第一篇：論一股二賣與股東優(yōu)先權(quán)保護--一股二賣與股東優(yōu)先權(quán)保護研討會實錄

論一股二賣與股東優(yōu)先權(quán)保護--一股二賣與股東優(yōu)先權(quán)保護研討會實錄

上傳時間:2009-10-19

內(nèi)容提要: 10月11日下午，由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和《方圓律政》雜志社共同舉辦的“一股二賣與股東優(yōu)先權(quán)保護法律研討會”在中國人民大學(xué)明法樓 601國際學(xué)術(shù)報告廳成功舉行。與會的專家學(xué)者有中國法學(xué)會商法學(xué)研究會會長、清華大學(xué)法學(xué)院王保樹教授，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院尹田教授，中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長王軼教授，中國人民大學(xué)法學(xué)院商法研究所所長劉俊海教授，全國人大財經(jīng)委法案室主任朱少平，最高人民檢察院民行廳副廳長賈小剛，方圓雜志社運營總監(jiān)王剛，方圓律政雜志副主編曾憲文，北京李曉斌律師事務(wù)所主任李曉斌，北京市中聞律師事務(wù)所合伙人楊勇，北京一法律師事務(wù)所主任陳洪忠，北京怡德亨律師事務(wù)所主任王克強，信利律師事務(wù)所首席合伙人閻建國等。會議由民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新教授主持。會議首先由曾憲文副主編致辭并介紹研討會背景案例。曾憲文副主編介紹了本次研討會背景案例—“杭州陽城熱電公司一股二賣案”的相關(guān)情況，并提出希望本次研討會能夠就股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的司法適用以及股東優(yōu)先購買權(quán)保護等問題作出一些新的貢獻。隨后，王保樹教授、尹田教授、朱少平主任、劉俊海教授等分別從合同效力待定、優(yōu)先購買權(quán)的立法目的、優(yōu)先購買權(quán)的前提、優(yōu)先購買權(quán)義務(wù)人歸屬等不同角度對股東優(yōu)先權(quán)保護這一問題作了深入而精辟的論述，贏得了現(xiàn)場熱烈的掌聲。最高檢和各律師事務(wù)所的代表也從實務(wù)角度作出了對該問題的解答與論證，并闡述了實務(wù)工作者在法律實踐中遇到的困惑，形成了良好的互動。最后，楊立新教授作了總結(jié)發(fā)言，并對與會代表表示了衷心的感謝。（文/吳映京）

主辦

中國人民大學(xué)法學(xué)院

方圓法治雜志社

承辦

中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心

時間

2009年10月11日上午

地點

人民大學(xué)法學(xué)院610會議室

嘉賓

王保樹

中國法學(xué)會商法學(xué)研究會會長、原清華大學(xué)法學(xué)院院長

尹

田

中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院教授

劉俊海

中國人民大學(xué)商法研究所所長、教授

王

軼

中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、教授

楊立新

中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任、教授

陳

甦

中國社科院法學(xué)所研究員

朱少平

全國人大財經(jīng)委法案室主任

孫加瑞

最高人民檢察院民行廳檢察官、法學(xué)博士

李昊昕

最高人民檢察院法律政策研究室干部

葉建勛

國務(wù)院法制辦金融司干部

李曉斌

北京李曉斌律師事務(wù)所主任、律師

陳洪忠

北京一法律師事務(wù)所主任、律師

王克強

北京怡德亨律師事務(wù)所主任、律師

楊

勇

北京市中聞律師事務(wù)所合伙人、律師

媒體

毛立軍

人民政協(xié)報記者

杜

曉

法制日報記者

唐亞南

人民法院報記者

寧新路

中國財經(jīng)報主任記者

劉

卉

檢察日報記者

呂衛(wèi)紅

正義網(wǎng)采訪中心主任、記者

雷

凌

中國民商法網(wǎng)編輯

李培華

資本市場法治網(wǎng)編輯

研討議題

（1）有限責(zé)任公司的股東違背公司法和公司章程規(guī)定，在沒有書面通知其他股東并經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的情況下，擅自將自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力如何？在沒有辦理股東名冊和工商變更登記手續(xù)的情況下（其他股東不知情），非股東第三人能否以事實上參與了公司的經(jīng)營管理為由，主張否定其他股東的優(yōu)先購買權(quán)？

（2）在“一股二賣”的情況下，即在轉(zhuǎn)讓股東與非股東第三人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和轉(zhuǎn)讓股東與公司其他股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同都被法院確認有效的情形下，如果兩者都沒有辦理股東名冊和工商變更登記手續(xù)的，如何保護作為股東的受讓人的優(yōu)先購買權(quán)？應(yīng)當(dāng)履行其中的哪一個合同？

（3）股東主張優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)向誰提出？是轉(zhuǎn)讓股東，非股東第三人，還是司法機關(guān)？非股東第三人能否以原告的名義提起關(guān)于要求確認其他股東的優(yōu)先購買權(quán)不成立的訴訟？

主持人 楊立新：各位嘉賓，這次會議是兩個單位主辦：人民大學(xué)民商事法律研究中心、方圓雜志社。這次會議討論的主題是“一股二賣與股東優(yōu)先權(quán)保護”，我先介紹一下與會的嘉賓：中國法學(xué)會商法學(xué)研究會會長、清華大學(xué)法學(xué)院教授王保樹；中國法學(xué)會商法學(xué)研究會副會長、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院教授尹田、全國人大財經(jīng)委法案室主任朱少平；最高人民檢察院法律政策研究室干部李昊新、最高人民檢察院民行廳檢察官、法學(xué)博士孫加瑞；國務(wù)院法制辦金融司干部葉建勛、中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、2 教授王軼、方圓雜志社運營總監(jiān)王剛；方圓律政雜志副主編曾憲文。北京李曉斌律師事務(wù)所主任李曉斌；北京市中聞律師事務(wù)所合伙人楊勇；北京一法律師事務(wù)所主任陳洪忠；北京怡德亨律師事務(wù)所主任王克強。對各位嘉賓的到來，我們表示熱烈的歡迎。

首先我們進行會議的開幕式，我們先請方圓律政雜志社的副主編曾憲文致辭，大家歡迎！

曾憲文：尊敬的各位來賓，上午好！很榮幸今天能跟大家相逢在美麗的明德法學(xué)樓。首先我代表方圓雜志社對各位的到來表示衷心的感謝，對會議合辦方中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心表示感謝，對王軼副院長、楊立新主任的大力支持表示感謝。

我們之所以舉辦這場研討會，是因為當(dāng)前公司法律實務(wù)中出現(xiàn)了一種新動向，即用處理一房二賣的思維去解決一股二賣的問題。我們知道，在一房二賣的情況下，由于我們采取了債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離的原則，因此兩個買賣合同可以都是有效的，兩者并不產(chǎn)生矛盾。因為沒有任何法律規(guī)定賣主只能將房屋賣給誰。但是在一股二賣的情形中，即有限責(zé)任公司的股東將自己的股份賣給股東之外的第三人和賣給本公司的股東，結(jié)果就完全不一樣了，因為公司法明確規(guī)定有限責(zé)任公司的股東享有優(yōu)先購買權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)就意味著股權(quán)只能優(yōu)先轉(zhuǎn)讓給股東而不是第三人。

優(yōu)先賣給股東，這六個字也表明股東優(yōu)先購買權(quán)是用來解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題的一個因素，即決定轉(zhuǎn)讓合同是有效，還是無效，抑或效力待定的因素，而不應(yīng)該作為轉(zhuǎn)讓合同效力因素之外的因素考慮，如作為確定受讓人能不能取得股權(quán)的一個因素。因為能不能取得股權(quán)，公司法已經(jīng)規(guī)定得很明確了，必須辦理股東名冊和工商登記變更手續(xù)，才能在法律上取得股東權(quán)。因此，在一股二賣問題上，應(yīng)該充分考慮股東優(yōu)先購買權(quán)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力的影響，不能拋開股東優(yōu)先購買權(quán)，單獨地依據(jù)合同法和民法通則的規(guī)定，片面地認定股東與第三人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。但是，現(xiàn)在司法實踐當(dāng)中的情況不是這樣。

用一房二賣的判決思維去解決一股二賣的問題，我們覺得這種做法是值得商榷和值得反思的。

這個問題就是今天的主題----一股二賣與股東優(yōu)先權(quán)保護研討會上的價值所在。我們的目的就是為股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的司法裁判，為公司法關(guān)于有限責(zé)任公司股東向股東以外的第三方轉(zhuǎn)讓股份的法律適用提出一些新的知識貢獻。我也相信我們的會議能達到這個目的，我期望大家的精彩發(fā)言。預(yù)祝我們的會議圓滿成功，謝謝。

主持人 楊立新：謝謝曾主編?，F(xiàn)在我們就開始正式的發(fā)言，首先請中國法學(xué)會商法學(xué)研究會會長、清華大學(xué)法學(xué)院教授王保樹發(fā)言，大家歡迎！

王保樹：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主要有幾點問題：

第一，關(guān)于股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)，公司法對此沒有做出特別規(guī)定，我的理解是股東之間的這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，與普通的轉(zhuǎn)讓合同沒有什么大區(qū)別，考察其效力依合同法和民法通則等法律即可。這一點大家都是很清楚的。

第二，對于股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，公司法明確規(guī)定了其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)，這是一個強制性的規(guī)定。那么，其強制性是約束誰的，是約束轉(zhuǎn)讓股東的還是約束第三人？這個問題可能有不同的看法。但我認為，公司法既然明確規(guī)定，股東向股東之外的第三 3 人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，必須受到股東優(yōu)先購買權(quán)的限制，那么這個優(yōu)先購買權(quán)自然應(yīng)該成為影響轉(zhuǎn)讓合同效力的因素。具體說，即使股東和第三人雙方簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，雙方當(dāng)事人的意思表示真實并且一致，但是只要沒有滿足股東優(yōu)先購買權(quán)的要求，合同恐怕也不發(fā)生效力。即使合同成立了，也不能說這個合同就已經(jīng)發(fā)生了效力。從這個意義上來說，因為違反了優(yōu)先購買權(quán)，違反了股東優(yōu)先購買的程序，就認定絕對無效，也是簡單了一點。

總而言之，股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同，一般說一成立也就生效了。但是向股東之外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，雖然意思表示真實，合同可以成立，但其效力很難發(fā)揮，或者說還不完全具備生效的條件，處于效力待定階段。我就簡單說這么多，謝謝。

主持人 楊立新：感謝王保樹教授的發(fā)言。下面請尹田教授發(fā)言！

尹田：謝謝。我想談這么幾個問題。

首先，所謂的股東優(yōu)先購買權(quán)的意義和立法目的是什么。這個問題弄清楚了，才知道其他的安排是怎么樣一個依據(jù)。關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的問題，我們民法、商法上都有很多的規(guī)定，各種各樣的優(yōu)先購買權(quán)的理由不完全一樣，但是有一點是相同的，第一個是為了穩(wěn)定一種特定的法律關(guān)系，第二，一定是去側(cè)重保護某一個當(dāng)事人或者某一方當(dāng)事人，給他一個授權(quán)。優(yōu)先購買權(quán)是程序上的權(quán)力，不是實體權(quán)力，是法定的權(quán)利，不是協(xié)商的權(quán)利，甚至不可以通過協(xié)商事先排除甚至放棄。就股東優(yōu)先購買權(quán)而言，顯然是為了穩(wěn)定公司的投資關(guān)系，特別是有限責(zé)任公司投資者之間的個人信賴關(guān)系。

優(yōu)先購買權(quán)肯定是保護了其他股東的利益，但是也要保護出讓股權(quán)的股東，所以安排了在同等條件下其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。這個規(guī)則有兩個方面，一方面，優(yōu)先權(quán)是保護其他股東，“同等條件”是保護出讓股東的法定條件，因此在出現(xiàn)了股東在沒有征求其他股東同意，就與第三人簽訂合同，要把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的情況下，第三人的善意、惡意應(yīng)當(dāng)是不予考慮的。因為這種法定授權(quán)具有公開性，即所有購買公司股權(quán)的第三人都應(yīng)當(dāng)知道其他股東有優(yōu)先購買權(quán)，不能說自己不知道。所以這里不存在需要保護善意第三人的問題，這是一個要點。另一方面，涉及到股東的優(yōu)先購買權(quán)，購買股權(quán)時候的價格究竟是比出讓股東轉(zhuǎn)讓給第三人價格高呢還是低呢還是同等呢，我想，這并不影響優(yōu)先購買權(quán)的成立和行使。

從一般性考慮，優(yōu)先購買權(quán)通常情況下是在發(fā)生爭議之后有一種明確行使的表示。即，當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人之后，其他股東提出異議，再來行使優(yōu)先購買權(quán)，要求否認前面合同的效益，這是典型的模式。

但是，優(yōu)先購買權(quán)的行使方式實際上法律并沒有一個特定的形式，立法上并沒有要求一定要怎么裁判和行使。

其次，優(yōu)先購買權(quán)看起來是表現(xiàn)在兩個地方，一個是公司法的規(guī)定，一個是公司章程的規(guī)定。公司章程原則上規(guī)則只能約束公司股東之間的關(guān)系，對外有可能不發(fā)生對抗效力。但是公司法的規(guī)定是法定的一種規(guī)則，當(dāng)然要約束所有的人。所以違反優(yōu)先購買權(quán)實際上是違反了公司法的規(guī)定，后果究竟如何呢？顯然，優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則的目的就是要為有關(guān)的出讓行為設(shè)置一個立法上的障礙，不讓不符合條件的標的轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)，為股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人設(shè)置一個障礙。

這個障礙是不是導(dǎo)致這個合同效力有無的障礙呢？也就是說在違反優(yōu)先購買權(quán)的情況下，出讓股東與第三人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同究竟是有效還是無效呢？其實這個問題不重 4 要，重要就在于不管是有效還是無效，效力能不能發(fā)生；關(guān)鍵是這種效力能不能去對抗行使優(yōu)先購買權(quán)的其他股東，這才是最重要的問題。

合同效力有三種情形，一是有效，一是無效或者是可撤銷，三是效力待定。違反優(yōu)先購買權(quán)簽訂的合同究竟屬于哪一種模式呢？我認為屬于效力待定。首先，合同成立是沒有問題的，但肯定不是完全有效，也不是絕對無效。原因在于他還有有效的希望，也就是說如果雖然違反了優(yōu)先購買權(quán)，但是其他股東事后都表示同意，或者是事后放棄了優(yōu)先購買權(quán)，或者是優(yōu)先購買權(quán)因為某種原因而消滅了，有效的障礙就消除了，這時候合同就可以有效了，甚至可以生效了，所以它比較符合效力待定這種模式。

除了這三種模式以外還有第四種模式，在這種模式下要考慮購買股權(quán)的第三人利益，合同可以被認定為，它只能在出讓股東和第三人之間有效，可以產(chǎn)生效力。當(dāng)然這樣一份合同的效力，相對于它不能去約束其他股東而言，或者對其他股東來說，這個合同就是無效的，這是一種新的理論，目前立法上還沒有完全反映出來。在這種情況下，只要還有其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，與出讓股東也簽訂了股權(quán)購買合同，那么，出讓股東和第三人簽訂的出讓股權(quán)的合同是肯定不能強制執(zhí)行的，這個時候需要優(yōu)先保護購買股東的權(quán)利。

我就說這些，謝謝。

主持人 楊立新：先面請朱少平主任發(fā)言。

朱少平：我談?wù)勓芯窟@個問題涉及的一些理論問題。

第一，股份的問題。股份是股東的權(quán)利，包括四個方面，第一，股權(quán)本身；第二，股權(quán)；第三，認購的權(quán)利；第四，評估的權(quán)利。

第二，法律規(guī)定得不太清楚。就是說公司法143條對于股份公司的股權(quán)回購有規(guī)定，但是對本議題的問題是沒有規(guī)定的。即，有限責(zé)任公司能不能夠把股東的股權(quán)回購回來，沒有規(guī)定。要看這個是股東轉(zhuǎn)讓還是公司轉(zhuǎn)讓，這里也存在問題。假設(shè)公司有40個股東，一個股東要退，法律規(guī)定不讓退，那怎么辦呢？有時候為了解決這個問題，是公司先把股權(quán)買回來，先擱在那兒一段時間，再把股權(quán)賣出去?，F(xiàn)在法律對這個沒有明確的規(guī)定。

第三，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，首先法律規(guī)定是可以轉(zhuǎn)讓的，但是轉(zhuǎn)讓的時候有一個程序，即，在轉(zhuǎn)讓前是不是必須告訴公司，還是必須告訴所有的股東，對此法律沒有明確規(guī)定，但是從另外一個意思我們可以推出來。因為任何股東在賣股權(quán)的時候，最后都得在股東名冊上變更，變更之后才能夠產(chǎn)生效力。由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓一定要變更股東名稱，所以說必須告訴公司，必須通知所有的股東才行。

第四，在沒有通知其他股東之前就簽定了轉(zhuǎn)讓合同肯定是不行的。法律為什么要規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)？不僅僅是維護股東的利益的問題，優(yōu)先購買權(quán)也是為了維護公司的正常利益。如果要變現(xiàn)的話必須要轉(zhuǎn)讓，這就必須遵守優(yōu)先購買權(quán)程序，公司新吸收了一個新股東后，原有的股東不一定接受他，你如果不能接受你就買好了，任何一個股東都有優(yōu)先購買權(quán)。所以說這是為了維護整個公司，及原有的股東的利益，他們相互之間的信任，法律規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)。

但是這里面又有一個問題，優(yōu)先購買權(quán)不是說在任何時候都有優(yōu)先購買權(quán)。優(yōu)先購買權(quán)必須有一個前提，即，同等條件，同等條件包括兩個意思，第一個是同等的時間，第二是同樣的價格，如果賣給內(nèi)部的股東可以價格低一點就不是同樣的條件了，必須是同等的條件。5 這里面沒有理論上的問題，但是有操作上的問題，即，可能有一個時間差，通知其他的股東到其他的股東提出來的時間，有可能有時間差。

盡管我認為法律對某些問題規(guī)定得還不夠細，但是就法理本身而言，這個問題沒有什么大的可探討的地方。謝謝。

主持人 楊立新：謝謝朱主任的發(fā)言，下面請劉俊海教授發(fā)言。

劉俊海：

對于這個問題，法律規(guī)定本身有些模糊，如何理解公司法72條關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的實質(zhì)、內(nèi)涵，如何理解合同的效力，違反的法律效果？----不同法院之間也有不同的理解，有的法院認為優(yōu)先購買權(quán)的問題不解決、不影響合同效力，影響什么呢？影響股東名冊變更的問題，影響股權(quán)變動的問題。也有的法院判決認為股權(quán)變動受影響固然不在話下，但是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力本身繞不開這個優(yōu)先購買權(quán)。司法解釋對此也沒有作出的解釋。

我談?wù)勏旅鎺讉€問題。

第一個問題，這個案子里面涉及到三個層次的問題。一個是債法層面的問題，一個是股權(quán)變動的問題，第三個就是公司的經(jīng)營和控制問題。

第一個問題是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，這是解決一個債權(quán)效力的問題，第二個層面就是股權(quán)變動，股權(quán)變動以何者為準，應(yīng)以股東名冊變更為準。工商局的登記有什么作用？工商局的登記不是股權(quán)變動的零界點，那只是對抗第三人的一個對抗證明而已。如果不涉及公司股東之外的第三人的話，原則上就以股東名冊的變動作為股權(quán)變動的零界點。當(dāng)然有的公司沒有股東名冊，但是我們可以找到一些和股東名冊有相同作用的替代方案，比如說董事會發(fā)的分紅的通知等可以理解為公司已經(jīng)確認某某人在公司的股東權(quán)益了，這就像孩子和父母關(guān)系一樣，所以就說股權(quán)變動原則上以股權(quán)變更作為衡量的標準，具有對抗第三人的效力。

如果說涉及到工商變更登記由于特定原因，比如說公章沒有在手里，由實際控制人把握，難道就辦不成工商變更登記嗎？如果說合同效力解決了，而且合同可以履行、也必須履行的話，法院的生效判決就可以得到強制執(zhí)行，工商可以不要公司的公章，也可以不要其他相關(guān)的賣方簽字蓋章，工商局有這樣協(xié)助的義務(wù)，這是第二個層面的問題。

第三個層面就是實際控制的問題，通常，公司股權(quán)由大股東行使，同時大股東通過控制董事會還可以操縱董事會，甚至是包括控制董事會的人選，控制董事會的人事問題。但是有的時候大股東也可以委托第三人進行經(jīng)營管理，但是有一點估計大家也有爭議，就是公司的經(jīng)營和控制的主體未必就等于是公司的股東，換言之，經(jīng)營管理公司的事實本身不能得出必然的結(jié)論，說誰管理公司，誰必然是股東，實際上那是經(jīng)營權(quán)的問題。股權(quán)和經(jīng)營權(quán)是可以分離的。

所以我說的是三個不同層次的問題，一個是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的問題，第二個是股權(quán)變更的問題，第三個層面是公司的經(jīng)營管理的問題。

核心問題看來就是優(yōu)先購買權(quán)的理解問題了。

公司法72條在第二款、第三款、第四款談到向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時候，為了維持有限責(zé)任公司股東之間的人和性，特別增設(shè)了兩道法律保護屏障，一個是出讓股權(quán)給第三人的時候，其他老股東享有知情權(quán)、同意權(quán)。第二個權(quán)利就是優(yōu)先購買權(quán)，這兩個權(quán)利的設(shè)立在有的地方是沒有的，有的外國朋友說你們這個規(guī)定很羅嗦，我說我們尤其看重公司股東的人 6 和性，因為中國的社會是一個人情社會，強調(diào)人與人之間的信任關(guān)系，更多的是強調(diào)道德約束人的作用，不愿意讓陌生的第三人隨意闖進公司里面來。為了達成這個目的，設(shè)立了一個法定的優(yōu)先購買權(quán)，就是說具有法定性，而且不僅僅可以對抗出讓股東，而且在一定程度上可以對抗第三人，就是受讓股權(quán)的人。

這個問題也可以這么說，法定的購買權(quán)是僅僅影響到老股東之間的內(nèi)部關(guān)系，或者是包括老股東和公司之間的關(guān)系，也可以影響到出讓股東與之締約的第三人。我個人覺得考慮到立法的意圖，考慮到股權(quán)的安定，考慮到股東之間的人和性，應(yīng)當(dāng)認為股權(quán)出讓給第三人的時候，第三人也應(yīng)當(dāng)有義務(wù)做進一步的調(diào)查。既然你有這個義務(wù)，我們在解釋這樣一個優(yōu)先購買權(quán)效力的時候理解為可以對抗第三人，也是公平的。

還有，侵害優(yōu)先購買權(quán)的效果是什么？現(xiàn)在有兩種認識，一種認識是，侵害了法定優(yōu)先購買權(quán)只是產(chǎn)生了其他老股東對于出讓股東的侵權(quán)賠償請求，但并不影響第三人締結(jié)的合同效力，這是一種理解。還有一種理解，考慮到股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置的本意，認為在優(yōu)先購買權(quán)受到侵害的時候，不能夠認定侵害購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是絕對生效的，或者是絕對有效的。我個人認為，侵害其他老股東的法定優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)理解為可撤銷的合同比較好。如果老股東認為自己吃虧了，可以要求法院撤銷合同，把主動權(quán)交給其他受損的老股東比較公平。如果大家都不行使那沒有問題，如果都想行使，那就要按照其他老股東擁有的股權(quán)的相對比例，按照份額行使優(yōu)先購買權(quán)。

還有一個問題，行使優(yōu)先購買權(quán)的時候，價格怎么定？現(xiàn)在又有兩方面的爭點，一是不得低于第三人受讓股權(quán)的價格。還有，說如果出讓給第三人的價格定的是2000萬，老股東說2000萬太低了，我3000萬受讓，說這個可以不可以？可以。還有一種是賣給第三人是2000萬，賣給老股東是1000萬，也可以。因為契約自由。另行議定其他的價格在實踐當(dāng)中的爭論比較大。有人認為，出讓股東和反對股東就價格條件不能達成一致的時候，根據(jù)最近的資產(chǎn)負債表來確定，我認為這種觀點值得商榷，因為這個觀點有犧牲出讓股東利益之嫌。

一股多賣是不是一個偽命題不好說，像商品房里面有一房兩賣，開發(fā)商同時瞞著多個業(yè)主賣房，有時候確實是存在著商品房買賣合同有效的問題。我把這個問題跟股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同做一個類似的比較得出了兩點結(jié)論。

第一，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的受讓方以股東隱瞞事實、制造假象為由，提出受欺詐的法定條件，要求人民法院解除合同，我認為應(yīng)當(dāng)尊重人家的選擇。問題在于，如果所有的被欺詐方?jīng)]有人要求撤銷合同，那么實際上這幾個合同都有效，從理論上講是存在的。

如果不從法定購買人的角度考慮問題，按照公司法72條第一款，股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)，如果不存在法律優(yōu)先購買權(quán)這樣一個框架的話，是一個單獨的老股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，那么尊重他們之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力是一個方式。第二，受讓人有權(quán)利追究出讓股東的違約責(zé)任。這兩個看似矛盾的提法我為什么同時提出來呢？因為就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同而言，這是可撤銷的合同，據(jù)此，取得的價款必須返還，銀行同期的貸款利息必須要支付，由于本案所發(fā)生的訴訟費用也該由出讓股東來承擔(dān)，因為他是始作俑者，最大的道德風(fēng)險和法律風(fēng)險的制造者。

為什么我還提出了一個違約責(zé)任呢？前提條件是，如果老股東和第三人的合同里面有一個條款明確了擔(dān)保和陳述條款，臺灣地區(qū)和大陸地區(qū)都有擔(dān)保條款，我擔(dān)保其他股東同意 7 我轉(zhuǎn)讓給你等，雖然出讓股權(quán)的這個合同條款和合同內(nèi)容違反、侵害了優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)當(dāng)撤銷，或者是允許股東撤銷的話，這樣一些擔(dān)保條款我認為還是有效的，如果違反了這個陳述那就是你的違約責(zé)任。我覺得說得過去，不能說合同都要被撤銷了。

概括起來，我們今天討論的問題就有限責(zé)任公司的閉鎖性和出讓股權(quán)的交易安全之間的問題。另外，我覺得這個問題對投資者和法官都有一個啟示。投資者以后再從事公司并購和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時候一定要小心，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定優(yōu)先購買權(quán)的暗礁，一定要進行調(diào)查；并且委托專業(yè)律師查明其他股東是不是同意了，是不是放棄購買權(quán)了，這也很重要。同時也可以把條款約定得更加詳細和周到。我就說這些，謝謝。

主持人 楊立新：下面請陳教授發(fā)言。

陳甦：在這里我談一點自己不成熟的看法供大家參考。

一個違反優(yōu)先購買權(quán)的合同是不是就是無效的或者一定是可撤銷的？我的觀點跟尹田教授略有不同，可能在某一些情況下一個侵害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的合同可能是有效的，為什么呢？比如說可能確有購買方善意的存在，有人說這是法律規(guī)定的，可是存不存在這樣一種情況----轉(zhuǎn)讓方拿出來其他股東同意的文件是偽造的呢？完全有可能，受讓方無從考察，在這種情況下這種善意可能會存在。

還有一種情況，公司法規(guī)定對優(yōu)先購買權(quán)有兩種，一個是法定的，一個是章程規(guī)定的，章程的規(guī)定可能會嚴于法律規(guī)定，當(dāng)然是可以的。這樣，優(yōu)先權(quán)的規(guī)定可能就嚴于法律，這種情況下如果不把這個章程拿給受讓方看的話，他并不知道。此情況下，他締約的轉(zhuǎn)讓合同可能是具有善意的因素。還有一種情況，就是說雖然是轉(zhuǎn)讓方侵害了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，但是其他股東未置可否，一年、兩年過去了，這有一個撤銷權(quán)的時效問題，過了這個時間還能認為原來的轉(zhuǎn)讓合同是無效嗎？如果他是無效，他無效的根據(jù)在哪里呢？為什么過了一段時間又認為是有效的呢？所以我認為在侵害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的合同可能是有效的，如果認為無效，我更傾向于像劉俊海教授的觀點，它是一個可撤銷的合同。這個撤銷權(quán)的行使，盡管跟合同法規(guī)定的撤銷權(quán)的行使不完全一致，但是我想撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)有一定的期限，也可以參照合同法的期限給一年的期限。

在這里接著我們就產(chǎn)生了一個問題，合同有效一定可以轉(zhuǎn)讓股權(quán)嗎？也不一定。這里要受優(yōu)先購買權(quán)的約束。合同有效的結(jié)果有兩種，一種是履行合同，一種是不履行而給予賠償。

第一個問題，如果以非股東第三人事實上參與了公司經(jīng)營為由，主張否定了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，這個肯定不行。因為優(yōu)先購買權(quán)只是其他股東的一個當(dāng)然的權(quán)利，經(jīng)營管理另外有多種的法律根據(jù)，所以單憑一個經(jīng)營管理就是事實占有和使用標的物的情況，不能否定其他的股東優(yōu)先購買權(quán)。

第二個問題，兩個合同都有效的情況下，應(yīng)當(dāng)保護哪一個人的購買權(quán)？顯然應(yīng)該保護有優(yōu)先購買權(quán)的股東的利益，由他來獲得轉(zhuǎn)讓的股份。至于對前一個有效的合同承擔(dān)賠償責(zé)任，是很容易解決的一個問題。不一定認為合同有效就一定要拿到股份，拿到股份是什么？其實，優(yōu)先購買權(quán)不是優(yōu)先于另一個合同的權(quán)利，是優(yōu)先拿到股份的權(quán)利，兩個合同都有效，誰有優(yōu)先購買權(quán)誰拿走，另外一個沒有拿到股份的合同也是有效的，受讓人可以獲得賠償。

還有，股東主張優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)該向誰提出？其實嚴格說來是向物來提出，物在誰手里 8 就向誰提出。標的物如果沒有轉(zhuǎn)讓，他就向轉(zhuǎn)讓方提出，如果已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了，就向受讓方提出，都是可以的。

但是第三人能不能以原告的名義提起關(guān)于要求其他股東的優(yōu)先購買權(quán)不成立的訴訟呢？我覺得是不能的。因為優(yōu)先購買權(quán)其實是一個形成權(quán)，另一方擁有的不過是抗辯的權(quán)利。抗辯權(quán)是訴訟的時候用于防御的權(quán)利，只是當(dāng)別人攻擊你的時候你才可以抗辯，但是你純粹以抗辯權(quán)來起訴是有問題的。我就說這些，謝謝。

主持人 楊立新：下面請孫加瑞檢察官發(fā)言。

孫加瑞：

未經(jīng)其他股東同意，與第三人簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，我理解應(yīng)該是一個效力待定的合同，為什么呢？因為公司法已經(jīng)明確說了向股東之外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的話，必須經(jīng)過其他股東過半數(shù)的同意，這是一個必要的條件。實際上，未征求其他股東的意見擅自將股份轉(zhuǎn)讓給第三人的，還談不到優(yōu)先購買權(quán)問題。因為，優(yōu)先購買權(quán)是發(fā)生在轉(zhuǎn)讓股東將其股份轉(zhuǎn)讓給第三人的事實告知其他股東之后。如果轉(zhuǎn)讓股東沒有向其他股東告知股份轉(zhuǎn)讓給第三人的事實，其他股東就沒有辦法行使是否同意的權(quán)利。所以，權(quán)衡考慮，將這種合同的效力認定為效力待定更為合適一些。

主持人 楊立新：下面請葉建勛發(fā)言。

葉建勛：

我的觀點是以下幾點。

我認為，一股二賣就是一物二賣的一種表現(xiàn)形式，一種特殊表現(xiàn)形式。一股二賣具有特殊性就在于買賣合同的標的物是有限責(zé)任公司的股份，其特殊性主要表現(xiàn)在這種股權(quán)不同于一般的一股二賣的物權(quán)，比如說股權(quán)表現(xiàn)為收益、新股認購、表決和管理等方面；體現(xiàn)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上就是在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上是有限定條件的，即股東的優(yōu)先購買的權(quán)利。法律上為什么要規(guī)定股東的優(yōu)先權(quán)？原因在于股份公司的人合性質(zhì)，股份公司的封閉性等，目的是為了保護公司和債權(quán)人的利益。

對一股二賣的處理，我建議從法律保護的角度來考慮，股東優(yōu)先權(quán)和一股二賣的關(guān)系實質(zhì)上可以轉(zhuǎn)化為法律的優(yōu)先保護對一股二賣的原則指導(dǎo)意義，由于一股二賣行為表現(xiàn)為兩個買賣合同關(guān)系，所以又可以轉(zhuǎn)化為法律對股東購買權(quán)的優(yōu)先保護對兩個買賣合同效力的影響。

我認為分三種情況，第一，優(yōu)先保護是否影響合同的簽訂，股東的優(yōu)先權(quán)不應(yīng)該影響合同的簽訂。第二，優(yōu)先保護是不是影響合同的生效。第三，優(yōu)先保護能否影響合同的履行。我認為一定會影響合同的履行的。因為如果簽訂兩個或者是更多的合同下，不可能所有的合同都履行。在這種情況下，優(yōu)先保護的意義就是優(yōu)先保障哪一個合同得以履行。很顯然，這種情況下應(yīng)有優(yōu)先保護其他股東的購買權(quán)，即讓作為股東的受讓人取得股權(quán)。不被履行的合同，可由出讓人承擔(dān)違約責(zé)任。

在實踐當(dāng)中，有時第三人已經(jīng)因此參與甚至控制了公司的經(jīng)營管理。那么，這種事實上的經(jīng)營控制行為具有什么法律效力？我的觀點是，事實上的經(jīng)營控制行為，不產(chǎn)生股權(quán)變動的法律后果。相反，應(yīng)該根據(jù)股權(quán)的真實的權(quán)利關(guān)系改變現(xiàn)行的經(jīng)營情況。

我的發(fā)言完了，謝謝各位老師。

主持人 楊立新：下面請李昊昕來發(fā)言。

李昊昕：一股二賣所產(chǎn)生的合同效力問題，有六種解決思路。

第一種思路，根據(jù)合同法的規(guī)定，這種違反公司法強制性規(guī)定的合同，是絕對無效。

第二種思路，也是根據(jù)合同法關(guān)于雙方當(dāng)事人惡意串通損害第三人利益的合同無效的規(guī)定，這種合同損害了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)利益，是無效的。當(dāng)然，這種無效是理論上的相對無效，只有優(yōu)先購買權(quán)人才可以主張這個合同無效。比較這兩種思路，我認為后一種更合理，由優(yōu)先購買權(quán)人來決定合同是否有效，更符合立法的精神。

第三種思路，可以認定這個合同是一個效力待定的合同。按照公司法的規(guī)定。股東對他的股份有處置權(quán)利，但是受到一些限制，需要等待優(yōu)先購買權(quán)人對此表示是否同意和是否行使優(yōu)先購買權(quán)。從這個意義說，出讓股東系無權(quán)處分人。

第四種思路，可以把這個合同看作是一個優(yōu)先購買權(quán)人可以行使撤銷權(quán)的合同，但這里面所說的撤銷跟合同法第54條規(guī)定的可撤銷合同是不太一樣的。合同法第54條針對的是合同一方當(dāng)事人意思表示不真實，跟這里所說的情況不太一樣。

第五種思路，將這個合同視為有效，優(yōu)先權(quán)人只能請求出讓股東賠償。我覺得這種情況與公司法賦予其他股東優(yōu)先購買權(quán)的立法精神相悖，不利于保護股東優(yōu)先購買權(quán)，所以對于這種思路我不是很贊成的。

第六種思路，就是剛才尹田老師提到的，合同僅在合同當(dāng)事人之間有效，但是不涉及到其他人。在這種情況下，優(yōu)先權(quán)人可以取得合同標的，而第三人只能根據(jù)合同要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)違約責(zé)任。

總結(jié)六種思路，我覺得第二、三、四、五種思路是可行的。四種處理方式各有不同，但是對保護優(yōu)先購買權(quán)人來說，我個人認為沒有太大的區(qū)別，把決定合同是否有效的權(quán)利賦予了優(yōu)先購買權(quán)人；所以我覺得這四種思路其實無論在處理案件的時候法院根據(jù)哪一種思路進行處理都是可以接受的。我就談這么多，謝謝大家。

主持人 楊立新：謝謝，下面請王軼教授發(fā)言。

王軼：我簡單談一下我的看法。

在民法層面也經(jīng)常會遇到要對交易關(guān)系的當(dāng)事人與交易關(guān)系以外特定第三人他們之間所發(fā)生的利益沖突進行協(xié)調(diào)的問題。我個人的理解，這跟一股多賣和股東優(yōu)先購買權(quán)的保護有一定的關(guān)聯(lián)。我簡單介紹一下民法現(xiàn)在采取的處理方法，在民法上，目前采取的協(xié)調(diào)策略主要有兩種，第一種是以物權(quán)法195條第一款，以及擔(dān)保法司法解釋第69條這樣的規(guī)定為代表，所采取的方法就是前面幾位發(fā)言人都提到的允許交易關(guān)系以外的特定第三人取得一項撤銷權(quán)，這項撤銷權(quán)是撤銷影響其利益的交易行為的撤銷權(quán)，這是進行協(xié)調(diào)的第一種方法。

第二種方法是《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條當(dāng)中的解釋，另外在最高法院關(guān)于適用民法通則的司法解釋第118條中也有類似解釋。但現(xiàn)在第118條被法院莫名其妙地廢止。這種方法就是允許交易關(guān)系以外的特定第三人，請求法院確認影響其利益的交易行為是相對于特定第三人無效的交易行為?？傊瑹o論是授予交易關(guān)系以外的第三人撤銷權(quán)也好，還是允許交易以外的特定第三人請求法院確認影響其利益的合同相對無效也好，在法律規(guī)范的策略上都是一致的，我個人把它叫做授權(quán) 10 第三人規(guī)范。這種權(quán)利是決定影響其利益的交易行為效力的權(quán)利。我不太清楚像民法上對交易關(guān)系當(dāng)事人與交易關(guān)系以外特定第三人之間所發(fā)生的利益沖突確立的協(xié)調(diào)規(guī)則，對于公司法上面解決類似的問題是不是有借鑒和參考的價值。當(dāng)然我也很清楚，在公司法上面針對股東的優(yōu)先購買權(quán)是一個不完全法條，就像在民事立法上面也有不少的不完全法條一樣。

我注意到在民法學(xué)界今天的討論中，也用授權(quán)第三人規(guī)范來解決合同關(guān)系的當(dāng)事人和合同關(guān)系以外的特定第三人他們之間所發(fā)生的利益沖突。我就簡單說這么多，謝謝。

主持人 楊立新：下面請李曉斌律師發(fā)言。

李曉斌：

我簡單就自己的理解說幾點意見。

第一，在評判類似問題的時候，我覺得會常常產(chǎn)生一個是是否違反強制性規(guī)范的問題----是否按照合同法的司法解釋確定的。比如說，要經(jīng)過一定的程序，比如說，變更登記，是否經(jīng)過股東的同意，是否是善意的，可能這三方面的法律問題會時常和我們的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)的利益產(chǎn)生小的沖突。

應(yīng)當(dāng)通知股東，股東過半數(shù)同意，這個好象通常也很難判斷是一個明確的、公認的強制性規(guī)范，再加上善意制度的問題，我覺得就可能把問題復(fù)雜化了。所以判斷這樣的問題，我認為公司法的規(guī)則是老大，合同法的規(guī)則、民事法上的善意制度和強制法的制度頂多是老

二、老

三、老四。在這樣一個序列上，我們首先就注重公司法上的規(guī)則，除了公司法72條之外還有73條，在法院強制執(zhí)行的時候必須通知其他股東，要讓其他股東也要享受到優(yōu)先購買權(quán)。

再看公司法76條，只有在繼承的時候破例。我認為公司法的制度是明確的，公司法是一個特別的法律。這個特別的法律規(guī)定明確，只要違反了制度，結(jié)果就是；一個是侵權(quán)，一個權(quán)利是不應(yīng)當(dāng)受到保護的，有再多的理由都應(yīng)該在這個框架下認識問題。

去年我向楊老師請教了一個湖南的案子也是這樣的，本來是一個系列的事，每個法院都截取一段，這個法院就保護了你的甲方，這個法院就引用另外一套理論保護乙方，那個法院又引用另外一套保護了丙方，各個法院都說是他錯不是我錯，這樣導(dǎo)致上下級法院也是這樣的。如果說出現(xiàn)了平行法院我們還可以理解，因為互相不能夠指導(dǎo)，現(xiàn)在有一些案件使中院不管你一審，甚至是下級法院不管中院和高院。我認為對這種情況法院應(yīng)該問責(zé)，這樣的案子中院的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該不應(yīng)該問責(zé)，高院的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該不應(yīng)該問責(zé)，如果你確實讓法院攪合到這種程度了，法院應(yīng)該自己梳理。

說找檢察院抗訴，琢磨另外一個起訴，我覺得這個的出發(fā)點是不對的，也是不當(dāng)?shù)摹Ｎ覐乃痉槊?，公平正義這個標準簡單看看，通常的標準，按照公司法規(guī)則先定，至于其他的道理頂多是輔助性的，如果有其他的證明能夠反證，那可以。其他的反證就那么一點，又屬于老

二、老

三、老四的問題我認為不應(yīng)該考慮。在沒有干擾的情況下我們的法院90%還是可以信賴的，當(dāng)然是在沒有其他動作的前提下。在有干預(yù)的情況下，再公正的法官也沒有辦法。我就說這些，謝謝。

主持人 楊立新：下面我們請楊勇律師發(fā)言。

楊勇：各位老師剛才都說的很深刻和很全面，我是做律師的，在實務(wù)方面想談兩點看法，這些年我們也做了一些并購，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中也牽扯到了優(yōu)先權(quán)的保護的問題。其 11 實我們自己做業(yè)務(wù)也好，還是接觸的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方或者是出讓方還有客戶很多人，大家都是很重視原股東的優(yōu)先權(quán)保護的。我們在簽定合同的時候肯定都是把將來能夠在工商局進行股權(quán)變更作為一個參照點進行我們的工作。但股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時候，談判的時候是沒有跟其他的股東打招呼的，我們先要達成一個初步的意向，然后要簽合同，簽合同這個時候怎么處理這個合同與將來的原股東的優(yōu)先購買權(quán)的問題。我們一般都是要設(shè)定，當(dāng)你提供了你股東會決議或者是你提供了通知，或者是你有一個說明，這三個文件是工商局要求的，你能把這三個文件提出來之后，這個合同才生效。

我認為這三個文件是生效的合同的條件。如果第三人說我就是認為它不是一個生效的合同，那么恰恰證明了有惡意，因為法律的規(guī)定必須要經(jīng)過其他股東的優(yōu)先購買權(quán)的同意，你私下里協(xié)商，主張繞開優(yōu)先購買權(quán)，達到交易目的的話，這就是損害了第三人的利益，其實也就證明了主觀的惡意。

所以我對這個問題的看法就是轉(zhuǎn)讓第三人的合同是沒有生效的，謝謝。

主持人 楊立新：下面請陳洪忠律師發(fā)言。

陳洪忠：如果主觀上沒有惡意的話，法院又判決兩個合同都有效的話，那說明這里面合理因素是很多的，就是說違法行都是懷疑的，肯定就納入不了刑事范圍，是刑事不能研究的范圍。

我認為，一股二賣的出現(xiàn)主要是立法上存在的問題比較多。比如說效力待定，沒有明確的規(guī)定，對股東的優(yōu)先權(quán)的保障是不利的。立法上肯定是有問題的，我想將來通過立法來說話應(yīng)該有一個解決辦法。司法上的問題更多一些。

請大家多指正，謝謝。

主持人 楊立新：有請王克強律師發(fā)言！

王克強：我也是做律師的，常年戰(zhàn)斗在一線，我們跟做學(xué)術(shù)的不一樣，學(xué)術(shù)是研究理論的東西，我們是給當(dāng)事人制訂方案，研究官司怎么打，怎么能夠打贏。公司講人和性，人和性有其優(yōu)點，但是有的時候經(jīng)常會起到制約的作用，當(dāng)一個公司發(fā)展到一定程度、股東想要退出的時候，常處在一個非常難的心態(tài)中。轉(zhuǎn)讓行為肯定影響公司的人和性，新的股東進來，老股東處于一種不安的狀態(tài)，老股東一般會有一種反對的狀態(tài)，因此法律設(shè)置了優(yōu)先購買權(quán)，在這種情況下官司形成了一股二賣的狀況。這個狀況確確實實從法律上也給大家出了好多的題目，今天來看確確實實是存在著第一個合同是不是有效，是不是應(yīng)該保護，第二個合同應(yīng)該怎么評價等很多的難題。

我希望在立法方面進一步加強一些，我們期待著立法步伐加快，在學(xué)術(shù)的引領(lǐng)下，我們國家的法律出臺更好的、更多的解決問題的方法，這樣我們做律師的在實踐過程當(dāng)中會變得更加的有利，避免出現(xiàn)切段的問題。我就講這些，謝謝，不對的地方請大家指正。

主持人 楊立新：謝謝，我們會議發(fā)言就結(jié)束了。最后我想我說一說我的看法，我覺得我們這次會議討論的是一個貫徹雙百方針的會議，我們這么多人發(fā)言找不出來完全相同的說法。

第一，怎么界定一股二賣或者是一物二賣的雙重買賣關(guān)系的情況。關(guān)于雙重買賣的問題，我想是不是可以把它分成兩種去界定呢？這兩種方法，一種是狹義的雙重買賣，一種是廣義的雙重買賣。我的想法是，狹義的雙重買賣一定是兩個買賣合同都是有效的，而且任何 12 一方都沒有優(yōu)先權(quán)的，在這種情況下才出現(xiàn)了雙重買賣當(dāng)中的基本原則：一個是契約自由，一個是債權(quán)平等。在這個問題上，我們也看到了剛才大家好幾個人談到的司法解釋，雙重租賃的規(guī)則是有問題的，這是狹義的雙重買賣。

還有一種是廣義的雙重買賣，但是有一方是有優(yōu)先權(quán)的。兩個買賣合同都是有效的，但是這個買賣合同當(dāng)中有優(yōu)先權(quán)。所以我想在雙重買賣當(dāng)中是不是也要界定一下狹義的雙重買賣和廣義的雙重買賣。

不管是賣股權(quán)也好，還是賣不動產(chǎn)也好，還是賣其他東西也好，在這個問題上規(guī)則是一樣的。我還是覺得推而廣之去論的時候，是不是可以不僅僅是買賣可以出現(xiàn)雙重買賣的情況，而且在其他民事法律關(guān)系，在轉(zhuǎn)移所有權(quán)或者是設(shè)置其他權(quán)利問題上大概都會出現(xiàn)這種雙重的法律關(guān)系。我覺得是不是可以推而廣之說，有一種雙重的民事法律關(guān)系，就是類似于雙重買賣的情況。

第二，優(yōu)先購買權(quán)的問題，剛才也有好幾位專家都提到了，剛才王軼也提到了《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第21條，還有原來的民法通則的解釋第118條都提到了這些問題。我認為，最高法院司法解釋關(guān)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)界定的方法跟以前的方法完全不一樣，理論基礎(chǔ)在哪里呢？理論基礎(chǔ)就是說，在所有的優(yōu)先購買權(quán)當(dāng)中是不是起碼可以分成有兩種，一種是基于物權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)，一種是基于債權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)，承租人的優(yōu)先權(quán)是基于債權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)，共有人優(yōu)先購買權(quán)是基于物權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)。那么為什么這次最高法院司法解釋把它改過來呢？說承租人的優(yōu)先購買權(quán)就不可以去宣告簽定的合同是無效的，而是采取賠償損失的方法?；趥鶛?quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)仍然是一個債權(quán)，那么反過來說，基于物權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)不管怎么著還是一個物權(quán)，這樣的話他的意思就是基于債權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)是債權(quán)的性質(zhì)，就沒有對抗其他權(quán)利的效力，那么反過來基于共有產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)是一個物權(quán)的效益，就可以對抗其他的相關(guān)的法律關(guān)系和效力。

這樣一個解釋，我覺得也是有道理的，在這個問題上，我稍微有一點點不同的看法，我覺得最高法院這樣去區(qū)分優(yōu)先購買權(quán)問題的時候，我覺得思路是有問題的。過去我們說基于公共的優(yōu)先購買權(quán)或者是基于承租的優(yōu)先購買權(quán)兩個發(fā)生競合的時候，物權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先，債權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)不優(yōu)先。在真正去對抗對方的時候，是用物權(quán)的效力還是債權(quán)的效力，以前我們沒有去解決這個問題，這次用這樣的方法我覺得盡管還需要進一步的研究，但是大體上從感覺上還是能說得過去的。

再進一步說，股東的優(yōu)先購買權(quán)到底是基于債權(quán)還是基于物權(quán)？我覺得是基于物權(quán)，說是物權(quán)有人反對，也有人支持，所以它應(yīng)該有對抗的效力。

還有一個要特別注意的事情是什么呢？就是《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第24條當(dāng)中又提出了一個新的優(yōu)先購買權(quán)，就是近親屬的優(yōu)先購買權(quán)，近親屬的優(yōu)先購買權(quán)還優(yōu)先于承租人的優(yōu)先購買權(quán)。這個優(yōu)先權(quán)以前從來沒有提到過，昨天有一個人說是我們古代的法律中曾經(jīng)有過這樣的規(guī)定，我還沒有查到這個規(guī)定是什么。這是基于身份權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)，這里面就更復(fù)雜了。要是這樣說的話，就有基于物權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)，基于身份產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)，基于債權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)?；诠蓹?quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)大概應(yīng)該是一個物權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)，是可以對抗與它相 13 沖突的權(quán)利的。

第三，像這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)中出現(xiàn)了優(yōu)先購買權(quán)和沖突的問題的情況應(yīng)該是第二種雙重買賣，即一個廣義的雙重買賣，而不是第一種雙重買賣。這種情況下，優(yōu)先權(quán)肯定優(yōu)先，所針對的法律關(guān)系的效力，我認為剛才總結(jié)了六種都是可以的，剛才有人說有效，有人說無效，有人說是效力待定，有的說是相對無效，其實都是可以的。

當(dāng)出現(xiàn)這樣一種情況，一個廣義的雙重買賣的時候，他所對抗的那個法律關(guān)系，原則上我覺得可撤銷的話會更好一點。但是他認定有效力，也沒有問題，因為人家有優(yōu)先權(quán)，憑什么不保護優(yōu)先權(quán)。我們不僅僅講到股權(quán)的問題，整個優(yōu)先權(quán)的問題都會考慮進去，這是一家之說。

現(xiàn)在有十幾個人發(fā)言，有十幾種觀點。

我們今天的討論到這里就結(jié)束了，大家都為我們這次會議作出了很多的貢獻，還有各位參加會議的同學(xué)為我們會議服務(wù)的同學(xué)，我們一并感謝，謝謝各位！

第二篇：中小股東權(quán)利保護的法理分析與制度完善

參考資料：博研軒職稱論文網(wǎng)http://sclunwen.com/

博客：http://blog.sina.com.cn/u/2901946852

征稿郵箱：hblunwen@163.com

中小股東權(quán)利保護的法理分析與制度完善

《 人民論壇 》（2012年第17期）

【摘要】在某些公司中，大股東或控股股東利用其具備的地位優(yōu)勢和影響力侵害中小股東甚至公司的利益時有發(fā)生。中小股東權(quán)利保護不力的制度性根源在于，資本多數(shù)決原則的缺陷和濫用，中小股東的制衡能力薄弱，大股東誠信義務(wù)的缺失以及公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理。需要針對這些不足設(shè)計法律保護機制，從而使中小股東權(quán)利得到保護。

【關(guān)鍵詞】中小股東權(quán)利保護資本多數(shù)表決原則大股東誠信義務(wù)

大股東與中小股東的差別表現(xiàn)為持有股份之絕對比例，而實質(zhì)差別則是股東控制公司事務(wù)能力的大小。公司的大股東往往利用優(yōu)勢地位濫用權(quán)利，侵害中小股東甚至公司的利益。這一問題已經(jīng)嚴重損害了公司的社會融資功能，影響了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。探討如何保護中小股東權(quán)利，不僅是對實踐困境的回應(yīng)，也是遵循現(xiàn)代商事法理價值的必然要求。保護中小股東權(quán)利的法理基礎(chǔ)

對中小股東權(quán)利的法律保護體現(xiàn)了法律的公平價值取向。公平是對利益分配合理性的認定。就中小股東保護而言，判斷法律現(xiàn)象是否公平，關(guān)鍵要看中小股東享有的股東權(quán)利與承擔(dān)的股東義務(wù)之間是否相稱。股東享有的最基本的股東權(quán)利是表決權(quán)和財產(chǎn)性權(quán)利，承擔(dān)的最主要的義務(wù)是出資義務(wù)。股東是以履行出資義務(wù)作為享有股東權(quán)利的前提的，并根據(jù)出資義務(wù)的履行程度來確定其享有的股東權(quán)的大小，進而確定其在股東大會的股東地位。只要成為一個公司的中小股東，就說明他們已經(jīng)履行或?qū)⒁男型戤吰湎鄳?yīng)的出資義務(wù)，具備了股東資格，擁有與其出資比例相適應(yīng)的財產(chǎn)利益。為確保這份財產(chǎn)利益，他們同時享有以表決權(quán)為基礎(chǔ)的經(jīng)營管理權(quán)。表決權(quán)的本意是為保護和實現(xiàn)股東自身利益而賦予的，在行使時，它卻又不可避免地使股東獲得了介入公司利益和其他股東利益的機會。對于大股東而言，這種機會往往超越了股東為維護其自身利益所需要的權(quán)限，因為出資額越大，介入公司利益和其他股東利益的可能性就越大。而對于中小股東而言，根據(jù)資本多數(shù)決原則，中小股東介入公司利益和大股東利益的可能性比較小，因此，中小股東的表決權(quán)常被大股東吞沒，致使中小股東財產(chǎn)權(quán)益與其表決權(quán)相脫離，進而因缺少保護而受到大股東的侵害。由

此可見，中小股東在履行相應(yīng)出資義務(wù)后卻往往無法實際享有與之相對應(yīng)的表決權(quán)和財產(chǎn)權(quán)益，這對中小股東來說是不公平的。所以，需要通過對公司決策機制進行改造，引入新的投票機制，矯正大股東與中小股東間失衡的天平，進而實現(xiàn)法的公平價值。

對中小股東權(quán)利的法律保護體現(xiàn)了保護弱者的法律價值?，F(xiàn)代商法形成于19世紀末20世紀初的“私法公法化”“法律社會化”的潮流中。在商事領(lǐng)域，政府不再放任公司以訂立不合理章程、內(nèi)幕交易等方式損害中小股東權(quán)益，商事立法精神由商事活動的絕對自由轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬ψ杂桑幱谌鮿莸睦骊P(guān)系方的訴求受到社會的普遍關(guān)注和重視。對弱者的保護，成為了現(xiàn)代商法發(fā)展的必要元素，體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的新價值理念。

當(dāng)前我國公司，特別是上市公司中，大股東控制公司，“一股獨大”的情況非常普遍，中小股東實際上居于弱者地位，權(quán)益極易受到大股東或控股股東的侵害。國家為扭轉(zhuǎn)這種社會關(guān)系本身存在的“不公平”，力圖以設(shè)置法律權(quán)利和義務(wù)上的“差別待遇”促使利益分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方，通過傾斜保護對失衡的社會關(guān)系做出必要的矯正，以此來緩和實質(zhì)上的不平等，從而達到實質(zhì)上的平等。所以，為保護中小股東的權(quán)益，保證和激勵投資者的投資熱情，保證投資市場的公平，國家有必要在法律上對中小股東實施傾斜保護。

對中小股東權(quán)利的法律保護體現(xiàn)了現(xiàn)代公司法的平衡理念?，F(xiàn)代公司法在承認和確立大股東的法律地位的同時，應(yīng)該更加注重對中小股東的特殊法律保護，賦予他們實體法和程序法上較強大的權(quán)力。確保公司大股東的地位和保護中小股東不受決議機關(guān)地位濫用之危害，是一個問題的兩個方面，是《公司法》貫徹“少數(shù)服從多數(shù)”和“多數(shù)不得欺詐少數(shù)”這一民主原則的重要表現(xiàn)，它們應(yīng)該相互聯(lián)系，相互制衡，進而確保公司在平衡兩種利益主體的利益實現(xiàn)中得到發(fā)展。

中小股東權(quán)利保護不力的制度性根源

資本多數(shù)決原則的缺陷和濫用。由于資本多數(shù)決本身就意味著多數(shù)人對少數(shù)人的強制和壓迫，因此它的不公平和不合理是顯而易見的，它是公司法無奈的選擇。資本多數(shù)決的實際結(jié)果便是：多數(shù)權(quán)利意味著全部權(quán)利，少數(shù)權(quán)利則意味著沒有權(quán)利。

為追求利益的最大化，大股東通過行使表決權(quán)或者運用其控股股東資格所具有的影響力，極易掌握公司運營方向、控制公司財產(chǎn)流向，從而可能損害、限制公司或其他股東的利益，這就構(gòu)成了資本多數(shù)決的濫用。

中小股東的制衡能力薄弱。一方面，由于中小股東單獨持股比例小且相對分散，較之公司的經(jīng)營管理，他們更關(guān)心股利分配或股價漲跌；另一方面，中小股東一般都缺乏專業(yè)知識和信息，當(dāng)自己的利益受到損害時，他們往往難以察覺，更沒有相對便利的解決途徑。因此，中小股東對公司的經(jīng)營決策難以形成有效的監(jiān)督，在股東大會上也難以聽到中小股東的呼聲。雖然，《公司法》第一百零四條規(guī)定了股東大會做出決議必須經(jīng)過出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過，但未規(guī)定出席股東大會的最低表決數(shù)。因此，大股東可以通過表決數(shù)的優(yōu)勢召開股東大會，并確保體現(xiàn)其利益的決議在股東大會上順利通過。

大股東誠信義務(wù)的缺失。我國《公司法》雖然規(guī)定了公司董事，監(jiān)事和高級管理人員對公司負有忠實和勤勉義務(wù)，并規(guī)定不得挪用資金、不得私立賬戶存儲公司資金、不得接受交易傭金、不得與公司進行交易、不得與公司開展業(yè)務(wù)競爭等具體誠信義務(wù)。但卻沒有明確規(guī)定大股東的誠信義務(wù)，只是運用了權(quán)利濫用禁止的表述，并規(guī)定了大股東的損害賠償制度。所以，該條規(guī)定在實踐中缺乏可操作性。

公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理。我國《公司法》第八十五條規(guī)定：以募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%。而對社會公眾股的持股比例，《公司法》卻不加限制。這種寬松的發(fā)行要求是造成我國股份公司畸形股權(quán)結(jié)構(gòu)形成的重要因素之

一。此外，我國股份公司主要是隨著經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌而逐漸設(shè)立的，因此大多表現(xiàn)為國有股處于絕對控股地位，大股東對公司擁有絕對的控制權(quán)，股份公司的股東大會也逐漸蛻變成了“大股東會”。

中小股東權(quán)利保護的法律機制設(shè)計

對資本多數(shù)決原則的立法約束。資本多數(shù)決原則雖然是《公司法》的原則之一，但它本身存在著很大的缺陷，加上公司大股東對這一原則的濫用，中小股東和公司的利益極易受到侵害。所以，必須設(shè)計相應(yīng)的法律對策來解決這個問題。

完善大股東表決權(quán)限制。大股東表決權(quán)限制，是指規(guī)定一定的持股比例，股東所持股份超過這一比例部分的表決權(quán)弱于一般股份，該部分不再是一股一表決權(quán)，而是一股以上一表決權(quán)。對于大股東表決權(quán)的限制，應(yīng)該從兩個方面著手。一方面，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大股東常常利用表決權(quán)的優(yōu)勢，使股東大會作出對自己有利的決議，嚴重損害中小股東和公司的利益。法律或章程需要直接規(guī)定在一定情況下排除大股東表決權(quán)。另一方面，發(fā)行無表決權(quán)股，使其對資本多數(shù)決原則起到限制作用，從而有效地保護中小股東的合法權(quán)益。

完善累積投票制度。我國的《公司法》第一百零六條規(guī)定：“股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制度。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用?！边@一規(guī)定使廣大中小股東的代言人入選監(jiān)事會和董事會有了現(xiàn)實的可能性，從而加強了中小股東的表決權(quán)和發(fā)言權(quán)。所以，應(yīng)當(dāng)進一步完善累積投票制的規(guī)定，擴大累積投票制的適用范圍并將使用累積投票制以法律強制規(guī)定的形式確立下來，從而更好地保護中小股東的合法權(quán)益。

建立大股東誠信義務(wù)機制。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大股東利用其優(yōu)勢地位侵害中小股東和公司利益的現(xiàn)象屢見不鮮。大股東的誠信義務(wù)是約束大股東的一個基本原則。而我國《公司法》沒有明確規(guī)定大股東的誠信義務(wù)，只是從權(quán)力濫用的角度規(guī)范大股東，且規(guī)定過于原則化。因此，我國《公司法》應(yīng)將大股東誠信義務(wù)作為一個基本的原則，并通過具體判例建立誠信義務(wù)框架下的具體規(guī)則，待規(guī)則足夠明確，可以將其作為一個指導(dǎo)性的規(guī)則固定下來。完善公司股權(quán)結(jié)構(gòu)。目前我國廣大中小股東持有的多為流通股，而大股東持有的多是非流通股，這種股權(quán)結(jié)構(gòu)使得中小股東和大股東形成了不同的利益集團，從而造成股份公司的股利分配政策不公平，在證券市場上中小股東利益受大股東侵害的事件屢見不鮮。而對于今后新發(fā)行股票的公司，應(yīng)當(dāng)加大社會公眾股的發(fā)行比例，從而使股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)逐漸分散，最終使所有股份都上市流通。如此，才能使股東利益逐漸歸于一致，從而使其共同維護自身的權(quán)益，而沒有能力損害其他股東的利益。另外，應(yīng)當(dāng)進一步完善股份公司現(xiàn)金股利派發(fā)的規(guī)定，改變股份公司只顧索取而不思回報的狀況，提高廣大中小股東的回報率，從而完善股份公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。