第一篇：10-國浩論法 申請IPO或新三板掛牌項(xiàng)目中境內(nèi)自然人境外投資外匯登記合規(guī)性案例研究

國浩論法 | 申請IPO或新三板掛牌項(xiàng)目中境內(nèi)自然人境外投資外匯登記合規(guī)性案例研究

（一）2016-02-23宋萍萍 顧俊國浩律師事務(wù)所

在公司申請首次公開發(fā)行股票并上市（以下簡稱“IPO”）或申請股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌并公開轉(zhuǎn)讓（以下簡稱“新三板掛牌”或“掛牌”）的項(xiàng)目中，發(fā)行人或擬掛牌公司的股東、發(fā)起人或關(guān)聯(lián)方為境外公司的情況并不鮮見。某些情況下，該境外公司的股東實(shí)為發(fā)行人/擬掛牌公司實(shí)際控制人（境內(nèi)自然人）或其他境內(nèi)自然人，境內(nèi)自然人投資設(shè)立境外公司時(shí)未進(jìn)行外匯登記手續(xù)是否會對IPO或掛牌造成實(shí)質(zhì)性障礙，律師應(yīng)如何就該問題出具法律意見？本文擬結(jié)合相關(guān)IPO和新三板掛牌成功案例，對上述外匯登記手續(xù)缺失的處理方式進(jìn)行整理、總結(jié)。

一、法規(guī)規(guī)章規(guī)定匯總

（一）相關(guān)法規(guī)規(guī)章一覽表

（二）行政法規(guī)《外匯管理?xiàng)l例》（211號文，1997年1月14日生效，2008年8月5日失效）第二十一條規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)向境外投資須經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方可辦理有關(guān)資金匯出手續(xù)；第五十二條明確，該條例所稱“境內(nèi)機(jī)構(gòu)”不包括境內(nèi)自然人。該條例未明確規(guī)定境內(nèi)自然人境外投資的用匯審批或外匯登記制度。

2008年8月5日，《外匯管理?xiàng)l例》（532號文）生效，上述211號文廢止，532號文（現(xiàn)行有效）第十七條規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)、境內(nèi)個(gè)人向境外直接投資發(fā)生外匯收支或者外匯經(jīng)營活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院外匯管理部門的規(guī)定辦理登記；根據(jù)該條例，境內(nèi)自然人境外投資用匯施行登記制度。

（三）部門規(guī)章

1、關(guān)于境內(nèi)居民個(gè)人境外投資用匯登記義務(wù)的規(guī)定 11號文（1998年9月15日生效，2007年2月1日失效）第二十一條明確居民個(gè)人在境外直接投資用匯的審批制度，具體為“居民個(gè)人在境外進(jìn)行直接投資或者間接投資的用匯須向所在地外匯局申請，經(jīng)批準(zhǔn)后憑外匯局相關(guān)文件至銀行辦理?！?/p>

2007年2月1日，中國人民銀行頒布的3號文生效（現(xiàn)行有效）將上述11號文廢止，3號文第十六條規(guī)定，“境內(nèi)個(gè)人對外直接投資符合有關(guān)規(guī)定的，經(jīng)外匯局核準(zhǔn)可以購匯或以自有外匯匯出，并應(yīng)當(dāng)辦理境外投資外匯登記?！蓖?，國家外匯局頒布的配套實(shí)施細(xì)則1號文（現(xiàn)行有效），該文第十六條規(guī)定，境內(nèi)個(gè)人對外直接投資所需外匯須經(jīng)外匯局核準(zhǔn)并辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

2、關(guān)于境內(nèi)居民個(gè)人設(shè)立境外特殊目的公司外匯登記的規(guī)定

與11號文、3號文規(guī)定的用匯審批制度不同，國家外匯局對于特殊目的公司施行外匯登記制度，要求境內(nèi)居民在設(shè)立、或控制、或向特殊目的公司出資前，即向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

（1）75號文及配套規(guī)定2005年10月21日，國家外匯局發(fā)布75號文，75號文于2005年11月1日生效，于2014年7月4日被外匯局37號文替代。

75號文規(guī)定，境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前應(yīng)向所在地外匯分局辦理境外投資外匯登記手續(xù)；該文實(shí)施前，境內(nèi)居民已在境外設(shè)立或控制特殊目的公司并已完成返程投資，但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，應(yīng)補(bǔ)辦境外投資外匯登記。

該文所稱“特殊目的公司”是指“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)”；“返程投資”是指“境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)”；“境內(nèi)居民自然人”是指“持有中華人民共和國居民身份證或護(hù)照等合法身份證件的自然人，或者雖無中國境內(nèi)合法身份但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的自然人”。2011年5月20日，外匯局在75號文的基礎(chǔ)上發(fā)布19號文，該文于2011年7月1日生效。19號文附件《境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程》規(guī)定，“境內(nèi)居民個(gè)人通過不屬于匯發(fā)［2005］75號文所指特殊目的公司性質(zhì)的境外企業(yè)已對境內(nèi)進(jìn)行直接投資的，該境外企業(yè)視為‘非特殊目的公司’處理，境內(nèi)居民個(gè)人無需為該境外企業(yè)辦理特殊目的公司登記，但該境外企業(yè)控制的境內(nèi)企業(yè)所在地外匯局，應(yīng)在直接投資外匯管理信息系統(tǒng)中將其標(biāo)識為‘非特殊目的公司返程投資’?！贝送?，19號文確定了“先處罰，后補(bǔ)辦登記”的外匯登記補(bǔ)辦原則。19號文于2013年5月13日廢止。2012年12月17日，外匯局59號文生效，目前現(xiàn)行有效。59號文附件《資本項(xiàng)目直接投資外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程（外匯局版）》延續(xù)了19號文的上述規(guī)定。

（2）37號文2014年7月4日，外匯局37號文生效，取代75號文。37號文在75號文的基礎(chǔ)上做了如下修改：

① 擴(kuò)大相關(guān)名詞的定義范圍相比于75號文，37號文規(guī)定的“特殊目的公司”不再局限于“境外融資”為目的，擴(kuò)寬為以“投融資”為目的；投資資金來源不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而增加了“境外資產(chǎn)或權(quán)益”。

② 補(bǔ)辦外匯登記的原則與75號文僅規(guī)定須要補(bǔ)登記不同，37號文及其附件規(guī)定，對于該文實(shí)施前未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由；外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。

③ 處罰依據(jù)37號文第十五條明確了違反該文所適用的處罰規(guī)定，具體為：外匯局通過銀行間接監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定

3、關(guān)于2015年2月13日，外匯局發(fā)布13號文，該文于2015年6月1日生效；且該文規(guī)定，該文實(shí)施后，之前的規(guī)定與該文不一致的，以該文為準(zhǔn)。

13號文規(guī)定，（1）取消境外直接投資項(xiàng)下外匯登記核準(zhǔn)行政審批事項(xiàng)，改由銀行直接審核辦理；（2）外匯局通過銀行對直接投資外匯登記實(shí)施間接監(jiān)管；（3）13號文附件明確，境內(nèi)居民個(gè)人以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，應(yīng)提交說明函；相關(guān)外匯局按照個(gè)案業(yè)務(wù)集體審議制度審核辦理補(bǔ)登記；對于涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行處理。

筆者認(rèn)為，13號文取消境外直接投資項(xiàng)下外匯登記核準(zhǔn)行政審批事項(xiàng)，改由商業(yè)銀行進(jìn)行審核辦理，是程序上的簡化；但從實(shí)體條件角度分析，13號文未對37號文的相關(guān)規(guī)定做實(shí)質(zhì)性變更。