第一篇：法學和經(jīng)濟學熊秉元浙江大學光華法學院教授

法學和經(jīng)濟學

熊秉元 浙江大學光華法學院 教授

我今天會講很多的案例，然后希望各位老師各位同學能夠針對這些案例提出你的想法。我也會清晰地展現(xiàn)我們經(jīng)濟分析如何看這些法學上面的案例

案例一：美女與野獸（編者注）

這是個很簡單的案例，發(fā)生在臺灣。自從蘇聯(lián)解體之后，很多蘇聯(lián)的演藝人員都到世界各地去表演，包括芭蕾舞、體育等各方面。其中一個馬戲團到臺灣去巡回演出。有一天，這個馬戲團要載一只老虎從甲地到乙地去。這個貨車載著老虎，但老虎是關在柵欄里面的，然后上面掛著個牌子，上面寫著“老虎危險，請勿靠近，老虎傷人”等等。汽車剛好開到一個十字路口，遇到一個紅綠燈，就停下來了。然后，剛好一個女生經(jīng)過，三十八歲，這個沒有任何性別上的差異，可能是個男生，無所謂。這個女生覺得老虎很可愛，上去伸手去摸一摸這只老虎。她把手伸到籠子里面去，結(jié)果這個老虎一回頭，就把她的手給咬斷了。接著就是要解決這個官司賠償?shù)膯栴}，這個案例是我要向大家介紹的第一個案例，簡稱為美女與野獸。

請問各位，在剛才這個案例中，美女把手伸進去，老虎把手咬斷了——在這種情況下誰要負責，負多少責。事實上，我們只針對兩個來考慮，一是這個女生，二是這個貨運公司或者馬戲團，也就是兩造。問題比較簡單。

在座的，無論是本科的同學還是碩士生、博士生，都歡迎各位提出自己的觀點。到底誰應該負責。

熊：這位同學，請問你認為誰應該負責？ 同學A：各負一點責任。熊：一點是多少？

同學A：那個女生責任少一些，可能40%。熊：非常有趣，請問理由何在？ 同學A：因為雙方都有一定過錯。

熊：那請問旁邊這位穿黃色衣服的年輕朋友，你怎么認為？

同學B：我認為應當由馬戲團負主要責任，因為它在運輸過程中沒有盡到適當?shù)母嬷x務。

熊：那你認為這個責任應該是多少？ 同學B：這個責任的份額我拿捏不準。熊：大概呢？

同學B：60%到70% 熊：所以你和前面這位同學的觀點差不多。那如果你是法官的話，如何判斷。

熊：請各位同學注意，我今天是要闡釋兩個理念。第一個理念是跟法學有關，第二個理念是和經(jīng)濟學有關。經(jīng)濟學的理念我一會再講。

第一個理念我先寫出來，這個今天晚上要講的主要觀點：讓證據(jù)說話。今天將會花很多時間跟各位闡釋我們經(jīng)濟分析不會訴諸于道德、哲學等其他事物，我們只訴諸于事實，讓事實說話。

簡單地講，上述案例責任分配有以下幾種可能：

第一種方案，女生負100%的責任，馬戲團不用負責。第二種方案，女生負責超過50%，馬戲團負責少于50%。第三種方案，女生負責少于50%，馬戲團負責超過50%。第四種方案，女生不用負責任，馬戲團承擔100%的責任。

請問在座各位，認為責任分配應該是第一種情況的請舉手?？梢园凑漳愕闹庇X等判斷…（統(tǒng)計中）一共是7位；同意第二種責任分配方案的請舉手…16位；同意第三種責任分配方案的請舉手…24位；同意最后一個情況的有…4位。看來各種不同的意見，我想請問剛才贊成最后一個方案的4為同學，老師，你們?yōu)槭裁磿С值谒姆N方案。

同學C：因為根據(jù)中國民法，對于這種高危動物，盡管是盡到看管責任，只要被害人不是故意地造成這種傷害的，飼養(yǎng)者就應該負全責。在案例中，女生只是認為老虎可愛，想去摸一下，并沒有希望老虎咬自己。我覺得應當適用這項規(guī)定。

熊：果然，人大法學院同學的素質(zhì)非常好，但是你剛才是訴諸于法律，根據(jù)中華人民共和國的法律如此規(guī)定?，F(xiàn)在我向請問你，為什么法律這樣規(guī)定？

同學C：我認為是出于保護弱者的目的。

熊：這種規(guī)定就比較接近傳統(tǒng)法學，要以保護弱者來實現(xiàn)公平正義。但這個理由沒有什么說服力，為什么她是弱者，為什么老虎（的看管人）不是弱者？所以，你知道法律，但是你沒有講出法律制定背后的原因所在。另外三位舉手的年輕朋友，能否說明一下你的理由何在。你們的觀點很有趣，但是我想知道理由何在。

同學D：因為馬戲團作為老虎的所有權人，它對這個危險動物應該有防止其傷害他人的義務

熊：為什么？

同學D：因為老虎對于他人很危險 熊：那女生呢？女生就不危險？

同學D：因為正常情況下，有人會告訴她，不會讓她做這種事 熊：所以你認為老虎危險，所以要負100%的責任。好的，謝謝你 案例二：英國炸藥案（編者注）

熊：接下來，要舉一個類似的案例。這個案例發(fā)生在英國，和馬路也有點關系。

情況如下，有一些工人要去修馬路，因為馬路非常硬，所以要找一些炸藥來炸馬路再進行修補。既然有炸藥在馬路上，所以，當然的，在炸藥附近已經(jīng)用線圍起來，并且有清楚的告示：炸藥危險，請勿靠近。中午到了，工人們?nèi)コ燥?，所以就沒有人看管。幾個小朋友放學回家，經(jīng)過馬路這邊。由于小朋友比較好奇，所以盡管看到了告示，還是用腳踢一踢，結(jié)果炸藥爆炸了，造成了死傷。我想問一下各位同學，這個案例和美女與野獸的案例有沒有什么相同相異之處？如果我們針對主要的相同之處，那么它們的相同之處何在呢。因為從主要的相同之處，或許你可以歸納出一個法原則，從而類似情況類似處理。我現(xiàn)在不是考驗各位的法律素養(yǎng)，而是考驗各位的法學素養(yǎng)，兩個情景有相同相異之處，那么你認為相同的主要在哪里？

熊丙萬：我能請問一下，剛才你說的老虎的案例，是發(fā)生在哪個地方，是大陸，還是臺灣還是美國等地方？

熊：臺灣。這是主要差別嗎？一個在臺灣，一個在英國？ 熊丙萬：這個在非洲的情況可能還不一樣。

熊：對，你的觀點很有趣。我剛才描述的都是造成傷害的情景。一個是老虎，一個是炸藥。但重點是各位怎么樣想的。根據(jù)我的了解，傳統(tǒng)的法律訓練，是先想一下哪個法條比較接近（案情）。我們經(jīng)濟分析不是如此，我們經(jīng)濟分析是先看這兩個情景背后有哪些東西是相同的、類似的。我們先抓住重點，再講法律問題。

同學F：我覺得兩個案例的相似之處在于都沒有盡到適當?shù)米⒁饬x務。在臺灣的案例中，籠子能讓人把手伸進去就不合理，而英國的案例雖然有告示，卻看管不足。所以二者承擔責任的基礎在于他們防止危害的成本很低，但是他們卻沒有做。

熊：所以你的結(jié)論是什么？

同學F：我覺得這兩個案子都是危險物管理者承擔主要或全部責任。

熊：那我們先講一下炸藥的案例，再分析老虎的案例。這兩個案例的主要共同點在于，當有人把極端危險的東西帶到一般人的生活周圍范圍之內(nèi)的話，他要負完全責任。這是第一個法原則。第二個，叫做最小成本防范原則，誰能夠用最小的成本防范意外的話，他要承擔起這個責任。

現(xiàn)在我們回到美女與野獸的問題上。根據(jù)統(tǒng)計，除了四位年輕的老師朋友認為馬戲團承擔全部責任之外，其余47位都有其他的考慮?，F(xiàn)在我們來簡要分析一下這個事情。

我們可以用時間軸來分析問題——這是經(jīng)濟學上常用的方法。我們來首先劃分一下時點，第一個時點是把老虎放在籠子里面托運，第二個時點是貨車在十字路口，第三個時點是女生把手伸進去，第四個時點是手指剩下一根，第五個時點是打官司。剛才很多老師和同學關注在這個（打官司）時點上。在這個時點上應當負多少責任，70%、60%、30%，但其實這不是重要的觀點。在裝箱的時候的分析才是比較重要的觀點。我剛才提到一個觀點叫最小成本防范原則。在這個時點上，至少有兩種方式，一個是把老虎裝到一個籠子里面，然后再把這個籠子放進另一個籠子里面，采取一種回字形的安排，如果是回字形的安排，成本是不是非常低。但是即便你的手再長，即便是姚明，伸手也夠不到老虎，是不是不會有后面發(fā)生的問題。第二個，如果在欄桿外面，掛上一幅黑幕布，外面人的看不到是什么東西，成本也非常低，同樣的也不會有后面的事情。

這里的兩個原則，一個是極端危險的東西，第二個是最小成本防范原則。剛才很多老師同學提到，女生也要負一部分責任。這個邏輯大概如此：老虎危險，這個大家都知道。38歲的女生又不是小孩子，她把手伸進去肯定得承擔某種責任，但是我請問各位，這個邏輯成不成立？一個38歲的女生知道老虎危險嗎？我請問在座各位，有誰在生活里面跟老虎相處過。除了有人家里有老虎之外。有誰跟老虎有直接接觸的機會？所以所謂老虎危險是一個模糊的概念。不是嗎？各位對老虎的認知不是國家地理頻道，就是非洲的一些動物影片，要不就是動物園看過，有誰和老虎直接接觸過。所以你認為這個女生應該知道老虎危險是一個矛盾的講法。如果她知道老虎危險，她怎么可能把手伸進去，就是因為她不知道老虎的動作多快多慢，才把手伸進去。不是嗎。所以老虎危險是一個模糊的概念而不是一個精確的、可以操作的概念。覺得這個事情上很清楚看出來，馬戲團要負100%的責任。但是，臺灣的法律和大陸的法律相去不遠，都是各拍幾十大板這種做法。后來這個案件是和解了，所以沒有記錄審判過程。

英國這個炸藥傷人的案例，是進入審判的，是（工人一方）完全責任。當有人把極端危險的東西帶入一般人的生活周圍，他要負完全責任。對，剛才這位同學提到了，為什么中華人民共和國的法律規(guī)定，帶動物出去，如果在別人沒有挑釁的情況下動物致他人損害的話你要負責。很簡單，因為：第一個，你把潛在危險的東西到一般人的生活中，例如小狗小貓會 傷人；第二個，主人最知道這只狗這只貓的習性如何，你只要在狗或者貓身上帶上嘴套就不會有這種問題，不是嗎？所以各位看到我們?yōu)檫@個事情的判決講出一個道理來，很清楚的道理。我們不直接訴諸于法律，我們要講事情的原因何在，道理何在。好，針對這個案例，不知道各位老師各位同學有沒有什么問題。有的話歡迎提出來，沒有話我就繼續(xù)。請

同學G：您好，我想問一下這個想法能不能成立：從經(jīng)濟學上來說，事實上這兩個案例都指出了當事人他假設受害者能夠完全了解其自身的個人意圖，這個假設能不能成為它一個重要的法律的…

熊：你認為呢？ 你認為我剛才提到的那個工人假設小朋友能夠完全理解這個危險的可能性是多大多??？這個假設在這個案例當中有沒有操作的可能性？

同學G：我就是想問一下這個假設有沒有操作的可能性。熊：那請你在斟酌斟酌一下。有請另外那位同學

同學H：我認為這兩個案子應當判決一樣的理由，包括老師您的理由我是不贊同的。老師剛才講的那兩個原則我是贊同的，但是說受害人他是否有責任你要根據(jù)案例的具體情況具體分析。第一個案例，就是老虎的案例，因為受害人已經(jīng)是一個38歲的，正常的女士，在民法上就屬于完全民事責任能力人，她應當預見到老虎是具有一定危險性的。為什么呢，因為這是常識。在我們還是小孩子的時候，大概三四歲，媽媽哄我們的時候會說：“如果你不聽話，老虎就會來了”。到后來我們上小學以后也會學到，老虎是很兇的。我覺得這是一種社會常識，她38歲了，她應當預見到這種威脅，她應當承擔一定的責任，至于承擔多少責任，那要視乎具體的案例，也要視乎不同法官的不同判決。那為什么英國這個案例是這樣判（工人一方完全責任），我想是因為小孩，老師沒有講小孩是幾歲。如果是按照中國法律，如果他不滿十周歲，就是屬于無民事行為能力人，他根本不需要承擔他的過錯的。這是我的看法

熊：你的看法非常好。那我做兩點簡單的回應。第一點，你說老虎危險是常識，我想做一點闡釋：如果是常識的話，她手不會伸進去，這自相矛盾。顯然這個常識的假設是不成立的。再往前推論一點，請問各位，我們所謂的“常識”是表示在你的生活經(jīng)驗中間是可以碰到的？各位都知道，小朋友無行為能力，所以去買一個車子簽約沒有用，付錢簽約沒有用；但如果小朋友去買一個口香糖，他是要負責的。各位很清楚，這是他的生活經(jīng)驗里面有的。而老虎我剛才提到了——在座各位老師，各位同學，哪位同學舉手示意一下你的生活經(jīng)驗中有跟鱷魚、老虎相處的，舉手一下。沒有嘛，所以這不是我們的常識。

同學H：對，是這樣的……可以說我有（這種常識），也可以說大家都有。為什么呢？因為這個接觸不一定是直接的接觸，你在動物園里見到老虎，或者野生的話……

熊：但我剛才已經(jīng)回應過了。我們看到的是有一段距離的，一個模糊的概念，老虎危險是一個模糊的概念。而不像我們生活中看到水正在沸騰，是燙的，是一個精確的概念。我們看到蛇我們知道蛇危險，是因為我們生活里面碰過的，所以你要更精細的區(qū)分一下。

第二個，我剛才沒有作進一步的分析。請各位想一下，如果這次判決，是老虎（所有人）、載運公司還有剛才提到的那個炸藥（所有人）要負完全責任的話，請問各位，以后這種事情多不多？都很清楚嘛，以后說小朋友要負某種責任，這個摸老虎的女生也要負某種責任，請問各位將來這種事情會不會繼續(xù)發(fā)生？

同學H：還會繼續(xù)發(fā)生。熊：所以為什么不判另外一個呢？你未來的問題少很多了不是嗎？法律是往前看的，這個觀點我也會向在座的各位論述。不過由于時間有限，請各位稍微控制一下，我們繼續(xù)往前 進展。因為其他的案例也可以繼續(xù)延伸。

案例三：性騷擾案件（編者注）

熊：我現(xiàn)在要利用這個觀點，最小成本防范原則，來處理一種情景。我相信這種情景，在座的各位老師，各位同學在觀看雜志上都碰到過，情況如下：

一種情況是，一個公司中A部門的上司性騷擾了A部門的下屬，另外一種情況是A部門的上司性騷擾了B部門的下屬，上述兩種情況根據(jù)犯罪構成，都構成性騷擾。那請問各位，這兩個情景在判決上是否會有所不同。不管你的答案如何，請你給出一個理由。重要的是你的推論道理。有請中間穿藍色衣服的同學

同學I：應該是一樣的。

熊：請問為什么是一樣。因為法條構成要件一樣是嗎？好，這又是反映了我剛才提到的法學訓練一想就想到法條，為什么想到法條是一個好的參考坐標呢，而不是先想到這個情景的相同相異之處？有請旁邊的那位同學回答

同學J：不好意思我不是法學院的。

熊：沒關系，不是法學說不定這個直覺更清楚 同學J：說直覺吧，我覺得差不多。

熊：你認為差不多？那位朋友，根據(jù)的生活經(jīng)驗，你認為這兩個情況一樣不一樣？ 同學K：應該不一樣，防范的成本不一樣。因為被騷擾人對于其本部門的上司的防范成本和其他部門的上司的防范的成本是不一樣的。所以他的判決應該不一樣。

熊：我相信可能很多在座的年輕朋友們，不是很清楚你的邏輯何在。那這位同學的意思大概如下，我稍微解釋一下，利用剛才我們講了最小成本防范原則，這些案例是相通的。

我們不要考慮上司，我們考慮下屬。請問在第一個情況下，同一部門的直屬上司和下屬，如果這上司跟下屬說下班以后一起吃飯，吃完飯之后一起討論公司的事情，請問各位，他能不能拒絕？（學生答：不能）。至于是真的公事，假的公事，他能不能區(qū)分，很難區(qū)分，但是呢，他要拒絕是比較困難的。那如果是A部門的上司和B部門的下屬的情況，上司跟下屬說下班以后一起吃飯，吃完飯之后一起討論公司的事情，他的回應很簡單——你要討論事情，找我上司就好啦，你跟他是同級的，你不要跟我討論啊，你不需要跟我討論。所以如果有性騷擾是不同部門之間的長官和部屬的情況的話，部屬要溜是很容易。萬一真的發(fā)生的話，通常下屬有一部分責任。請問各位，這是不是符合常情常理？你現(xiàn)在了解世界在想法律問題嗎？不是先講法律，法律是結(jié)果，不是嗎？請問各位，針對這個案例有何意見。

案例四：命價問題（編者注）

熊：我剛才已經(jīng)講兩個通例，一個是臺灣，一個是英國，現(xiàn)在開始講中國大陸的一個案例。很多人在網(wǎng)絡上有很多很多的討論，我認為這個討論是假議題。我先把我的想法提供給各位參考。

假設我們要開車，不小心先撞死了一個人，被撞死的人的月薪假設是3,000塊人民幣，然后，我就很緊張，繼續(xù)開，過了十分鐘，又撞了一個人，撞了一個月薪40,000塊的律師。

請問在座各位，在賠償?shù)臅r候，到底是要同命同價還是同命不同價。不管你的答案如何，重要的是講出你的道理來，不要說人命是應該相同的，這個沒有說服力。人大學法學院是中華人民共和國排名第一的法學院，這個問題顯然在座各位都碰到過看到過。到底是應當同命同價，還是同命不同價，原因何在。用你的法學訓練，不管你引用哪個法條，講出個道理來。請。

同學L：我覺得第二個應該賠多一點。熊：為什么？ 同學L：因為根據(jù)老師剛才說的那個防范成本的問題，開車的人已經(jīng)撞到了第一個人，那么他應該更加小心的開車，但是他還是撞到人了。

熊：等一下，案件里面的人不知道我要撞他的啊。兩次車禍都是意外，都是獨立的事件。同學L：…

熊：請問各位，同樣是一條命，值得賠一樣，還是不值得賠一樣。重點是，我再強調(diào)一下，講出個道理來。原因何在。不要用“應該”，“應該”沒有說服力。請。

同學M：我覺得應該可以不一樣的。根據(jù)他們的家庭對他們的預期不一樣，比如說一個教授和一個學生相比，教授的父母或者老婆對他的接下來的生命中所產(chǎn)生的財富預期是不一樣的，所以我認為應該賠不一樣。

熊：這位年輕的朋友，你認為呢？

同學N：我個人認為是賠不一樣。但是我想反駁一下剛才那位同學所講的，因為我覺得一個工人和一個律師對其家庭來說都是同樣重要的。我個人是…

熊：我先澄清一下，在座各位有沒有人認為賠償金額應該是一樣的。有！請這位穿藍色衣服的同學你一個人，請你說一下你認為應該賠一樣的理由何在？

同學O：如果賠不一樣的話，可能會引發(fā)一種道德風險，就是我開車的時候我發(fā)現(xiàn)是個穿著挺破舊的，想著撞他賠得少一點，撞得下手。如果是看著挺有錢的，我就不敢撞，開得更小心一點。

熊：所以你認為賠一樣的理由就是道德風險。不是因為生命價值等，而是道德風險。同學O：對。

熊：所以這也是甲說，有沒有乙說？請。

同學P：我覺得得看賠償是什么性質(zhì)的，如果是精神損失賠償那就一樣，如果是物質(zhì)損失賠償?shù)木筒灰粯印?/p>

熊：就是整個賠償而言呢？還有沒有其他人認為應當賠一樣的？我們先聽聽這些少數(shù)派的意見。

同學Q：我認為應該賠一樣，原因是生命應當?shù)玫酵瑯拥谋Ｗo和尊重。還是老師反對的這個理由。但是在具體案件中，賠償?shù)臄?shù)額又可能是不一樣的。就是說，這個律師養(yǎng)活了一大家子，因為律師去世了，這些人都沒有了收入來源，可能賠償?shù)臅r候計算的多。但是這不代表同命不同價，而剛才那位同學的理由我很贊成。

熊：我請問在座的各位。在讀法學的，有很多這樣的觀點，認為生命應該是一樣的。我們用證據(jù)說話。請問在座的各位老師，各位同學，在人民大學附近出生的小朋友，跟在離北京市一百公里外的農(nóng)村出生的小朋友，這兩個人的生命一樣不一樣？包括醫(yī)療、受教育機會、衛(wèi)生等等。一樣嗎？讓證據(jù)來說話。

關于這個案例，我給大家分析一下我的理由何在，根據(jù)世界各國的做法，一般是如此：一般來說有很多的差異。譬如說，這位老兄撞的是50歲，這個人撞的是60歲，根據(jù)目前各國的善后賠償規(guī)定，一般是從50歲算到65歲，他的預期收入折現(xiàn)成其賠償金額。這位已經(jīng)是60歲了，所以從60歲到65歲，算他的預期所得，然后折現(xiàn)回來就是他的賠償金額。這是目前的做法。這是為什么？邏輯何在？請問各位，如果根據(jù)各位所講的，賠償金額是一樣的話，你們考慮兩個基準：第一個，如果是以月入3000元的人基準來賠的，那月入40000元的家庭能不能維持下去？不能，基本上不僅是兩個人的消逝，而一個家庭也基本被毀了。第二個，如果以月入40000元的人基準來陪，那是不是天上掉下來餡餅？不是好事。所以，根據(jù)你的所得去賠償?shù)脑蚝芎唵?，你的月入?000塊錢，因此你的衣食住行以及小孩子的教育花銷等都是以3000塊來安排的；你的月入如果是40000塊，那么你的衣食住行娛樂、房子按揭等就是以40000塊來安排的。如果不按照本身的收入標準的來賠償?shù)脑挘瑫屝栴}變成大問題。如果是根據(jù)收入所得來賠償?shù)脑挘潜M快讓這兩個人的意外消失，兩個人的 意外死亡能夠抹平，讓社會盡快地回復正常的軌跡。不是嗎？理由在于——不要讓小問題變成大問題。讓這個賠償盡快撫平原來出現(xiàn)的小的疙瘩。

生命本身又是另外一個議題，如果以后有機會，我會讓各位闡釋這個問題。結(jié)論是——生命有量無價，很難判斷，我們不處理，生命非常珍貴。但是，有時候我們不得不為生命定價，特別在善后的時候，這個叫second best，次要方案。

所以我說討論生命有價無價、同命不同價或者同命同價是個假命題，（因為他們都是）從道德來講，從人學上來講，而不是從對于社會的影響來講。各位研究的法律是研究社會的公共政策，公共政策你要考慮到對社會的影響，不是嗎。

同學R：我想延伸一下剛才那位同學的思路。假如說這種道德危機延伸到一種程度——假設一個人在一個貧民區(qū)開車的時候，他更沒有必要仔細認真的開車。但如果他開到北京CBD，或者其他高尚社區(qū)，那他得更加認真的開車。這豈不是從法律上，加深了社會不平等，加重了社會的這種歧視？

熊：非常正常地，我們看到一些道德上的情懷，但我想請問這位年輕的同學——你剛才所描述，難道不是我們每一個人生活的方式嗎？當我們走進一個百貨公司，我會小心一點，因為這些東西都很貴，我不小心碰壞，我要賠。但我走到夜市，我隨便買，不是嗎？在其他地方都是如此，有什么道理開車不是如此。不要從道德上來想問題，要想一下這個事情的意義何在。不要利用你的荷爾蒙，要利用你的頭腦。

同學S：老師，我不贊成你剛才的推理，按照你剛才你的推理，假如說那個律師年收入1000萬，那可能他五年之后會成為高級合伙人，收入一個億，那你賠償?shù)臅r候怎么給他計算這一塊呢？預期賠償?shù)膿p失呢。

熊：你的觀點非常好，但是我請問在座各位，公共政策的制定是根據(jù)你的預期還是根據(jù)我們現(xiàn)有的資料？這兩個讓你我剛才描述的一個是3000元月收入，一個是40000元月收入，3000的這個說不定中了彩券，說不定過兩天變成習近平的特別助理，對，都有可能。公共政策不是根據(jù)這種假設性的東西來制定，如果是根據(jù)假設性的東西來制定，請問各位，你如何制定公共政策。

同學T：老師我想問一下，在很多情況，比如空難，他不是按照你遇難人的收入來計算，而基本上都是持平的。那這種情況怎么看。

熊：好。我做一個簡單的回應。第一個，我剛才說明我們討論的是兩個分開的情況，案例中不是公共運輸；第二個，買機票有附帶保險，所以機票的處理情況有點不一樣，我是有意把這兩個區(qū)別開來，但是你也很清楚，為什么飛機萬一出了問題，其賠償是根據(jù)你的票價是不是？同樣是公共運輸工具，根據(jù)臺灣的法律，空難意外死亡賠償大概1200萬新臺幣（240萬人民幣），而如果你坐鐵路火車死的話600萬，如果坐公車死的話300萬。大家看到?jīng)]有，同樣的人命，就是因為乘坐不同的交通工具，賠償金額就不同。你如何來解釋。我告訴各位，正式因為坐不同的交通工具，隱含的是生命在那個時點被襯托出不同的價格，不同的價值。不是嗎？讓證據(jù)來說話。

同學U：我想問一下，您剛才撞車的案例中有一個假設，那個撞了人的人是賠得起的對嗎? 熊：這個是屬于其他的（細節(jié)問題），secondary的制度考慮，因為如果你要把一個問題不斷引申出去的話，會講很多很多。

同學V：熊老師，我想說一個關于中國的現(xiàn)實。中國的交通事故的賠償標準是根據(jù)農(nóng)村和城市戶口的區(qū)別而有所區(qū)別的，二者大概相差5到6倍，但這種情況對于到城市中打工的農(nóng)民工是否合適？

熊：請你解釋一下為什么法律對于不同戶口類型的被害人的賠償標準定得不一樣？ 同學V：由于我國的計劃經(jīng)濟的歷史，當時假定農(nóng)村戶口的人就在農(nóng)村生活。熊：所以你已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了法律制定的原因。賠償不是根據(jù)人命值多少錢，而是根據(jù)善后的問題，為了盡快撫平社會的傷痕而定了一個價值，從讓社會盡快回復正軌來論證，不是嗎。接下來我們講下一個案例，這個案例發(fā)生在美國。

案例四：百貨公司案（編者注）

熊：在百貨公司買東西，一般可以用分期付款的方式，所以你可以買好幾個東西。例如你可以買A、B、C、D四個東西，然后開始分期付款。第一種做法是，如果你某一期沒有付款，就有工作人員通知你付款，如果你再不付的話，這百貨公司就把該項貨物回收，因為可以保障其債權的實現(xiàn)。第二種做法是，如果你對某一貨物沒有付款，就有工作人員通知你付款，如果你再不付的話，這百貨公司就把所有的貨物回收。第一種叫單項回收，第二種叫全部回收。在美國就發(fā)生一個這樣的案例，在一個單親家庭，一個媽媽帶好幾個小朋友，所以她就買了好多家電、家具之類的，后來其中一個無法付款，然后百貨公司根據(jù)當時的契約，全部回收?；厥找院螅@個媽媽覺得這個交易不公平。于是就打官司，這個案子一直打到了美國最高法院。最高法院判決認為一個人一項貨物無法付款就回收全部貨物的做法不好。我已經(jīng)告訴各位結(jié)論，但我請問各位，美國最高法院的判決有沒有值得爭議的地方，這種做法一定不好嗎？如果一個貨物無法支付，一定只能單項回收嗎？各位認為如何？

同學W：我認為應該單項回收。這樣比較公平。

同學X：我也認為應該是單項回收。如果全部回收的話，買家的風險太高。買家對于單項回收所負擔的成本和全部回收的成本是不一樣的。單項回收的成本要低點。

同學Y：我認為全部回收比較合理。既然他對于某一貨物支付出現(xiàn)困難，那么對于其他的貨物他可能也是無法支付的。

熊：你認為是一個付不起，其他也付不起嗎？說不定他明天中了彩券就都付了?；蛘咚魈旖璧揭还P錢啊，各位認為如何？有沒有哪位朋友認為全部回收未必是壞事。還是說大家都認為單項回收比較合理符合公平正義。

同學Z：我不知道這個前提是怎么樣的，不知道當初雙方交易的時候賣家有沒有給買家優(yōu)惠。我認為這是存在區(qū)別的。如果說全部回收的前提是買賣當時存在優(yōu)惠的話，根據(jù)民法的契約精神，那么買家是應當遵循當時的約定，承擔這個風險的。

熊：好，非常有趣，有沒有其他意見。

同學A1：首先說明，我不是法學院的同學，我是經(jīng)濟學院的。我剛才考慮的是，如果是全部回收，在訂立契約之前和沒有毀約的情況下，那么對于雙方而言是沒有損失的。但是如果是單項回收的情況，那么對于賣家來說他的有損失的。如果我是消費者的話，雖然我只能承擔三樣貨物的錢，但是我能買四樣貨物，我通過分期的方式，是能夠享受這些貨物帶來的好處。但是如果我不能支付第四樣貨物的價金，我還是能使用一段時間也就是說我還是有收益，這樣賣家就收到了損失。所以我認為全部回收會更合適。

熊：有沒有其他意見？各位有沒有發(fā)現(xiàn)，到目前為止我都沒有引述法條——我在講一個道理，就是背后的原因何在，為何用這種方式處理而不用另外一種方式處理。

我?guī)透魑环治鲆幌隆Ｈ绻菃雾椈厥盏那闆r下，那么征信成本就比較高，因為我要對每個商品都單獨征信、管理成本、追討成本、售價都會比較高。如果是全部回收的情況，那么征信成本、管理成本、追討成本比較低，所以賣家享受到的利益也能讓消費者分享一點，所以貨物的售價也會比較低。如果根據(jù)美國最高法院的判決，這種情況（全部回收）不行，那只能單項回收。那我們來分析一下誰倒霉。第一個，最需要用分期付款來購買商品的人會倒霉，具體是指哪些人呢？不是有錢人，是中低收入的中產(chǎn)階級；第二個，百貨公司倒霉，因為如果是單項回收的情況，則貨物的價格較高，營業(yè)額比較少；第三個，國家倒霉，因為百貨公司營業(yè)額的減少，所以稅收減少，進一步地影響公共建設；所以大家都倒霉——這就是 好心做壞事。原本從保護公平正義出發(fā)，結(jié)果卻讓交易處于一個對消費者更不好的狀態(tài)中間。但事實上是有選擇的余地的。我這里引述一位學者的話供各位參考，這位學者叫哈耶克，“到地獄之路是由善意所鋪就”。不要根據(jù)你公平正義的情懷去設計法律。要能夠講出一番道理來，為什么如此設計。你的期望有什么后果，而不是從公平正義來想事情。各位老師還有什么問題？

同學B1：我在美國學習法律的，所以我對這個稍微比較清楚一點。像這個案例應該是在UCC ARTICLE 2的調(diào)控之下的，UCC ARTICLE 2現(xiàn)在已經(jīng)在美國49個州生效，它主要的目的就是為了保護消費者。假如說更偏袒于商家的話，那么會傷害消費者。那為什么這49個州全部都接納了這種保護消費者的法律，而沒有偏向于保護商家的呢？

熊：好，你剛才所說的，美國49個州中都采用了UCC ARTICLE 2，但是那又怎么樣呢？很多國家的做法都采取了沒有效率的做法。但是我剛才講的是一種分析的方式，而且重點是請各位回想一下，百貨公司并不是只提供一種條款，而是讓你有選擇。如果說百貨公司指定了這個方法，你可以說它不公平，但是它現(xiàn)在是讓你選的。你自己選的卻不認賬的話，你說誰是弱者？這種情況下反而百貨公司是弱者。當初條款寫的是如此啊，你為什么打官司找我麻煩？不是嗎。大家還有什么意見？

案例五：撞車案（編者注）

熊：接下來我給大家講一個中國大陸的案例以供大家參考。各位報紙雜志上都看到，在溫州地區(qū)，有一個駕駛?cè)碎_著一臺雅閣，撞上了別人的勞斯萊斯。然后檢測過后發(fā)現(xiàn)，修這個勞斯萊斯要200萬人民幣，然后這位肇事人，家里有兩套房子，賣掉這些房子加上汽車保險，總共會有80萬。所以是賠不起的。報紙上寫的就是“吻一下車子要200萬”。過了沒多久，在另外一個地方，有一個小廚師，開著車上班，結(jié)果這個小廚師又撞到了一部豪車。經(jīng)過初步檢驗，這個豪車需要40萬才能修好。這個小廚師一家三口聽說要賠40萬，抱頭痛哭。那我請問各位，豪車開車上街去兜風，去炫富是不是他的權利？財產(chǎn)權嘛，他確實有這樣的權利。這個小廚師，也要開車去上班，他有工作權，是不是也很重要。從基本人權來講，可能小廚師更重要。當兩種權利發(fā)生沖突的時候，兩種都是基本人權——財產(chǎn)權是基本人權，工作權也是基本人權，在這個具體案例上面，法條能夠幫得上嗎？請問各位，當你想公共政策的時候，你如何來處理這個非常具體的公共政策？

同學C1：他的那個豪車應該上保險的。熊：理由何在？

同學C1：他財產(chǎn)價值太高了。很容易發(fā)生損害。

熊：有其他的意見嗎？有博士班的研究生嗎？有碩士生嗎？你認為如何？

同學D1：我認為豪車應該購買保險，去保護他的財產(chǎn)，否則容易造成道德風險，他將會不顧他的車，這樣會給社會造成更大的負擔，就是碰瓷的。

熊：好，很有趣，其他各位有沒有不同意見？

同學E1：我認為這個問題涉及到活動水平的問題。就是說要協(xié)調(diào)開豪車和開普通車的不同人群的利益需要，從他們活動的頻率、范圍以及各自的人口組成去考慮問題。

熊：你這是引用了謀篇論文的觀點嗎？ 同學E1：是的，不過我忘了是哪篇。

熊：那我來分析一下這個案例如何來考慮。第一個人是開一個非常便宜的國民車，另外一個是開著豪車。兩個人都有他們的權利，一個是想工作，一個是想炫富。有兩個觀點可以強調(diào)，第一個叫可預見原則，也就說當我開車上街的時候，我可以預見我可能會不小心擦到別人的車，但是屬于正常的損失，但是我不會期望到我一開車就碰了豪車。所以豪車屬于非一般的風險，進入了普通人的生活當中。再舉兩個例子，假如有一些人的頭蓋骨很脆很薄，他知道這個問題，所以由他來防范這個意外的成本最低——戴上一個安全帽就好。但其他人不知道啊，一碰，腦出血，昏迷死亡。還有第二個，我去夜市逛街，走來走去，不小心把一個人給碰倒了，他手中的茶壺也碎了。如果他宣稱說我這個茶壺是顧景舟的茶壺，請問各位要賠償完全合理不合理？不是說了正常風險嗎？你拿著一個顧景舟的茶壺，為什么不在人少的時候去呢？

然后我們從另外一個角度來分析，國父孫中山說過，大同世界是人盡其才,物盡其用,貨暢其流。人盡其才，這個小廚師要去工作；物盡其用，這個豪車也有權利去炫富。大家看到兩個權利的沖突。

你從基本人權去考慮是一種方式，換一種方式是經(jīng)濟學者，波斯納的想法，他告訴我們——從上面開始往下想。也就說這兩個人的理由都非常重要，所以他就通過一個叫財富極大（wealth max，財富最大化）的理論解決問題，讓開豪車的人能夠繼續(xù)開豪車，讓想去工作的人也能開車工作。從財富極大的觀點出發(fā)，能夠買得起馬的人要買的起鞍，所以你也要先自我保險，萬一撞壞的話你要先自己理賠，超出部分再由對方埋單。這樣就能使雙方各得其所。我們不是從基本人權來想，我們從社會影響，從財富極大的觀點來想，怎么樣安排這個車輛的結(jié)構能夠使人的活動更能夠興利，能夠使資源越來越多。

關于中國大陸發(fā)生的案例，我曾經(jīng)在專欄上寫過這個文章，聽說有人在人大提案豪車要上豪車險，基本觀念是相通的。當你把不尋常的風險帶到一般人的生活中間的話，你自己要先承擔一部分責任，不是嗎？一般人生活只面對正常的風險，而不是這種非常特殊的風險。準備下一個案例，還有沒有人有問題，歡迎提出來。

同學F1：我有一個小問題。就是你剛才提到那個頭蓋骨比較薄的案例，我覺得和豪車還是有點區(qū)別的。就是薄頭蓋骨是很難看出來的，但是豪車我是可以一眼看出來的。所以從可預見的角度而言，薄頭蓋骨的人是不可預見的，所以他應當戴頭盔，而豪車確實可以預見的。我舉一個小例子，豪車只是比較顯眼。但是我們以出租車為例，如果我撞了一個出租車，導致他兩天不能開工的話，他可能要賠償誤工費。但我撞了普通的車，他的誤工費可能就不會得到支持，因為這車不是他的生產(chǎn)工具。另外一個問題是保險，比如我是開雅閣的人，撞了豪車，我承擔的責任事實上是第三者責任險，我該承擔的責任是我承擔，而豪車的那個保險與第三者責任險是分開的，可以要求他自己買一個保險，無論什么是誰撞了他的車都能理賠。但是第三者責任，作為一個基礎的過錯責任，我覺得可能是不能免除。但可以通過法律來規(guī)定一個上限，但這個上限出現(xiàn)一個問題，就是什么是豪車？怎樣界定的問題，已經(jīng)制定法律的問題。

熊：你剛才講的我都贊成，事實上這個豪車和計程車是有區(qū)別的?？墒钦垎柛魑唬斈阍隈R路上開車的時候，你會有這么小心注意前面是不是豪車嗎？你的辨認成本很可觀——我們看到前面是個豪車，一轉(zhuǎn)彎又是一個豪車。辨認成本是不是非?？捎^。另外我剛才說的豪車險是指，你買得起馬要配得起鞍，一有意外，保險公司不能夠說我先賠豪車，然后再去找你的麻煩。而是你這個豪車的所有人先承擔自己的部分，這個和傷害險的一個道理，超過了才由保險公司來承擔。這是技術上的問題，你講的我完全贊成，我剛才講的是把這個問題作為FIRST ORDER，第一階段的重點問題先處理。

案例五：沖印賠償案（編者注）

熊：接下來的要涉及分析方法，比較重要的一個案例供各位參考。各位想一下，萊特兄弟在1903年發(fā)明飛機，所以當時沒有飛機。在1905年，美國紐約有一個攝影師，他長途跋涉。從紐約到喜馬拉雅山去拍攝，照了很多漂亮的照片，然后回到紐約以后就送去沖印。沖印的時候非常不幸，沖印的公司把照片弄丟了且也承認是其弄丟的。假設他照了100張底片，沖印費是1塊錢1卷，那當時他話的旅費我們就假設是5萬美金。這個沖印公司也承認 是它的錯，它愿意賠償。這個攝影家說好不容易花了這么多時間，還花了5萬塊美金，所以他要求的賠償金額就是5萬塊美金。請問在座各位，如果你是法官的話，你會如何來界定這個賠償，你的理由何在？

因果關系非常清楚，就是它（沖印公司）的行為造成了5萬塊美金的損失。那是不是應該根據(jù)攝影師的索取來賠償？如果不是的話，你的替代方案是什么？理由何在。根據(jù)法條來想問題，你會發(fā)現(xiàn)模糊不清楚。你要先知道這個事情的原委何在，比較重要的因素是什么，然后再想善后的問題。有沒有哪位年輕的朋友？好，那位穿黃色T恤的朋友。

同學G1：我認為應該根據(jù)他的損害結(jié)果來賠償。就是5萬塊，我的第一直覺是這樣。熊：旁邊那位。

同學H1：我認為不應該完全支付5萬塊。因為它在整個路途中的收益不僅僅是照片，還有其他東西。如果再給他五萬塊的話，他可以在來一次旅行，并在旅行中收獲別的東西。

熊：所以你的想法是5萬塊打個6折嗎？

同學H1：多少折不知道，但是現(xiàn)在很多的做法就是婚紗照照錯了，就會按照婚紗照的一定倍數(shù)賠償給你。所以我覺得應該按照倍數(shù)來賠償。

熊：什么倍數(shù)？

同學H1：沖印價格的倍數(shù)。熊：其他的同學

同學I1：我認為應該是跟普通照片丟失的處理方法一樣。就是根據(jù)你剛才的分析，這個攝影師將特別的危險（風險）帶到?jīng)_印公司。和其他的照片相比，這些花了5萬塊去攝影的照片并沒有區(qū)別。第二點是依據(jù)最小防范原則，最小防范成本應該是由攝影師承擔，而不是影樓。因為影樓對于所有的照片的沖洗定價是一致的。

熊：你的結(jié)論是？

同學I1：影樓不需要賠償5萬美金，只需要按照普通照片的賠償標準就可以了。

熊：我?guī)透魑环治鲆幌?。我們利用一個技巧，這個技巧相當有趣——設想采用兩種方案會有怎么樣的結(jié)果，再加以對比。這是一個很簡單的技巧，可以幫助各位進行法律分析。還有就是時間軸的運用。T0是現(xiàn)在的時點，T-1是已經(jīng)發(fā)生的，T1是將來的。通常的法學訓練是如此：一件事情發(fā)生以后就往回頭看，希望善后，叫BACKLOOKING，往回看。但還有另外一種觀點，就是我們應該展望未來，應該FORWARDLOOKING。時間關系，我只能引出一句話，大家不妨記下來——我們之所以處理過去是為了未來，我們著眼過去，是為了往前看。原因是回頭看這個事情已經(jīng)發(fā)生了，所以是一個餅的大小怎么切的問題，到底各自的份額是多少；往前看是希望這個餅能夠越來越大，財富極大，資源越來越多，這是較好的觀點。但是在法學訓練中很少這種觀點的訓練。

現(xiàn)在我們來對比一下兩種方案，比如說A方案是賠償5萬美金，B方案是賠償普通照片的2倍，也就說200美金，這兩種做法對未來有什么影響。我們來看一下A方案對于涉案的三個主體由什么影響：如果是賠5萬塊，那么這個攝影師下次去沖印的時候會不會告訴這個沖印店這個照片很珍貴？不會，因為萬一弄壞了可以再賠償。所以他的行為不會受影響，其他的攝影師也不會受影響。對于沖印店，因為它只是小本經(jīng)營，所以很有可能就倒閉了；如不倒閉，繼續(xù)經(jīng)營，就要采取雙軌制，你告訴我這個照片重要不重要，重要的話每卷收5塊錢，然后去買保險，萬一出了問題，我用保險去處理。其他的還是收一塊錢。如果這次我無心之過，我收一塊錢卻陪了5萬塊，以后我還收一塊錢，那所有沖印是不是得非常小心，整個工作效率就降低了，因為我怕以后還要賠5萬塊。第三個受影響的是司法體系，這次我要判斷說你要賠5萬塊錢，耽于是真的是假的。下一次類似的官司，是不是會繼續(xù)在法律里面出現(xiàn)，司法體系的責任加重，司法體系的成本也要加進去的。所以三個人受到了影響。

接著我們看看如果這次支配200塊錢。第一個，這個攝影師，是不是倒了大霉？花了

511 萬塊卻只賠了200塊，但是他以后的行為會不會改變？其他類似的藝術家、攝影師的行為會不會改變？會，重要的（作品）會先講。他們會告訴這個沖印店說，我這個非常珍貴，我多付點錢你小心點。各位從生活經(jīng)驗中也可以看到，不重要的信寄平信，重要的信寄掛號，快遞，不是也如此嗎。第二個，沖印店，他可能會是雙軌制，一個收5塊，一個收1塊，但是收一塊錢的他可以繼續(xù)高速的沖印，經(jīng)濟活動可以繼續(xù)進展。第三個，這次如果是賠200塊錢，以后類似的官司會不會繼續(xù)出現(xiàn)？各位想是不是少了很多。所以這個判決，現(xiàn)在看起來不公平，違反了因果關系，但是這是個好的判決，因為長遠來看，能夠使經(jīng)濟活動更有效率的進行，對大家都好。這就是我們的邏輯。上次我在華東政法大學作報告的時候，主持人是華東政法大學的顧功耘教授，當我把這兩個圖形講完，他做總結(jié)。我一開始以為一個總結(jié)大概只要3分鐘到5分鐘，但是當晚顧校長非常激動，他至少講了十五分鐘，他說：“我沒有想過經(jīng)濟分析如此，跟我在立法工作中考慮的是完全一樣。我一定要請熊老師來華東政法上課，我的課他來上?！彼院髞砦胰トA東政法大學，教博士班，非常優(yōu)秀的博士班，大成律師事務所的合伙人啊等等，我講課的時候顧校長坐在后面旁聽。就是這兩個圖形告訴我們設計公共政策的時候，是如何往前看。你的游戲規(guī)則會如何影響行為。

案例六：落果案（編者注）

熊：講完這邊，我立刻再考驗在座各位，人民大學法學院的年輕朋友，這個問題非常簡單，非常有趣——當一個果樹的果子掉到鄰人土地上，這個果子屬于果樹主人所有還是鄰人所有。認為屬于主人所有的請舉手。大家好像都不太敢舉手的樣子，很奇怪。認為屬于鄰人所有的請舉手，各有一些。后面這位同學你認為屬于鄰人所有，你的原因何在。

同學J1：因為在臺灣民法中有這種規(guī)定——就是掉落到鄰人土地上的果實由鄰人所有。這個法律考慮的出發(fā)點可能是，果實的價值不是很高，但是如果為了這樣的一個小小的果實去發(fā)生糾紛，可能不必要，可能影響效率。如果主人實在想避免這種情況的話，那他應該采取一定措施。

熊：所以你認為主要是果子的價值不高，從經(jīng)濟的觀點來看。同學J1：對

熊：蠻有趣的，還有其他的同學嗎？不管你的觀點是哪個。請 同學K1：我認為應當是鄰人所有。因為果樹的主人，他對這個樹的照看優(yōu)勢是很多的，他可以在果實快成熟之前就采取措施，例如把他摘下來。

熊：有沒有其他意見，認為應當屬于主人所有的，主要理由？

同學L1： 我認為應當屬于主人所有。因為果子什么時候成熟掉下來是難以預判的，主人如果為了這個果子很精細地去計算，那么他的成本比較高。如果他采取一些措施，比如說用一些設施去接著這些果子的話，成本會更高。如果屬于鄰人所有的話，有可能會使得鄰人用一些不法的手段去使果子掉在地上。

熊：你知道法律是怎么規(guī)定的嘛？、同學L1：不是很清楚。同學M1：我認為果實應當由鄰人所有。向前看，如果果子掉下來的但是屬于鄰人的話，鄰人不會去撿，果子會爛掉，那根據(jù)物盡其用原則，這個做是不合理的。而如果說由鄰人所有的，則可以實現(xiàn)物盡其用。

同學N1：我覺得應該屬于主人所有。這個根據(jù)民法孳息的觀點可以理解一下。還有一個類似的例子，像我的錢掉在馬路上，那如果我還沒離開他太遠，可以明顯看出來這是我的錢，如果別人撿到我的錢，他可以拾金不昧，他也可以通過無因管理制度向我索取一定的管理費用。我覺得這個可以彌補另外兩位同學的觀點。

熊：好，我先向各位說明兩個事實。第一個事實，我在吉林大學法學院上課，雖然吉林 大學法學院的排名不像各位這么前列，但是吉林大學是非常好的法學院，我教了兩次碩士生。然后吉林長春是經(jīng)濟發(fā)展比較落后的地區(qū)，所以這些學生沒有什么事情好做，只能去啃一些經(jīng)典。每個人都啃了很多經(jīng)典。當我提起這個案例的時候，有個學生馬上說：“根據(jù)羅馬法的規(guī)定是屬于鄰人所有?！蔽揖蛦査麨槭裁?，他就答不出來。他知道答案，但是他不知道理由何在。另外有一次我去西安三個學校做講座也提到這個問題，在場的大概300左右的師生，包括他們的法學院院長，當我說：“認為屬于主人所有的朋友舉手”時，全部舉手。只有一個小女生坐在第一排，認為應當屬于鄰人所有。我問她幾年級，她說本科一年級。我說你的理由何在。她說她是這樣想的，如果有一個外國人到西安去旅游，然后發(fā)生一些事情，顯然會是受西安當?shù)氐姆晒?jié)制而不是受到其他地方的法律節(jié)制。這個邏輯有點接近，但不是那么適當。但是大家可以看到1比200到300的比例，而且我覺得非常有趣——一個一年級的本科生的直覺反而比受過法律訓練五年六年的，甚至法學教授都清楚。所以是不是被法學教育得越多，被污染的可能性更高？

我跟各位分析一下，為什么羅馬法和臺灣法都這么規(guī)定。這種事情出現(xiàn)的幾率非常小，但是，這是一個好的例子?？梢钥闯鰜砟阍趺捶治鲎匀绘芟⒌膯栴}。大家可以看到，天平兩邊，自然孳息是你的砝碼，但是掉到鄰人土地上是不是有其他因素介入了。其他因素是不是在其他天平上他的重要性也加入？所以法學探討，是探討不同的價值之間如何取舍，你需要理論去解決問題，而不是直覺，更不是根據(jù)法律，因為法律是被制定出來的。你要講出一番道理來。下面我來分析一下，為什么果實掉到鄰人土地，果實屬于鄰人是比較好的。

如果果實掉到鄰人土地上，屬于主人的話，有幾個因素供大家參考一下。第一個，主人需要跑到鄰人土地把果實取出來，這就侵犯了鄰人的隱私權。萬一主人過了兩三個月都不去拿怎么辦？還有更重要的，如果他知道掉進去的是他的果實，他有沒有意愿修剪樹的枝椏讓果實不至于掉到別人土地？

如果屬于鄰人所有的話，第一個，果樹的主人不需要隨時跑進去；第二個，鄰人可以隨時處理；第三個，如果這兩個鄰居長得果樹是一樣的話，那么要區(qū)分到底果實是屬于誰的太麻煩了。第四個，司法體系不需要面對果實的歸屬的問題，就可以減輕司法體系的負荷。而且，如果果實屬于鄰人所有的話，主人就會修剪果樹的枝椏。所以長遠來看，這是一個比較好的游戲規(guī)則。

很多人會想到自然孳息。但我剛才講的才是重點，法學告訴我們不同價值發(fā)生沖突的時候你如何取舍，你， 的理由何在,，所以重, 要的是能夠講出一番道理，不是根據(jù)法律法條來講問題，而是根據(jù)這件事的意義何在。我在中國大陸上過很多法律經(jīng)濟學，包括吉林大學、浙江大學、華東政法大學、南京師范大學等等，我面對的聽眾都是法學院的正規(guī)軍。剛開始我意識到這些人的眼光都不是很友善。我剛才講兩點可以供大家參考——除了“讓證據(jù)來說話”之外，還有“知識是一種力量，無知也是一種力量”。第二句話，保證你以后的工具箱里面的工具不再是小米加步槍，而是變成洲際導彈。我讓證據(jù)來說話——在吉林大學上完課，我問他們，40幾位研究生：“上完法律經(jīng)濟學，對你們考試有沒有幫助，認為有的舉手?！迸e手只有6,7個，當我問：“請問你們，你們認為把經(jīng)濟學當做必修課，是不是一個好主意？認為好主意的舉手?！碑敃r39個人舉手，95%的人認為經(jīng)濟分析帶給他更清晰的邏輯以及背后的原因。

因為時間關系，我不在做論述。但是我做一個很簡單的總結(jié)。有人會認為經(jīng)濟分析只是關于法律的眾多解釋之一，還有法社會學等等，這是一種想法。我的看法不是如此，我的看法是。大家想想奧運會跳高的選手們是用什么姿勢來跳高？最早是剪刀式，就是直接跳過去。后來發(fā)現(xiàn)剪刀式跳的不夠高，就用俯臥式跳過去會更高。但現(xiàn)在都是用背仰式。只要有機會接受經(jīng)濟分析，讓證據(jù)來說話，很快各位就能找到更好的、更有說服力的、更清楚的工具。所以我的簡單結(jié)論，不是one of，而是很有效、很直覺、很有說服力。大家如果有機會接觸 的話，不妨看一下相關的著作。

最后我想把我今天早上才拿到的兩本剛出版的書送給人民大學法學院圖書館，可以向各位介紹一下。

一本書叫做《解釋的工具》，是茅于軾教授寫的序，關于經(jīng)濟分析的工具。另外一本是叫《正義的成本》，這本書是王澤鑒教授和賀衛(wèi)方教授寫的序。我建議各位有時間的話可以看一看。另外我給大家提供一個資訊，目前我在浙江大學擔任法律與經(jīng)濟研究中心的主任，我們辦了很多活動，其中兩項可以向各位說明，其中一項還來得及參與。我們開辦夏令營，我們招收博士班研究生、年輕老師、法官、檢察官來參加夏令營，費用我們?nèi)砍袚?，全部免費。我們在推動法經(jīng)濟學，只要你能坐車子、坐飛機到杭州之后，我們?nèi)控摀M用，今年的招收已經(jīng)過了，我們招收到很多研究生、法官、檢察官。歡迎各位以后參加。第二個，今年6月底，有一個叫中國法經(jīng)濟論壇，已經(jīng)辦了13屆，是由浙江大學經(jīng)濟學院的兩位院長辦的，法律論壇我們中心提供了25個最佳論文獎，我們就是希望法學院的老師能參與到與經(jīng)濟學界的對話。25個獎，每名3000塊，第一作者是經(jīng)濟學家、法學家、法學院研究生的比例是1:2:2，也就是我們補助一位經(jīng)濟學家，就補助4位法學院的老師和同學。我們希望法學院的師友們參加到對話，只要你去提論文，我們都會安排經(jīng)濟學家點評。希望這個交流是有內(nèi)涵的，這個報名正在繼續(xù)，今年6月28、29號在杭州舉辦，歡迎各位有興趣的老師同學參與。

所以我非常感謝來跟人民大學的各位交流，如果剛才言辭上面得罪在座各位，或者傷害了某位同學的弱小心靈的話，請各位多多包涵?，F(xiàn)在先告一段落，謝謝大家。

主持人：

非常感謝熊老師給我們帶來了精彩紛呈的講座。這可能是在座同學，反正對于我來說是，現(xiàn)場效果最好的講座。接下來就請各位老師發(fā)表一下自己對于法經(jīng)濟學和熊老師這次講座的一些觀點，看法。王軼老師，您請。

王軼：

其實在座的，還沒點評的其他老師比我更有資格點評，因為他們對法律經(jīng)濟的研究都比我要深入和全面。我是第二次和熊老師見面，上一次是關于物權與債權區(qū)分問題的論壇上。當時是我自己做專題講座，在和這里的同學和老師上課時候，我就介紹了熊老師和他的幾位同事。從法律分析的角度，熊老師和他的同事對物權和債權為什么要做出區(qū)分所提出的理論寫的文章，給我留下了非常深的印象。熊老師今天所做的講座，如劉博士所說，我覺得是我聽過的，可能是在座各位的聽過的，精神狀態(tài)最緊張的。因為不清楚熊老師會問到我們在座的哪位老師或者哪位同學。不過非常好的是，熊老師豁免了在座各位老師被提問的這樣的義務。所以我們就在評議的時候表達一下我們的想法。

首先，法律經(jīng)濟分析，作為一種法律的論證的方法，我當然非常認同熊老師剛才所表達的一個見解。在證成價值判斷結(jié)論的正當性上，法律的經(jīng)濟分析一定是具有某些法律的分析方法所不具備的論證效力。特別是一定是具有法律的邏輯分析所沒有的論證效力。

我自己也曾經(jīng)在相關著述中表達過這樣的想法。用法律的邏輯分析去證成一個價值判斷的正當性的時候，它是沒有添加任何新的說服因素的循環(huán)論證，它所產(chǎn)生的論證效力是相當?shù)偷?。但法律的?jīng)濟分析添加了新的說服因素，他在證成價值判斷正當性的時候一定就添加了額外的說服的效力。這一點上來講，它有自己在論證上無可替代的的優(yōu)越性。但在我自己 的教學科研中，有一點和熊老師的看法感受不一樣的——跟熊老師剛才講的那個跳高的例子可能有點區(qū)別。

就是對于民法問題中的價值判斷問題，包括其他學科中的價值論證問題，具體論證的時候，我覺得和跳高的時候誰跳得最高就能拿到冠軍，這個跳高方法可能具有一種排他的可能性不同，在討論民法的價值判斷的問題的時候，在我的觀點看來，其實不同價值判斷結(jié)論的爭論，它是一種首先達成相互理解，然后爭取一方能夠說服另一方這樣的一個過程。而在我們討論價值判斷的問題過程中間，爭論的對象，在一定的實際內(nèi)，它可以接受的一定的說服的理由可能有一定的區(qū)別的理由。對于一個特別理性的討論者來說，法律經(jīng)濟分析可能對他是一個相當有說服力的理由。但是我們在討論價值判斷問題的時候，有的時候我們的討論對手不一定是一個很理性的對手。這個時候，我們開一個玩笑，可能法律的情感分析更能說服他。反而用法律的經(jīng)濟分析或者其他的分析方法，他覺得無法認同。他說我就是這樣的價值取向，除非你改變我的價值取向，否則你不可能說服我。那么可能通過情感改變了他的價值取向，達到了說服的功能。就是從這個意義上來講，價值判斷問題要追求的目標可能和跳高要追求跳得最高的目標在現(xiàn)實生活中間有的時候有一點差異。也就是在這個意義上，在我的心目中間，法律經(jīng)濟分析比法律邏輯分析，它在證成價值判斷結(jié)論的正當性上具有更高的效力。但在法律的經(jīng)濟分析、法律的歷史、比較分析同時并存的時候，可能哪種法律的論證方法能產(chǎn)生更高的效率，跟我們爭論的對手，他準備接受怎么樣的說服理由有關系。我借用北大法學院朱蘇力教授的一句話，他喜歡用“接受委屈很難”，他說每個人都接受委屈都很難的，這大概都是因為自己成長經(jīng)歷、教育背景、偏好決定了不同的人準備接受說服自己的理由有差異。比如說我是一個對熊老師特別尊敬的人，我對熊老師說的都接受。那么從這個意義上來講，不同類型的法律的論證方法在說服效力上的是不是有一個這樣的因素。

然后，我想說的第二點，剛才熊老師在提問我們在座各位同學的時候，看到我們好多同學都不假思索的提出自己的答案。我一方面對各位同學有如此敏捷的思維感到很敬佩，但另一方面，作為法學的老師，可能包括我自己在內(nèi)的法學老師，在給學生上課的時候，我們還是沒有盡到自己職責的地方，這起碼有兩個地方。第一個，當我們面對一個法律問題去回答的時候，我們需要問一下，你到底是需要從解釋論的角度出發(fā)來解答這個問題，還是需要從立法論的角度來解答這個問題。如果從解釋論的角度出發(fā)來回答這個問題，法教育學就有相當重要的意義和價值，即使不認同，但是也不能背離立法者表現(xiàn)在制定法中的價值判斷。但是如果從立法論的角度去回答問題的話，我們可以不受立法者表現(xiàn)在制定法中的價值判斷的約束，我們表達一個自己認為是正當?shù)挠^念和認識。我想當我們都沒有表明自己是從解釋論的角度還是立法論的角度出發(fā)去回答問題的時候，就說出自己的答案。我作為一個法學老師，我應該檢討我的教學中，沒有告訴大家作為一個法律人，去回答法律問題，首先要有解釋論和立法論的區(qū)別。但其實剛才熊老師在提問的時候，大家應該也能感受到熊老師還是希望大家從立法論的角度去回答問題。所以我覺得熊老師的提問是無可指責也不能厚非的。但是我們的同學在回答問題的時候，你應該表明一下，你到底是從立法論還是解釋論的角度去回答問題。第二個，作為法學院的教授我認為自己需要檢討的是，我們在面對一個案件的時候，我們常說魔鬼在細節(jié)當中，細節(jié)決定案件處理的結(jié)論。熊老師剛才在給大家提問的時候，在給大家最簡化的一種模式，把影響的因素簡化到最低的程度，這是作為法律人在面對一個案件的時候，常常對最簡單的因素無法判斷。我們常常關注細節(jié)。給我影響非常深刻的一個案例就是在延安寶塔區(qū)黃蝶案發(fā)生之后，當時都在批評寶塔區(qū)的民警，說怎么能干涉小兩口在自己家里面看黃碟。后來北大法學院的朱蘇力教授就發(fā)表了一篇文章，在這篇文章中，他提到說“對于這個案件，在我們了解細節(jié)之前，尚不足以用所謂的‘大詞’去表達我們的價值判斷結(jié)論?！焙髞砦以诠泊髮W給新任職的公安局局長上課的時候，當時公安部的一位同志就和我說黃碟案的真實案情和媒體披露的案情是出入的。所以說，為什么你們作為法學家，應當慎重的表達自己的言論。怎么能夠單單憑媒體上披露的信息，不作進一步的了解就去表達自己的價值判斷結(jié)論，就去進行相應的指責呢？我覺得從這個角度來看，可能注重細節(jié)也是我們法學院在進行法律訓練的時候必須做到的一點。而這一點恰好也符合剛才熊老師說的let the evidence speaks，讓證據(jù)說話。我想通過證據(jù)所揭示的細節(jié)，然后我們來決定對先前發(fā)生的糾紛作出怎樣的回答。所以剛才同學們不假思索就回答，讓我作為人大法學院的老師很慚愧。我一定會認真的反思，從今天晚上就開始。反思一下自己在教學過程中有什么沒做到的。這個是我想說的第三點。

第四點，熊老師用一系列非常精彩的假設案例提出了非常有意義的問題。所以我說這是非常有挑戰(zhàn)性的講座。它激發(fā)我們在每一個環(huán)節(jié)里面都不能處于消極狀態(tài)，都要積極思考。那我就想接著剛才熊老師所說的幾個例子，簡單談一下我的想法。

首先，關于BEAST和BEAUTY的案例，這是一個非常有趣的案例。剛才朱虎老師讓我看侵權責任法相關的法條。如果從解釋論的角度來回答的話，大家肯定注意到，它涉及到了我們侵權責任法第78-81條，以及第26條的適用問題。我想如果是從中國侵權責任法的背景下進行回答的話，那么的確，從剛才熊老師和同學們討論的過程當中也涉及到，除了動物園飼養(yǎng)的動物致人損害采取過錯推原則之外，同時，在通常情形下，動物致人損害都是采取嚴格責任，其免責事項是限定的，就是受害人的故意或者重大過失。而受害人的故意或重大過失，在我們侵權法上還不是完全排除動物飼養(yǎng)人承擔責任的事由。

所以立法機關在進行侵權責任法起草的過程當中，討論了一起在發(fā)生在四川的非常有名的案件，一個小偷到別人家偷東西，被那家飼養(yǎng)的，根據(jù)法律規(guī)定不允許飼養(yǎng)的動物，咬傷了。那么這個時候要不要對小偷進行賠償責任？這個時候法院作出的判決是動物飼養(yǎng)人他要承擔，只不過還要適用侵權責任法第26條的比較過失制度來確定最終的賠償額度。所以我認為從解釋論的角度來回答問題的話，侵權責任法的這些條文大概是在我們中國大陸的語境下必須要考慮到的因素。那如果說從立法論的角度去討論的話，就剛才熊老師讓大家舉手的時候，我沒有舉手。其實我心目中比較傾向的答案可能跟最后有四個同學支持的答案不完全的一致。我們的四位同學認為應該由看管老虎的人承擔100%的責任。

我覺得從立法論的角度出發(fā)去進行討論的話。我認為一個38歲的成年人——正如剛才熊老師和另外一位同學討論的關于直接知識和間接知識的問題，就像熊老師提到的那樣，可能我們都不會把手放進沸騰的鍋里面，但是我們都知道沸騰的鍋是會把人燙傷的。那么就算我們沒有這個直接知識，但是我們也可以通過間接知識，例如書本去了解，老虎的危害性。而這個對于人的行為自由不會造成太大的局限，一個人不把自己的手伸到一個有老虎的籠子里面，我想不會對一個人的積極性、創(chuàng)造性，不會對社會一般人的行為自由造成損害。那么從這點上來講的話，我特別認同熊老師剛才表達的一點。我們回顧過去，主要是為了處理未來。我想他也不至于對于社會一般人的行為自由造成不應有的妨害。所以我當時，如果讓我舉手的話，在這個意義上，我想的是那個運輸老虎的人要承擔較高的責任，而這位女士則要對其自己過錯的那部分承擔責任。這個時候我們就適用我們的第26條規(guī)則來處理這個問題。第26條在嚴格責任的背景下也有其適用的空間。

然后熊老師又舉了一個發(fā)生在英國的，非常好的炸藥的例子。那在中國侵權責任法中，如果從解釋論的角度出發(fā)去回答這個問題的話，依據(jù)侵權責任法第32條第2款第1句話的規(guī)定，以及侵權責任法第9條第2款所作的規(guī)定，一個限制民事行為能力人以及無民事行為能力人在中國的侵權責任法上是沒有責任能力的，對他不存在所謂的過錯的判斷問題。也就說我們責任能力的判斷標準和比較法上很多國家和地區(qū)，根據(jù)行為人的識別能力去判斷，是存在差異的。當然在解釋論上，對中國侵權責任法的責任能力制度有不同的認識和表述。我接受的是剛才我所陳述的一種觀點。那么從這個觀點來講的話，他和一個38歲的成年人之間，他們認識到了危險，以及對于避免危險的發(fā)生，應該說法律對于他們所采取的行為約束 也有相應的區(qū)別。

然后是性騷擾的案件。當時聽到熊老師講的時候就想到了，我想了解更多的細節(jié)。我所說的細節(jié)不是指性騷擾的細節(jié)，而是騷擾著與被騷人之間的關系的細節(jié)。因為A單位里面，一個上司可能是平時溫柔的或者害怕下屬的人，在一個特殊的情況實施了這個行為。而B單位的人有可能是平常和A單位領導私交很好的人。我們把這些細節(jié)都帶進來的話，究竟會得到一個怎么樣的判斷和結(jié)論？可能又會有不同的結(jié)論。當然我明白剛才熊老師問這個問題的意思是，我們在模型里面處理這個問題的話我們無法帶進更多的因素進來。當然，這可能就是熊老師說的，我上法學院時間長，受的污染多的原因。所以我特別想了解這個細節(jié)是什么，然后再做分析和判斷。究竟在這種情形下，哪種情形在責任的構成要件我們會做不同的要求和處理。

然后熊老師又提到了甲開車撞死了乙和丙的案例。熊老師肯定注意到了，這個問題在中國大陸主要是圍繞著最高法院人身損害賠償司法解釋的29條和30條展開的，其實從立法論的角度出發(fā)，也有支持你剛才表達的觀點的見解。我個人就是其中的一個。因為對于死亡的賠償金，主要爭論還是停留在賠償金的數(shù)額確定上，如果賠償金是采取既得所得喪失說的話，那么死者生前創(chuàng)造收入的能力肯定會影響到死亡賠償金的數(shù)額。從這一點來講話，從立法建議來說，死亡賠償金的數(shù)額應當有一定差異。但如果說這里討論的損害賠償時死者近親屬主張的精神損害賠償?shù)脑挘且话惴ㄔ菏遣粫鞒鰠^(qū)別的。法院一般認為賠償?shù)臄?shù)額應當具有相應的一致性。

由于時間的關系，我就直接對最后一個例子發(fā)表意見。果子落在鄰人的土地上，如果從解釋論的角度去討論這個問題，根據(jù)中國物權法116條，孳息是歸所有權人的，那么是孳息掉到了別人的土地上面，根據(jù)物權法34條主張返還原物。那同時作為鄰地的所有人，他可以根據(jù)物權法第35條主張排除妨害。而且在果樹所有人主張返還原物的時候，他不需要進入鄰居的土地他就可以基于返還原物請求權要求鄰居把這個掉落的果實返還給他。如果從解釋論的角度出發(fā)的話，中國大陸的物權法就是這么一個問題。那么從立法論的角度出發(fā)的討論，剛才熊老師談到了很多非常好的一些主張，可能在一些細節(jié)上面也會存在一些相應的差異。不如說關于舉證負荷的問題，在中國大陸民訴法對舉證責任進行調(diào)整以后，現(xiàn)在都是當事人自己承擔。如果你愿意付出這樣的成本，愿意承擔舉證不能的風險去主張自己的權利，他可能有自己的經(jīng)濟分析，會有自己成本和收益的一種考慮。作為法院來講，它并不需要以其職權來進行查證的行為。如果以此作為討論前提的話，這個孳息歸所有權人所有的話，不一定就會導致一種不經(jīng)濟的情況。

當然由于熊老師舉的這些例子都很經(jīng)典，而且就像我剛才說的，由于我一直上著法學院，讀經(jīng)濟學的書讀得很少，所以受法學的影響相對比較大，面對這種問題，都是想能不能再告訴我一點細節(jié)，讓我做出判斷。所以我做出的判斷可能是不全面的，不準確。也請熊老師和在座的各位老師、同學批評指正。謝謝大家。

馮玉軍：

尊敬的熊老師，親愛的各位同學，大家晚上好。那么剛才呢，我和各位老師、同學一樣，也是聆聽了熊老師精彩講座。當然我還是有必要說一下，雖然我也是長期搞法經(jīng)濟學的，但是要說見到尊敬的熊老師真人，也是第一次。所以說我也是很激動。

第一個，我想談一下熊老師其人其講座的評價。熊老師是經(jīng)濟學的出身，這在數(shù)十年前，在臺灣整個的經(jīng)濟學界、法學界就身負眾望。那么大陸的學者對他也都不陌生，熊老師也有很多著作。在這么多著作當中，甚至其中我還讀過你一篇小文章叫《金剛經(jīng)的經(jīng)濟分析》。也就說熊老師的涉獵是極其廣泛的。他的學養(yǎng)上起歷史、哲學下到經(jīng)濟學、法學的探討。應 該說，熊老師的人文訓練、社會科學修煉是達到一個很高的境界。大家從這個講座當中是可以感受出來的。很多情況下是一種舉重若輕，信手拈來的感覺。其實在這方面，我相信在座的青年、中年的老師也是要向熊老師學習和借鑒這么一種講課的方法，提前備好課，認真講課的這么一種態(tài)度。那么我也想將這些年來大陸和臺灣法經(jīng)濟學的聯(lián)絡做一個匯報。正如剛才熊老師提及的，在過去的若干年，在大陸的多所高校任教，來進行法經(jīng)濟學的布道工作。這個布道工作是非常重要的，因為對大陸在這方面沒有太多的人才，也沒有太多的積淀。所以這種布道的工作既辛苦又崇高。說實話，是一種偉大。在臺灣那邊也有其他的學者，當然有很多都來過人大做過演講，比如說王文宇教授，其中也有很多是熊教授熟悉的學者。那么今天，法經(jīng)濟學的頂尖高手，熊老師的光臨讓我們的交流達到一種高潮。

接下來，我對內(nèi)容簡單的說一說。剛才王老師說的我很多都同意。我簡單地計算了一下，熊老師在一個小時多一點的時間內(nèi)講了十個案例。平均下來五六分鐘就將一個案例扔給大家去思考。因為法學里面有一個很重要的概念叫hard case，大家可能會認為hard就是很難啊，很硬啊，是不是就是細節(jié)特多？但這未必細節(jié)很多，有時候案例的甚至會很簡單。但在這樣一個小小的案子當中，它的事實部分、價值部分、法條規(guī)范部分結(jié)合在一起，它形成一個非常難以解分的死結(jié)。站在價值的角度、倫理的角度分析者有之，站在規(guī)范的層面、教育學的層面分析者有之，站在事實層面分析也有之。那么其實大家可以注意到，法學院的學生普遍都知道，在法理學或者法史學中間講的一個很重要的思維，那就是整個人類幾千年的法學史，主要有三大流派，一個是注重價值研討或者倫理分析的自然法學，另外一個是注重邏輯推演、法條討論的分析實證法學，最后一個就是看重社會事實而不是應然怎樣或者規(guī)定怎樣的社會法學。但是由于種種原因，在一個法學院，這三種路徑的言傳身教并不是平衡的。相對而言，這種規(guī)范分析是占優(yōu)勢的。應為總要有個基本，有個法條，這個法條是上面規(guī)定的，這個法條帶有POWER，它使我們必須遵守的。這一切就使得主流的是分析實證法學。那么相對而言，自然法學就等而次之。但千萬不要忽視自然法學在我們社會生活中的展現(xiàn)，因為每個人頭腦中有一種正義觀，因為每個人結(jié)合自己的生活有一種天然的道德預判力。所以對一個事實從三個角度來看，對事實的討論往往是顯得不那么重要，或不被看得重要。那么法經(jīng)濟學也好，法社會學也好，以及很多由之衍生出來的運動，或者稱之為現(xiàn)實主義法運動，它都是千方百計地把人們對法律的思維從law in paper拉到law in action這個角度當中，讓我們更多地追求真實世界中法的邏輯，真實世界中它有可能存在的經(jīng)濟的邏輯，而不是從概念出發(fā)，從法條出發(fā)，從我們內(nèi)心的道德預判出發(fā)，而這種拉回是重要的。在一些所謂的相對過分的法條主義或者教育學相對強勢的地方，這樣一種拉回就是尤其重要。它的意義是很大。當然這里頭也涉及到一些問題，也就是我對熊老師這次講座里面一些內(nèi)容的核心內(nèi)涵的解讀。

兩個問題。因為法經(jīng)濟學本來就是法學和經(jīng)濟學兩大學科的交叉，那么這兩個學科本身要處理的問題本身并不相同。在學科研究當中所存在的挑戰(zhàn)也并不相同。比如說當年，羅納德科斯在創(chuàng)造法經(jīng)濟學這個學科的時候，他是站在批判當時甚囂塵上的黑板經(jīng)濟學的立場上而引發(fā)的，而他用來批判黑板經(jīng)濟學的重要理論武器反而是在法學當中用案例分析、用實踐分析的角度去打破條條框框。大家如果看科斯的《社會成果問題》，他滿篇都在夸贊法律人怎么接地氣，怎么結(jié)合實踐，而黑板經(jīng)濟學家、數(shù)理經(jīng)濟學家怎么樣脫離實際，盡搞模型，盡搞抽象。這個很有意思?？扑故且粋€經(jīng)濟學家，他背叛了當時經(jīng)濟學的一個主流來創(chuàng)立一個新的學科，他用來佐證的是法學的卓越。但很有意思的是，接下來法學的學者們?nèi)琊囁瓶实鼗蛘哒f眼前一亮地拿到了法經(jīng)濟學的工具箱卻意識到法學當中也有很多的法條主義迷思，或者說叫做教條主義、形式主義法學的迷思。因此到了法學界，批判的是分析實證法學，過分講概念的情況。也就說雙方都在講法經(jīng)濟學，但是其實打的東西不太一樣。受挑戰(zhàn)的角度也不太一致。從某種程度上來講，這也是科斯和波斯納的差異所在。我說這個也是把我個人的學習心得和熊教授進行一個分享。還有一個問題，那就是大陸是一個獨特的法學場域。因為在1978年以前，大陸法學的整體環(huán)境并不理想。也就是正宗的或者逐漸走向現(xiàn)代化、走向科學的法學研究可以說伴隨著改革開放才開始的。那么這就帶來一個很大的問題——在大陸，即便是概念法學，它還處于啟蒙或者起步的過程，也就是正在處于建設期和鞏固期，還在發(fā)展期，還沒有成為需要我們及其重磅攻擊的對象，它沒有成為我們的靶子。這就很困難了，我一方面引來了先進的東西，無論是法學界還是經(jīng)濟學界都很先進的、很不錯的、讓人眼前一亮的新工具、新武器，但是面對大陸這個特殊的學科研究場域，有時候這個工具一打過去，碰到的是空氣，碰到的是一個未建成的東西。這樣的話就產(chǎn)生了我們在思維上或者話語互動過程中的若干不結(jié)合、不銜接的問題。

我把這兩個問題說出來，我相信熊老師也會有所理解。

接下來我還想說的一點是，這些年我一直研究法經(jīng)濟學，我很感動，熊老師舉的很多例子也是我上課舉的，真是不謀而合，也就是大家在做研究的時候會有幾乎完全相同的感受，90%的契合，包括命價不同，我每次講課都會講這個問題，大家都能知道，命和命完全不同，真實不同，盡管你想象它相同、希望它相同，但它真的不同。

接下來，我想用一點時間，跟各位同學分享一下法經(jīng)濟學在未來可能展現(xiàn)的新領域或者重要的角度。熊老師剛才所舉的那些例子，應該是很具用的，有些東西他直接涉及到我們異地重生的概念，特別是道德概念?，F(xiàn)在在網(wǎng)絡上有一個非常受大家歡迎的哈佛大學的教授叫桑德，他談的正義問題。他其實和熊老師今天所談的很多點、很多case沒有什么本質(zhì)區(qū)別。就是一個小的故事，在這個故事中就是一個事實、規(guī)范、價值的一種集中的展現(xiàn)，然后讓我們選擇、讓我們判斷。這時候我們要用盡我們的全力，把我們所有的智慧和力量用在這個問題的分析和解讀上，然后看一下誰的分析解讀更加有說服力、更有解釋力，這才是王，而不是先入為主的一個預判。那么除了對現(xiàn)實中的案例進行研究以外，我認為法經(jīng)濟學在中國這個語境當中它其實還有很多東西值得討論。熊老師已經(jīng)提及了但我稍作展開，比如對于中國法制史幾千年的很多演變現(xiàn)象，過去人們的思維是“它就是歷史，它就是這樣，我們接受就得了”。但其實我們用法律經(jīng)濟分析的視角去看，它有很多值得探討的。例如我常用的一個例子，比如說漢朝的緹縈上書的故事，在漢朝有一個14歲的女孩叫緹縈，她的父親準備要被處死，她就擊鼓喊冤，說愿意代父受刑。過去傳統(tǒng)的法制史告訴我們這就是緹縈，她很厲害，說是中國的女杰；第二個就是說漢文帝特別的仁慈，受到了緹縈的感動就廢除了肉刑。最多也就是這么說罷了。其實你只是看到了歷史的偶然性，但這事實上只是表面的現(xiàn)象。要用馬克思的觀點就是經(jīng)濟基礎決定上層建筑。用法經(jīng)濟學的觀點就是因為肉刑大幅度地施行嚴重地影響了西漢的經(jīng)濟活動、生產(chǎn)力——總共十個人，兩個人用刑變成殘疾人還要別人的照顧，這是不可接受的。所以說廢除肉刑這個問題，它本質(zhì)上是一個經(jīng)濟邏輯，根本就不是一個偶然的歷史邏輯。沒有這個緹縈，但是會有更多的緹縈站出來，她一定會廢除肉刑。而且你從刑罰史出發(fā)，生命刑進化到肉刑，再進化到勞役刑，再進化到了自由刑和經(jīng)濟刑，未來有可能主要就是經(jīng)濟刑。這種刑罰的演變，民法制度史的演變以及其他很多制度的演化變遷，你會發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟的邏輯滲透在其中。那么有法經(jīng)濟學的這種思維會對我們有很大的提升，除了對法制史的分析角度，還有一個很重要的，我覺得對于公共政策學、立法學也有重大的參考作用，可以對公共政策、立法進行重新的討論和評估。

應該說熊老師短短的演講給我和王老師都帶來了啟發(fā)，我也沒忍住，花了更多一點時間的評論。有不足之處，請熊老師和同學們海涵。謝謝

朱虎：

今天聽了熊老師精彩的學術大餐以后，其實首先浮在腦海里的兩句話是，第一句話是“熊 出沒，請注意”，第二句話就是波斯納的名言，在《法律的道路》里面，他說“未來的法學家可能是屬于數(shù)學家、統(tǒng)計學家，也可能屬于經(jīng)濟學家”，他同時也提到一句話，也是我上課經(jīng)常引用的，“對于抽象事物的偏好，往往意味著對于具體事物的無知”。

所以說，今天看到熊老師都是在很多具體的案例中進行討論，我不會用更抽象的言辭，所以熊老師經(jīng)常會講先不說道德、先不說正義，因為道德和正義在十個人眼里有二十種三十種的第一。那我們就讓事實和證據(jù)來說話，這對于我來說是一個很大的啟發(fā)。確實如此，真正能在一個價值判斷上說服對方的可能是一種細節(jié)、一種事實、一種能夠被凝縮的證據(jù)，在這個意義上來說的話，證明了經(jīng)濟學的思考為我們達到一個能說服人的法律結(jié)論具有很重要的啟示。但是不是唯一的，我在這里先不做評判。因為說服人確實有多種說服人的因素，不見得經(jīng)濟學的因素就是唯一的因素，是不是最好的，我也不敢講。但至少，它至少是添加了很多說服因素的方法。這是我想說的第一個問題。

第二個，正如王老師所說，對于在法學院討論經(jīng)濟學來說，可能在立法層面發(fā)揮的作用會更大一些。當我絕對不是說法律經(jīng)濟分析在適用或者解釋的過程中毫無意義，因為我們的法律言辭有時候是非常模糊的，在這種情況經(jīng)濟學就能發(fā)生作用。例如說什么叫“過失”、什么叫“合理的”，什么叫“因果關系”。甚至假設，在一個火車經(jīng)過的地方奶牛的產(chǎn)奶下降了，那能不能禁止火車行駛？經(jīng)濟學也許就能為排除妨害的論證能發(fā)揮很大的作用。實際上在一個法律適用的過程之中，它可能出現(xiàn)兩個不同的階段，第一個就是我發(fā)現(xiàn)一個規(guī)范，即規(guī)范存在；而第二個就是我根據(jù)我所發(fā)現(xiàn)的部分來證成我來適用這個規(guī)范。也就是說經(jīng)濟學的思考在兩個階段都會發(fā)生作用。比如剛才熊老師舉的例子beauty and the beast，王老師提到的會涉及很多規(guī)范，但是每個規(guī)范都有一個附屬的結(jié)論，我不知道要適用哪一條。這個時候熊老師的討論至少給我尋找一個相適應的法條提供了一個可能性。在我尋找一個相適應的法條的過程中，我可能會證明我為什么適用這個法條，這同樣會發(fā)生這樣的作用，所以我覺得確實具有很大的意義。所以我說在解釋方面，在發(fā)現(xiàn)規(guī)范和證成規(guī)范兩個階段中經(jīng)濟法律分析同樣會發(fā)生意義。

實際上在剛才的討論中，我在大的方面和細節(jié)方面都有一些問題向熊老師請教。第一個大的方面的問題，當然在一些價值判斷的過程當中經(jīng)濟學思考會很有意義，但這當中很可能會面臨兩個方面的難題。第一個難題我把它稱作內(nèi)部難題，另外一個難題我把它稱作外部難題。在經(jīng)濟學的案例中經(jīng)常需要考慮成本，就像熊老師提出的極端危險物的管理者要負責以及最小成本防范原則，以下我就以最小成本防范原則為例進行討論。我們可以看到，熊老師后邊提到的案例中，這個成本的概念是不同的，在討論最小防范成本的時候，我們可能把他放入預防成本，也可能存在識別成本，甚至在熊老師提到的撞人的案例中，那個成本反而是作為后果的成本。所以不同的成本的界定可能會帶來不同結(jié)論。而且在這個過程中最麻煩的是如何判斷哪些是利益相關者？如在攝影師的案例中，為什么司法就是利益相關者，那為什么其他人就不是利益相關者？第三個涉及到不同的做法也會產(chǎn)生不同的成本，而這些成本之間如何進行比較？我認為這個比較抽象，所以我也想請教一下熊老師，以最后一個案例為例子，怎樣比較這個成本的問題。所以，內(nèi)部難題歸結(jié)為：第一，如何判斷成本的概念；第二、利益相關者判明；第三、成本的比較之間的判別，因為不可能任何情況都是一個帕累托最優(yōu)狀態(tài)，他一定有會有成本比較問題。

從外部的難題來說，是一個亙古不變的難題。就是為什么成本和效率在法律制定公用政策當中唯一需要考據(jù)的問題？這個問題也是比較大的難題。但是我不可否認，在制定公共政策的過程中的效率和成本問題是一個很重要的考慮因素，但是憑什么是唯一的考慮因素？而這個不同的之間會不會產(chǎn)生矛盾的事情？尤其實在解釋的過程中也是如此。在解釋的過程，我們提到，你以規(guī)范為中心的時候，如果不停地回到規(guī)范背后的利益考量或者成本考量，這樣做會不會產(chǎn)生一個消解規(guī)范的作用？而消解規(guī)范本身會不會帶來更大的成本。也就是說在 這個成本的考慮之中，需不需要將消解規(guī)范所帶來的社會成本也帶入進來。這可能也是比較麻煩的問題。那這是我是大方面需要向熊老師請教的問題哦。

在細節(jié)問題方面，由于時間關系，就其中一兩個案例向熊老師請教。第一個案例BEAUTY AND BEAST，這里如果從純粹法學來說，以大陸侵權責任法為背景，你到底是適用78-81條里面哪一條？因為

這三條是區(qū)分了不同情況的，第一種是飼養(yǎng)動物、第二種是極度危險的動物、第三種是動物園飼養(yǎng)的動物。那這里是不是都有比較過錯的適用余地呢？那如果按照熊老師的觀點，他會認為把極度危險帶進日常生活應當負全部責任，那這種情況就不管是哪一個都沒有比較過錯適用的余地。因此我們可能不會適用78條規(guī)定，那到底是適用第80條還是第81條呢？這時候就很麻煩了。這時候我們說經(jīng)濟分析在發(fā)現(xiàn)規(guī)范和證成規(guī)范就能發(fā)生作用了。但問題是即使我們以經(jīng)濟分析的角度進行思考，以熊老師的觀點，我們可以說把極度危險帶進日常生活應當負全部責任，但這時候同樣會不會帶來一個成本過高的問題？比如說那個女士因為想把手伸進去所以熊老師認為能夠弄一個回字形的籠子結(jié)構，但是如果那位女士是想逗逗老虎，結(jié)果老虎大吼一聲把她嚇壞致?lián)p呢？那是不是得用別的什么結(jié)構？比如說隔音？那這樣的話會不會說成本會不停地增加呢？也就說對于那個把極端危險帶入生活的那個人來講他會不停地考慮防范的問題，甚至會設想到機會很少出現(xiàn)的情形而導致成本過高的問題。所以我認為這絕非是沒有免責的可能性的情況。

另外一個關于性騷擾的案例。這里面我認為還是需要補充更多的細節(jié)。因為任何成本的比較也是在細節(jié)中實現(xiàn)的。比如說A部門的BOSS是不是多次要求B部門的下屬談公事？這個是不是要考慮在內(nèi)？同樣，A部門的BOSS邀請B部門的下屬談公事，他就能拒絕嗎？A部門和B部門的BOSS之間的關系是什么？他們是不是很可能是協(xié)作關系？我覺得這些都是需要細節(jié)，而在沒有更多的細節(jié)之前，我也確實無法判斷。因為我堅持成本確實也是在細節(jié)中判斷。

那么在最后一個例子里面，同樣如此。落果到底是屬于鄰人還是果樹所有人？按照熊老師的分析，這個落果應該歸這個鄰人更好并且提出了很多論證思路——例如可以避免侵犯鄰人隱私，可以減少修剪成本、降低司法成本。但問題依然如此，也就是歸鄰人所有的話，那會不會增加主人的防范成本，這個成本是不是也是要考慮的，二者間的成本怎么比較？如果是司法識別成本的話，其實王老師已經(jīng)提到了，通過舉證責任的解決可不可以減少這個成本問題。第三，就是司法訴訟數(shù)量進而減少司法成本，但我倒覺得這與果實歸誰沒有直接關聯(lián)，而只要是規(guī)則明確就可以減少進入司法的訴訟數(shù)量從而降低成本。所以在這個問題上，落果歸鄰人或者果樹所有人所有沒有直接關聯(lián)性。這個也想請教熊老師的態(tài)度和意見。

因為時間關系，我也是多說了一些。謝謝。

熊老師：

因為時間的關系，我來做一些回應。我認為人大法學院確實是一個很特別的地方，我到過很多很多的法學院去，每次如果我講完，大家點評一下拍拍手就了事。我剛才講了一個半小時，剛才人民大學法學院三位資深的老師繼續(xù)教育這個講著，講了一個小時，這是非常特別的一次經(jīng)驗。我非常欽佩王老師，我們是在研討會上認識，他的見解我非常佩服，所以就通過他來人民大學向各位分享；馮老師對法經(jīng)濟學的長期耕耘，也是我心儀已久；朱教授的講法非常有趣。因為時間關系，我向各位說明，因為這是針對一個公開演講的場所的內(nèi)容，所以提出來的資訊是有限的資訊，如果是有一個24小時的課程的話，我們講的內(nèi)容會更深入，細節(jié)會更多，我想這個各位都非常清楚。那如果我們在研討會的話，我們就讓證據(jù)來說話，我們討論的是學術論文，我們打的是SSCI的仗。但是這個不太一樣，所以今天我講的是初步的交談，我也覺得收獲非常多。對于三位老師的評語，我不作個別的回應，我只舉一 個例子供各位參考。

最近我們支持澳門大學法學院辦一個叫做海洋問題的研討會，我們浙江大學法律經(jīng)濟中心支持差不多一萬塊人民幣讓他們辦這個研討會。這位院長我想王老師也認識，是原來吉林大學本科畢業(yè)的叫莫世健教授，非常有名的專家。然后我出資并主持這場研討會，我在研討會上聽法學家們討論來討論去，最后我問了一個問題，我說：“其實講這么多，你們都在講成本效益。因為海洋法，請問各位，不就是涉及你的利益我的利益，我的成本你的成本嗎？可是你們都不用成本效益的名詞，我覺得非常好奇。一個簡單的名詞能夠講清楚，為什么不采取這種方式？我說莫院長以后有這種活動我非常樂意支持，能夠推動學術交流，我也會請幾位經(jīng)濟學家寫關于海洋法的問題來交換意見。然后莫院長講了一個問題，我想是可以供各位參考的。莫院長說：“我相信有些問題是不能用成本效益來分析的”。針對這種非常深刻的質(zhì)疑，我想跟剛才幾位老師說一下也是相同的。我的回應很簡單就是兩點。第一點，讓證據(jù)來說話，你只要講出哪一個事例不能用成本效益來分析，那我們就來討論這個例子；第二個，今天你看到法學問題你認為不能用成本效益分析，那請你告訴我你的替代方案是什么？法學里面都在講法益，都在講權衡取舍，你就是在講成本效益分析。

由于時間關系，今天沒有辦法向各位介紹經(jīng)濟理論背后的完整體系。我剛才也說，我在很多學校有開設課程比較密集的課程。那人民大學這邊也有很好的傳統(tǒng)，馮老師在這方面耕耘很多，為了以后有機會能夠讓這些年輕朋友表達出他們有趣的意見，能不能在這開一個密集的課程，24小時，我們讓證據(jù)來說話，看看哪一種論述更能夠講出一個合情合理的道理出來。因為時間關系所以沒有能做出一個很詳細的回應，所以希望向各位簡單地講一下我的想法。謝謝大家。

主持人：剛才因為還有郭老師還沒點評，現(xiàn)在有請。

郭銳：我就簡短地講一下。羅馬法的法諺里說什么是正義，誠實生活、不害他人、各得其所。在我們現(xiàn)在這個互相聯(lián)系的社會中，恐怕這樣生活只能是呆在屋子里不出門，那我們要出門要生活，于是這個馬路中間就來了一頭老虎，然后就來了一位女士要摸這個老虎，產(chǎn)生了損害。那產(chǎn)生了損害怎么辦？我想剛才熊老師和各位教授的點評，我認為說到底是怎么樣分配這樣的損害。那我們中國的法諺也說法律做的就是定分止爭。這分怎么來定，我認為是經(jīng)濟學特別能貢獻力量的地方。我們傳統(tǒng)上是適用規(guī)則分析的，但剛才熊老師也講到了，規(guī)則是有它的局限的。那規(guī)則時而有之，但新情況卻層出不窮，那這時候怎么辦？如果是立法者沒有預料到這種情況，我想這個立法者，也許無論是臺灣還是英國還是大陸，意料不到一頭老虎在馬路中間會被人摸然后胳膊沒掉。那我們怎么判斷這個損害是誰來承擔，我想熊老師剛才已經(jīng)很精彩地介紹了一個基本的方法論，法律經(jīng)濟學，我們要怎樣分析他的成本收益。我覺得這比憑空分析要更有說服力。我想這是我們法學人的基本功，我們要講道理。在這個意義上，我覺得馮老師在我們?nèi)舜蠼塘撕芏嗄攴山?jīng)濟學，好像也是幫大家在工具箱里多一樣工具。所以今天熊老師用這么多精彩的例子來給大家介紹法律經(jīng)濟學的一些基本的考慮，真是對我們法學院的法律教育善莫大焉。所以特別的感謝熊老師。

但是也正如剛才熊老師還有法學院的其他老師提到的，事實上有多種辦法來決定一種價值判斷的正當性。法律經(jīng)濟學是其中一種，但是不是唯一一種？也許剛才各位老師隱晦地提到不是就是唯一的一種。我想剛才熊老師提到的就是法律經(jīng)濟學里面非常經(jīng)典的公式，美國的著名漢德大法官提出的，他是唯一一個知名但是沒有當過最高院法官的法官，他提出一個叫漢德公式，也就是說如果防范的成本和損害的總量以及這個損害發(fā)生的可能性來做一個game，那么誰可以用比較小的成本來防范，那誰就應該承擔防范的義務，這就給法律提供一個非常清晰的指引。這也在美國的侵權法中發(fā)生了重要的作用。在漢德大法官的同時，美 國歷史上有幾個特別重要的法官，他們都對這個公式以及侵權法的原則作出了最大的貢獻?？ǘ嘧舴ü伲髞頁芜^最高法院大法官，但他作出最多貢獻的是他在紐約上訴法院當法官的時候，他們曾經(jīng)就這個防范成本由誰來負擔給出了非常精彩的討論。在一個著名的案例中，叫做煙花爆竹案，帕爾斯格拉托案。卡多佐法官和漢德法官幾位爭論的不可開交——到底什么東西是一個危險的物品，注意義務的范圍到底在哪里。就像熊老師講到的，盡管他們其實在他們的討論中間蘊含了法律經(jīng)濟學的洞見，但是在討論當時他們用的是侵權法上的一些傳統(tǒng)的經(jīng)典的概念。他為我們考慮這個注意義務的概念到底有多少含義，以及我們可以怎么樣來考慮因果關系都給出了非常豐富的案例的和法理的分析。所以我想熊老師今天講完之后，大家可能看待侵權法的一些基本概念的時候可能會有更多的洞見。當然，我認為討論法律經(jīng)濟學對于法律分析有非常積極的地方。

這也在是特別的法律思想發(fā)展的時代，它所出現(xiàn)的一個適當?shù)臅r機。什么時機呢？最早，我們通過邏輯演繹的分析來當作古典法律思想，然后法律經(jīng)濟學出現(xiàn)在一個怎么樣的時代——法律的學者已經(jīng)對這種邏輯的分析已經(jīng)有不滿的時候，所以這個時候出現(xiàn)了經(jīng)濟的分析、社會的分析。所以法律學者的想法是既然我們在法律的邏輯內(nèi)部找不到共同的認識的時候，我們是不是可以從法律的外部找一些共識？假如說效用最大化。沒有人會反對說我們都應該更幸福一點。這樣的話，我們可以由此來安排法律制度是怎樣。所以法律經(jīng)濟學出現(xiàn)在這樣一個特別的時候。那在王教授、朱教授還有熊教授都是對民法的歷史有非常深的造詣的情況下，我想可能從思想上來講，最早的法律經(jīng)濟學的提出，思想的萌芽恰恰是出現(xiàn)在法律邏輯思考最為嚴密的德國。哈佛大學的肯尼迪教授在他的全球化思想中提到了，恰恰是耶林對于利益法學的提出開創(chuàng)了一個從法學外部來考察法學的新時代。所以這也是，我想在德國法學發(fā)展中間，不僅僅是出于一種邏輯上的考慮，而且把價值判斷蘊含在法律的判斷當中。所以我們有一種從邏輯和價值雙重角度。結(jié)合起來，可以對民法體系重新構建。這也是為什么剛才王教授和朱教授在分析問題的時候，用一些民法上的基本概念仍然可以覆蓋到一些法律經(jīng)濟學的考量。王教授今天特別提到我們要考慮我們討論的問題到底是立法論還是解釋論上。在立法論上，可以收他已經(jīng)完全覆蓋了法律經(jīng)濟學希望去考察的在經(jīng)濟上的后果。我想回到法經(jīng)濟學出現(xiàn)的時代，出現(xiàn)一個大家希望在法律之外尋求法律規(guī)則確定性的時代，學者們已經(jīng)沒有辦法僅僅從邏輯上得到一個確定性。那么我們希望從經(jīng)濟學上、從社會學上或者從歷史學上，這些法律外部的考量，得到一個法律確定性的結(jié)論。但是呢，很快大家發(fā)現(xiàn)，法律外部的確定性也是一個非常模糊的概念。我不是說由此就讓大家不要去俯探這個法律經(jīng)濟學，恰恰相反，我們要進入到這個討論中間才能增進理解，才能增加這種法律論辯，我們作為一個法律人的基本能力。

所以，我認為今天作為對法經(jīng)濟學的整體批評者，會考慮說我們到底能不能僅僅從，以法律經(jīng)濟學為例，社會效益最大化這唯一一個標準就達到法律的全部確定性。我想我認同剛才王教授提出來的判斷，它是一種，但很難說它是唯一的一種，我現(xiàn)在只能說它是一種比較好的標準。剛才馮教授提起來桑德關于道德觀點。你可以從中找到一些端倪。他把這個道德上的討論，今天對于我們這個時代，影響最大的兩種道德討論，分為一種是叫道德，另外一種就是公益論，其實就是結(jié)果主義的一種體現(xiàn)。他提及到了在公益論里面有一個很難回答的問題，他提到公益論或者法律經(jīng)濟學的一個基本的假設，一種假設是其實你是可以預測你行為的后果的，你可以在你行動和最后的損害結(jié)果中建立關聯(lián)性，這就是為什么我可以通過法律讓對方承擔一下防范的義務，因為你防范就可以讓這個結(jié)果免于發(fā)生。這是其中一個基本假設，就是你可以知道他們行動和損害結(jié)果之間的關聯(lián)性。另外一個就是所有的損害、所有的功利互相之間都是有公約數(shù)的。可以互相衡量。