第一篇：新三板掛牌過程中關(guān)于股權(quán)代持問題的解決思路

一、股權(quán)代持的原因分析

（1）某些人的身份當(dāng)時不適合做股東，通過代持間接向企業(yè)投資；

（2）實際投資者人數(shù)太多，將一個團(tuán)體的股份放在一個人身上，既保證了工商程序的簡便也便于員工管理；

（3）為了相互擔(dān)保銀行融資，通過代持的方式設(shè)立多家非關(guān)聯(lián)企業(yè)；（4）為了規(guī)避法律的某些強制性規(guī)定，采取代持形式完成投資或交易。

二、股權(quán)代持的法律效力及風(fēng)險

1、股權(quán)代持的法律效力

我國《公司法》目前沒有明確規(guī)定關(guān)于股權(quán)代持的條款，關(guān)于股權(quán)代持的法律效力主要規(guī)定在最高院的司法解釋中?！豆痉ㄋ痉ń忉?/p>

（三）》第二十五條第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。”該規(guī)定說明股權(quán)代持協(xié)議只要不違反合同法第五十二條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)是有效的。

《合同法》第五十二條的具體規(guī)定為：“有下情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”同時，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發(fā)爭議的投資權(quán)益歸屬、股東名冊變更、股權(quán)處分等事項也進(jìn)行了規(guī)定，這從側(cè)面認(rèn)可了委托持股本身的合法性。

2、股權(quán)代持存在的法律風(fēng)險

（1）股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險。根據(jù)以上《公司法司法解釋

（三）》第二十五條第一款及《合同法》第五十二條的規(guī)定，結(jié)合實踐中的具體情況，如果設(shè)定股權(quán)代持的目的在于惡意串通、損害第三方利益、以合法形式掩蓋非法目的或規(guī)避法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則股權(quán)代持協(xié)議通常就會被認(rèn)定為無效，因而更容易引發(fā)法律糾紛。比如，外資為規(guī)避市場準(zhǔn)入而實施的股權(quán)代持或者以股權(quán)代持形式實施的變相賄賂等，該等股權(quán)代持協(xié)議最終可能認(rèn)定為無效，公司也有可能因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（2）名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險。由于代持協(xié)議的效力不能對抗善意第三人，因此名義股東承擔(dān)公司的出資義務(wù)。如果出現(xiàn)實際投資人違約不出資，那么名義股東面臨著必須出資的風(fēng)險。在實踐中，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對抗議公司或者善意第三人。雖然，名義出資可以在出資后向隱名股東追償，但也不得不面對訴訟風(fēng)險。（3）稅收風(fēng)險。在股權(quán)代持中，當(dāng)條件成熟、實際股東準(zhǔn)備解除代持協(xié)議書時，實際出資人和名義股東都將面臨稅收風(fēng)險。通常而言，稅務(wù)機關(guān)往往對于實際投資人的一面之詞并不認(rèn)可，并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業(yè)所得稅或者個人所得稅。（國家稅務(wù)總局公告2011年第39號對于企業(yè)個人代持股的限售股征稅問題進(jìn)行了明確。）具體而言，因股權(quán)分置改革造成原由個人限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計算納稅。依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實際所有人時不再繳稅。然而，國家稅務(wù)總局公2011年第39號文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，對于實際生活當(dāng)中普遍存在其他代持現(xiàn)象仍存在雙得征稅的風(fēng)險。

（4）面臨公司注銷風(fēng)險。這種風(fēng)險主要存于外商作為實際出資人的股權(quán)代持情形中。根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立。為規(guī)避這種行政審批準(zhǔn)，存在一些外商投資者委托中國境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形。這種情況下，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關(guān)審判實務(wù)，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認(rèn)可，但實際出資人不能直接恢復(fù)股東身份，需要先清算注銷公司，再經(jīng)相關(guān)部門審批設(shè)立外商投資企業(yè)。

三、新三板對股權(quán)代持的態(tài)度

在中國的多層次資本市場，股權(quán)代持是一直絕對的禁區(qū)。對上市公司而言，控股股東以及實際控制人的誠信和經(jīng)營狀況直接影響到股市對上市公司的信心和千百萬股民的切身利益。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。因而，“股權(quán)清晰”成為證監(jiān)會禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。同時，股權(quán)代持在新三板掛牌中也是不允許的?！度珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》中明確要求掛牌公司要“股權(quán)明晰”?！蹲C券法》及其他與企業(yè)上市、掛牌相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章中并沒有明確規(guī)定股權(quán)代持這一行為本身是無效的，因而監(jiān)管部門為確保滿足“股權(quán)清晰”的監(jiān)管審查口徑，也只是要求公司對股權(quán)代持的行為進(jìn)行清理，但并未否認(rèn)股權(quán)代持本身的合法性。但為了防止因股權(quán)代持引發(fā)不必要的糾紛，進(jìn)而對上市公司的正常經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響，采取合法合理的方式進(jìn)行“清理”是必須的。

四、充分信息披露排除新三板掛牌實質(zhì)性障礙

目前新三板掛牌規(guī)則要求擬掛牌公司對股權(quán)代持進(jìn)行徹底清理，而目前的清理，基本上都是采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。那么是否只要企業(yè)存在股權(quán)代持就不允許新三板掛牌呢？答案當(dāng)然是否定的。因為股權(quán)代持目前還是比較普遍的現(xiàn)象，如果存在股權(quán)代持就一刀切的否定，那是不符合實際情況和企業(yè)掛牌的最終目的。清理不是目的，只是實現(xiàn)企業(yè)上市和防止股權(quán)糾紛的重要手段。企業(yè)不論登陸哪個層次的資本市場，都應(yīng)首先強調(diào)信息披露，即：只要企業(yè)將問題說清楚講明白就是可行的。之所以強調(diào)信息披露，是因為即使存在股權(quán)代持的情形，只要企業(yè)進(jìn)行充分信息披露，并采取必要的措施把問題解決掉，之后就不再構(gòu)成新三板掛牌的實質(zhì)性障礙。

信息披露最主要關(guān)注以下幾點：①股份代持的原因；②股份代持的具體情況；③股份代持可能存在的后果，如果引起爭議或者訴訟是否會導(dǎo)致股權(quán)大幅變動甚至是實際控制人變更；④股份代持沒有及時解除的原因和障礙（比如成本太高或者時機不夠成熟）；⑤股份代持解除的具體時間和方案，以后如果存在問題，后續(xù)有什么解決措施。

總之，通過披露股權(quán)代持情況，同時給出解除代持的具體方案，股權(quán)代持問題就是可以解決的。如果企業(yè)充分披露了股權(quán)代持的相關(guān)情況并且愿意承擔(dān)可能出現(xiàn)的后果，同時市場投資者等參與者能夠認(rèn)知并判斷這種風(fēng)險，那么對于負(fù)責(zé)審批口徑的監(jiān)管機構(gòu)來說，就不會一刀切地禁止這樣的情形。當(dāng)然，如果企業(yè)愿意主動披露并接受監(jiān)管的話，監(jiān)管機構(gòu)也應(yīng)該適當(dāng)放權(quán)給市場進(jìn)行博弈和取舍，讓資本市場更加透明、開放。

第二篇：新三板股權(quán)代持案例精講

新三板之股權(quán)代持案例精講

西南政法大學(xué)

王萌

背景資料：

1、A蠶業(yè)公司成立已滿二年，擬申請新三板掛牌。

2、A蠶業(yè)公司股東3人都曾以非專利技術(shù)（蠶業(yè)加工技術(shù)）出資，且無形資產(chǎn)出資比例超過了70%，目前尚未減資。

3、A蠶業(yè)公司股東3個自然人，其中2個是親屬（是夫妻，顏某和張某）各持有45%；另外一個王某持有10%。

4、另外一個持有10%股權(quán)的自然人王某，系代持其他人股份。

5、A蠶業(yè)公司組織架構(gòu)目前僅有執(zhí)行董事、經(jīng)理、監(jiān)事，顏某任執(zhí)行董事兼經(jīng)理，張某任監(jiān)事。

6、A蠶業(yè)公司股東之一顏某還投資設(shè)立一個蠶業(yè)公司（B蠶業(yè)公司），是該B蠶業(yè)公司的控股股東。

7、A蠶業(yè)公司自己有出納，外聘會計作賬。

8、最近兩件，A蠶業(yè)公司以公司副總方總的個人銀行卡進(jìn)行采購農(nóng)民桑蠶絲的貨款結(jié)算。

9、最近兩年，A蠶業(yè)公司各股東都曾向公司拆借款項，且沒有協(xié)議，沒有利息。

10、A蠶業(yè)公司某位核心技術(shù)人員曾希望獲得員工股權(quán)激勵，未果后離開了公司。

問題：王某代持他人股權(quán)，是否符合新三板掛牌規(guī)定，如何解決？

問題分析思路：

第一：股權(quán)代持的含義以及產(chǎn)生原因？

第二：股權(quán)代持是否符合法律的相關(guān)規(guī)定？

第三；如果不符合規(guī)定，則糾正思路是？

下面按照以上思路逐一分析：

第一，股權(quán)代持的含義以及產(chǎn)生原因。

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往通過股權(quán)代持協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實。所謂的“股權(quán)代持協(xié)議”就是股東將自己的股份以其他股東名義在工商管理部門登記，同時與名義股東簽訂協(xié)議確認(rèn)股份的實際持有人為未登記的股東，雙方的股份確認(rèn)協(xié)議就是“股權(quán)代持協(xié)議”。

股權(quán)代持容易與股權(quán)信托相混淆。股權(quán)信托是指委托人將其持有的某公司的股權(quán)移交給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金定向投資于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬于委托人指定的受益人。雖然股權(quán)信托與股權(quán)代持都是委托人將股權(quán)委托給名義持有人持有，但股權(quán)代持相對于股權(quán)信托的概念外延要寬泛許多，如股權(quán)信托關(guān)注的是股權(quán)的收益，而股權(quán)代持則更多關(guān)注股權(quán)持有方式的隱蔽；股權(quán)信托注重信托人的具體管理運作，而股權(quán)代持多注重股權(quán)的歸屬；股權(quán)信托可操作的空間受到很多限制，而股權(quán)代持方式有多種多樣，操作更加靈活。

在經(jīng)濟生活中，產(chǎn)生代持股權(quán)的原因一般有以下幾種：一、真實的出資人不愿意公開自己的身份，比如有的真實出資人是國家工作人員不能夠開展公司經(jīng)營。所以，找別人代持股份。二、為了規(guī)避經(jīng)營中的關(guān)聯(lián)交易，找別人代持股份。三、為了規(guī)避國家法律對某些行業(yè)持股上限的限制，找別人代持股份。四、有的公司對股東身份有特別的要求，不符合要求的人也想成為股東，就私下出資請別人代持股份。

第二，股權(quán)代持是否符合相關(guān)法律規(guī)定？

從法理角度來看，股權(quán)代持屬于委托關(guān)系的一種。股權(quán)代持協(xié)議，首先應(yīng)該屬于一種委托合同，因此，委托持股關(guān)系應(yīng)該適用我國民事法律的一般原則和規(guī)定。其次，從委托持股的含義出發(fā)，其目的是向公司出資并享有相應(yīng)公司股權(quán)，其權(quán)利義務(wù)的安排也應(yīng)該符合公司法的相關(guān)規(guī)定。最后，從案件背景出發(fā)，王某代持他人股份應(yīng)該符合“新三板”的有關(guān)規(guī)定。如果，股權(quán)代持行為不符合其中任何一方面的規(guī)定，將構(gòu)成新三板掛牌的障礙。

首先，從民法和合同法的角度進(jìn)行分析。

我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！钡?條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！钡?7條規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”因此，只要簽訂股權(quán)代持協(xié)議的行為符合民法自愿、公平等基本原則，不存在《民法通則》58條規(guī)定的無效情形，在民事法律關(guān)系成立的時其即具有法律效力。

我國《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”因此，從《合同法》的角度出發(fā)，只要簽訂委托協(xié)議的行為不存在52條規(guī)定的無效情形，在滿足合同成立條件時具有法律效力。

由此可見，在我國民法和合同法中沒有有關(guān)“股權(quán)代持”的專門規(guī)定，“股權(quán)代持”行為只要符合民法和合同法的一般規(guī)定，不存在規(guī)定的無效情形，即為合法有效的行為。

其次，從公司法的角度進(jìn)行分析。

我國《公司法》第33條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！笨梢姽痉ú⑽疵鞔_禁止股權(quán)代持。

2011年1月27日最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第25條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持?！笨梢?，我國公司法保護(hù)無合同法第52條規(guī)定情形的股權(quán)代持，同時正式承認(rèn)了實際出資人的權(quán)利。

最后，從新三板對擬掛牌企業(yè)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析。

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》（以下簡稱《指引》）的規(guī)定，擬申請掛牌的企業(yè)需要滿足以下六項標(biāo)準(zhǔn)：一、依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年；二、業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力；三、公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營；四、股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)；五、主辦券商推薦并持續(xù)督導(dǎo)；六、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司要求的其他條件。其中第四項標(biāo)準(zhǔn)中的股權(quán)明晰是指，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。雖然《指引》中沒有明確否定股份代持，但是依照該《指引》規(guī)定的第四項標(biāo)準(zhǔn)，股份代持將無法通過審核。

股份代持不符合《指引》標(biāo)準(zhǔn)的原因在于，股份代持可能帶來如下風(fēng)險：一、登記在工商管理部門的股東是接受委托的代持股人，并不是真正的出資人。當(dāng)代持股人出現(xiàn)其他不能償還的債務(wù)時，法院和其他有權(quán)機關(guān)可以依法查封上述股權(quán)，并將代持股權(quán)用于償還代持股人的債務(wù)的。真正的出資人如果未能及時阻止，只有依據(jù)代持股協(xié)議向代持股人主張賠償責(zé)任。二、當(dāng)代持股人意外離世，代持股人名下的代持股權(quán)會變成遺產(chǎn)份額。委托人不得不卷入遺產(chǎn)繼承的糾紛案件中，才能拿回自己的財產(chǎn)權(quán)。三、有的真實出資人并不參加公司的經(jīng)營和管理，在這種情況下，出資人的股東權(quán)利包括經(jīng)營管理權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等等一系列的權(quán)利實際上都是由代持股人行使。顯然，道德風(fēng)險巨大。代持股人的轉(zhuǎn)讓股份的行為、質(zhì)押股份的行為，真實出資人都很難控制。四、對故意規(guī)避國家法律而產(chǎn)生的代持股行為，一旦有人以此為依據(jù)請求確認(rèn)違法和無效，將會對公司經(jīng)營產(chǎn)生巨大的風(fēng)險。然而，以上各種風(fēng)險都極有可能引發(fā)權(quán)屬爭議或者其他糾紛，導(dǎo)致公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)混亂，權(quán)屬模糊，難以滿足《指引》對于擬掛牌企業(yè)股權(quán)明晰的要求。

綜上所述，股權(quán)代持并不違反我國民法、合同法和公司法的有關(guān)規(guī)定，依據(jù)民法意思自治的原則，只要股權(quán)代持不存在民法和合同法規(guī)定的無效情形就受到法律的保護(hù)。但是，由于A蠶業(yè)公司擬申請新三板掛牌，根據(jù)中證協(xié)對擬掛牌企業(yè)提出的六項標(biāo)準(zhǔn)，股權(quán)代持由于隱含多種風(fēng)險影響股權(quán)明晰，因此，A公司股東王某代他人持股的行為，需要進(jìn)行糾正。

第三、A蠶業(yè)公司新三板掛牌，股權(quán)代持的解決思路如下：

一是對Ａ蠶業(yè)公司進(jìn)行整改，讓王某所代持股權(quán)的實際控制人出面持股。

二是由實際出資人將其股份轉(zhuǎn)讓，讓代持人王某或其他具有出資資格的人成為相應(yīng)股份的所有權(quán)人。

三是請求司法確權(quán)。

相關(guān)法律規(guī)定：

1、《民法通則》相關(guān)法條

第4條：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！?/p>

第6條：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！?/p>

第7條：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！?/p>

第57條：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除?！?/p>

第58條：“下列民事行為無效：

（一）無民事行為能力人實施的；

（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；

（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；

（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

（五）違反法律或者社會公共利益的；

（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；

（七）以合法形式掩蓋非法目的的。

無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力?！?/p>

2、《合同法》相關(guān)法條

第44條：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

第52條：“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

3、《公司法》相關(guān)法條

第33條：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”

4、《公司法》解釋三相關(guān)法條

第25條：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持?！?/p>

5、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》相關(guān)規(guī)定

“四、股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)

（一）股權(quán)明晰，是指公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。

1．公司的股東不存在國家法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件規(guī)定不適宜擔(dān)任股東的情形。

2．申請掛牌前存在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，應(yīng)遵守國資管理規(guī)定。

3．申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定?！?/p>

第三篇：新三板“股權(quán)代持”問題及解決方式

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新三板“股權(quán)代持”問題及解決方式

導(dǎo)讀：

“股份代持”問題是企業(yè)首發(fā)上市及新三板掛牌中都會經(jīng)常碰到的問題，而且往往會拖慢項目進(jìn)度。在企業(yè)上市過程中，該問題的出現(xiàn)可能會損害到擬上市公司股權(quán)的清晰性，進(jìn)而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛，所以證監(jiān)會對此一直是明令禁止的。同樣，對于擬掛牌新三板的企業(yè)來說，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)也明確要求企業(yè)清理好股權(quán)代持問題。新三板資本圈結(jié)合從業(yè)經(jīng)驗及項目實際情況，我們對股權(quán)代持問題及解決方案作出如下總結(jié)。

一、股權(quán)代持的原因分析

關(guān)于股份代持的原因，中銀律師事務(wù)所合伙人吳迎西律師為我們總結(jié)出如下幾點：

（1）某些人的身份當(dāng)時不適合做股東，通過代持間接向企業(yè)投資；

（2）實際投資者人數(shù)太多，將一個團(tuán)體的股份放在一個人身上，既保證了工商程序的簡便也便于員工管理；

（3）為了相互擔(dān)保銀行融資，通過代持的方式設(shè)立多家非關(guān)聯(lián)企業(yè)；

（4）為了規(guī)避法律的某些強制性規(guī)定，采取代持形式完成投資或交易。

二、股權(quán)代持的法律效力及風(fēng)險

1、股權(quán)代持的法律效力

我國《公司法》目前沒有明確規(guī)定關(guān)于股權(quán)代持的條款，關(guān)于股權(quán)代持的法律效力主要規(guī)定在最高院的司法解釋中?！豆痉ㄋ痉ń忉?/p>

（三）》第二十五條第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。”該規(guī)定說明股權(quán)代持協(xié)議只要不違反合同法第五十二條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)是有效的。

《合同法》第五十二條的具體規(guī)定為：“有下情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益;

違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！蓖瑫r，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發(fā)爭議的投資權(quán)益歸屬、股東名冊變更、股權(quán)處分等事項也進(jìn)行了規(guī)定，這從側(cè)面認(rèn)可了委托持股本身的合法性。

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2、股權(quán)代持存在的法律風(fēng)險

（1）股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險。根據(jù)以上《公司法司法解釋

（三）》第二十五條第一款及《合同法》第五十二條的規(guī)定，結(jié)合實踐中的具體情況，如果設(shè)定股權(quán)代持的目的在于惡意串通、損害第三方利益、以合法形式掩蓋非法目的或規(guī)避法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則股權(quán)代持協(xié)議通常就會被認(rèn)定為無效，因而更容易引發(fā)法律糾紛。比如，外資為規(guī)避市場準(zhǔn)入而實施的股權(quán)代持或者以股權(quán)代持形式實施的變相賄賂等，該等股權(quán)代持協(xié)議最終可能認(rèn)定為無效，公司也有可能因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（2）名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險。由于代持協(xié)議的效力不能對抗善意第三人，因此名義股東承擔(dān)公司的出資義務(wù)。如果出現(xiàn)實際投資人違約不出資，那么名義股東面臨著必須出資的風(fēng)險。在實踐中，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對抗議公司或者善意第三人。雖然，名義出資可以在出資后向隱名股東追償，但也不得不面對訴訟風(fēng)險。

（3）稅收風(fēng)險。在股權(quán)代持中，當(dāng)條件成熟、實際股東準(zhǔn)備解除代持協(xié)議書時，實際出資人和名義股東都將面臨稅收風(fēng)險。通常而言，稅務(wù)機關(guān)往往對于實際投資人的一面之詞并不認(rèn)可，并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業(yè)所得稅或者個人所得稅。（國家稅務(wù)總局公告2011年第39號對于企業(yè)個人代持股的限售股征稅問題進(jìn)行了明確。具體而言，因股權(quán)分置改革造成原由個人限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計算納稅。依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實際所有人時不再繳稅。然而，國家稅務(wù)總局公2011年第39號文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，對于實際生活當(dāng)中普遍存在其他代持現(xiàn)象仍存在雙得征稅的風(fēng)險。

（4）面臨公司注銷風(fēng)險。這種風(fēng)險主要存于外商作為實際出資人的股權(quán)代持情形中。根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立。為規(guī)避這種行政審批準(zhǔn)，存在一些外商投資者委托中國境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形。這種情況下，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關(guān)審判實務(wù)，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認(rèn)可，但實際出資人不能直接恢復(fù)股東身份，需要先清算注銷公司，再經(jīng)相關(guān)部門審批設(shè)立外商投資企業(yè)。

三、新三板對股權(quán)代持的態(tài)度

在中國的多層次資本市場，股權(quán)代持是一直絕對的禁區(qū)。對上市公司而言，控股股東以及實際控制人的誠信和經(jīng)營狀況直接影響到股市對上市公司的信心和千百萬股民的切身利益?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。因而，“股權(quán)清晰”成為證監(jiān)會禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。同時，股權(quán)代持在新三板掛牌中也是不允許的。《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》中明確要求掛牌公司要“股權(quán)明晰”?！蹲C券法》及其他與企業(yè)上市、掛牌相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章中并沒有明確規(guī)定股權(quán)代持這一行為本身是無效的，因而監(jiān)管部門為確保滿足“股權(quán)清晰”的監(jiān)管審查口徑，也只是要求公司對股權(quán)代持的行為進(jìn)行清理，但并未否認(rèn)股權(quán)代持本身的合法性。但為了防止因股權(quán)代持引發(fā)不必要的糾紛，進(jìn)而對上市公司的正常經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響，采取合法合理的方式進(jìn)行“清理”

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是必須的。

四、充分信息披露排除新三板掛牌實質(zhì)性障礙

目前新三板掛牌規(guī)則要求擬掛牌公司對股權(quán)代持進(jìn)行徹底清理，而目前的清理，基本上都是采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。那么是否只要企業(yè)存在股權(quán)代持就不允許新三板掛牌呢？答案當(dāng)然是否定的。因為股權(quán)代持目前還是比較普遍的現(xiàn)象，如果存在股權(quán)代持就一刀切的否定，那是不符合實際情況和企業(yè)掛牌的最終目的。清理不是目的，只是實現(xiàn)企業(yè)上市和防止股權(quán)糾紛的重要手段。企業(yè)不論登陸哪個層次的資本市場，都應(yīng)首先強調(diào)信息披露，即：只要企業(yè)將問題說清楚講明白就是可行的。之所以強調(diào)信息披露，是因為即使存在股權(quán)代持的情形，只要企業(yè)進(jìn)行充分信息披露，并采取必要的措施把問題解決掉，之后就不再構(gòu)成新三板掛牌的實質(zhì)性障礙。新三板，我們都用犀牛之星！

信息披露最主要關(guān)注以下幾點：①股份代持的原因；②股份代持的具體情況；③股份代持可能存在的后果，如果引起爭議或者訴訟是否會導(dǎo)致股權(quán)大幅變動甚至是實際控制人變更；④股份代持沒有及時解除的原因和障礙（比如成本太高或者時機不夠成熟）；⑤股份代持解除的具體時間和方案，以后如果存在問題，后續(xù)有什么解決措施。

總之，通過披露股權(quán)代持情況，同時給出解除代持的具體方案，股權(quán)代持問題就是可以解決的。如果企業(yè)充分披露了股權(quán)代持的相關(guān)情況并且愿意承擔(dān)可能出現(xiàn)的后果，同時市場投資者等參與者能夠認(rèn)知并判斷這種風(fēng)險，那么對于負(fù)責(zé)審批口徑的監(jiān)管機構(gòu)來說，就不會一刀切地禁止這樣的情形。當(dāng)然，如果企業(yè)愿意主動披露并接受監(jiān)管的話，監(jiān)管機構(gòu)也應(yīng)該適當(dāng)放權(quán)給市場進(jìn)行博弈和取舍，讓資本市場更加透明、開放。

第四篇：新股權(quán)代持協(xié)議

股權(quán)代持協(xié)議

合同編號：

甲

方：

統(tǒng)一社會信用代碼（或身份證號）：

住

址：

乙

方：

統(tǒng)一社會信用代碼：

住

址：

甲、乙雙方經(jīng)友好協(xié)商，就甲方自愿委托乙方，以乙方名義投資入股

資源再生利用有限公司（最終以工商核準(zhǔn)登記為準(zhǔn)）（以下簡稱“目標(biāo)公司”）并代甲方持有目標(biāo)公司股份和相應(yīng)權(quán)益事宜達(dá)成協(xié)議如下，以資雙方共同信守。

一、委托內(nèi)容

1.甲方因其他事宜不方便公開出任目標(biāo)公司股東，現(xiàn)委托乙方代持股份，工商登記股東僅為乙方與第三人

有限公司。

2.甲方擬出資人民幣

元并自愿委托乙方作為乙方對目標(biāo)公司出資（該出資占公司注冊資本的%）的名義持有人，但實際出資人為甲方。

3.乙方同意以自己的名義代甲方持有目標(biāo)公司相應(yīng)的股權(quán)，并取得相應(yīng)的報酬，報酬為：

；乙方因代持股份有關(guān)的或因代持股份而

產(chǎn)生的合理費用和支出由甲方承擔(dān)。

二、委托權(quán)限

甲方委托乙方代為行使的權(quán)利包括：由乙方以自己的名義將受托行使的代持股份作為出資，在股東登記名冊上具名、以代持股份股東身份參與公司相應(yīng)活動、代為收取股息或紅利、出席股東會并行使表決權(quán)、以及行使公司法與公司章程授予股東的其他權(quán)利。

三、甲方的權(quán)利與義務(wù)

1.甲方作為上述投資的實際出資人，保證投資于目標(biāo)公司的資金來源合法，享有實際的股東權(quán)利并有權(quán)獲得相應(yīng)的投資收益。

2.甲方作為代持股份的實際出資人，應(yīng)按約定履行出資義務(wù)，應(yīng)于約定的出資期限前將代持股份所對應(yīng)的出資額交付予乙方，由乙方以其名義出資。

3.在委托持股期限內(nèi)，應(yīng)甲方要求，乙方應(yīng)當(dāng)將代持的相關(guān)股東權(quán)益轉(zhuǎn)移到甲方或甲方指定的自然人或法人名下，所得的代持股權(quán)轉(zhuǎn)讓款項由甲方所有。轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的合理費用（稅費等）和支出由甲方承擔(dān)

4.在甲方解除與乙方的代持關(guān)系后，乙方有義務(wù)配合甲方，將乙方所代持的股份，轉(zhuǎn)由甲方指定的人持有。

5.甲方作為股份的實際所有人，同樣應(yīng)遵守公司章程、本協(xié)議及《公司法》的規(guī)定辦事，并在委托期限內(nèi)不參與貸款及從事對乙方損利的事宜，如有特殊情況必須與乙方協(xié)商，并經(jīng)過乙方同意方可進(jìn)行。若違法操作，對乙方造成損失，甲方負(fù)責(zé)賠償。

四、乙方的權(quán)利與義務(wù)

1.乙方以自身名義將甲方的出資向目標(biāo)公司出資并代甲方持有該投資所形成的股東權(quán)益，而對該出資所形成的股東權(quán)益不享有任何收益權(quán)或處置權(quán)。

2.未經(jīng)甲方書面同意，乙方不得轉(zhuǎn)委托第三方持有上述代持股份及其股東權(quán)益。

3.作為目標(biāo)公司的代持股份的名義股東，乙方承諾其所代持持有的公司股份受到本協(xié)議內(nèi)容的限制，但乙方自有的股份不受限。在未獲得甲方授權(quán)的條件下，乙方不得對其所代為持有的股份及其所得收益進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、處分或設(shè)置任何形式的擔(dān)保。

4.乙方明確知道，按照本協(xié)議約定為甲方所代持的%股份，不屬于自己名下的財產(chǎn)范圍，并已經(jīng)將上述的情況明確告知自己的股東。

五、代持期限及協(xié)議終止

1.本協(xié)議項下之代持期限為自本協(xié)議簽署之日起至目標(biāo)公司到期之日止。

2.雙方經(jīng)協(xié)商一致，可解除委托并終止本協(xié)議。

3.一旦本協(xié)議被解除或終止，甲乙雙方委托關(guān)系即告終止。除本協(xié)議另有約定外，乙方應(yīng)立即將全部代持股份無償轉(zhuǎn)讓給甲方，并履行相應(yīng)的工商變更登記手續(xù)。

六、保密條款

協(xié)議雙方對本協(xié)議履行過程中所接觸或獲知對方的任何商業(yè)信息均有保密義務(wù)，除非有明顯的證據(jù)證明該信息屬于公知信息或者事先得到對方的書面授權(quán)。該保密義務(wù)在本協(xié)議終止后仍然繼續(xù)有效。任一方因違反該義務(wù)而給對方造成損失的，均應(yīng)當(dāng)賠償對方的相應(yīng)損失。

七、爭議的解決

凡因履行本協(xié)議所發(fā)生的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，協(xié)商不能解決的，雙方同意向乙方住所地人民法院起訴解決。

八、其他事項

1.本協(xié)議未盡事宜，雙方可以簽訂補充協(xié)議。有關(guān)本協(xié)議的任何修改或補充，都是本協(xié)議不可分割的部分，與本協(xié)議具有同等法律效力。

2.本協(xié)議一式肆份，協(xié)議雙方各持貳份，具有同等法律效力。

3.本協(xié)議自甲、乙雙方簽字并蓋章之日起生效。

甲方：

乙方：

授權(quán)代表：

授權(quán)代表：

日期：

日期：

簽約地點：

第五篇：股權(quán)代持協(xié)議書

股權(quán)代持協(xié)議書

甲方：，身份證號： 地址：（股權(quán)實際所有人）乙方：，身份證號： 地址：（股權(quán)名義持有人）

鑒于：

甲、乙雙方本著平等互利的原則，經(jīng)友好充分協(xié)商，就甲方委托乙方代為持有上海xxxx物流有限公司（以下簡稱xxxx）股權(quán)事宜達(dá)成協(xié)議如下，以茲共同遵照執(zhí)行。

資擴股。

3.5 甲方作為標(biāo)的股權(quán)的實際擁有者，有權(quán)依據(jù)本協(xié)議對乙方不適當(dāng)?shù)穆男惺芡行袨檫M(jìn)行監(jiān)督和糾正，并要求乙方承擔(dān)因此而造成的損失。

5.3 因標(biāo)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的所有費用由甲方承擔(dān)。

股權(quán)恢復(fù)至甲方名下。

年 月

日