所以在這里我們也看到在過(guò)去有一些討論說(shuō)誰(shuí)擺在前面，誰(shuí)擺在后頭。這里有人文、物文這種關(guān)系。這樣我想是一個(gè)誤解。普通特別關(guān)系我說(shuō)是雙重普通特別，他自己是普通法，外部有特別法，內(nèi)部也普通擺前面，特別擺后面。身份法其實(shí)是財(cái)產(chǎn)法的特別法，這是我自己讀出來(lái)的結(jié)果。也就是說(shuō)，比如先生、太太有一個(gè)土地買賣，或者父親、孩子有一個(gè)房屋租賃，他還是適用財(cái)產(chǎn)法。只有就那個(gè)身份需要做特別規(guī)定的時(shí)候他才擺在那里，那通常就是繼承，那個(gè)自然事實(shí)產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。另外特殊的就是比如說(shuō)繼承權(quán)侵害，在親屬那邊有收養(yǎng)等特別的東西，除此以外，我們說(shuō)身份法80%以上還是財(cái)產(chǎn)法，是建立在大部分社會(huì)還是以家庭為單位的所謂的從身份到契約，殘余的身份關(guān)系，可是他有一個(gè)共同的價(jià)值聯(lián)系，不再是上下尊卑的那種關(guān)系，然后在那個(gè)特殊的部分他的特別法，所以普通擺前面，特別擺后面。財(cái)產(chǎn)通則擺前面，人法通則擺后頭，這只是一個(gè)方便，如果有更好的也許用那個(gè)概念。我們通常講的人法和身份法，就覺(jué)得跟財(cái)產(chǎn)無(wú)關(guān)系，其實(shí)大部分還是財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題。

提問(wèn)：我想請(qǐng)問(wèn)一個(gè)問(wèn)題，蘇老師，講物權(quán)法定里面的，就是物權(quán)法定的主要原因，德國(guó)物權(quán)法的物權(quán)法定的理由是因?yàn)楫?dāng)事人避免受無(wú)法預(yù)知的干預(yù)，臺(tái)灣如果采取寬松的物權(quán)法定的話，我想假定如果允許物權(quán)非以登記的話，那我這個(gè)手機(jī)，如果當(dāng)事人不申請(qǐng)一個(gè)權(quán)利，這是一個(gè)打手機(jī)的權(quán)利，我買了手機(jī)就不能打手機(jī)了；如果這是一本書的話，這是一個(gè)翻書權(quán)，買了書我就不能翻書了。如果按這個(gè)邏輯的話，那我們所有的物上可能有各種各 18 樣的物權(quán)設(shè)計(jì)，這種設(shè)計(jì)可能加大交易者的不變甚至妨礙交易的進(jìn)行，也會(huì)影響交易的安全，那對(duì)于這些物的成本，不知道臺(tái)灣法是怎樣來(lái)解決的呢？

主講人：剛講了兩個(gè)層面，第二個(gè)是你在質(zhì)疑物權(quán)法定與物權(quán)自由哪一個(gè)比較有效率，或哪一個(gè)是比較可取的制度，第一個(gè)質(zhì)疑是說(shuō)我剛講的是說(shuō)如果物權(quán)法定是唯一的分編的理由，我自己是這樣看的，物權(quán)并入合同法不表示，絕對(duì)不表示物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別沒(méi)有了，甚至我覺(jué)得物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)別是有意義的，獨(dú)立的物權(quán)行為甚至是無(wú)因的這點(diǎn)，當(dāng)然是非常有爭(zhēng)議，不是我們今天要討論的，這些區(qū)隔都是精確的、邏輯的，而且有現(xiàn)實(shí)意義的，沒(méi)有增加太多成本，而是很方便一些現(xiàn)實(shí)的交易。但是這些區(qū)隔的存在跟他在體例上要不要分編是可以區(qū)隔來(lái)看的，體例上的分編是說(shuō)他有逐個(gè)不同的指導(dǎo)原則，如果都擺在合同法里，合同法的通則很清楚的講哪一些東西可以剛剛我們王老師講的采準(zhǔn)則主義或其他，你把準(zhǔn)則主義擺在合同法通則里，哪一些東西符合哪一些準(zhǔn)則，就可以去登記，登記以后就有對(duì)事效力，然后在各論里去把這些登記或不登記再做一些區(qū)隔，或是嘗試去做一些類型化。因?yàn)楝F(xiàn)在是法定的，所有非區(qū)隔不可。因?yàn)槟沁吺窃谄跫s自由的體例下，這邊是契約不自由的一個(gè)世界，這兩個(gè)東西你沒(méi)法擺在一塊。那邊的有名契約只是任意法，你沒(méi)有符合有名契約那還是成立的還是有效的，只不過(guò)法官就得問(wèn)，你拿出證據(jù)來(lái)證明你們約定了什么東西?？墒窃谖餀?quán)的里沒(méi)有符合物權(quán)法的規(guī)定，對(duì)不起，就不成立任何物權(quán)，所有他必須分開處理?？墒钱?dāng)你放棄了物權(quán)法定，他可以一起處理，所以這是第一個(gè)問(wèn)題，我想借機(jī)會(huì)說(shuō)明一下，我講的是體例，跟過(guò)去我講物權(quán)和債權(quán)是不是不同，債權(quán)關(guān)系變成物權(quán)關(guān)系，是不是要通過(guò)一個(gè)獨(dú)立的物權(quán)行為，這都是可以區(qū)隔看待，對(duì)于那些問(wèn)題我的看法還是一致的。

第二個(gè)問(wèn)題就是剛剛講的物權(quán)法定，還有手機(jī)、翻書這都是很好的例子，登記的制度，我想可不可以登記，可不可以或用其他的公式，是要去個(gè)別討論，所以在荷蘭把他區(qū)分成可登記的財(cái)物，用財(cái)物，不用動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，因?yàn)楝F(xiàn)在動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利都有些是可登記的，有些是不可登記的。在我看來(lái)，你也可以去把公式的登記多樣化，不一定只有登記一種，登記不一定只有統(tǒng)一登記一條路，像美國(guó)的登記是分散的，你也可以想象分散的或多樣的公式、工具。我們目前在現(xiàn)行物權(quán)法一般來(lái)講，動(dòng)產(chǎn)是依賴占有公式，但占有是太粗糙的公式的方法，以至于最后大部分是通過(guò)善意取得來(lái)把交易安全加以保護(hù)，第二個(gè)結(jié)果就是公式的結(jié)果非常少，一種是所有權(quán)，一種是質(zhì)權(quán)，其他大概憑著占有人說(shuō)什么權(quán)利內(nèi)容，什么都說(shuō)不上來(lái)。這就是物的本性最后自由化結(jié)果，有些東西還是沒(méi)了——自由化。我再舉例，如物業(yè)管理，我們將來(lái)是非要將它物權(quán)化不可，一個(gè)標(biāo)的，我們那叫公寓大廈，有一些規(guī)約，有一些個(gè)別的決議，你不可想象某個(gè)人把他的產(chǎn)權(quán)讓給另外一個(gè)人，另外一個(gè)人完全不知道你在弄什么東西，讓他買，他不敢買，他一定要知道才敢買；買了以后你也不敢想象他可以推翻全部的決議，所以他跟一般的共有一定不一樣，他必須物權(quán)化。但在臺(tái)灣到今天，國(guó)家的機(jī)關(guān)不管這一塊，那怎么管，在《公寓大廈管理?xiàng)l約》24條第二款規(guī)定，由管理委員會(huì)，我不知道這里叫什么，他必須保管這個(gè)規(guī)約跟決議，然后他必須讓利害關(guān)系人能夠閱覽。這就是我講的分散的公式的功具，他比國(guó)家的管理更有效率，其實(shí)你可以去想象怎么去建構(gòu)這個(gè)公式的方法。你剛剛將的翻書的權(quán)利，這些權(quán)利大概只有他自己是淘汰掉的，而沒(méi)有辦法創(chuàng)設(shè)這樣的權(quán)利。有很多的關(guān)于他的效率問(wèn)題的討論，但是我就拿他和知識(shí)產(chǎn)權(quán)來(lái)比較了，我們不用擔(dān)心說(shuō)物權(quán)自由化有多可怕，最近有人甚至把金融海嘯都怪罪到物權(quán)法定的頭上，我們那有一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)院士，一直想從這里發(fā)揮，跟我討論，后來(lái)兩個(gè)人談不攏，我說(shuō)跟金融海嘯沒(méi)有關(guān)系，講聯(lián)動(dòng)債的問(wèn)題，結(jié)構(gòu)債的問(wèn)題。這個(gè)結(jié)構(gòu)債的問(wèn)題其實(shí)是消費(fèi)者保護(hù)的問(wèn)題，那個(gè)信息的不足不是來(lái)自于物權(quán)自由，事實(shí)上我們也沒(méi)有物權(quán)自由，那是另外一個(gè)話題。現(xiàn)在反對(duì)物權(quán)自由的有點(diǎn)害怕說(shuō)物權(quán)如果創(chuàng)造了一百種、兩百種以后，市場(chǎng)的信息量有多大，比方買一部車，你要去打聽(tīng)市場(chǎng)上車有各種奇怪權(quán)利，其實(shí)不會(huì)的，你就查一下登記簿，因 19 為你不是買所有這個(gè)牌子的車，你就是買這部車，這部車上登記什么權(quán)利，你就問(wèn)這個(gè)就好了，沒(méi)有那么大的信息量，而且另外一個(gè)物權(quán)法重要規(guī)則不會(huì)改變的，就是”first come, first serve”——先來(lái)后到。不要管后面創(chuàng)設(shè)什么權(quán)利，他都次于你先創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。我比喻一個(gè)權(quán)利就好像一部車子，一部車子他可以坐10個(gè)人，一個(gè)土地所有權(quán)或房屋所有權(quán)他變來(lái)變?nèi)?，他容量就這么大，像車子有一個(gè)大胖子坐進(jìn)來(lái)，就剩兩個(gè)位置，可是你可以坐7個(gè)瘦子，一個(gè)物權(quán)自由的車子就好像一個(gè)公交車，誰(shuí)都可以坐，坐滿為止，用完了沒(méi)有功能。物權(quán)法定就好比我們上、下班的公車，單位就那幾個(gè)有身份的人可以坐，那個(gè)使用效率儼然不如公交車，公交車：所有人，胖子，瘦子，男男女女都可以坐，可以滿足他的交易的需要，上班車只有上午運(yùn)一趟，下午運(yùn)一趟，其他時(shí)候不能運(yùn)。物權(quán)法定是效力肯定是低于物權(quán)自由的，然后你不用擔(dān)心車子會(huì)爆掉，因?yàn)槿幌戮褪侨幌?，他可以?chuàng)造10種權(quán)利，兩種權(quán)利，沒(méi)有問(wèn)題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)不一樣，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不是特定物，不是你那本書或你那個(gè)手機(jī)而是所有人的手機(jī)，我創(chuàng)造一個(gè)權(quán)利，那當(dāng)然有高度的外部性，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)不可能自由，一定是就那幾種，不可能由當(dāng)事人自己去創(chuàng)設(shè)。物權(quán)你不用擔(dān)心，因?yàn)樗皇撬械墓P店都創(chuàng)設(shè)物權(quán)，就是這個(gè)筆店。我認(rèn)為過(guò)去可以合理化是因?yàn)樗怯檬止さ牡怯?，所以成本太高，這是唯一可以合理化的地方，其他我都想不起來(lái)，物權(quán)為什么要限制他。那如果你已經(jīng)可以克服的話，我甚至可以認(rèn)為他是違憲的，因?yàn)樵谂_(tái)灣我們已經(jīng)基本上走向非常緩和的物權(quán)自由。

主持人：好的，那么由于時(shí)間關(guān)系，本期論壇到此結(jié)束。讓我們?cè)俅胃兄x蘇老師、感謝王老師、感謝石老師！今天感謝各位同學(xué)的參與，謝謝大家?。ㄕ坡暎?/p>

（錄音整理、校對(duì)：曹倩倩）