第一篇：跨國并購引發(fā)的反壟斷法域外效力問題研究(汪 欣)

跨國并購引發(fā)的反壟斷法域外效力問題研究

汪

欣 上傳時(shí)間:2008-3-1

一、跨國并購與反壟斷法關(guān)系概述

（一）跨國并購概述

在世界經(jīng)濟(jì)全球化，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的大背景下，各國經(jīng)貿(mào)依存度加深，相互滲透，相互影響日益加劇。在既定的投資環(huán)境下，跨國投資者從自身利益最大化出發(fā)，通常以以下兩種途徑實(shí)現(xiàn)國際直接投資：1.外國投資者在東道國按照東道國的法律設(shè)立新企業(yè)，常見的是設(shè)立子公司、合營企業(yè)等，這被稱為“綠地投資”。2.跨國企業(yè)間的并購行為，公司企業(yè)通過跨國收購、合并，實(shí)現(xiàn)股份相互占有，技術(shù)相互轉(zhuǎn)讓，市場(chǎng)相互分享，形成國際化經(jīng)營的公司，從而將自己的產(chǎn)品進(jìn)一步推向國際市場(chǎng)。自20世紀(jì)80年代后期以來，跨國并購已成為一種世界性的潮流，并且已成為跨國公司對(duì)外直接投資的主要手段。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的投資比率效率來看，中國對(duì)外投資水平與吸收外資水平極不平衡。2001年世界平均水平為1 :0.84，發(fā)達(dá)國家為1 : 1.15，發(fā)展中國家為1 :0.18，而中國為1 : 0.04。這個(gè)數(shù)字僅相當(dāng)于世界平均水平的4.8%，發(fā)達(dá)國家的3.5%，發(fā)展中國家的22.2%，較低的投資比率效率說明了中國對(duì)外投資發(fā)展的前景廣闊，加之高儲(chǔ)蓄率和人民幣升值的助推作用，可以預(yù)見，越來越多的中國企業(yè)將會(huì)走出國門進(jìn)行海外并購。由格瑞貝斯環(huán)球財(cái)經(jīng)推出的《中國并購調(diào)查》預(yù)測(cè)：全球的并購已經(jīng)進(jìn)入高潮，2006年，全球宣布的并購已經(jīng)達(dá)到45%的增長。亞洲范圍的并購必將成為全球并購市場(chǎng)下階段的重點(diǎn)。而中國將成為未來3-5年全球并購關(guān)注的焦點(diǎn)。

依被并購對(duì)象所在部門來分，跨國并購可以分為以下三個(gè)類型：

1、橫向（水平）并購。是指同一類生產(chǎn)部門或同一類產(chǎn)品經(jīng)營部門之間的公司發(fā)生的并購行為，也就是處于同一經(jīng)營環(huán)節(jié)上的相關(guān)企業(yè)的并購。過度的橫向并購將會(huì)引起經(jīng)濟(jì)的集中，少數(shù)大企業(yè)間會(huì)就市場(chǎng)行為方面達(dá)成限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議，還可能導(dǎo)致壟斷。

2、縱向（垂直）并購。是指生產(chǎn)過程或經(jīng)營環(huán)節(jié)相互銜接、密切聯(lián)系的公司之間，或者具有縱向協(xié)作關(guān)系的專業(yè)化公司之間的并購?？v向并購可能將某些企業(yè)置于不利的競(jìng)爭(zhēng)境地、還會(huì)給企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)設(shè)置障礙，造成價(jià)格歧視。

3、混合并購。指生產(chǎn)經(jīng)營上無任何聯(lián)系或聯(lián)系很少的不同行業(yè)之間的企業(yè)的合并，是橫向并購與縱向并購相結(jié)合的企業(yè)并購?；旌喜①徔赡軙?huì)使?jié)撛诘母?jìng)爭(zhēng)者受到“恐嚇”，而自愿放棄進(jìn)入市場(chǎng)。

（二）反壟斷法域外效力的理論基礎(chǔ)和價(jià)值取向

正如德國聯(lián)邦卡特爾局局長沃爾夫指出：“一部現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法的基礎(chǔ)支柱一般包括規(guī)范合同性的限制競(jìng)爭(zhēng)即卡特爾、對(duì)占市場(chǎng)支配地位企業(yè)的濫用監(jiān)督以及企業(yè)合并控制的規(guī)范?！睆?007年8月30日通過的《中華人民共和國反壟斷法》可以看出我國除了在上述傳統(tǒng)的反壟斷法領(lǐng)域有所涉及外還規(guī)定了對(duì)行政性壟斷的規(guī)制。

進(jìn)行跨國并購的企業(yè)，面臨包括國內(nèi)法律和國外法律的雙重規(guī)制。國內(nèi)法律規(guī)制主要涉及項(xiàng)目審批及外匯來源。國外法律的規(guī)制主要涉及反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和海外投資政 1 策等的限制。作為國家干預(yù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為的產(chǎn)物，反壟斷法是以公法性質(zhì)為主，兼有私法性質(zhì)的法律部門。自由競(jìng)爭(zhēng)的秩序作為一種公共利益已經(jīng)超越了以私益為保護(hù)法益的市民法的限度，在國家干預(yù)市場(chǎng)的大趨勢(shì)下，有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱的反壟斷法，在維護(hù)公平和自由的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，維護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益，引導(dǎo)和限制國家和各類市場(chǎng)參與者方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。作為一種“經(jīng)濟(jì)行政法”反壟斷法兼具干預(yù)性，社會(huì)本位性和經(jīng)濟(jì)政策性。

競(jìng)爭(zhēng)法不再是僅規(guī)制國內(nèi)市場(chǎng)壟斷行為的嚴(yán)格的國內(nèi)法，兩個(gè)不同國籍公司的跨國并購常常受到第三國的反壟斷調(diào)查。當(dāng)一國的反壟斷機(jī)構(gòu)評(píng)估一個(gè)跨境行為是否反競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)候，有關(guān)的“市場(chǎng)”概念一般超過國家地理上的邊緣?？鐕饬x上的“有關(guān)的市場(chǎng)”反映出競(jìng)爭(zhēng)法時(shí)常與國際貿(mào)易有著緊密的聯(lián)系。因此，國際經(jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)，比如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)已經(jīng)討論競(jìng)爭(zhēng)法律和政策與國際貿(mào)易法律和政策的互動(dòng)。根據(jù)美國學(xué)者肯尼迪的分析，競(jìng)爭(zhēng)政策的貿(mào)易影響之所以在20世紀(jì)90年代凸現(xiàn)其重要性和嚴(yán)重性，有多方面的原因，其中，90年代加快發(fā)展的全球經(jīng)濟(jì)一體化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化、東歐的資本主義化改革、拉美的經(jīng)濟(jì)改革、WTO的誕生、跨國界的競(jìng)爭(zhēng)案件的突然增多等都是重要原因。發(fā)展中國家可以以透明的和有效的競(jìng)爭(zhēng)政策來吸引外國直接投資。在這方面，競(jìng)爭(zhēng)政策實(shí)際上可能增加吸引力，因?yàn)樗鼘?duì)一個(gè)經(jīng)濟(jì)體系為解決涉及投資的糾紛提供了一個(gè)透明的和有原則的機(jī)制，這是被廣為接受并且符合國際規(guī)范的。競(jìng)爭(zhēng)政策，確實(shí)會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)充滿活力和幫助外國直接投資利益最大化。

德國反壟斷法專家麥斯麥克教授指出：正是堅(jiān)持市場(chǎng)開放，防止跨國限制競(jìng)爭(zhēng)的反限制競(jìng)爭(zhēng)先例法規(guī)出現(xiàn)域外適用的效力，這種效力不取決于立法者對(duì)之期望或不期望，規(guī)定或不規(guī)定。放棄域外適用，國家就不能對(duì)企業(yè)的行為制定一個(gè)有效的規(guī)則?？梢姺磯艛喾ǖ挠蛲膺m用有其內(nèi)在的必然性。

競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用初衷正是為了阻止源自本國領(lǐng)域外的反競(jìng)爭(zhēng)行為給本國經(jīng)濟(jì)帶來的傷害。傳統(tǒng)的國際私法理論認(rèn)為，公法因其具有強(qiáng)烈的國家意志，僅具有域內(nèi)效力，即“屬地管轄原則”。只有“私法”才會(huì)發(fā)生域外適用問題。但是，在國際經(jīng)貿(mào)行為日益多元化的今日，有些行為介于公法和私法的調(diào)整范圍之間，成為一種法律真空中的灰色行為，如果還是固守傳統(tǒng)的屬地原則，極可能使這種灰色行為逃避國家法律的調(diào)整范圍，給國家的經(jīng)濟(jì)秩序、安全和利益帶來危害。比如：本國居民在境外設(shè)立公司，規(guī)避本國法律的監(jiān)管，操縱國內(nèi)市場(chǎng)價(jià)格。并且，隨著國際司法實(shí)踐的發(fā)展，傳統(tǒng)的嚴(yán)格的屬地原則的外延被延伸，在本國完成或?qū)Ρ緡兄苯佑绊?，以此為依?jù)對(duì)在本國領(lǐng)域外發(fā)生的行為行使管轄權(quán)（又稱主觀屬地原則），與傳統(tǒng)的僅僅對(duì)行為和結(jié)果都在本國領(lǐng)域發(fā)生的行為行使管轄權(quán)（客觀地域原則）相比，有了很大的突破。

二、幾種有關(guān)反壟斷法域外效力的代表性立法

（一）美國

1、概況

作為現(xiàn)代反壟斷法的搖籃，從1890年的謝爾曼反托拉斯法算起，美國的反壟斷法歷經(jīng)一個(gè)多世紀(jì)的生發(fā)完善，已成為現(xiàn)代國家反壟斷立法的典范。例如，德國、日本、澳大利亞、歐共體的反壟斷法或者是在美國的督促下制定的（如日本），或者以美國法為藍(lán)本（如澳大 2 利亞），或者深受美國法的影響（如歐共體）。反壟斷法的域外適用最初源于美國反托拉斯法的域外適用。美國行使域外管轄權(quán)的理論經(jīng)歷了最初的嚴(yán)格的屬地管轄原則到“效果原則”以及后期的“利益平衡原則”的發(fā)展歷程。

謝爾曼法初期并沒有得到積極的貫徹執(zhí)行，美國最高法院在1909年的美國香蕉公司訴美國水果有限公司案中開始涉及關(guān)于法律域外效力問題，對(duì)于在哥斯達(dá)黎加發(fā)生的沒收、毀壞香蕉種植園的行為，最高法院采取了嚴(yán)格屬地主義路徑，即“既得權(quán)”理論。認(rèn)為謝爾曼法無法規(guī)范哥斯達(dá)黎加有管轄權(quán)的涉嫌壟斷的合謀和美國管轄權(quán)范圍外的損害。法官霍姆斯認(rèn)為：“行為是合法或非法，必須由行為地法律支配，這是一條一般的準(zhǔn)則?！?/p>

但這種嚴(yán)格屬地主義的做法并沒有持續(xù)很久，發(fā)生在國外的反競(jìng)爭(zhēng)行為給美國國內(nèi)市場(chǎng)帶來了影響，這導(dǎo)致了管轄理論的發(fā)展。漢德法官，認(rèn)為美國香蕉案中的傳統(tǒng)的屬地主義的做法是基于該行為在美國沒有產(chǎn)生影響，他聲明“這是既定的法律??，任何國家都可以對(duì)不在其境內(nèi)的人施加義務(wù)，只要該境外行為的后果在其境內(nèi)有影響，該影響是其他國家不予追究而該國認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究的?！睆倪@一結(jié)論出發(fā)，漢德法官發(fā)展出效果學(xué)說。它認(rèn)為，美國的法院可以對(duì)任何外國公司行使管轄權(quán)，只要這些公司其活動(dòng)是旨在影響，并且事實(shí)上也影響了美國的國內(nèi)市場(chǎng)。在1945年美國訴美國鋁業(yè)公司案中，效果原則被采用。在該案中，法院認(rèn)為：“對(duì)外國人在國外的行為造成了本國國內(nèi)的違法后果時(shí)，本國正當(dāng)追究其法律責(zé)任是可以確立的法律觀點(diǎn)”，“限制商品供應(yīng)的后果波及到美國市場(chǎng)，并且，其后果也在它的意料之中，縱然是外國人在國外締結(jié)的國際卡特爾所為，也必須考慮納入適用《謝爾曼法》范圍之內(nèi)”。

從20世紀(jì)80年代以來，在美國政府反壟斷立法中起重要作用的芝加哥學(xué)派代表人物之一——波斯納法官認(rèn)為，主要的反托拉斯成文法有六條：《謝爾曼法》第一條和第二條，《克萊頓法》第二條，第三條和第七條，以及《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第五條。關(guān)于企業(yè)合并這一競(jìng)爭(zhēng)法的主要禁止對(duì)象而言，《謝爾曼法》第一條和第二條對(duì)任何會(huì)削弱或取消競(jìng)爭(zhēng)的合并行為予以嚴(yán)格禁止，但規(guī)定過于原則，這也是謝爾曼法初期并沒有得到積極地貫徹執(zhí)行的主要原因之一；《克萊頓法》第七條則是對(duì)企業(yè)合并進(jìn)行反壟斷規(guī)制的最重要的法律，它的核心規(guī)范是合并所產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)效果是美國反托拉斯法行使域外管轄權(quán)的依據(jù)。該條款經(jīng)多次修正，最新的文本于1996年2月8日生效。

該條款禁止任何人以取得他人財(cái)產(chǎn)或股份的方式進(jìn)行合并，如果這種取得的效果可以在某一產(chǎn)品和某一領(lǐng)域的市場(chǎng)實(shí)質(zhì)性地（substantially）減少競(jìng)爭(zhēng)或?qū)е聣艛嗟男纬?。?jù)此得知，美國反托拉斯法行使域外管轄權(quán)的依據(jù)主要是效果原則。但這種單邊主義的做法遭到了很多國家的反對(duì)，例如，在1980年Uranium案件中，法院主張按照對(duì)美國市場(chǎng)的影響來行使管轄權(quán)，由此引發(fā)了英國政府的強(qiáng)烈反應(yīng)，直接導(dǎo)致其制定1980年保護(hù)貿(mào)易利益法。隨后，美國為了緩和與其他國家在域外管轄權(quán)方面的沖突，通過1982年對(duì)外貿(mào)易反托拉斯改進(jìn)法，規(guī)定了衡平標(biāo)準(zhǔn)，即主張管轄權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)美國的國內(nèi)貿(mào)易或者進(jìn)出口貿(mào)易產(chǎn)生直接的，實(shí)質(zhì)性的和合理預(yù)見的影響。同時(shí)，在決定行使管轄權(quán)時(shí)考慮國家之間的禮讓。與WTO或聯(lián)合國等多邊渠道相比，美國一直相信單邊和雙邊的渠道比多邊渠道能更切實(shí)有效地解決與競(jìng)爭(zhēng)政策有關(guān)的貿(mào)易問題。這些工具包括美國反托拉斯法的域外適用，1974年貿(mào)易法301條款，WTO爭(zhēng)端解決程序 和積極禮讓（positive comity）

2、評(píng)價(jià)

在當(dāng)今市場(chǎng)開放，跨國資金流動(dòng)加劇的情況下，反壟斷法出現(xiàn)域外適用的情況并不是偶然的。由于在多邊貿(mào)易體制下欠缺對(duì)私人反競(jìng)爭(zhēng)行為的多邊協(xié)調(diào)，若放棄反壟斷法的域外效力，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的控制，規(guī)則的有效執(zhí)行就會(huì)大打折扣。但是，在美國單邊主義方式主導(dǎo)下的實(shí)踐不僅不利于緩解發(fā)生貿(mào)易摩擦的國家之間的矛盾，也與WTO所倡導(dǎo)的多邊主義原則相左。一方面，這種單邊主義的做法容易引起國家間關(guān)系的緊張，經(jīng)常遭到美國主要貿(mào)易伙伴的指責(zé)和抵制，其解決反競(jìng)爭(zhēng)行為所導(dǎo)致的貿(mào)易扭曲問題的效果時(shí)好時(shí)壞，不能作為確定性依靠；另一方面，單邊主義也易助長競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域自私自利、忽略甚至放棄合作、青睞強(qiáng)權(quán)政治的不良風(fēng)氣。

美國反壟斷法域外適用的效果原則雖然被許多國家指責(zé)為霸權(quán)條款，但另一方面，這一做法卻被很多國家的反壟斷立法借鑒。例如，波蘭1990年頒布的反壟斷法第一條指出，“該法是規(guī)范與由企業(yè)及其協(xié)會(huì)實(shí)施的并在波蘭共和國領(lǐng)土上產(chǎn)生影響的壟斷行為作斗爭(zhēng)的基本原則和程序。......”。但是這種一意孤行的執(zhí)行方式會(huì)被很多國家指責(zé)，其執(zhí)行效果會(huì)大打折扣。

（二）德國

1、概況

德國于1957年制定《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》，該法于1958年實(shí)施。德國反限制競(jìng)爭(zhēng)法迄今已經(jīng)過6次修改。每一次修改沒有實(shí)質(zhì)性變化。該法制定之時(shí)，因政治上的壓力而沒有規(guī)定控制合并的條款，只有禁止卡特爾的規(guī)定。在這樣的立法建構(gòu)下，一面禁止卡特爾而另一面不禁止企業(yè)合并，很多企業(yè)自然會(huì)選擇通過合并的方式來規(guī)避禁止卡特爾的規(guī)定。因此，德國立法者1973年第二次修訂反限制競(jìng)爭(zhēng)法，增加了合并控制等規(guī)定。其中，第130條規(guī)定了該法的適用范圍，第（2）項(xiàng)規(guī)定：“本法適用于在本法適用范圍內(nèi)具有影響的所有限制競(jìng)爭(zhēng)行為，由于本法適用范圍以外的原因引起的限制競(jìng)爭(zhēng)行為亦同?！?表面看來，德國的反壟斷法關(guān)于域外效力的規(guī)定與美國的“效果原則”大體相同，但是在具體的執(zhí)法上，德國顯現(xiàn)出了自己的特點(diǎn)。

1982年，德國聯(lián)邦卡特爾局認(rèn)為美國菲利普.莫里斯公司取得南非羅斯曼公司50％的股份會(huì)惡化德國煙草市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)條件，因此，禁止了兩公司的合并。兩公司對(duì)裁決不服，向柏林上訴法院提出申訴。1983年，柏林上訴法院基本維持了聯(lián)邦卡特爾局的禁令，但是，更多地考慮了國際法上的國家主權(quán)這一基本原則，決定禁令僅是限于美國菲利普.莫里斯公司和南非羅斯曼公司在德國子公司的合并。法院指出，根據(jù)德國《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，禁止合并的禁令的做出是正確的。但是若禁止整個(gè)合并，會(huì)違反了國際法中不干預(yù)他國內(nèi)部事務(wù)的基本原則，從而也違反了德國的《基本法》第25條。根據(jù)《基本法》第25條，國際法的基本原則不僅是德國聯(lián)邦法的一部分，而且還優(yōu)先于德國法，可以對(duì)德國境內(nèi)的所有公民直接產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)。

2、評(píng)價(jià)

德國反壟斷當(dāng)局在本國競(jìng)爭(zhēng)法域外適用上的靈活做法值得我國借鑒。在不違反國際法這一國際社會(huì)基本準(zhǔn)則的前提下保持國內(nèi)法的適度收縮，既兼顧了國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維持又不違反國際法原則。一個(gè)國家雖然有權(quán)根據(jù)本國競(jìng)爭(zhēng)法禁止一個(gè)在國外實(shí)施的但是對(duì)本國市場(chǎng)競(jìng) 4 爭(zhēng)有不利影響的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，但是若只考慮本國利益，而置他國的屬地管轄權(quán)和國際法原則不顧，勢(shì)必導(dǎo)致各國法律的競(jìng)相適用，除了導(dǎo)致更多法律適用的積極沖突外，無助于問題的解決。更有甚者，會(huì)被他國指責(zé)為霸權(quán)主義。

（三）超國家組織——?dú)W盟

1．概況

歐盟反壟斷法（即《羅馬條約》第85。86條）同樣具有域內(nèi)域外雙重的效力。

20世紀(jì)50年代，歐盟的多數(shù)會(huì)員國幾乎沒有任何競(jìng)爭(zhēng)政策。當(dāng)今，即使是規(guī)模較小的歐盟成員國也有競(jìng)爭(zhēng)法。但是，歐盟會(huì)員國之間沒有必要相互調(diào)和競(jìng)爭(zhēng)法。這是因?yàn)椋菏紫龋瑲W盟委員會(huì)作為地區(qū)反壟斷權(quán)威機(jī)構(gòu)直接執(zhí)行反壟斷法；其次，各國國內(nèi)法院直接適用共同體競(jìng)爭(zhēng)法作為其法律制度一個(gè)組成部分。歐盟競(jìng)爭(zhēng)法適用于整個(gè)共同市場(chǎng)并具有高于成員國國內(nèi)法的效力，這是根據(jù)“約定必須遵守”這一古老的國際法原則和1964年歐洲法院受理的一起由意大利米蘭法院向其提出的，請(qǐng)求其作出預(yù)裁的案件而予以初步確立。由于歐盟競(jìng)爭(zhēng)法和其成員競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系不是本文討論的話題，故在此不予贅述。

歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的域外效力主要指該法在規(guī)制反競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)不僅適用于歐盟內(nèi)企業(yè)，同時(shí)也適用于在歐盟之外建立的，其行為對(duì)歐盟競(jìng)爭(zhēng)秩序有影響的企業(yè)；可能對(duì)共同市場(chǎng)產(chǎn)生影響的反競(jìng)爭(zhēng)行為，即使雙方非歐盟境內(nèi)的企業(yè)，但是其行為仍然應(yīng)當(dāng)受歐盟法律支配。其域外效力的確立是歐共體委員會(huì)的決定和歐洲法院的判例共同作用的結(jié)果。目前已經(jīng)形成經(jīng)濟(jì)實(shí)體原則、后果地原則和履行地原則三大原則。

經(jīng)濟(jì)實(shí)體原則。是指設(shè)在歐共體領(lǐng)域內(nèi)的子公司與其領(lǐng)域外的控制其活動(dòng)的母公司在競(jìng)爭(zhēng)法上不被視為兩個(gè)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)組織，而是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，當(dāng)在歐共體領(lǐng)域內(nèi)的子公司存在反競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，歐共體競(jìng)爭(zhēng)法可以同時(shí)適用于境內(nèi)的子公司和境外的母公司。

履行地原則。是指雖然反競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議達(dá)成地點(diǎn)在歐共體領(lǐng)域外，但是只要其履行地點(diǎn)在歐共體領(lǐng)域內(nèi)，歐共體競(jìng)爭(zhēng)法就對(duì)其發(fā)生規(guī)制效力。歐共體法院在1971年審理的Beguilin一案中，首次以實(shí)際履行地原則作為競(jìng)爭(zhēng)法域外適用的依據(jù)。法院在判決中寫道：“根據(jù)本案的事實(shí)，雖然協(xié)議的一方當(dāng)事人是住所位于第三國的企業(yè)，但并不能阻卻（歐共體）條約第85條的適用，因?yàn)檫@個(gè)協(xié)議是在共同體市場(chǎng)內(nèi)履行的?！?/p>

后果地原則。是指只要反競(jìng)爭(zhēng)行為在歐共體境內(nèi)發(fā)生了可能影響成員國之間貿(mào)易的后果，即使行為人在歐共體境外也可以適用歐共體競(jìng)爭(zhēng)法。這個(gè)規(guī)定，相當(dāng)于美國競(jìng)爭(zhēng)法上的效果原則。因?yàn)樾Ч瓌t有其主觀判斷的缺陷，也容易使他國采取對(duì)抗措施。正因?yàn)槿绱?，歐洲法院不愿意公開以效果原則來闡釋歐共體競(jìng)爭(zhēng)法的域外效力，而是運(yùn)用其他原則解釋。在上述1971年Beguilin一案中的判決寫道：“一個(gè)協(xié)議必須具有影響各成員國之間貿(mào)易的后果，并以阻礙共同市場(chǎng)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)為目的或者有此效果，才構(gòu)成與共同體市場(chǎng)不相容，并為《羅馬條約》第85條所禁止。”

歐盟競(jìng)爭(zhēng)法直接影響了其成員國的競(jìng)爭(zhēng)立法。近年來德國、法國、英國、意大利、比利時(shí)、荷蘭等成員國要么按照歐盟競(jìng)爭(zhēng)法修訂自己的競(jìng)爭(zhēng)法，要么按照歐盟競(jìng)爭(zhēng)法制定自己的競(jìng)爭(zhēng)法，因而其成員國之間競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)范逐漸趨于一致。因此，研究歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的域外效力的規(guī)定對(duì)于研究其成員的相關(guān)立法具有相當(dāng)?shù)囊饬x。

2．評(píng)價(jià)

與具有強(qiáng)權(quán)性質(zhì)的美國競(jìng)爭(zhēng)法不同，歐盟競(jìng)爭(zhēng)法行使域外效力是有限制條件的，即當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法適用到歐盟之外的公司時(shí)的條件之一為該公司必須有母公司或子公司在歐盟內(nèi)。經(jīng)濟(jì)實(shí)體原則是歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的創(chuàng)新之處，值得我國借鑒。這種規(guī)定既考慮到了反競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)歐盟內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)秩序的影響又考慮到了和歐盟存在聯(lián)系的事實(shí)。在反壟斷調(diào)查取證、執(zhí)行方面更有保證。比較美國做法而言，更具有可行性和現(xiàn)實(shí)意義，有利于競(jìng)爭(zhēng)法域外效力的實(shí)現(xiàn)。但是這一原則也有明顯的不足，主要體現(xiàn)在適用的不確定上，因?yàn)樵撛瓌t的運(yùn)用，一來與法院地國家“揭開法人面紗”上的立法與實(shí)踐聯(lián)系密切，若是相關(guān)法制并不完善，則易增加適用的不確定性；再則，判斷壟斷行為和跨國公司內(nèi)部控制關(guān)系由于法律上無法做明確的表述因而也取決于法官的自由裁量；事實(shí)上，在實(shí)踐中很難否認(rèn)跨國公司各自成員的獨(dú)立人格和法律地位。

從國際私法的角度分析，履行地原則有一定的合理性。因?yàn)閴艛嘈袨橐话阋詤f(xié)議的形式出現(xiàn)，這就意味著這種反競(jìng)爭(zhēng)行為是契約式的，支配契約的法律，一般是締約地法和履行地法。履行地法正是國際私法中合同法律適用最重要的準(zhǔn)據(jù)法。

（四）雙邊協(xié)調(diào)機(jī)制

1．概況

目前各國很難妥協(xié)達(dá)成相對(duì)一致的國際反壟斷法。因此，較為可行的協(xié)調(diào)方式就是通過雙邊或區(qū)域性條約。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)1967年提出的《成員國間就影響國際貿(mào)易的限制性商業(yè)行為進(jìn)行合作的推薦意見》，很大程度上推進(jìn)了西方國家間在競(jìng)爭(zhēng)政策領(lǐng)域的雙邊合作。例如，美國根據(jù)《推薦意見》分別在1977年、1982年和1984年與德國、澳大利亞和加拿大訂立了關(guān)于限制性商業(yè)行為的雙邊合作協(xié)定。美國與歐共體1991年訂立又在1995年重新修訂的《執(zhí)行反壟斷法的合作協(xié)定》，是這個(gè)領(lǐng)域目前最有影響的雙邊合作協(xié)定。1998年4月，雙方又簽訂了《美國和歐共體關(guān)于在實(shí)施它們競(jìng)爭(zhēng)法中適用積極禮讓原則的協(xié)定》，該協(xié)定是對(duì)1995年協(xié)定的補(bǔ)充說明。

美歐協(xié)定類似于其他反托拉斯協(xié)定，基本目標(biāo)是合作執(zhí)行和避免沖突，其主要機(jī)制是通知和協(xié)商。但是與以前的協(xié)定相比有一大亮點(diǎn)：它規(guī)定在雙方都認(rèn)為某一協(xié)議或行為有害時(shí)，雙方可進(jìn)行聯(lián)合調(diào)查。這種方式運(yùn)用了“積極禮讓”來解決雙方在法律利益上的矛盾。

根據(jù)以上兩個(gè)協(xié)定，美歐雙方認(rèn)為：“各方應(yīng)在競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)構(gòu)實(shí)施競(jìng)爭(zhēng)法可能影響到他方重要利益時(shí)，應(yīng)向另一方通報(bào)（第二條第五款）”；“各方競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)關(guān)的官員應(yīng)定期舉行會(huì)晤，對(duì)他方的競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)關(guān)提供協(xié)助（第四條至第六條）以及在競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施活動(dòng)中相互合作與協(xié)調(diào)?！痹?995年《執(zhí)行反壟斷法的合作協(xié)定》中首次提出了競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域合作的“禮讓原則”，其中，包括“消極禮讓”和“積極禮讓”兩個(gè)概念。第六條規(guī)定的“消極禮讓”原則指出，各方在決定是否開始反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)調(diào)查程序、決定調(diào)查的范圍、實(shí)施救濟(jì)及懲罰的性質(zhì)以及其他方面行為時(shí)應(yīng)充分考慮到另一方的重要利益，甚至可以主動(dòng)將案件交由另一有重要利益一方的主管機(jī)關(guān)處理。第五條規(guī)定的“積極禮讓”原則指出，：“如果一方認(rèn)為在另一方境內(nèi)發(fā)生的反競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)其重要利益（important interests）有不利（Adversely）影響；前者可以通知另一方并可以請(qǐng)求對(duì)方的競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)局采取適當(dāng)?shù)膱?zhí)法行動(dòng) ”。1998年的補(bǔ)充說明中，又重點(diǎn)闡釋了“積極禮讓”，即受到發(fā)生在另一方領(lǐng)土的反競(jìng)爭(zhēng)行為影響的一方，可以要求該一方的主管機(jī)關(guān)根據(jù)其自己的法律對(duì)這種行為進(jìn)行調(diào)查和處罰，這種要求 6 的提出可以不必考慮反競(jìng)爭(zhēng)行為是否同時(shí)觸犯了請(qǐng)求方的競(jìng)爭(zhēng)法以及請(qǐng)求方是否已經(jīng)開始根據(jù)其自己的競(jìng)爭(zhēng)法采取了執(zhí)行措施。

2．評(píng)價(jià)

歐共體與美國的雙邊合作只是以主權(quán)原則和國家的自愿為條件。并且以上協(xié)定的內(nèi)容多是程序性的規(guī)定，以國內(nèi)法優(yōu)先和競(jìng)爭(zhēng)管理機(jī)構(gòu)的合作為基本原則，缺少實(shí)體性事項(xiàng)的規(guī)定和強(qiáng)制性條款。合作機(jī)制只是提供了談判、協(xié)商的渠道，是程序性協(xié)商體系，具體的權(quán)利義務(wù)和糾紛的解決在談判和協(xié)商中確定。這和競(jìng)爭(zhēng)法具有強(qiáng)烈的公法性質(zhì)有關(guān)，因?yàn)樗w現(xiàn)了各自國家的經(jīng)濟(jì)秩序。因此，雙邊條約的簽訂在實(shí)質(zhì)協(xié)調(diào)各國沖突法方面毋寧說更具有象征意義。在競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域，各國大都從保護(hù)本國利益出發(fā)適用本國競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)某一外國限制競(jìng)爭(zhēng)行為提起訴訟。所謂“積極禮讓”原則，實(shí)質(zhì)上是要求一國單方面做出自我犧牲，或者它有充分的理由來期許對(duì)方將來能做出大致相當(dāng)?shù)睦娓钌幔駝t這一原則陷入一紙空文境地。

另一方面，作些程序和體制設(shè)置以及一些實(shí)質(zhì)性的義務(wù)的統(tǒng)一，以使相關(guān)案件得到有效解決的做法看起來更加可取。建議采取下列做法：將國際社會(huì)的普遍做法納入條約固定下來，比如規(guī)定壟斷的定義；在各國各自保有立法自主權(quán)的前提下規(guī)定締約國執(zhí)行的最低標(biāo)準(zhǔn)；將透明度、非歧視、國民待遇、最惠國待遇等普遍接受的國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)則納入條約等。目前為止，在反壟斷法域外適用上的雙邊合作仍是一種較為有效的方式。有助于各國在國際反壟斷領(lǐng)域形成共同的實(shí)踐，從而產(chǎn)生統(tǒng)一的程序、實(shí)體規(guī)則。

（五）多邊協(xié)調(diào)機(jī)制——WTO與聯(lián)合國

1．概況

多邊協(xié)調(diào)機(jī)制如，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議《聯(lián)合國一套多邊協(xié)議的控制限制性商業(yè)慣例的公平原則和規(guī)則》(1980年)，經(jīng)合組織理事會(huì)《關(guān)于影響國際貿(mào)易的限制性商業(yè)慣例的建議》(1978年)，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(1992年)等。這些國際條約中大多屬于建議或框架原則，沒有法律約束力。作為有“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國”之稱的WTO，不僅就減讓關(guān)稅和廢除非關(guān)稅壁壘達(dá)成了重要的協(xié)議，而且還對(duì)采用其他形式的保護(hù)主義措施進(jìn)行了限制。競(jìng)爭(zhēng)政策也成為WTO關(guān)注的焦點(diǎn)之一。但是將競(jìng)爭(zhēng)政策分散規(guī)定在眾多的協(xié)定當(dāng)中，作為貿(mào)易問題的一個(gè)部分而不是競(jìng)爭(zhēng)問題整體發(fā)生效力。

（1）WTO

經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織，簡稱經(jīng)合組織（OECD），是由30個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家組成的政府間國際經(jīng)濟(jì)組織，在20世紀(jì)80年代開始討論貿(mào)易和競(jìng)爭(zhēng)法律政策的相互關(guān)系.最初的議題就集中在競(jìng)爭(zhēng)法域外適用的雙邊合作上。作為政府間的國際組織，GATT和WTO在減少和消除國際貿(mào)易壁壘方面取得的成就舉世矚目。經(jīng)合組織和WTO的專門工作組，它們對(duì)貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)政策之關(guān)聯(lián)關(guān)系的研究結(jié)論都是一致的，即:僅有倡導(dǎo)和規(guī)制貿(mào)易自由的規(guī)則，沒有自由和有序的競(jìng)爭(zhēng)政策，WTO倡導(dǎo)的確保貿(mào)易領(lǐng)域的市場(chǎng)有效開放和有序競(jìng)爭(zhēng)的目的是難以實(shí)現(xiàn)的?？梢哉f，在消除阻礙競(jìng)爭(zhēng)的人為障礙方面，競(jìng)爭(zhēng)政策和貿(mào)易規(guī)則是一個(gè)銅板的兩面，傳統(tǒng)的貿(mào)易規(guī)則著力解決的是貿(mào)易所面臨的政府障礙，而競(jìng)爭(zhēng)政策可以對(duì)付貿(mào)易所面臨的私人障礙。

在烏拉圭回合中，歐共體第一次正式提出在多邊貿(mào)易體制下進(jìn)行與競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)事務(wù)的磋商是十分必要的，并強(qiáng)調(diào)反競(jìng)爭(zhēng)行為會(huì)成為一種與“私人”有關(guān)的貿(mào)易壁壘。同時(shí)，一個(gè)被稱 7 為“慕尼黑集團(tuán)”的學(xué)術(shù)團(tuán)體向?yàn)趵缁睾线f交了國際反托拉斯法典草案 但是這個(gè)草案從來沒有被正式討論過。

在1996年12月WTO新加坡部長會(huì)議上，各成員方討論了貿(mào)易和競(jìng)爭(zhēng)政策的互動(dòng)關(guān)系。并且設(shè)立了WTO競(jìng)爭(zhēng)工作委員會(huì)（WTO Competition Working Group），但其工作僅是在理論層面上討論競(jìng)爭(zhēng)政策，并不產(chǎn)生有拘束力的協(xié)議。這一局面在 2001年多哈舉行的部長會(huì)議上打破，這次會(huì)議為進(jìn)行貿(mào)易和競(jìng)爭(zhēng)政策互動(dòng)談判奠定了法律基礎(chǔ)。多哈部長會(huì)議宣言第23段授權(quán)（authorized）WTO成員進(jìn)行多邊談判，但是2003年的坎昆會(huì)議并沒有就這種多邊談判的形式達(dá)成一致。因此，盡管WTO競(jìng)爭(zhēng)工作委員會(huì)被授權(quán)對(duì)諸如透明、非歧視、程序公正等核心原則（core principles）做出澄清，并對(duì)此取得了實(shí)質(zhì)性的成就，但是，在多邊框架下就貿(mào)易和競(jìng)爭(zhēng)政策關(guān)系的談判被拖延。

（2）聯(lián)合國

《聯(lián)合國一套多邊協(xié)議的控制限制性商業(yè)慣例的公平原則和規(guī)則》是聯(lián)合國通過的有關(guān)競(jìng)爭(zhēng)的主要國際公約，是世界上第一個(gè)關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)問題的國際性文件，該規(guī)則于1980年12月5日在第35屆聯(lián)合國大會(huì)上獲得通過，但這個(gè)文件沒有法律效力。因?yàn)檫@個(gè)規(guī)則要求成員國按照既定的原則制定和適用自己的法律，在法律適用中與其他國家合作，并且要求跨國企業(yè)重視東道國的競(jìng)爭(zhēng)法。這主要反應(yīng)了發(fā)展中國家對(duì)限制跨國公司壟斷勢(shì)力和建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的要求和愿望，發(fā)達(dá)國家從自身利益出發(fā)，當(dāng)然不會(huì)對(duì)這項(xiàng)公約投贊成票。

2．評(píng)價(jià)——將競(jìng)爭(zhēng)政策納入WTO多邊體系協(xié)調(diào)的困境

（1）從WTO本身的局限性來看

A．調(diào)整范圍

WTO的范圍被限制在調(diào)整影響國際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況的政府行為，并不處理私人主體在國際貿(mào)易市場(chǎng)上的行為。對(duì)一些不為政府支持的限制市場(chǎng)進(jìn)入的純粹私人商業(yè)行為無法根據(jù)協(xié)議進(jìn)行處理。并且，由于WTO的競(jìng)爭(zhēng)政策是分散在眾多的協(xié)定中，沒有形成一個(gè)有機(jī)的整體，特別是世界貿(mào)易組織協(xié)定原則上僅針對(duì)政府在貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易方面的市場(chǎng)進(jìn)入障礙，它們?cè)诜磳?duì)私人限制競(jìng)爭(zhēng)方面不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。雖然私人限制競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)構(gòu)成進(jìn)入市場(chǎng)的嚴(yán)重障礙，但是WTO的現(xiàn)行規(guī)則卻沒有處理這種限制競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)制。

B．爭(zhēng)端解決程序

成員國之間發(fā)生關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)問題的爭(zhēng)端時(shí)，由于在WTO的有關(guān)協(xié)定中，沒有或是很少提到競(jìng)爭(zhēng)條款，只能適用“非違法之訴”，根據(jù)GATT第23條規(guī)定，即使不違反GATT規(guī)定，但只要造成了對(duì)締約方依關(guān)貿(mào)總協(xié)定享有的利益的直接或間接損害或喪失或阻礙了GATT目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，則受害國就可援用第23條的程序。對(duì)于“非違法之訴”，爭(zhēng)端解決機(jī)制規(guī)定，專家小組或上訴機(jī)構(gòu)可以建議有關(guān)成員達(dá)成一項(xiàng)相互滿意的調(diào)整方法而不能做出撤銷該項(xiàng)措施的建議，即專家小組的建議不具有約束力。同時(shí)，適用WTO爭(zhēng)端解決程序也有很多限制，如主體只限定于WTO成員國政府，審理范圍限于與WTO所有法律文件有關(guān)以及與解釋和適用上述文件所產(chǎn)生的爭(zhēng)端。

（2）從貿(mào)易政策與競(jìng)爭(zhēng)政策的區(qū)別來看

在開放的經(jīng)濟(jì)中，貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)是不可分離的：貿(mào)易的目標(biāo)在于使資源得到充分有效地利用，競(jìng)爭(zhēng)的目標(biāo)在于使市場(chǎng)主體得到同等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)，兩者皆著眼于對(duì)消費(fèi)者福利的保護(hù)和 8 經(jīng)濟(jì)效率的追求。盡管競(jìng)爭(zhēng)政策和貿(mào)易政策有著共同的目的：促進(jìn)和維護(hù)自由開放的貿(mào)易制度。但是，兩者也并不是完全一致的，兩者的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整手段不盡一致。貿(mào)易自由化也并不意味著當(dāng)然地促進(jìn)了公平競(jìng)爭(zhēng)，只有貿(mào)易政策而無競(jìng)爭(zhēng)政策，其政策體系是不完整的，其存在的缺陷、漏洞和盲點(diǎn)必然會(huì)使單一貿(mào)易政策抬頭。而WTO目前的規(guī)則著眼于與限制國際貿(mào)易的成員方政府的有關(guān)措施，對(duì)于成員方的競(jìng)爭(zhēng)政策鮮有顧及。

（3）從WTO成員國的立場(chǎng)來看

首先，以歐共體為代表的成員方 未能說服發(fā)展中國家，使他們相信這種關(guān)于貿(mào)易和競(jìng)爭(zhēng)政策的多邊協(xié)議對(duì)后者的國內(nèi)市場(chǎng)有益。其次，美國在此事上的消極態(tài)度也不容忽視。美國一直相信單邊和雙邊的渠道比WTO的政策工具能更切實(shí)有效地解決與競(jìng)爭(zhēng)政策有關(guān)的貿(mào)易問題。這些工具包括美國反托拉斯法的域外適用，1974年貿(mào)易法的301條款，WTO爭(zhēng)端解決程序和積極禮讓（positive comity）。美國作用的缺失使WTO達(dá)成任何一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性的一致幾乎變得遙不可及。

在WTO進(jìn)行有關(guān)貿(mào)易政策的談判中，發(fā)展中國家與美國持相同的立場(chǎng)，但原因卻不同：一般來說，發(fā)展中國家認(rèn)為在多數(shù)國家尚未制定國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)法或國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)法立法采取比較寬松的標(biāo)準(zhǔn)的情況下讓他們參與到多邊競(jìng)爭(zhēng)政策談判為時(shí)太早；另一方面，發(fā)展中國家可以利用這個(gè)機(jī)會(huì)在世貿(mào)組織中討論競(jìng)爭(zhēng)問題，為對(duì)其國內(nèi)市場(chǎng)產(chǎn)生不良影響的跨國公司反競(jìng)爭(zhēng)的行為進(jìn)行規(guī)制建立法律框架。同時(shí)，一些發(fā)展中國家擔(dān)心發(fā)達(dá)國家關(guān)注WTO內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制談判的目的是為了確保其能夠沒有障礙地進(jìn)入發(fā)展中國家市場(chǎng)，而不是通過跨國合作來確立約束限制交易行為的規(guī)則。總之在目前，發(fā)展中國家對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法和競(jìng)爭(zhēng)政策多邊協(xié)定談判態(tài)度有些遲疑。

關(guān)于如何將競(jìng)爭(zhēng)政策引入WTO框架內(nèi)的問題，即使是發(fā)達(dá)國家內(nèi)部側(cè)重點(diǎn)也不盡相同.美國一直對(duì)將競(jìng)爭(zhēng)政策納入談判持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為國內(nèi)反壟斷法對(duì)國際限制競(jìng)爭(zhēng)行為的單邊適用，輔以雙邊競(jìng)爭(zhēng)管理機(jī)構(gòu)的合作，要比WTO的多邊競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則有效的多。歐盟積極主張?jiān)谑蕾Q(mào)組織框架內(nèi)建立一套規(guī)范各國競(jìng)爭(zhēng)法及其執(zhí)行方式的核心原則，最終形成一項(xiàng)多邊競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議。加拿大支持建立全球統(tǒng)一的多邊競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，但認(rèn)為應(yīng)以漸進(jìn)、小步的方式進(jìn)行。日本雖屬于發(fā)達(dá)成員，卻也深受反傾銷等進(jìn)口保護(hù)措施之害，因此極力主張將競(jìng)爭(zhēng)政策議題談判的重點(diǎn)放在反傾銷問題上。韓國認(rèn)為，在競(jìng)爭(zhēng)政策的雙邊、區(qū)域及多邊3種合作方式中，多邊合作方式是最佳的，因而主張?jiān)谑蕾Q(mào)組織框架內(nèi)建立一套全球統(tǒng)一的多邊競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，但認(rèn)為三者可相輔相成，同時(shí)強(qiáng)調(diào)建立多邊競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則時(shí)必須考慮到發(fā)展中成員的特殊需要。

（4）從立法技術(shù)角度來看

國際法的產(chǎn)生依賴于國際法主體——主要是主權(quán)國家——的同意，只有各國反壟斷法立法形成趨同的內(nèi)容，在調(diào)整跨國反壟斷行為中形成趨同的實(shí)踐，并且這種趨同能相對(duì)穩(wěn)定地存在較長時(shí)間，作為建立在習(xí)慣規(guī)則之上的統(tǒng)一的國際反壟斷法才能產(chǎn)生。但是在現(xiàn)階段，這種形式的統(tǒng)一顯然是一種大同世界式的幻想：由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同步，即使在相同的經(jīng)濟(jì)制度下各國對(duì)壟斷的態(tài)度也不同，由此而產(chǎn)生的司法實(shí)踐也程度不同地存有差異。最重要的是，反壟斷法作為帶有強(qiáng)烈政策取向因而修改頻率較高的法律，在各國之間很難妥協(xié)達(dá)成相對(duì)一致。因此，目前較為可行的方式就是各國根據(jù)自身的立法理念與具體的相對(duì)方通過雙邊或區(qū)域性條約協(xié)調(diào)相互間的反壟斷執(zhí)法。

三．我國反壟斷法域外效力制度的構(gòu)建

（一）我國反壟斷法關(guān)于域外效力的立法與缺陷

隨著我國對(duì)外開放的深入和國際貿(mào)易的發(fā)展，國際市場(chǎng)上的壟斷行為對(duì)我國的影響日益明顯。只有規(guī)定反壟斷法的域外效力才能更好地維護(hù)國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益，另一方面，在世界上主要貿(mào)易國家均已規(guī)定反壟斷法域外效力的情況下，若是固守嚴(yán)格的“屬地主義”則容易使我國在此方面喪失對(duì)等地位，不利于對(duì)國際貿(mào)易中發(fā)生的有損我國競(jìng)爭(zhēng)秩序的反競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行管制。況且，國際社會(huì)雖然對(duì)反壟斷法的國際統(tǒng)一做過很長時(shí)間的努力，但目前為止，尚未產(chǎn)生一項(xiàng)有約束力的文件。因此，規(guī)定我國反壟斷法的域外效力是必要的。

2007年8月30日通過的《中華人民共和國反壟斷法》第二條第二項(xiàng)規(guī)定了我國反壟斷法的域外效力，即：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對(duì)境內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。”

近年來，并購浪潮中出現(xiàn)的反壟斷法域外適用趨勢(shì)已經(jīng)引起反壟斷法制定者的注意，本條的上述規(guī)定，顯然顧及到了近年來各國反壟斷法域外適用的大趨勢(shì)，但對(duì)于制度的具體構(gòu)建在立法草案中尚顯簡單。并且在相當(dāng)程度上具有不可操作性。理由如下：

1．按照反壟斷法(送審稿)第二條第二項(xiàng)規(guī)定，即使有關(guān)限制競(jìng)爭(zhēng)行為在海外發(fā)生，只要其影響中國市場(chǎng)就要受到中國反壟斷法規(guī)制。但在實(shí)際操作中，對(duì)在國外的反壟斷行為的取證、執(zhí)行問題勢(shì)必要牽涉到他國，很可能會(huì)侵犯他國法律規(guī)定甚至立法抵制，使問題得不到有效解決，更可能引發(fā)他國的報(bào)復(fù)行為。

2．模糊的立法用語使得有關(guān)執(zhí)法沒有相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)?！跋拗啤?、“影響”到底達(dá)到何種程度才應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。反壟斷法存在兩個(gè)基本原則：本身違法原則與合理原則。前者指企業(yè)的某些限制競(jìng)爭(zhēng)行為，不論其產(chǎn)生的后果如何，其行為均要受法律的懲罰。后者是指市場(chǎng)上的某些企業(yè)行為雖然存在限制競(jìng)爭(zhēng)的事實(shí)，但經(jīng)過仔細(xì)分析后，其行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的正面效果大于對(duì)競(jìng)爭(zhēng)限制產(chǎn)生的負(fù)面效果，限制競(jìng)爭(zhēng)行為視為合法。政府在同時(shí)期采取不同的競(jìng)爭(zhēng)政策，決定了兩個(gè)原則何者占據(jù)法院決策主導(dǎo)。但是可以肯定的是，簡明的本身違法原則過于簡單，很可能與反壟斷法的目的背離，合理原則主張根據(jù)經(jīng)濟(jì)條件的變化，和協(xié)議企業(yè)的實(shí)際情況及對(duì)各方福利的影響等進(jìn)行分析后再做出決定，是否進(jìn)行法律制裁，我國反壟斷法顯然采取了本身違法原則。

3．而且美國已經(jīng)因?yàn)閷嗟膱?zhí)行其反壟斷法的域外效力而倍受批評(píng)并修改了為“合理的效果原則”，且歐洲法院自始至終就對(duì)所謂“效果原則”報(bào)以非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。而據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定，只要境外的壟斷行為，對(duì)境內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生排除、限制影響的，都適用中國的反壟斷法，這極易引起法律適用標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，給反壟斷執(zhí)法帶來不穩(wěn)定性和不確定性。

（二）完善我國反壟斷法域外效力的幾點(diǎn)建議

對(duì)比各代表性立法，筆者對(duì)于我國反壟斷法域外效力制度的構(gòu)建特提出以下建議：

1、充分尊重以“國家主權(quán)原則”為代表的國際法基本原則。

目前，國際社會(huì)已經(jīng)達(dá)成了以下共識(shí)：“國際法的首要原則是，屬于公權(quán)性質(zhì)問題的管轄是領(lǐng)土管轄，一國不得以任何形式在另一國土內(nèi)行使其權(quán)力......，不過，在特殊的情況下，可能允許一國將其公法擴(kuò)及其領(lǐng)域外，但是，這種域外管轄權(quán)必須得到國家普遍實(shí)踐所確立 10 的國際法原則的支持。

所謂國際法的基本原則，不是個(gè)別領(lǐng)域的具體原則，而是那些被各國公認(rèn)的，具有普遍意義的，適用于國際法的一切效力范圍的、構(gòu)成國際法的基礎(chǔ)的法律原則。國際法的基本原則各國公認(rèn)，具有普遍意義，超越于國際法的各個(gè)領(lǐng)域的全局性原則，并且適用于國際法的一切效力范圍。它的法律拘束力優(yōu)于其他國際法原則、規(guī)則和制度。從法律體現(xiàn)的價(jià)值上來說，國際法的基本原則與國際公共秩序或公共政策（公共利益）或國際社會(huì)道德。正因?yàn)榇?，國際法的基本原則被明確規(guī)定在以《聯(lián)合國憲章》為代表的國際法律文件中，構(gòu)成各個(gè)會(huì)員國必須遵守的法律義務(wù)之一。因此，在沒有國際法原則的法理支持下，“公法”不具有域外效力。雖然競(jìng)爭(zhēng)法也具有私法性質(zhì)，但是其屬性更接近于公法：稱其為“經(jīng)濟(jì)憲法”表明它與其他普通法律有所區(qū)別，因?yàn)樗从沉艘粐幕窘?jīng)濟(jì)制度和當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)政策。所以，屬地原則應(yīng)為競(jìng)爭(zhēng)法管轄權(quán)的一般原則，對(duì)于“效果原則”、“

在反壟斷法域外效力的沖突解決上，德國的做法值得借鑒。在不違反國際法這一國際社會(huì)基本準(zhǔn)則的前提下保持國內(nèi)法的適度收縮。靈活兼顧國內(nèi)法與國際法的相關(guān)規(guī)定，妥善處理好兩者關(guān)系在當(dāng)今各國聯(lián)系日益緊密的當(dāng)代，具有積極意義。國家根據(jù)本國競(jìng)爭(zhēng)法禁止一個(gè)在國外實(shí)施的但是對(duì)本國市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有不利影響的限制競(jìng)爭(zhēng)行為若是只考慮本國利益，而置他國的屬地管轄權(quán)和國際法原則不顧，勢(shì)必導(dǎo)致各國法律的競(jìng)相適用，無助于法律沖突的解決。更有甚者，會(huì)被他國指責(zé)為霸權(quán)主義。

2、在沖突規(guī)范立法上，確立“行為地法律為主，屬人法為輔的”法律適用原則。

《聯(lián)合國一套多邊協(xié)議的控制限制性商業(yè)慣例的公平原則和規(guī)則》中關(guān)于反壟斷法的域外效力方面規(guī)定了以下規(guī)則：企業(yè)應(yīng)遵守其營業(yè)所在國的限制性商業(yè)慣例法和其他法律中有關(guān)限制性商業(yè)慣例的規(guī)定，如果根據(jù)這些法律進(jìn)行訴訟，應(yīng)受其營業(yè)所在國法院和有關(guān)行政機(jī)關(guān)的管轄。1977年國際法協(xié)會(huì)奧斯陸會(huì)議指出，對(duì)于跨國公司的限制性商業(yè)行為在任何情況下都可以根據(jù)行為的發(fā)生地來確定其管轄權(quán)。

基于國家主權(quán)原則，一國的法律當(dāng)然約束其境內(nèi)的一切人、事、物；同時(shí)根據(jù)國際私法上的“場(chǎng)所支配行為”的古老法諺，基于屬地管轄原則的反壟斷法效力范圍不容質(zhì)疑。在沖突法領(lǐng)域，各國在長期的實(shí)踐中形成了一些共同的習(xí)慣做法，法律行為的方式適用行為地法，是一個(gè)得到一般承認(rèn)的國際私法原則，稱為“場(chǎng)所支配行為原則”。這主要是基于一法律關(guān)系與一定地域法律之間存在的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系或隸屬關(guān)系，此法律關(guān)系應(yīng)受一定國家法律的約束，應(yīng)受一定主權(quán)者的立法管轄。反壟斷法作為具有強(qiáng)烈政策取向，體現(xiàn)較多公法性質(zhì)的法律，體現(xiàn)了本國維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的根本利益，具有強(qiáng)烈的公共利益色彩，同時(shí)“場(chǎng)所支配行為原則”已為各個(gè)國家所普遍接受。因此，在法律適用上，建議應(yīng)堅(jiān)持這一法律適用原則。

一般情況下，法人屬人法即指法人的國籍國法律，根據(jù)不同國家的判定標(biāo)準(zhǔn)，即為法人成立地法、主事務(wù)所（管理中心）所在地法、營業(yè)中心地法等。但在許多情況下，法人的國籍在沖突規(guī)則中很少出現(xiàn)，特別是英美國家，傾向于直接采用成立地或住所地的標(biāo)準(zhǔn)判斷法人的屬人法。在我國，實(shí)踐中，是以法人的國籍來確定其屬人法的。1988年最高人們法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人們共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法。”對(duì)于在外國已經(jīng)根據(jù)外國法律取得了某國國籍的法人，我國一般都承認(rèn)其已經(jīng)取得的國籍，而不問該外國適用何種確定法人國籍的標(biāo) 11 準(zhǔn)。根據(jù)此原則，內(nèi)國的競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)于發(fā)生在域外的本國自然人和法人的行為有權(quán)管轄，其適用對(duì)象主要是本國的公司，防止其利用在國外的分支機(jī)構(gòu)在境外從事影響本國競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為，其他國家，如美國，法律適用對(duì)象還包括由本國公民和公司控制的外國公司。根據(jù)國際法原則，主權(quán)國家并不由于其公民離開國家主權(quán)領(lǐng)域而失去管轄權(quán)。國際法學(xué)者斯托雷也曾表示過：“沒有任何國家可以籍由其法律，直接影響或拘束其領(lǐng)域之外的財(cái)產(chǎn)，或拘束在領(lǐng)域之外居住的個(gè)人；但每一個(gè)國家均有權(quán)利以自己的法律，在任何其他領(lǐng)域，拘束其自己的公民?！?/p>

3、在對(duì)外國反壟斷法域外適用司法協(xié)助方面：設(shè)立限制性或禁止性規(guī)定。

我國已經(jīng)加入了1965年海牙《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》和1970年海牙《民商事案件國外調(diào)取證據(jù)公約》。并且對(duì)公約在中國的具體適用范圍和方式做了限制，（比如送達(dá)司法文書時(shí)，僅允許外國使領(lǐng)館在我國境內(nèi)直接向其本國國民送達(dá)，無權(quán)向駐在國國民或第三國國民送達(dá)）在反壟斷法域外執(zhí)行方面也應(yīng)根據(jù)我國的情況制定具體的執(zhí)行規(guī)則。這方面可以借鑒很多貿(mào)易大國的做法。

英國在立法抵制方面，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，如1964年《海運(yùn)合同與商業(yè)文件法》禁止向外國反托拉斯管理機(jī)構(gòu)或外國法院提供文件和資料；1975年《證據(jù)法》禁止本國法院僅因?yàn)橥鈬ㄔ褐鲝堄蛲夤茌牂?quán)而支持其對(duì)信息的要求。在1980年Uranium案件中，美國主張按照對(duì)美國市場(chǎng)的影響來行使管轄權(quán)，由此引發(fā)了英國政府的強(qiáng)烈反應(yīng)，直接導(dǎo)致其制定1980年保護(hù)貿(mào)易利益法。該法第五條規(guī)定，凡適用本法的外國判處若干賠償金的判決，如果認(rèn)為與妨礙、歪曲或限制商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)，聯(lián)合王國的法院不得受理；第六條規(guī)定，外國法院對(duì)聯(lián)合王國及其屬地公民或團(tuán)體法人因第五條內(nèi)容判決的賠償金額已經(jīng)給付時(shí)，有權(quán)向法院要求索回超過應(yīng)補(bǔ)償部分。因此，若美國法院根據(jù)自己的反托拉斯法做出了三倍罰款，則英國法院可以判處索回兩倍。法國在1980年立法懲罰在法國領(lǐng)土非法搜集文件資料的行為，也著手研究仿效英國，使企業(yè)可以索回外國反壟斷法域外適用中多支付的賠償金額。

我國在反壟斷法域外適用的司法協(xié)助方面，可以在調(diào)查取證和承認(rèn)、執(zhí)行兩個(gè)領(lǐng)域做出相應(yīng)的規(guī)定，以維護(hù)本國利益。如禁止本國國民和機(jī)構(gòu)在反壟斷訴訟中向外國法院提供涉及國家安全、國家經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的文件和資料；禁止本國法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院做出的有損國家主權(quán)和安全的反壟斷法判決，或?qū)@類判決所判罰的賠償金額做出減少，甚至退回部分金額的決定。

4、在各國相互關(guān)系層面上：積極簽訂雙邊、多邊條約，協(xié)調(diào)各國反壟斷執(zhí)法。

目前各國很難妥協(xié)達(dá)成相對(duì)一致的反壟斷法。因此，較為可行的協(xié)調(diào)方式就是通過雙邊或區(qū)域性條約。歐共體與美國政府于1991年訂立的《反壟斷法執(zhí)行的合作協(xié)定》就是代表做法。雙邊協(xié)定提供了協(xié)商和談判的渠道，是程序性協(xié)商體系，以國內(nèi)法優(yōu)先和競(jìng)爭(zhēng)管理機(jī)構(gòu)的合作為基本原則，對(duì)一國的主權(quán)并沒有實(shí)質(zhì)性的限制作用，明顯更易為各國所接受。目前為止，在反壟斷法域外適用上的雙邊合作仍是一種較為有效的方式。有助于各國在國際反壟斷領(lǐng)域形成共同的實(shí)踐，從而產(chǎn)生統(tǒng)一的程序、實(shí)體規(guī)則。避免各國在反壟斷執(zhí)法上單純?yōu)榱烁鲊?，以鄰為壑的單邊主義做法。

協(xié)調(diào)統(tǒng)一，是一個(gè)模糊的名詞不甚精確容易產(chǎn)生誤解；充分協(xié)調(diào)，顯然是既無必要也不可取。在另一方面，作些程序和體制設(shè)置以及一些實(shí)質(zhì)性的義務(wù)的統(tǒng)一，以使相關(guān)案件得到 12 有效解決的做法看起來更加可取。建議采取下列做法：將國際社會(huì)的普遍做法納入條約固定下來，比如規(guī)定壟斷的定義；在各國各自保有立法自主權(quán)的前提下規(guī)定締約國執(zhí)行的最低標(biāo)準(zhǔn)；將透明度、非歧視、國民待遇、最惠國待遇等普遍接受的貿(mào)易規(guī)則納入條約等。

5、在國際協(xié)調(diào)層面上：WTO與專門論壇的雙重路徑

美國學(xué)者肯尼迪曾經(jīng)指出，如果單獨(dú)地將競(jìng)爭(zhēng)政策問題提出來討論并試圖確立一個(gè)專門化的多邊競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議，則會(huì)因?yàn)閃TO成員方分歧過大而缺乏可行性。但是，如果將競(jìng)爭(zhēng)政策方面的多邊規(guī)則作為WTO多邊談判的眾多議題之一而提出，則成員方可能因在其他部門和領(lǐng)域的讓步而促成競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的達(dá)成。但是，國際社會(huì)幾十年來一直在試圖協(xié)調(diào)競(jìng)爭(zhēng)政策，以期有效制約跨國公司反競(jìng)爭(zhēng)行為的實(shí)踐表明，這些努力都沒有取得實(shí)質(zhì)性的效果。因此，在不能充分論證WTO有能力進(jìn)行聯(lián)合國或其他國際組織不能有效進(jìn)行的全球競(jìng)爭(zhēng)政策協(xié)調(diào)工作之前，貿(mào)然將所有競(jìng)爭(zhēng)政策問題交由WTO協(xié)調(diào)和管理是過于理想化的，也必然會(huì)遭到多數(shù)國家的反對(duì)。

按照既定的國際法原則，每一個(gè)國家是否必須直接接受世貿(mào)組織的法律這往往關(guān)系到各國的憲法原則；并且相比較歐盟，WTO還不是一個(gè)法律層面上的超國家組織。因此，比較實(shí)際的做法就是應(yīng)予重視各國不同的競(jìng)爭(zhēng)立法并在一定程度上予以協(xié)調(diào)。協(xié)調(diào)的程度取決于世貿(mào)組織成員未來的談判。但是協(xié)調(diào)統(tǒng)一，是一個(gè)模糊的名詞不甚精確容易產(chǎn)生誤解；充分協(xié)調(diào)，顯然是既無必要也不可取。即使實(shí)體法律方面固然難以統(tǒng)一，程序方面的協(xié)調(diào)還是可行的，尤其在跨國并購領(lǐng)域。但欲進(jìn)行更進(jìn)一步的協(xié)調(diào)，還是前途漫漫。因?yàn)閰f(xié)調(diào)就意味著定義成員國的國內(nèi)法，同時(shí)限制成員選擇自己反壟斷政策法律的主權(quán)。即使世貿(mào)組織成員會(huì)選擇沖突法的方式，來解決將出現(xiàn)的實(shí)體法律沖突。但是，并不是所有的成員國都有自己的競(jìng)爭(zhēng)法可供指引適用。

西方學(xué)者克萊恩指出，貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)政策有相互重疊的地方，但在許多重大領(lǐng)域，它們卻有各自的疆界和范圍。換言之，競(jìng)爭(zhēng)政策有其自身不可替代的價(jià)值取向。因此，對(duì)于一系列與貿(mào)易沒有密切的、直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系的競(jìng)爭(zhēng)政策問題，應(yīng)當(dāng)以競(jìng)爭(zhēng)法為基礎(chǔ)而不是以貿(mào)易法為基礎(chǔ)展開，應(yīng)當(dāng)更適合于在WTO體制之外研討和協(xié)商；對(duì)于一系列與貿(mào)易有密切的、直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系的競(jìng)爭(zhēng)政策問題，在可能的情況下，在WTO在集中處理貿(mào)易問題的同時(shí)，適當(dāng)顧及。這樣有利于減輕WTO的壓力和負(fù)擔(dān)，而由專門的論壇或?qū)ｉT的機(jī)構(gòu)組織來進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)政策的國際協(xié)調(diào)則更加專業(yè)化。

6、關(guān)于“效果原則”（effect doctrine）的思考

在通過的《反壟斷法》中，我國接受了美國等國立法紛紛采用的“效果原則”，即我國反壟斷法主管機(jī)構(gòu)不僅可以對(duì)在我國市場(chǎng)上的限制競(jìng)爭(zhēng)行為行使管轄權(quán)，而且有權(quán)對(duì)外國企業(yè)在外國市場(chǎng)上實(shí)施的但對(duì)我國市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有著不利影響的限制競(jìng)爭(zhēng)行為行使管轄權(quán)。這種規(guī)定，盡管有著以上分析的種種弊端，但是，若是對(duì)他國普遍規(guī)定這種原則的立法趨勢(shì)熟視無睹，則可能使我國反壟斷法執(zhí)法陷于被動(dòng)，在必要的時(shí)候，也不能迫使有關(guān)方通過平等對(duì)話解決矛盾。但是僅規(guī)定了“效果”而未對(duì)其加以限制，就不可避免法律適用的隨意性。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒美國修改了的“合理的效果原則”和歐洲法院對(duì) “效果原則”持以的謹(jǐn)慎態(tài)度。對(duì)“效果原則”的適用做出限制。

美國在對(duì)外貿(mào)易反托拉斯改進(jìn)法中，放棄了效果原則，采取了“合理的效果原則”。并 13 且在《對(duì)外關(guān)系法重述（第三次）》中明確規(guī)定，各州不得行使特定立法的管轄權(quán)，如果涉及與其他州有關(guān)系的人或物的利益，這種管轄權(quán)的行使并不合理。同時(shí)，在司法實(shí)踐中，主要形成了兩種確定是否合理的標(biāo)準(zhǔn)：以不對(duì)其他國家的利益造成不合理損害為條件；或以本國利益大于外國利益為條件。

共同體競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，盡管依據(jù)“效果原則”，其競(jìng)爭(zhēng)法可以適用于外國公司和境外的本國公司。當(dāng)它們的行為或交易對(duì)境內(nèi)市場(chǎng)產(chǎn)生影響，公司的“國籍”與反托拉斯法的適用目標(biāo)無關(guān)，并且“效果原則”適用于所有國籍的公司。但是歐洲法院認(rèn)為，只有一項(xiàng)合并將對(duì)共同體市場(chǎng)產(chǎn)生直接的和實(shí)質(zhì)性的影響并且這種影響是可以預(yù)見的時(shí)候，才可以適用“效果原則”。

7、關(guān)于“積極禮讓原則”(positive comity principle)的思考

1991年，美國政府和歐盟委員會(huì)簽署了一項(xiàng)旨在促進(jìn)協(xié)調(diào)，降低雙方適用各自反壟斷法給對(duì)方帶來影響的雙邊條約，其中包括了十一個(gè)條款，第五條和第六條最具有創(chuàng)意。他們分別規(guī)定了積極禮讓原則和消極禮讓原則。

根據(jù)積極禮讓原則，受到發(fā)生在另一方領(lǐng)土的反競(jìng)爭(zhēng)行為影響的一方，可以要求另一方的主管機(jī)關(guān)根據(jù)其自己的法律對(duì)這種行為進(jìn)行調(diào)查和處罰，這種要求的提出可以不必考慮反競(jìng)爭(zhēng)行為是否同時(shí)觸犯了請(qǐng)求方的競(jìng)爭(zhēng)法以及請(qǐng)求方是否已經(jīng)開始根據(jù)其自己的競(jìng)爭(zhēng)法采取了執(zhí)行措施?；诜e極禮讓原則，如果在一國進(jìn)行的跨國反托拉斯行為，可能對(duì)他國有負(fù)面影響，后者的反托拉斯執(zhí)法當(dāng)局，如果確認(rèn)前一國家的執(zhí)法當(dāng)局，能夠有效（Efficiently）處理跨國反托拉斯行為，會(huì)要求前一國家進(jìn)行調(diào)查，給與所有可能的積極協(xié)助。

這種機(jī)制的最大限制就是：它不對(duì)條約雙方產(chǎn)生任何有約束力的義務(wù)，條約當(dāng)事方?jīng)]有任何義務(wù)去協(xié)調(diào)它們的執(zhí)法行為。這種形式的“積極禮讓”，事實(shí)上僅僅創(chuàng)設(shè)了一個(gè)使條約當(dāng)事方的反壟斷當(dāng)局自覺努力和促進(jìn)的協(xié)調(diào)機(jī)制，目標(biāo)是達(dá)到它們之間一定的協(xié)調(diào)和避免執(zhí)法重疊。

但是，經(jīng)驗(yàn)表明，只要反競(jìng)爭(zhēng)行為的發(fā)生地所在國有權(quán)力和有意愿采取行動(dòng)，打擊反競(jìng)爭(zhēng)行為的實(shí)踐中適用的積極禮讓原則往往可以作為打擊影響貿(mào)易的反競(jìng)爭(zhēng)的限制性商業(yè)行為的有力工具，因此，有學(xué)者建議WTO可以鼓勵(lì)成員方為消除私人競(jìng)爭(zhēng)障礙而采取雙邊合作的方式，通過雙邊協(xié)議推廣反競(jìng)爭(zhēng)行為管轄權(quán)上的積極禮讓原則。

結(jié)論

現(xiàn)代多邊貿(mào)易體制的目標(biāo)就是消除市場(chǎng)準(zhǔn)入障礙、確保產(chǎn)品、服務(wù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)在全球范圍內(nèi)的順利流通。貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)不可分離，但是，貿(mào)易政策與競(jìng)爭(zhēng)政策并不完全一致。競(jìng)爭(zhēng)政策成為世界各國關(guān)注的焦點(diǎn)。越來越多的競(jìng)爭(zhēng)問題超越了國界。由于在多邊貿(mào)易體制下欠缺對(duì)私人反競(jìng)爭(zhēng)行為的多邊協(xié)調(diào)，各國紛紛規(guī)定了反壟斷法的域外效力。但是，這種單邊主義主導(dǎo)下的實(shí)踐不僅不利于緩解國家之間的矛盾，也與WTO所倡導(dǎo)的多邊主義原則相左。而雙邊協(xié)調(diào)的形式意義大于實(shí)質(zhì)作用，多邊協(xié)調(diào)的道路更是前途渺茫，因此，如何借助各種現(xiàn)有的立法模式，雙邊、多邊協(xié)調(diào)形式來構(gòu)建我國反壟斷法的域外效力制度，是本文所關(guān)注的焦點(diǎn)。

本文從各國、國際組織關(guān)于反壟斷法域外效力的不同規(guī)定和執(zhí)行情況出發(fā)，分析了反壟斷法域外適用的理論基礎(chǔ)和價(jià)值取向，綜合比較了美國、德國、歐盟各自的做法，以美國與 14 歐共體的《執(zhí)行反壟斷法的合作協(xié)定》為代表的雙邊協(xié)調(diào)模式，以WTO為代表的多邊協(xié)調(diào)現(xiàn)狀和趨勢(shì)，再分析了我國剛剛通過的反壟斷法中關(guān)于其域外效力規(guī)定存在的疏漏。在此基礎(chǔ)上探討了在我國建立反壟斷法域外效力制度的若干設(shè)想，旨在拋磚引玉，為我國反壟斷法域外效力制度的構(gòu)建貢獻(xiàn)綿薄之力。

筆者撰寫此文的目的在于希望通過對(duì)反壟斷法域外效力制度的分析探討，在現(xiàn)有的制度體系中，多方權(quán)衡各種協(xié)調(diào)解決模式，以期在爭(zhēng)議的解決上尋求各國利益的最佳平衡點(diǎn)，最大限度地在促進(jìn)各國利益協(xié)調(diào)的同時(shí)兼顧本國利益的維護(hù)。鑒于篇幅所限，以及筆者的閱歷、學(xué)識(shí)所不足，對(duì)于反壟斷法域外效力的分析定有不足之處，希望各位老師指正

注釋:

史曉麗主編：《國際投資法》，中國政法大學(xué)出版社2005年6月第1版，第88頁。

投資比率效率是指吸收外資與對(duì)外投資的比例，其含義是一個(gè)國家或企業(yè)每吸收1美元的國際資金經(jīng)過國內(nèi)生產(chǎn)過程后有多少資金可以用來投資.于浩洋：《中國對(duì)外直接投資發(fā)展分析》，載于中國期刊網(wǎng)。網(wǎng)址：http://#t124.見Agreement between the Government of the United States and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws, 23 September 1991, O.J.EUR.COMM.L 95/47;30 I.L.M.1487(1991).Massimiliano Montini Fondazione Eni Enrico Mattei and University of Siena，“GLOBALIZATION AND INTERNATIONAL ANTITRUST COOPERATION”，International Conference TRADE AND COMPETITION IN THE WTO AND BEYONDVenice, December 4th-5th, 1998

尹竹：《WTO框架下競(jìng)爭(zhēng)政策與多邊貿(mào)易體制的協(xié)調(diào)問題述評(píng)》，載于《中國法學(xué)》2004年第3期、第177頁。

出處:法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)

第二篇：反壟斷法論文：跨國并購中的反壟斷法律問題研究

反壟斷法論文：跨國并購中的反壟斷法律問題研究

【摘要】： 從20世紀(jì)90年代起,跨國并購成為國際投資的主要方式?？鐕髽I(yè)通過并購方式提高市場(chǎng)占有率,增強(qiáng)企業(yè)的市場(chǎng)支配地位和國際競(jìng)爭(zhēng)力；對(duì)東道國而言,尤其是發(fā)展中國家,他們接受跨國并購的目的是引進(jìn)資金、先進(jìn)的技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn),借助于跨國公司力量,增強(qiáng)企業(yè)實(shí)力,優(yōu)化資源配置,促進(jìn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí),促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是,跨國并購最有可能造成的負(fù)面影響是形成壟斷,影響東道國市場(chǎng)的公平有序競(jìng)爭(zhēng),對(duì)東道國經(jīng)濟(jì)安全造成危脅。因此,東道國對(duì)壟斷性跨國并購進(jìn)行反壟斷管制非常必要。全文共分為五章。

第一章為緒論,主要介紹本文的選題背景、研究意義、研究現(xiàn)狀、研究內(nèi)容和方法及基礎(chǔ)理論。第二章通過對(duì)美國、歐盟規(guī)制壟斷性跨國并購的實(shí)體法和執(zhí)法體制的闡述和比較研究,指出僅靠各國的國內(nèi)單邊法律規(guī)制壟斷性跨國并購還不夠,應(yīng)該積極建立國家間的雙邊、多邊合作機(jī)制有效規(guī)制壟斷性跨國并購行為。

第三章主要從跨國并購可能造成市場(chǎng)集中,有必要對(duì)其進(jìn)行規(guī)制談起,深入對(duì)兩種市場(chǎng)集中度界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較分析,指出選擇合理的市場(chǎng)集中度界定標(biāo)準(zhǔn)要考慮國情等諸多因素。第四章通過對(duì)我國新近實(shí)施的三部法律法律規(guī)中涉及到規(guī)制壟斷性跨國并購的實(shí)體、程序內(nèi)容的分析,指出其不足之處。第五章對(duì)我國規(guī)制壟斷性跨國并購提出法律對(duì)策：主張引入赫爾芬達(dá)指數(shù)標(biāo)準(zhǔn)改進(jìn)反壟斷審查實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)界定方法；制定類似于美國歐盟的“并購指南”指導(dǎo)、規(guī)范反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法行為；設(shè)置專門針對(duì)跨國并購進(jìn)行審查的執(zhí)法機(jī)構(gòu)；在法律中明確規(guī)定反壟斷審查聽證制度；加強(qiáng)壟斷性跨國并購行為的違法責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】：壟斷性跨國并購 市場(chǎng)集中度 規(guī)制制度

【學(xué)位授予單位】：西北大學(xué)

【學(xué)位級(jí)別】：碩士

【學(xué)位授予年份】：2010

【作者】：馬麗芳

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【目錄】：

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? 摘要3-4 Abstract4-8 第一章 緒論8-18 1.1 選題背景8-9 1.2 研究意義9-10 1.3 研究現(xiàn)狀10-11 1.4 研究內(nèi)容及方法11-12 1.5 理論基礎(chǔ)12-18 1.5.1 跨國并購的一般理論12-14 1.5.2 壟斷的一般理論14-18 第二章 各國跨國并購反壟斷法律制度18-30 2.1 美國跨國并購反壟斷法律制度18-22 2.1.1 美國跨國并購反壟斷實(shí)體法律18-21 2.1.2 美國跨國并購反壟斷法律實(shí)施體制21-22 2.2 歐盟跨國并購反壟斷法律制度22-24 2.2.1 歐盟跨國并購反壟斷實(shí)體法律22-24 2.2.2 歐盟跨國并購反壟斷法律實(shí)施體制24 2.3 美國、歐盟跨國并購反壟斷法律制度之比較24-26 2.3.1 審查實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)之比較25

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? 2.3.2 法律實(shí)施體制之比較25-26 2.4 各國跨國并購反壟斷合作與協(xié)調(diào)26-30 2.4.1 國內(nèi)法域外效力遭到抵制26-27 2.4.2 國家間雙邊合作管制協(xié)議27 2.4.3 各國間多邊合作機(jī)制27-30 第三章 跨國并購中市場(chǎng)集中度分析30-37 3.1 跨國并購可能造成市場(chǎng)集中30-31 3.2 各國市場(chǎng)集中的界定標(biāo)準(zhǔn)31-33 3.2.1 歐盟的界定標(biāo)準(zhǔn)31-32 3.2.2 德國的界定標(biāo)準(zhǔn)32 3.2.3 美國的赫爾芬達(dá)爾指數(shù)(HHI)32-33 3.3 合理界定市場(chǎng)集中度33-37 第四章 我國跨國并購反壟斷法律制度及其存在問題37-47 4.1 我國跨國并購反壟斷立法狀況37-39 4.2 我國跨國并購反壟斷審查實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)39-42 4.2.1 《商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》39-40 4.2.2 《反壟斷法》40-41 4.2.3 《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》41-42 4.3 我國跨國并購反壟斷法律實(shí)施體制42-43 4.3.1 我國跨國并購反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)42 4.3.2 我國跨國并購反壟斷審查程序和期限42-43 4.4 我國跨國并購反壟斷法律制度存在的問題43-47 4.4.1 缺乏可操作性的法律規(guī)定43-44 4.4.2 缺失專門性的執(zhí)法機(jī)構(gòu)44-45 4.4.3 缺少強(qiáng)有力的法律責(zé)任45 4.4.4 未形成體系性法律制度45-47 第五章 我國跨國并購反壟斷法律對(duì)策47-56 5.1 改進(jìn)跨國并購反壟斷審查實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)47-52 5.1.1 界定相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)48-50 5.1.2 界定市場(chǎng)集中度50-51 5.1.3 制定指導(dǎo)性“并購指南”51-52 5.2 完善跨國并購反壟斷審查程序內(nèi)容52-54 5.2.1 設(shè)置專門性跨國并購反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)53 5.2.2 規(guī)定明確的跨國并購反壟斷審查聽證程序53-54 5.3 加強(qiáng)壟斷性跨國并購的法律責(zé)任54-56 結(jié)論56-57 參考文獻(xiàn)57-61