第一篇：朱蘇力 《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由

本文章于2001-8-10發(fā)布 累計瀏覽2721次 《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由

朱蘇力

1994年12月和1995年2月，北京市海淀區(qū)人民法院和北京市中級人民法院分別對賈桂花訴青年電影制片廠的侵犯肖像權案（此后稱賈案）、邱滿囤就邱氏鼠藥提出的侵犯名譽權案（此后稱邱案）作出了初審和二審判決。盡管這兩個案件所涉及的人物和事件并不十分重大，且都是下層法院作出的判決，然而，在我看來，這兩個判決可能是近年來我國司法活動和法治建設具有普遍和深遠意義的判決。其意義之重要不僅在于近年來呈上升趨勢不斷發(fā)生新聞輿論、文學藝術和科學技術的某單位或個人“侵犯”公民、法人的名譽權、肖像權的案件糾紛，[1]因此這兩個案件具有指導意義；而且它們涉及到中國當代社會的權利的總體配置和其他一些理論和實踐的問題。法學界有義務將中國司法實踐及其理論內蘊加以提煉、升華，使之成為法律活動的自覺。這不僅是對我國的法學研究的理論挑戰(zhàn)，而且這一努力有可能對中國的法制實踐產生深遠的影響。

在近年的眾多名譽權案件中，之所以選擇這兩個案件，我有特殊的考慮。選擇賈案是因為這是一個“難辦的案件”（hard case），而西諺有所謂“難辦的案件〖容易〗引出壞法律”（hard cases make bad law）之說。在這個案件中，原告賈桂花是一個事實上受到傷害的“弱者”；而被告是社會、經濟地位都比較顯赫的電影界人士。因此，就社會情緒來說，容易傾向于賈氏；然而一審判決卻對賈氏不利。因此，這一案件可能比其他案件更能提出一些不易為我們的直覺覺察并接受的問題。選擇邱氏鼠藥案，則因為這一案件所涉及的是科學技術界，而不是一般的新聞、文藝、出版界，因此使本文所討論的問題得以延伸，具有更為普遍的意義；此外，這一案件的二審判決體現(xiàn)了一種我認為對今后司法審理這類案件具有指導意義的原則，值得在理論上加以分析闡述并推廣；最后，圍繞邱氏鼠藥案件所引出的最后結果（邱氏鼠藥被禁）比任何其他案件都更現(xiàn)實、更直接、也更充分地例證了保護言論自由不只是抽象的公民權利保護，而且對社會的經濟文化建設會產生直接的積極后果。案件與問題

有必要將這兩個案件情況及背景作一簡單介紹。

《秋菊打官司》攝制組在陜西寶雞進行紀實性攝影時，攝下了一位在場賣棉花糖的公民賈桂花的形象。賈氏本人自稱因“生理缺陷”（賈氏患過天花，臉上有麻子）從來“連照相都不愿”。影片公映后，賈氏形象公之于眾大約四秒鐘左右（但并不能明顯看出患天花的痕跡）。有熟人嘲弄賈氏“成了明星”，“長得那樣還上電影”；其子在校也遭人戲謔；這使賈氏極為痛苦。為此，賈氏經律師代理在北京市海淀區(qū)人民法院向《秋菊打官司》劇組所屬的北京電影學院青年電影制片廠提出訴訟，認為《秋菊》劇組以盈利為目的（因電影是商業(yè)發(fā)行的）侵犯了她的肖像權，要求影片攝制者向其公開賠禮道歉，剪除影片拷貝上賈氏的鏡頭，同時賠償賈氏精神損失費人民幣8000元。此案經過審理，海淀區(qū)法院于1994年12月8日作出了一審判決，認為《秋菊》劇組的行為不構成侵權，駁回賈氏的訴訟請求。賈氏不服，目前此案已上訴北京市中級人民法院。[2] 此案判決似乎獲得了文學藝術和新聞報道界的好評，認為這一判決是公正的，實事求是的。在此案初審判決的同一天，中央電視臺《焦點訪談》就采訪報道了這一事件。報道中，贊同此案判決的人指出，如果這種攝影行為構成侵權的話，那么“以后電影（電視劇、紀錄片、新聞報道）沒法拍了”。盡管該采訪報道是相當平允的，但主持人敬一丹在結語中評論說，此案的決定表明“個人利益應當服從社會利益”。[3] 然而，此案的判決、特別是電視主持人的評論，引起了一些人的不滿。[4]在私下論及此案時，許多人，包括一些法學界的同人，都傾向于認為《秋菊》劇組事實上給賈氏造成了傷害，因此，應當給予賈氏賠償。他們認為，盡管這種賠償也許會給以后的文學藝術、新聞報道帶來一些不便，但在市場經濟發(fā)展、人民的權利意識增長的今天，同時考慮到中國社會長期以來過份強調個人利益服從社會利益，應當側重于保護公民、特別是普通公民的權利。與此案相聯(lián)系，近年還發(fā)生了多起有轟動效應的侵犯名譽權案。其中之一是1995年2月北京市中級人民法院二審終結的邱氏鼠藥案。邱滿囤是河北省的一位公民，聲稱發(fā)明了一種誘殺老鼠的特效藥，在這一技術的基礎上，邱氏創(chuàng)建了一個頗有名氣的老鼠藥工廠。五位科學家根據(jù)他們的經驗和一般的科學原理，在未對邱氏鼠藥進行實證研究的情況下，在科技報紙上對邱氏鼠藥和邱氏鼠藥的宣傳提出了批評；他們認為邱氏鼠藥中含有某種或某些對生態(tài)有害而為國家法令嚴格禁止使用的有毒化學物質，認為科技界和新聞界應當嚴肅認真對待這種科學的或涉及科學的問題，防止偽科學的泛濫。邱氏因此對這五位科學家提出訴訟，認為科學家的批評違背了真實，侵犯了邱滿囤本人和邱氏鼠藥工廠的名譽權。[5] 此案一審的中心問題是邱氏鼠藥中究竟有沒有為國家嚴格禁止使用的有毒物質。據(jù)稱經6次實驗檢驗，結論是一半對一半；在沒有結論性實驗報告的情況下，一審法院判決邱氏勝訴。科學家們不服，上訴。二審判定科學家的批評沒有侵犯邱氏的名譽權，但對邱氏鼠藥中究竟是否含有違禁物質未作判決。[6] 這一案同樣自始至終引起了一定的爭論。科學界人士一般認為，這五位科學家的言論沒有侵犯邱氏的名譽權。但此案之所以能夠立案審理，并有一審判決，顯然是認為在此案中科學家有侵犯邱氏名譽權之可能；而且二審的判決似乎也留下了一個尾巴，沒有對邱氏鼠藥中是否含有違禁物品作出決定。[7]在習慣于強調“以事實為根據(jù)”的我國法學界，一些學者和律師在私下曾認為，此案的關鍵問題是邱氏鼠藥究竟有沒有違禁物質，因此重要的是查清這一事實；無論什么人，包括科學家，都必須對他的言論的真實可靠負責。

二、權利的沖突

表面看來，這兩個案件中所涉及的問題是比較簡單的，賈案中涉及的是肖像權問題，邱案中涉及的是名譽權問題。但如果僅僅按照原告律師的請求來界定案件的核心法律問題，并進行審理，我認為，那么無論其最后的判決結果如何，都將失去其重要性，并且都將不利于被告一方。[8]換言之，即使在作為個案的這兩個案件中被告一方贏了，那么在此后的同類案件中，處于與被告類似境遇的其他一些人仍然會受到這種訴訟的威脅。這是因為，案件界定、審理的問題未能有效地回答正在發(fā)生的或即將發(fā)生的諸如此類的案件中體現(xiàn)出來的當代中國社會中的權利配置問題。而事實上，我們看到，在圍繞這兩案的社會轟動效應中，人們所關心的絕不僅僅是賈氏是否受到了傷害（這個問題不同于《秋菊》劇組是否侵犯了賈氏的肖像權），或者科學家們的批評是否完全準確。這些問題只是對當事人本人才是重要的。人們所關心的實際是這些案件判決中所體現(xiàn)的社會中一些權利的總體配置。上面提到的電影界說如果賈氏勝訴“以后無法拍電影了”，以及在邱案發(fā)生之后許多著名科學家紛紛出面為五位科學家呼吁，[9]就是一個明證。盡管由于種種原因，他們未能或無法明確將他們的關切以一種更為普遍的法律語言表述出來，但至少表明人們所關心的并不僅僅是案件本身的結果。[10]那么他們要求的是什么呢？

我認為他們所關心的實際上是一種廣義上的言論自由權或表現(xiàn)自由權。具體到賈案那就是，當文藝家行使憲法賦予的文藝創(chuàng)作的自由權時，盡管他無意傷害他人，卻有或者沒有過錯地（這句和下局話中的過錯都不是法律意義上的，而是常識意義上的）傷害了他人，文藝家是否應當承擔侵權的法律責任；應承擔多少，什么是恰當?shù)南拗?。而在邱案中問題是，當科學家行使憲法賦予的科學討論自由權和公民的言論自由權時，盡管他無惡意傷害他人名譽權以及相伴的財產權時，但有或者沒有過錯地上造成了事實上的傷害，科學家是否應當對這種傷害承擔責任；應承擔多少，什么是恰當?shù)暮捅匾南拗?。[11]因此就此案本身來看，其所涉及的并不是“個人利益服從社會利益”的問題，而是兩個個體之間所主張的兩種權利的沖突。我個人認為，這才是這兩個案件中提出的更為根本性的憲法性問題；也許應當首先解決這些問題之后，然后才能對這兩案的具體訴訟請求進行審理。并且也只有在這一構架下，才能作出更具普遍意義和更為深刻的分析。當我提出這樣一個憲法性的法律問題時，人們也許很快就會意識到問題的重要性，并根據(jù)各自的偏好而得出一些判斷。支持文藝家和科學家的人們（包括他們自己）很快會提出言論自由是憲法賦予的根本性權利，而相對說來，肖像權和名譽權可能相對次要一些。[12]而支持賈氏或邱氏的人們完全可以很快提出憲法賦予的“言論自由”從來不是、在任何國家也不是絕對的；并且憲法第38條也有規(guī)定，公民的人格尊嚴不受侵犯。[13]的確，“言論自由”從來也不是絕對的，然而，肖像權和名譽權也從來不是絕對的（我將在后面論述這一點）。因此法學家也許無法僅僅以法律效力的等級性等法理原則來支持這種或那種觀點；而必須深入分析這種權利的沖突。

提到權利沖突，我更愿意稱之權利的相互性――美國法律經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者科斯的一個重要發(fā)現(xiàn)。科斯在分析“公害”（nuisance）及諸如此類的侵權案件時指出，傳統(tǒng)的做法是要求公害施放者對其引起的公害給予損害賠償；這種似乎是毫無疑問的做法實際上“掩蓋了不得不作出的選擇的實質。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是： 是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？”[14]在賈案和邱案中所出現(xiàn)的正是這樣一種情況：表面看來，是被告的行為侵犯了原告的權利；但如果換一個角度，并且不預先假定哪一方的權利更為重要，我們就會發(fā)現(xiàn)如果我們滿足原告的請求，就侵犯了或要求限制被告的權利。因此，無論法院的最終決定如何，只要它保護一種權利的時候，實際上必然侵犯另一種權利。這就是權利的相互性?？扑沟姆治鰧鹘y(tǒng)的法學理論提出了重大挑戰(zhàn)。[15]傳統(tǒng)的法學理論一般認為，權利與權利之間是可以劃清界限的；嚴格依法界定并保護一個人的合法權利時，實際上也就是界定了和保護了他人的權利。然而，從這兩個案件上，我們發(fā)現(xiàn)情況不是如此，我們發(fā)現(xiàn)的是權利是交叉重疊的，在兩個權利之間無法找到一個互不侵犯的界限，除非我們專斷地認定一個界限并聲稱這就是互不侵犯的界限。即使作了這樣的界定，也只能在字面上保持權利的互不侵犯，它沒有而且不可能改變權利的相互性。在現(xiàn)代社會，權利相互性是一種極其普遍的法律現(xiàn)象?？扑顾f的公害和污染的現(xiàn)象是這樣的；而我們日常生活也經常遇到這種情況。例如深夜仍在營業(yè)的舞廳，其音樂影響了我的休息；從理論上看，我有不受打擾的“權利”，而舞廳老板有利用其財產營業(yè)收益的權利。又比如，從理論上看，任何人都有不受因他人的行為而受嚴重感情傷害的“權利”，但有多少子女在行使其婚姻自主權時使其父母痛心疾首、要死要活？隨著社會生活的發(fā)展，人們的交往日益頻繁，這種權利的相碰撞的可能性日益增加，我們事實上總是處在一種權利相互性的境地。由此，我們可以看出，僅僅一般地在法律文本上承認公民或法人有權利是遠遠不夠的，因為所有這些被承認的權利在某種程度上或在某些時刻可能發(fā)生沖突。對法律活動來說，也許重要的不是承認權利，而在于如何恰當?shù)嘏渲脵嗬?，并因此給予恰當?shù)鼐葷?。也正是由于這個原因，普通法上的權利一直同司法救濟相聯(lián)系，有“無救濟就無權利”之說法。

三、權利的通約和權利的配置

如果承認權利的相互性，我們應當如何判斷保護何種權利，保護誰的權利呢？傳統(tǒng)的法學理論對此沒有給予論理充分的回答，甚至沒有給予提示。似乎除了作出某種關于權利的價值判斷之外，誰也不能合乎情理地并令人信服地聲稱自己的權利是優(yōu)先的，并因此要求他人的權利必須為自己的權利讓步；而除了對諸多權利分享類似的價值判斷之外，誰也無法心悅誠服地接受他人的價值判斷。[16] 科斯認為，在出現(xiàn)權利相互性的時候，如果交易成本為零，無論初始權利配置給誰，最終的結果都將是一樣的：產值最大化，或避免最大的傷害。但現(xiàn)實生活中，不可能有交易成本為零的理想狀態(tài)，交易成本將總是為正；在這種情況下，科斯的研究發(fā)現(xiàn)，不同的初始權利配置，將產生出不同的社會總產值。[17]因此科斯主張，在權利沖突時，法律應當按照一種能避免較為嚴重的損害的方式來配置權利，或者反過來說，這種權利配置能使產出最大化。[18]我認為，這一原則也適用于邱案和賈案中的言論自由權和肖像權或名譽權的配置。有人會指出，科斯講的是產權的配置，而我們在此討論的是人身權和自由權。這兩種權利是不可通約、不可比較的；因此，這兩種權利是無法在同一層面上配置的。

我承認，在一般的傳統(tǒng)的法學理論上，這兩種權利也許是不可通約的，因此無法談配置和選擇問題。但在更抽象的層次上，這兩種權利也許是可以按照科斯定理的原則加以配置的。不僅科斯本人就曾在一篇文章中談到他不相信商品市場與思想市場之間的區(qū)分是有根據(jù)的，不認為這兩個市場之間有根本的差異；[19]而且事實上，只要我們稍稍從法學家的規(guī)范性（ought to be）立場偏離，就會發(fā)現(xiàn)，在日常生活中，人們經常將一些權利轉化為另一種權利，并加以比較和交換。例如，作為人身權之一的肖像權原則上是個人性的，但肖像權事實上是可以通過契約轉化為財產權的。日前發(fā)生的幾起肖像權訴訟中，造成爭議的常常是侵權人未給予經濟補償就使用了他人肖像，而一旦給予經濟補償之后，這一爭議就消失了。如果肖像權真的是一種不可轉讓的絕對的人身權，那么在給予了經濟賠償之后，為什么就可以繼續(xù)使用某人的肖像來作廣告？事實上，在許多國家的法律中，包括我國的許多民法理論著作中都認定侵權行為（包括侵犯肖像權）引起的是“侵權之債”。也正是在這個意義上，自古以來就有學者認為侵權損害賠償實際上可以說是一種事后的、“非自愿進行的”交易或權利轉讓。[20]這說明那些表面看來不同種類的權利是可以或可能通約的（同時也說明了肖像權或名譽權同樣不是絕對的）。如果認可這一點，那么權利配置不僅是可能的，甚至是必要的；而且，這也必然得出言論自由也不總是絕對的，在一定條件下，言論者必須對由自己的言論所造成的后果負責。

那么在賈案和邱案中，應當如何配置權利呢？哪一種配置，能避免更大的傷害，或產生更大的總體社會效益呢？這就必然涉及到權利配置的方式問題。

四、制度和權利配置方式

社會權利的配置有兩種基本的方式，一種是制度化的方式或規(guī)則的方式。[21]這種方法既存在于普通法國家，也存在并且更多存在于歐洲大陸法系國家。這種權利配置以憲法或成文法的規(guī)則形式將權利規(guī)定下來，或通過司法而確立為原則，并通過法學家的理論闡述來限定和解釋。例如，言論自由在許多國家，無論是普通法國家還是大陸法國家，都被規(guī)定為公民的基本權利，優(yōu)先于其他權利。[22] 另一種“權利配置方式”則衡平的方式，或個案的方式；[23]法官針對每個案件的具體情況作出合乎情理的處理，可能有或沒有一般的規(guī)則。在這種配置方式中，“權利”是該案中的具體的權利，“義務”是該案中的具體的義務（也許根本不使用權利義務的概念）。由于這種權利配置方式不重視規(guī)則的一般性，過多受具體案件中具體事實的左右，因此不容易產生一般的、確定的法律上的權利概念和權利預期。[24]因此在一定意義上甚至可以說，這里沒有權利的制度化配置，而只有個案中的“利益”配置。[25]這種“權利”配置方式在中國傳統(tǒng)司法中比較突出。[26]近代以來，盡管中國實際上采取一些制度化的權利配置，[27]而當代中國又在理論上提出了法律制度化的重要性，[28]但由于傳統(tǒng)的影響，由于“制度”在中國往往被理解為組織機構，而較少理解為規(guī)則化的運作或游戲的規(guī)則；[29]因此在中國當代司法和執(zhí)法實踐和人們解決糾紛的思想上仍然受傳統(tǒng)很大影響。[30] 因此，所謂的權利配置，是指這種制度化的權利配置。所謂最大效益的權利配置，并不是指、至少主要不是指個別案件中的最大效益的權利配置，而是指社會的制度化權利配置。[31]因此，賈案和邱案必須在這種配置的背景下加以考慮。

五、言論自由的重要性

盡管言論自由的重要性為眾所周知。然而，如果要對初始權利進行配置，我們無法先驗地確定一種權利的相對重要性。因此，就論證各種權利的相對重要性而言，我們首先就必須有這樣一種制度或這樣一個“市場”，使得當事人（不僅僅是訴訟的當事人，而且包括所有關心案件結果和判決意義的人――科學家、文藝家、法律家以及大眾）都能夠表示出（signal）他們的對權利的偏好或他們對這些權利的相對重要性的判斷。在這一方面，盡管言論自由不是唯一的表達途徑，人們的社會生活的行為本身往往就在表達、認定和確立這種權利的相互性，但言論自由往往是表達的一種最重要、最便利的方式。因此，在這個意義上，言論自由可以說本身就是這樣一種公共選擇或社會選擇得以進行的先決條件和前提條件；因此具有一種邏輯上的先在。當然，法律不是或不僅僅是邏輯，因此這種邏輯的論證是不夠的。更重要的是現(xiàn)實。對此，我無須重復各國學者的很多論述；我想在此添加的是針對我國國情和這兩案案情的一些新論述。

首先，言論自由的重要性不在于其被規(guī)定為公民的基本權利，從根本上看，而在于這種規(guī)定的制度效益。近代以來世界各國一直將言論自由，在此具體體現(xiàn)為文學創(chuàng)作的自由和科學討論的自由，規(guī)定為公民的基本權利，并寫進憲法；而對肖像權和名譽權的保護一般都由民法來保護。之所以這樣規(guī)定，固然有一些意識形態(tài)的原因，但并不完全是或僅僅是意識形態(tài)的原因；也決不僅僅是一種“統(tǒng)治階級的意志”的結果。一種權利之所以能夠長期堅持下來，被接受為是社會中公民的基本權利，必定有一定的超越了表面的意識形態(tài)之論證的合理性。這種合理性和正當性，盡管有人基于概念化的普適人權，但在我看來，更主要的可能在于它給現(xiàn)代社會帶來了巨大的實際效益。文學藝術自由帶來了大量的精神產品（不否認也有偽劣產品），其受益者不僅是作者，從根本上看受益的是廣大的社會公眾（否則他們不會自愿花錢去消費）。而科學批評的自由更大大促進了科學的進步?？梢哉f，近代社會的社會經濟文化發(fā)展在很大程度上得益于“言論自由”。因此，在似乎專斷的意志和純粹的價值判斷的背后，似乎有一種權利配置的績效原則在起作用。其次，盡管言論自由不是絕對的，而且從來也不是絕對的，[32]但是對于我們這個民族的社會科學文化經濟政治的發(fā)展來說，對于我們這個正在改革、追求更為開放的社會來說，我們必須選擇一個基本的方向。我們是否應當更多地或優(yōu)先保護這種文化藝術和科學討論的自由，將之規(guī)定為一種通例，一種規(guī)則？這種制度化配置的言論自由權利將對我國的改革開放更為有利。而且為了保證社會主義的民主法制的發(fā)展，特別是為保證公民的政治言論的自由，也必須有一個更為寬泛的、包括了一般的非政治性言論的自由。我們不可能設想，在一個國度里，對文學藝術的創(chuàng)作自由和科學批評的自由有相當嚴格的限制，而能有政治上的高度言論自由和民主。不可否認，言論自由在能夠給每個人和社會帶來收益時，個人和社會也必定會為此支付一定的成本。會有一些人因這種自由受到有意和無意的損害。例如，在文藝表現(xiàn)自由的旗號下肯定會有一些淫穢荒誕的出版物；即使是認真嚴肅的科學討論有時也可能壓制了一些新發(fā)現(xiàn)，更會有人打著科學的旗號搞迷信（近年來有一些所謂的氣功大師其實就是搞巫術）。但問題是，又要馬兒跑，又要馬兒不吃草作為理想是好的，但現(xiàn)實中卻是不可能的。我當然希望每個人的一言一行都對盡可能嚴格謹慎，對他人和社會負責。但問題是這種理想的狀態(tài)無法實際操作。只要我們想一想，我們當中有誰一生中沒有有意無意地說過幾句言過其實的、可能對他人有所傷害的話呢？而且，即使是嚴肅認真的言論或表現(xiàn)，其是否構成傷害也并不完全是由言論本身造成的，而是與環(huán)境和接受者本人的情況相聯(lián)系的（例如賈氏就可能比有與她相似的“生理缺陷”的其他人對上鏡頭更為敏感）。因此，對這個人可能不夠成傷害的言論會使另一人感到受了傷害，對一般人不夠成傷害的會使某個特定的人感到受了傷害。如果我們的法律要求人們言行時考慮到這一切情況，這種法律豈不是過于苛刻以致無法運作了嗎（因此，法律總是強調對象的一般性，而拒絕過分的“因人而異”）？為了避免更大的傷害，因此，根據(jù)我國的國情和未來的發(fā)展趨勢，我們必須作出制度性的權利配置選擇。

第三，更大程度的言論自由可能是從根本上改變賈氏以及與她相似的其他人的境遇的最深刻和最有力途徑。我們只要想一想，就會發(fā)現(xiàn)真正傷害賈氏精神的只是由肖像引發(fā)的，造成這一傷害的最主要和最直接原因是她周圍那些不尊重他（她）人而當面或背后嘲弄賈氏的人，[33]這是由于我們社會中的某種封閉性造成或促成的。如果賈氏一直生活在一個更為開放的社會，她周圍的熟人思想更為開放和尊重他人，也許就不會而對賈氏作那種傷害性的評論；而即使有人這么做，賈氏也不可能感受到那么強烈的痛苦以致提出訴訟。我這里的境況虛擬并不是要否認賈氏受到了某種傷害，而僅僅想論證，給予文學藝術創(chuàng)作自由以更大的保護，也許是改變賈氏以及類似者的境況的一個重要甚至更為有效的途徑。

在法律上將這種初始權利配置給言論者，并不是說在賈案和邱案中《秋菊》劇組和科學家們就一定總是正確無誤，更不是說他們可以利用這種權力肆無忌憚地損害他人。而只是說，在一般的情況下，至少當他們不是有意或惡意利用這種言論自由傷害他人或有重大過失并從中獲利時，即使他們的權利行使損害了他人的某些利益，也應當受憲法的保障。如果要對他人的言論自由加以法律上的限制，權利主張者必須能夠提出足夠的證據(jù)證明言論者有法律上認可的過錯并造成了或可能造成更大傷害、且這一限制不過多影響他人行使言論自由。換言之，要在涉及限制言論自由問題的侵犯名譽權或肖像權的訴訟中獲勝，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，權利主張者不僅要提出受到或可能受傷害的證據(jù)，并且要證明：

1、言論者主觀上有法律上認可的過錯（過失、故意或惡意傷害）；

2、這種過錯的行為造成了或可能造成傷害，且這種傷害比限制言論自由所帶來的傷害要大；

3、請求的限制不會具有太多的“外溢效應”（完全沒有幾乎是不可能的）而造成該言論者和其他言論者未來的言論自由權受到重大或實質性的限制。[34] 只要滿足這些條件，具體個案中的權利是可以變更的；但這種變更必須僅限于該案或限于同類案件中具體的當事人的權利義務，而不改變或危及改變這種總體的、制度化的權利配置。例如，一個人在影劇院放映電影時大聲說話，即使他討論的是非常重要的科學、社會或政治問題，影劇院的工作人員仍然可以請他離開，甚至請警察強迫他離開，他不得以自己的言論自由權為由而侵犯他人的權利。但是在這種例子中，對言論自由權的限制并不改變社會的總體的、制度化的權利配置。這位自由受限制的人仍然可以在自己家中、或適當?shù)膱龊嫌懻撍懻摰膯栴}；他沒有失去言論自由權，失去的只是在特定時間和場合行使言論自由的權利。這種限制沒有對他的總體的、或未來的言論自由構成實質性的或根本性的限制。根據(jù)這一原則，我們可以說，目前許多已為法院接受、準備審理的相當數(shù)量侵犯名譽權案都是無法滿足這些條件的，因此許多已經審理、正在審理或準備審理的此類案件[35]實際上都難以構成應進入實質性司法審理的“案件”；在這樣的原則面前，律師必然會趨于慎重提起訴訟，即使提出了，法院也可以無須進行實質性審查，可以以未滿足舉證責任為由而將其駁回或判其敗訴。這樣，司法機關就可能集中人力物力和財力解決一些具有普遍和指導意義的案件。這種做法，不僅將有利于規(guī)制我國目前有“濫訴”之傾向的名譽權訴訟，[36]而且將大大便利人們對自己權利義務的預期和活動，從進而大大減少整個社會在這一方面無謂地耗費各種資源。

六、賈氏和邱氏的訴訟請求對言論自由的法律限制

根據(jù)上述標準，因此，有必要對兩案原告的訴訟請求進一步加以考察，看看是否可能對言論自由構成實質性和重大限制。

賈氏的訴訟請求有三項，賠禮道歉，減去鏡頭和8000元精神賠償。賠禮道歉是否應當，取決于《秋菊》劇組是否有法律上的過錯，而不僅僅取決于賈氏是否受到了實質性的傷害；[37]此外是否有法律過錯也是其他兩項訴訟請求的基礎。因此，如果就案件本身而言，也許我在此只要分析《秋菊》劇組是否有過錯就可以了。但由于本文關注的并不是賈案或邱案本身，而是更為一般的言論自由權和其他權利之間的沖突問題。為保持論題集中，斟酌之后，我決定正文中不就過錯問題對賈案進行分析，而僅考察賈氏的后兩個訴訟請求是否對被告或對其他言論者未來的言論自由權行使構成了實質性的重大限制。如果這種限制很小，不會對權利配置產生什么制度性的普遍影響。那么，在有法律上的過錯和因果關系的前提下，法院也許可以認可賈氏的訴訟請求。

我認為減去鏡頭的請求是不恰當?shù)?。這個四秒鐘的鏡頭盡管有人物形象，但其在影片中的實際作用相當于一個空鏡頭，目的是展現(xiàn)一種社會氛圍和調整影片節(jié)奏，它與劇情故事的發(fā)展并沒有直接的必不可少的聯(lián)系，至少有許多人認為剪去這個鏡頭對影片的完整性幾乎毫無損害。因此，僅僅從解決糾紛來說，《秋菊》劇組完全可以在這一請求上妥協(xié)。但問題的關鍵不在于這一請求是否對影片的內容有損害，而在于如果同意了這一訴訟請求，實際上，就是法律要求作者按照原告的要求來進行創(chuàng)作，就是要將原告的意愿強加在被告作者身上；而被告是有權利按照自己意愿進行藝術創(chuàng)作和表現(xiàn)的，盡管被告的權利行使給原告帶來了某種實際的、但未必是法律認可的損害。盡管存在事實上的傷害，但被告的行為并非法律禁止的，甚至未必違反了一般的社會公德。如果在這種合法并可能合乎一般道德的范圍內，仍然要求被告服從原告的意旨，這顯然是對被告權利的法律上無法認可地過份限制。8000元的損害賠償也有同樣的問題。問題不在于錢多少或誰有無支付能力，而在于有沒有道理。如果被告法院判決被告必須支付賈氏8000元，那么這實際上意味著的是被告只有在支付8000元后才能行使他本來就擁有的言論自由權。

如果僅僅限于此案，那么這些請求也許都不那么嚴重；然而，問題在于這個案件在很大程度上具有一種示范作用。如果賈氏的請求得以成立，有人說《秋菊》中所有被紀實性拍攝而進入影片的大約300人就都可以以同樣的理由起訴；“這樣一來，根據(jù)小說《萬家訴訟》改變的《秋菊打官司》，就真地陷入了‘萬家訴訟’的尷尬境地”。[38]這些語言顯然是夸張的，肯定不會有那么多人會提出訴訟，即使提出訴訟其中絕大多數(shù)人也肯定會輸。但有一點是肯定的，即許多人都可以以此為范例而擁有訴因（cause of action）和訴權，這不僅會使文藝家以及許多人處于對自己的行為的法律后果難以預期，而且可能會迫不得已卷入大量訴訟之中。即使是善意的非批評暴露性的電視劇、新聞報道、繪畫、攝影、甚至小說創(chuàng)作和文學評論（諸如“未經我的許可，對我的作品進行批評，使我身心受到創(chuàng)傷”之類的訴訟就可能出現(xiàn)。[39]）也將受到重大威脅。任何涉獵于這一領域的人都不可能有一個大致確定的預期，他將無法確定自己能夠做什么，不能作什么，這將對言論自由構成實質性的限制。[40] 同樣的道理，在邱氏案件中，就算科學家們的批評與事實不完全相符，并因此使邱氏鼠藥工廠的經濟收益受到了損害，那么又怎么樣？如果每個科學家都必須對自己討論的每個問題以至每個細節(jié)的完全了解才能發(fā)言，那么還有哪一位科學家敢批評其他人呢？誰敢保證――盡管是出于職業(yè)道德和好意――自己的理解沒有一絲錯誤，盡善盡美了？還有誰敢一般性地就科學技術問題發(fā)表任何批評或表揚意見嗎（由于要抽象，對任何一般現(xiàn)象發(fā)表看法必然會省略許多細節(jié)；而任何批評在一定意義上都是有意要使被批評者受到某種事實上的“傷害”）？這樣的“嚴格要求”只能窒息科學研究、討論和批評，只能阻礙科學技術的發(fā)展。

從事后看來，邱氏鼠藥之所以最終被查禁，不就是因為有一些敢于進行批評、堅持自己的科學責任感和行使自己的科學批評的自由的科技工作者嗎？如果沒有他們的引起了訴訟的批評，也許今天邱氏鼠藥還在繼續(xù)污染著我們的生存環(huán)境。沒有一大批這樣的有責任感但也許有偏頗、固執(zhí)甚至有偏見的科技工作者，我們的科學技術是不可能真正健康地發(fā)展起來的。

更展開一點，社會科學家呢？如果法院接受邱氏的訴訟請求，并作為一般原則加以堅持，我們的社會科學家還敢對國家各級政府的計劃決策或社會中的其他現(xiàn)象提出任何批評嗎？我們其他個人（包括賈氏和邱氏本人）還可能對任何現(xiàn)象發(fā)表言論嗎？我們對任何個人、單位或法人的有社會影響的批評都可能因不實之處而被指控為侵犯名譽權。那樣一個社會是不可想象的，也是我們每個人包括邱滿囤本人都無法忍受的。

在此，我還要提出兩點以支持我的觀點。第一，真正的自然科學技術（其他問題上可能有例外）是不怕批評的，因為自然科學特別是技術和技術產品的效力和效果一般都是可以重復測定的，其標準相對說來比較確定。因此，在自然科學技術問題上必須格外注意保護批評的自由。其次，在許多情況下，批評事實上也并沒有損害產品或工廠或個人的名譽權。相反，這種批評甚至可能擴大了其名譽，增加了其銷售。[41]近年來，之所以有許多人或法人打這種名譽權、肖像權的官司，不僅事實上增加了其名望，甚至是有人有意借此來增加其名望，擴大或保持其影響。[42]這種現(xiàn)象雖然不普遍，但其中的人情世故也許值得我們法律界和法學界深思的。

無疑，我們的社會要保護公民的名譽權或肖像權，但問題是以什么為代價，以多大的代價！

七、結語

至此，也許有些讀者發(fā)現(xiàn)作者似乎沒有回答賈案和邱案提出許多具體問題，相反提出了許多問題，卻已進入了結語。這是因為本文雖然圍繞了兩個民事侵權案件，但其所關注的并不是其中一般的侵權法問題，而是其中隱含的憲法的、政制的（constitutional）的問題。[43]本文的要義不在于提出一個具體的解決辦法，而在于提出一些關于中國法治發(fā)展的重要問題。希望引起法學界和法律界的思考。本文的核心是提出一個思路，提出這些案件中被許多人所忽視的重要的社會價值，提出權利配置的制度化的問題。因此當我們在處理一般的所謂民事的、刑事的、經濟的或行政案件時，我們的律師和法學家們不能僅僅著重于“官司的了結”，而忽視一個社會中的糾紛所具有多重法律問題和普遍的意義。我們需要專門家，但我們應當從大處著眼，小處著手。只有這樣，才能對我國的社會主義法治建設作出更大的貢獻，才能使法學的研究成為法學，而不僅僅是“律學”。

應當指出，法學和法律界有不少人是出于保護公民權利（肖像權、名譽權以及與此相伴的經濟權利）、特別是保護“弱者”的角度來為賈桂花案件“討個說法”的。這種為在中國當代社會中公民權利的保障和發(fā)展的努力和熱情無疑是應當肯定和褒獎的，這種努力保護“弱者”的道義感是可貴的。但我看到的問題更可能出在這里，當我們在熱誠或極力推進和保護一種權利，并認為是正義在手而大義凜然之際，我們必須看到我們是否會不留心地削弱了另一種同樣應當?shù)玫街匾暫捅Ｗo的權利，特別是那種不具有顯著并直接物質收益的公民權利，那些并非某個人所獨占的公民權利，例如言論自由權。我們必須平衡這類案件中所涉及的各種利益。確實，我們生活在一個對公民的權利保護日益增強、而且也必須日益增強的時代。但我們從來沒有、也永遠不可能生活在一個沒有風險、沒有錯誤的時代。既然有風險，要有代價，那么總是必須有人（而不論他是誰）來支付這些風險的代價。將這種代價通過法律轉移由他人或社會來支付，也許是可以的，有時甚至是必要的（例如通過保險制度），但如果考慮到不同個人之間的不同權利的沖突，也許我們應當對在同情心或直覺沖動下作出的決斷略加遲疑。我們不能因保護了一種權利而傷害甚或否定了其他的權利。這里的問題不是或不只是誰支付得起這個代價，而是由誰支付了這種代價之后對這個社會會產生什么樣的后果。作為制度的法律就應起到這樣的作用，防止我們由于一時沖動而干一些貌似公正而其實未必恰當?shù)纳凳?。同時，這也就表明道義上無可非議確的命題――保護“弱者”――在法律制度上的局限性，因此必須有所制約。即使保護弱者也不應超越法律。因為當我們強調弱者而不是強調案件本身的是非時，我們實際上是主張調整法律的規(guī)則來遷就某個與案件當事人的具體因素。其結果必然是對“強者”和“弱者”適用不同的法律，實際上為法律面前不人人平等開了道。試想，如果在《秋菊》案件中，提出訴訟的不是賈氏，而是一位政府高級官員或一位社會名流，我們會對這一案件的審理有一個什么樣的期望呢？目前的一審法院判決會引起我們的什么樣的感覺呢？而且“弱者”“強者”之分別并不總是確定的，在社會普遍有保護“弱者”的心態(tài)下，弱者未必就弱，強者也未必就強。而法律所要保護的不僅是“弱者”的權利，而是要保護一切公民的合法權利。由此，我們也許應當重新反思我們對“法治”和“法律面前人人平等”的習慣理解。[44]我們不僅要強調政府官員、社會名流犯了罪也要受同樣的懲罰，而且要注意不能因為某個人是“弱者”就在個案中改變法律（我并不反對就某個范疇的“弱者們”提供特殊的保護，但這種法律保護的范疇仍然具有一般性）。因為真正作為制度性的“法律”，而不是作為一種糾紛解決辦法的“法律”，從來都是強調一般性，而較少考慮特殊性。這就是法律面前人人平等的精髓，這就是同等法律保護的精髓。[45]如果不注意在法律限度之內保護弱者，而片面地強調法律應當保護弱者，其結果必然是把法律僅僅作為一種可以在個案中隨意更改以滿足情感直覺的工具，不僅作為制度的法治不可能建立，而且正在形成的法治也會因此被破壞。因此，正是在這個意義上，我們必須認識到法律和作為我們今天所追求之理想的法治（rule of law）或制度化的法律不是、也不可能是完美無缺的，它不能完全跟蹤或滿足我們的道德直覺。但也許正因為它的無情，它才成為一種制度；它的用途也許正是它的短處，它的優(yōu)點也許就是它的弱點?，F(xiàn)代的、作為制度化的法律或法治，它只是也只能對社會的權利作一種大致公正的配置，它不可能保證一切損害都得到絕對公正的賠償，它所能實現(xiàn)的只是制度的公正，[46]而不是、也從來不可能是“無訟”或絕對地在每個案件中令各方都滿意的那種公正。作為權利的“right”并不等同于作為正確的“right”。因此，在努力加強社會主義法制或法治的同時，我們還必須重視以其他社會機制或因素來協(xié)調社會，排解和解決沖突。例如，在賈案中，也許《秋菊》劇組在認定賈氏確實受到傷害的情況下可以通過協(xié)商而自愿給予賈氏某些補償，或自愿從影片中將賈氏的鏡頭剪減去。但盡管如此，在我看來任何人都不能通過法律的或其他手段來強迫《秋菊》劇組做那種道義上似乎是正確的事。否則，不僅違背了憲法的原則，而且對這個社會是極其不利的。

還必須再談到言論自由的問題。我國憲法規(guī)定了言論自由的權利，而且隨著我國的改革開放，這種權利正在不斷發(fā)展。然而，從這兩個案件中我們可以看到，無論是法學界還是法律界都沒有人從這個角度提出這個問題，這本身就是一個值得深思的問題。在這些以及類似的案件中，各種直接沖突的當事人權利都有人在主張和維護，而唯獨沒有人為言論自由這種與每個人都有關、卻又不直接有關的權利辯護。在此，我只能簡單地指出，這反映我們的法律界和法學界盡管在理論上重視言論自由，但在實際上，還非常欠缺這種意識。也許是因為我們的憲法條文難以進入操作層面？也許，我們的言論自由概念過于政治化了，僅僅指直接的政治言論？這也許反映了“公共物品”無人愛護、或經濟學家稱之為“搭便車”的現(xiàn)象？無疑，政治上言論自由是重要的，但對于絕大多數(shù)公民來說，最常見的言論也許不是那么政治化的；特別是隨著我國改革開放，社會熱點的轉移，我們必須轉變或擴大我們對言論自由的理解。言論自由是一種傳統(tǒng)，需要我們在日常的不經意處精心維護和培養(yǎng)。特別是考慮在我國沒有憲法法院或司法審查的制度設置、但有一定程度的法學傳承的條件下，也許法學工作者應當承擔起關注和保護這種“公共物品”不受各種無心或有意傷害的重任！我以這樣的角度討論和主張言論自由，并非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報導以及其他有權勢的知識界和職業(yè)界人士（包括本文作者）在行使言論自由權時更應當注意職業(yè)的道德自律。正如上面對這兩個案件的分析所顯示的，當他們行使言論自由權時，有時即使是好意或無意，他們的言行也可能損害其他人的某些利益。他們必須理解到，社會之所以將初始權利配置給了他們，并不是由于他們個人有什么天然的優(yōu)越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應當格外注重職業(yè)道德和道德自律，這并不是要限制他們的權利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權。最后，還應當指出這兩個案件的判決體現(xiàn)了我國法律實踐正開始走向成熟。因此，我想對審理這兩個案件的法官表示一位法學工作者的敬意。也許他們心中也并沒有一種非常清晰展開的邏輯分析，但是他們的判決結果體現(xiàn)出了一種實踐的智慧。在賈案中，盡管一審法官由于答辯律師的問題而沒有討論言論自由的問題[47]，但他們實際上考慮到了如果準予賈氏的訴訟請求，那么今后電影和新聞界就難以進行工作這樣一個現(xiàn)實的然而又不是目光短淺的問題。這種思考實際上具有法律經濟學分析的意味，盡管很粗糙。他們也沒有按照一般的中國傳統(tǒng)的那種就事論事的個案“公平”來思考決斷這個案件（那樣，賈氏就應當勝訴），而是在實踐上將這個案件同中國社會的法律制度化聯(lián)系起來了，因此他們的審理結果體現(xiàn)了法律是普遍的原則和制度的思想。而這不僅需要見識和眼光，而且更重要的是需要一種勇氣――針對的是中國社會傳統(tǒng)的思維方式和“保護弱者”的社會思潮。這并不是說他們的判決就一定要得到二審法官的認可，二審法官完全可以也完全可能基于其他事實和法律問題以及其他思考而推翻一審判決。但即使如此，這也并不意味一審法官們的思考和處理就完全錯了；他們的思考和處理已經超越了一般意義上的對錯，而獲得了一種更為深刻的社會的意義。

在邱案的二審中，法官們沒有考察一般中國人通常最容易關注的事實問題，即邱氏鼠藥中究竟有沒有違禁物質，而是針對了一個更為關鍵、更為基本的法律問題，一個二審法官有能力而且有權力解決的問題，即五位科學家是否有權進行批評，這種批評是否構成了對公民的名譽權的侵犯。他們機智、簡單明了又直截了當?shù)鼐S護了科學家們作為公民的憲法基本權利。他們沒有把作為法官的自己混同于科學家，沒有試圖解決他們實際上無法完全理解和解決的有關科學事實的問題；因此他們是在雙重意義上堅守了他們的職務，即“有所為”同時又“有所不為”。[48] 由于這兩個判決中法官的努力，盡管中國實行的不是普通法的前例制度，這兩個案件中所體現(xiàn)出來的原則（而不是其結果）實際上對此后中國這類案件的處理必定具有、也應當具有某種意義的參照和指導作用，因而將產生超越這兩個案件自身的社會影響。這是中國司法在成長的標志，是值得中國法學界和法律界慶幸的事；它反映出中國的法治建設盡管有許多問題，有些甚至是嚴重的問題，但畢竟開始有一種新的氣象。正因此，我才在本文的開頭大膽地說，這兩個案件也許是中國近年來最重要的案件。其重要性不在于其所涉及的人和事，也不僅僅在于這些案件所涉及的問題，而且在于從這兩個案件的處理中我感到中國法院開始從先前對事實問題的關注轉向對法律問題的關注，法院的職能從僅僅重視解決糾紛轉向了兼顧權利的配置，這意味著法院在中國當代社會生活中所扮演的角色正在獲得一種先前不具有的重要性。我相信，如果人們理解到這一點，就不會以這僅僅是兩個下級法院的決定而輕視其中所隱含的、或許是深遠的意義。1995年4月初稿，5月2稿，6月3稿于北大蔚秀園寓所

附錄：關于賈桂花案件的幾個民法問題

即使接受我正文中關于言論自由的分析，許多人也許仍會認為，賈氏受到了法律上的傷害，而這是言論自由的代價；而不接受我正文中的論述的人會認為，以犧牲賈氏的權利來維護社會的言論自由的利益仍然或多或少是不公道的。因此，還是有必要簡單就《秋菊》劇組的行為對賈氏是否構成了法律上可以認可的并可以舉證證明的侵權而略加分析。正確與否？僅供參考。很多人認定《秋菊》劇組侵犯了賈氏肖像權是基于這樣一個判斷，即賈氏受到了傷害，因此應當?shù)玫侥撤N賠償。換言之，對這些人來說，秋菊劇組的行為是否真正構成侵犯肖像權其實并不十分重要，侵犯肖像權僅僅是對他們判斷的一個正當化（在司法中，判斷先于推理，這實際是一種相當普遍的現(xiàn)象，但為了表明司法決定的合法性，法學理論和司法實踐往往矢口否認這一點[49]）。但這就要求我們首先不能停留在肖像權的爭議上，而必須先考察一下我們的那個判斷；假定賈氏受了傷害，這種傷害究竟是誰造成的，又是怎樣造成的？首先必須注意，賈桂花受到了傷害這一事實并不一定等于該傷害是由《秋菊》劇組造成的（盡管傷害可能是《秋菊》劇組引起的）。初看起來，賈氏的傷害是由于《秋菊》劇組造成的。的確，如果沒有《秋菊》劇組的出現(xiàn)，賈氏就不會有她所經歷的痛苦。在這個意義上，法院可以將《秋菊》劇組定為賈氏傷害的原因；但不必定如此。如果我們仔細看一看，就會發(fā)現(xiàn)實際造成賈氏之傷害的是多方面的因素。而最主要和最直接的原因可能是她周圍那些不尊重他人而當面或背后嘲弄賈氏的人。而賈氏本人的過于敏感也是一個因素（請參看下一節(jié)的分析）。如果這里缺少任何因素，傷害都不會發(fā)生，顯然，這里的事實上的傷害是由多種原因促成的，而《秋菊》劇組的出現(xiàn)最多是一個引子。按照經濟學上的邊際原理，顯然各方都有責任。如果法院要認定《秋菊》劇組是傷害原因，那么就只有在肯定賈氏的鄰人有權利嘲弄賈氏以及賈氏本人的過于敏感天經地義才得以成立。而我們即使可以肯定賈氏本人的敏感是天經地義，無論如何我們也不可能認定賈氏的鄰人有權利嘲弄賈氏。[50] 此外，我們還有了另外一個相當麻煩的問題：即賈氏所受到傷害的程度是與她的主觀感覺成正比的。這也就是說，賈氏對“上電影”越敏感，她所感受到的傷害越強烈，而如果她不敏感，那么她就不感到傷害。我們在此發(fā)現(xiàn)一種完全不確定，完全以一個人主觀感受為標準的傷害，而不是通常在其他侵權案件中所說的那樣是一種“客觀”的傷害。主觀感受受了傷害仍然可能構成法律上的傷害。但問題在于法律如何處理或應當如何處理這種特殊類型的傷害。法律的一個根本性的特點，就是它的一般性（generality）。一般說來，法律不能也不是以受傷害人自己的感覺程度來確定傷害程度的，而大致是依據(jù)常人的感覺程度來確定的。這是法律作為制度化的特點。否則的話，人們無法依照法律行事，因為每個個體都可能會有感覺程度的不同，因此人們行為是否合法、是否“有權利”就完全隨著他們偶然碰上的任何一個人的特殊點而改變。據(jù)此，如果《秋菊》劇組的行為對賈氏構成了傷害，那么這種傷害之衡量恐怕也只能按照一般人在這種情況下可能受傷害的程度的原則來衡量。第三，即使前兩個問題不成問題，還有一個依據(jù)嚴格責任原則還是過錯責任原則的問題。依據(jù)嚴格責任原則，那么只要賈氏因《秋菊》劇組的行為而感到了受傷害這種部分事實上的因果關系就足以構成侵權；如果按照過錯原則，則法律上除要求原告證明這種因果關系之外，還需要原告證明秋菊攝制組有主觀上的過錯（有意或過失），才足以構成民法上的侵權行為。而在這個問題上，我國的民法通則第100條，以及1988年1月6日最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》（試行）139條都規(guī)定要有以營利為目的；《意見》的第150條又規(guī)定：“公民的??肖像權??受到侵害，公民??要求賠償損失的，人民法院可以根據(jù)侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、后果和影響確定其賠償責任”。因此，如果要構成侵犯賈氏的肖像權，賈氏除了證明自己身心受到傷害之外，她還必須證明《秋菊》劇組有過錯，即有意使用公民的肖像營利。由于此案是否屬于《民法通則》和《意見》中明文規(guī)定的那種以營利為目的的侵犯他人肖像權有很大爭議，因此賈氏就不能僅僅從《秋菊》一劇中有賈氏的鏡頭和該影片有事實上的營利而“客觀歸過”，而必須有其他在數(shù)量上和質量上都令人信服的證據(jù)來證明《秋菊》是以營利為目的，而不是為了藝術的目的拍攝并選用了賈氏的形象。我不敢說賈氏一定不能承擔這一舉證責任，但如果基于過錯原則，賈氏就極難承擔起這一舉證責任。

那么，根據(jù)賈案，我們是否可以考慮在涉及這類案件時對我國的民法立法或審判實踐中修改，進而適用嚴格責任原則呢？這種修改不是沒有理由的，例如，在雙方都有權利并都無明顯法律過錯的情況下，似乎責任應當由更有經濟能力者（在此案中，即《秋菊》劇組）承擔。從我個人的道德直覺上看，如果就賈氏案件本身來說，我也許同意作這種修改。但從法律制度上來考慮，以及從目前的一些關于嚴格責任和過錯責任的比較研究來看，都未必有利于賈氏的訴訟請求。[51] 在這個意義上，這個案件是一個非?！半y辦的案件”。

------------------*本文寫作修改過程中，作者曾先后同張文、賀衛(wèi)方、孫曉寧、張志銘、吳志攀、劉東進、梁治平、周勇、張琪等法學界同人討論過賈桂花訴青年電影制片長案和邱滿囤案，盡管意見并不總是一致，但對作者有很多啟發(fā)，引起我思考的深入；我曾在給北大法律系的研究生授課中談到此案，受到評論、挑戰(zhàn)和啟發(fā)，特別是強世功、趙曉力和鄭戈三位同學，對此文最后按目前這一思路表述和分析起了相當?shù)耐苿幼饔谩埼?、賀衛(wèi)方、高鴻鈞、強世功、鄭戈，讀了本文初稿，提出了相當珍貴、尖銳的意見和建議；特別是趙曉力提出相當細致的意見和建議，在此一并致謝。但本文的觀點并不必然代表上述各位的觀點，錯誤和不當之處將由我負責。

[1]據(jù)報導，僅1993年，全國就受理名譽權案件4760件，比1992年增長了29％。見，方流芳：“名譽權與表達自由”，《東方》1995年4期，第46頁；關于這類案件的情況介紹，可參見，王旭：“1992：中國名人訴訟年”，《法律與生活》1993年9期。近來有影響的還有國貿中心訴吳祖光侵犯名譽權案，江珊訴中央實驗話劇院院長趙有亮侵犯名譽權案等。

[2]中央電視臺《焦點訪談》，1994年12月8日；又見《〈秋菊打官司〉肖像權糾紛有‘說法’》，《法制日報》1994年12月10日，第2版；《〈秋菊打官司〉肖像權案庭審紀實》，《法制日報》1994年12月12日，第7版。

[3]以上括號中的引語都是出于記憶。盡管個別語詞可能有差別，但大意如此。

[4]參見《北京青年報》1994年12月10日，第4版。

[5]參見，“邱滿囤坦言不再上訴”，《北京青年報》1995年3月8日，第4版。

[6]這一問題在本文完成初稿之際已有“終結”。據(jù)《人民日報》1995年4月12日，第5版，報道，國家有關機關已經對這一問題作出決定，認定邱氏鼠藥中含有違禁的劇毒物質，嚴令禁止使用。這一案件似乎已最后終結，但這里所涉及的法律問題并沒有終結。因此此文所討論的問題并不過時。[7]據(jù)報導，邱滿囤自己在二審后就論及這一點；見“邱滿囤坦言不上訴”，同前注5。

[8]一案件中進行審理的核心問題是什么，對案件的結果有很大影響（見Pat Lauderdale, ed.A Political Analysis of Deviance, University of Minnesota Press, 1980;特別是在該書第2章中，作者生動地描述了法庭內訴訟雙方爭奪定義權的互動）。并且，即使在非普通法國家，這兩個案件的定性對今后此類案件的界定也具有一定的定式示范作用。但就本文討論的兩案，特別是賈案來說，界定法律問題的主要責任不在法院，而在于訴訟雙方和他們各自的律師。因為，從法理上看，法院應當就訴訟雙方提出的法律問題（而不是事實問題）進行審理，法院一般不應主動提出訴訟雙方未提出的、但案件中隱含的法律問題并加以審理，即所謂不告不理。這只是法理上說，而從總體上看，中國司法傳統(tǒng)缺乏這種傾向。有關論述，參看蘇力：“法律活動專門化的法律社會學思考”，《中國社會科學》1994年第6期，第127頁。

[9]例如盧嘉錫等14位中國科學院院士建議“涉及科技的訴訟，司法部門應深入科學技術研究單位，聽取科技專家的意見；在審理過程中，建議請有關學會指定有關科技專家擔任陪審員，或組成陪審團；重大案件應請中國科學院院士、中國工程院院士提供咨詢，在科學技術事實上為法官提供判決的依據(jù)，以確?？萍挤矫嬖V訟審判的公正”?！吨袊茖W報》1994年5月20日，第11版。[10]這應當是法學界的學術職責，是律師界、特別是兩案被告律師的律師職責，但我國法學界和法律界未能及時有效地從理論上提出和分析這一問題，這不能不說是反映了中國法學界和律師界在一定程度上既缺乏理論的高度敏感又缺乏對現(xiàn)實的深刻關心。在本文定稿之際，作者讀到了方流芳教授的文章《名譽權與表達自由》，方文實際上已敏感地觸及到了兩種權利的平衡的問題，實際上觸及到了憲法問題，但他仍然沒有從憲法或法治的角度展開討論，而基本上仍然是將之處理為一個民法問題，并借用了美國侵權法的一些理論構架和觀點。[11]我在此分別以“無意”和“無惡意”來分別限定文藝家和科學家，隱含意是并不是所有的言論都應享有同樣的程度的自由權。這種隱含義與我的前見－－我認為科學的言論自由比文藝的言論自由對這個社會更為重要－－有關。但這并不是結論，而需要進一步的研究和另文討論；因此，我并不堅持這種觀點必定正確，而希冀引起人們的理論上的爭論。但即使我退后一步，也不影響本文的核心論點。[12]《中華人民共和國憲法》（1982），第35條。

[13]“公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”。這似乎是包括了對公民的肖像權和名譽權的保護。但即使作這樣的解釋，肖像權和名譽權之保護也是為中華人民共和國民法通則第100條，第101條和121條規(guī)定的，我們也只能認為其法律淵源是憲法38條。

[14]羅納德·哈里·科斯：“社會成本問題”，《論生產的制度結構》，盛洪、陳郁譯校，上海三聯(lián)書店1994年，142頁。[15]這也許是科斯對法學的最大貢獻之一（但法哲學家一直未在學理上對此給予充分重視和闡述）；他的權利相互性發(fā)現(xiàn)使法學必須重新構建權利義務概念和界定權利義務關系。

[16] 這并不等于說傳統(tǒng)法理著作中關于權利的價值判斷及其總體態(tài)勢（pattern）都是無理的。相反，在我看來，由于在總體上社會制度對學術的決定性作用以及經濟效績對制度的制約作用，法理或法律中體現(xiàn)出來的價值判斷和態(tài)勢具有自在的合理性。

[17]這被分別稱之是科斯第一和第二定理，其論證以及交易成本的概念，請看科斯的前注14。對于科斯這種最大化的客觀價值理論，布坎南提出了反對意見，認為最大化與交易成本無關；見，布坎南：“權利、效率與交易：與交易成本無關”，《自由、市場與國家－－80年代的政治經濟學》，平新喬、莫扶民譯，上海三聯(lián)書店，1989年，頁132－156。布坎南主張的是一種主觀價值理論。但盛洪新近的論文表明，主觀價值理論是無法普遍適用的，在某些情況下，客觀價值理論可以成立；見，盛洪：“法官裁決和公共選擇”，《中國社會科學季刊》，1996年春季卷，頁80－84。

[18] 這兩種表述在科斯的分析中實際上是完全一致的，但對許多關注“價值”而反對“功利”的人們來說，后一種表述是難以接受的，而前一種表述則是可以接受的。這是否反映了我們思維方式有一些問題？

[19]科斯：“商品市場與思想市場”，前注14，第341頁。[20]關于侵權之債，見查士丁尼：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1993年；關于損害賠償是一種事后的合同的觀點，最早可見于亞里士多德的《尼格馬科倫理學》，見苗力田主編：《亞里士多德全集》，卷8，苗力田譯，中國人民大學出版社1992年，第101，103頁；又請看，Richard A.Posner, Economic Analysis of Law, 4th ed., Little, Brown and Company, 1992，pp.168－169；波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年，第454頁。這里的“非自愿進行的”僅指由法院強制執(zhí)行，但在另一種意義上，仍然可能是自愿的交易。

[21] 嚴格說來，在制度層面上，這種方式和下面談到的衡平方式都是“制度的”；但我們習慣于將那種隨機應變的方式稱為“非制度化的”方式；因此，為適合我們的習慣用法，我僅稱這種方式為制度化的方式。

[22]例如，在美國言論自由（廣義的，包括藝術表現(xiàn)、新聞出版、游行集會等）自1940年代以后被視為“優(yōu)先的自由”（preferred freedom）。

[23]這種規(guī)則的或衡平的權利配置方式概念的提出，受到波斯納的啟發(fā)，但并不完全相同；請參見，《法理學問題》，前注20，第54頁以下。

[24]許多法學家都認為這是法律規(guī)制社會的最重要的作用，例如，卡多佐認為法律是確立的行為原則或規(guī)則，其以合乎情理的確定性證實一種預見，（Benjamin Nathan Cardozo, Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo, Fallon Publication, 1947, p.52）；韋伯認為，資本主義的要求法律可以理性地算計，（Max Weber, On Law in Economy and Society, ed., by Max Rheinstein, Harvard University Press, 1954）；盧曼認為，法律的功用就是協(xié)調人們的預期，以排除偶然性（Niklas Luhmann, A Theory of Sociology of Law，Routledge & Kegan Paul, 1985）；波斯納的法律經濟學分析的基礎就是人的理性預期（Richard A.Posner, Economic Analysis of Law, 前注20），規(guī)則的作用就在于減少信息費用，減少不確定性（《法理學問題》，前注20，頁58）；霍貝爾認為法律的首要功能就是確定社會成員中的關系，以表明社會允許什么行為、禁止什么行為（《初民的法律》，周勇譯，中國社會科學出版社，1993年，頁309）；此外，這也是制度經濟學家對規(guī)則的看法。

[25]所謂權利，在一定意義上就是說，如果他這樣行為，即使會引起某人或某些人的不快、反感甚至損害甚至人們的普遍不贊成，他仍然得到法律上的許可。言論自由作為一種權利并不要求人們發(fā)表的一定是正確的意見和觀點，而是保證人們可以發(fā)表一些不一定正確、甚至是錯誤的意見和觀點，只要這種錯誤不是嚴重地損害他人的（實際就是社會的）利益。因此談權利可以說就是制度化的權利。

[26]韋伯曾指出東方國家的司法普遍具有這一特點；前注24。梁治平對中國的法律文化傳統(tǒng)作了精到的分析，他認為中國的“禮法文化”中盡管似乎有權利義務之表象，但根本沒有權利義務的內容，濫用“權利”“義務”概念套用中國法律文化是誤人子弟的（見，“禮法文化”，《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1994年）。這種“權利”配置方式，與前一種權利配置方式一樣，都有其長處，但也有其短處。因此，我并不籠統(tǒng)地認為這種權利配置方式不如前一種方式。

[27]例如，在婚姻問題上，我國的法律將權利配置給了婚姻當事人，而不是其父母或其他人。因此，即使某個婚事“傷透了爹媽的心”甚至引出嚴重的事故，婚姻當事人也不構成對他人權利的侵犯，不違法。[28]參見季衛(wèi)東：“司法程序論”，《比較法研究》1993年第1期；又如近年中國一些中青年制度經濟學家的許多工作，參見，陳昕主編：《社會主義經濟的制度結構》，上海三聯(lián)書店1993年。

[29]關于制度和組織機構的區(qū)別，請看道格拉斯·諾斯：《制度、制度變遷與經濟績效》，劉守英譯，上海三聯(lián)書店1994年，第3頁以下。[30]例如，在邱案等其他有關科技的名譽侵權案件發(fā)生之后，科技界的許多著名科學家提出應建立科技陪審團制度，以確?？萍挤矫嬖V訟審判的公正。理由是“科學研究必須實事求是，司法工作的原則是以事實為根據(jù)，以法律為準繩?？茖W與法理在客觀事實面前是相通的，需要互相依靠，互相尊重”（周庭芳：“科技界與法律界需要溝通”，《中國科學報》1994年12月12日）。這種建議實際上就是主張一種非制度化的權利配置方式。這種建議有其合理之處，但問題也很大：這種科學陪審團制一方面將大大增加科學技術界的非專業(yè)負擔，另一方面將使法院在這類案件中將幾乎形同虛設，成為陪審團的傀儡；而更重要的是使進行嚴厲的學術批評的科技工作者處于一種極為不利的境地。科學家可能在理論上有科學批評的自由，但實際上他的權利完全基于他是否完全地了解他所批評的那種現(xiàn)象、技術、成果的一切細節(jié)；如果略有失實或有重大失實，他就失去了“權利”。[31]熟悉科斯著作并細心的作者會發(fā)現(xiàn)，科斯在討論社會成本問題時，對權利的配置也是從個案角度討論的，而沒有討論一般性的制度性的權利配置。例如，他認為，在有污染的工廠和當?shù)鼐用癜l(fā)生權利相互性時，法院應當效益最大化的原則進行權利配置?？扑拐f的這種配置方法似乎表面如同我國司法實踐歷來所側重的那樣，即一旦發(fā)生糾紛，針對每個案件的具體情況是非曲折來解決糾紛；但如果作這種理解就將是對科斯的誤解?？扑怪赃@樣做，并不是主張，要在每個案件中做比較效益的分析，而是由于科斯試圖通過一些具體的個案分析得出他的科斯定理。這是由于他的反“黑板經濟學”、注重實際問題分析的研究方法所要求的。其次，是由于科斯討論這些問題時的制度背景是普通法。在普通法中，一旦一個案件確定之后，其后的案件除非在適用法律的事實上有重大差別，前例中所體現(xiàn)的原則和司法決定將對后案有法律的約束性作用。久而久之，這就實際上形成并存在一種制度化的權利配置，盡管其初始的權利配置是在個案中決定，并通過一系列個案實現(xiàn)的。正因為此，科斯多次強調他的貢獻在于強調了制度的重要性，并將他的中文論文集定義為《論生產的制度結構》（盛洪、陳郁：“再版前言”，載于科斯：《論生產的制度結構》，第1頁以下）。

[32]美國這個自稱言論最自由的國家，也只是到1919年的Schenck v.United States案才第一次提出保護憲法第一修正案的言論自由問題，并判定言論自由不是絕對的。[33]由此可見，賈氏的律師之所以選擇訴《秋菊》劇組而不是這些人，是有多種考慮的。但在法律上這并不能成為《秋菊》劇組的辯解，因為如果沒有《秋菊》劇組的出現(xiàn)，賈氏就不會有她所經歷的痛苦。在這個意義上，法院仍然可以將《秋菊》劇組定為賈氏傷害的原因，盡管不必須如此。[34]在美國關于言論自由的司法決定實際上已經演化出了這一原則，即所謂的“不過寬”（overbreadth）原則。參見，Melville B.Nimmer, Nimmer on Freedom of Speech, A Treatise on the Theory of the First Amendment, Matthew Bender, 1984, pp.4-147ff.[35]例如國貿中心訴吳祖光的案件，江珊訴中央實驗話劇院院長趙有亮的案件。

[36]最為典型的也許廣西北流市副市長梁成斌等三人因嫖妓而被在報紙上公布后，竟會訴記者侵犯他的名譽權；見，陳朝華：“市長是不是‘嫖客’？”，《南方周末》1995年4月21日。漫畫家丁聰曾有一幅漫畫：一位相貌很丑的婦女因被愛慕者恭維為很美麗而要訴這位愛慕者侵犯名譽權；實際有感于濫訴現(xiàn)象而發(fā)。

[37]這是民事侵權的構成要素之一。見魏振瀛：“侵害名譽權的認定”，《中外法學》1990年第1期，第7頁；鮑金橋：“論民事侵權責任原則”，《比較法研究》1990年第4期。

[38]陳維光：“肖像權－－是否被侵犯？”，《北京日報》1995年1月27日，第6版。

[39]不幸的是，在本文發(fā)稿之后，作者才發(fā)現(xiàn)這種荒謬的“預測”實際早在1992年就發(fā)生過。見1996年3月19日第8版張嘉林的文章所分析的案例。

[40]有人可能會指出，《秋菊》攝制組本來可以事先請求賈氏或他人同意，并通過支付手段達成某種交易。這種提議仍然是無法操作并有重大制約性的。由于紀實性攝影最后編輯組合現(xiàn)于銀幕的場景和人物并不是事先預定的，而是事后從大量素材中的挑選組合，因此以事先征求同意為前提，不僅會完全喪失這類電影所追求的生活流效果，最重要的是由于沒有確定的交涉對象，或者說有太多潛在的交涉對象，因此交易成本（所要花費的時間和財力）極高，以致使交易失?。娪盁o法拍攝。這仍將對電影文藝創(chuàng)作自由構成巨大的實質性限制，甚至這類電影完全無法進行。

[41]對小說《廢都》的批評何曾減少了其銷售？這種批評甚至增加了其銷路。

[42]多年前，曾見過華君武先生的一幅漫畫，畫的是一個人趴在凳子上，亮出屁股，對旁邊的一個手拿雞毛撣子的人說，“你快來打我，一打我就出名了”。

[43]因此，我并不認為我對這兩個具體案件的分析必定是正確的。我希望法學界的同人提出更重要、更周全、更有份量的分析。他們也許會指出將權利配置給賈氏或邱氏這樣的人更為重要、更為合理，因為這些平常人更值得保護；而文學藝術界和科學界由于在社會中有相對顯赫的社會地位、有更多接近權力和傳媒界的途徑，因此憲法應將權利賦予那些普通的小人物。我準備接受這樣的有道理的有說服力的分析和批評（而不僅僅是道義上的主張）。我也準備接受這樣的分析：即使《秋菊》劇組有藝術表現(xiàn)自由的優(yōu)先權，但這種自由權利不能等同科學批評和研究的自由，因此不具有那么優(yōu)先的地位（我在前面的注11及相關的正文中已隱含了這一點）；即使優(yōu)先，但根據(jù)賈案的具體情況，《秋菊》劇組仍然應當給予賈氏某些賠償?shù)鹊?。但這些論點都不能改變本文的核心問題。

[44]當代中國人的理解顯然帶有強烈的傳統(tǒng)色彩，即所謂“王子與庶民同罪”，“不論其地位有多高，權力有多大，都要一律繩之以法”等等。這些表述強調的都是大人物犯了罪也要受到同樣的處罰；而法律面前人人平等并不僅僅指此，它至少還指法律對各種權利的同等保護，而不是指在個案中給弱者以特別的保護。

[45]參看，波斯納：《法理學問題》，前引20，特別是第11章《校正正義》一節(jié)。

[46]這一點是為西方學者一直強調的，構成了中西方對法律的功能和目的一種根本性差別。關于法律作為制度的正義之重要性，請看，羅爾斯：《正義論》，謝延光譯，上海譯文出版社1991年。此外，參見柏拉圖在《理想國》中對正義的定義和亞里士多德在《政治學》中對法治的論述。

[47]提出這個問題并在法庭上加以論證是律師的職業(yè)責任。因為出于制度的考慮，各國一般都規(guī)定法院且只能就原告和被告提出的法律問題和事實問題進行審理，而不能也不應自作主張。這即“不告不理”的制度原則。

[48]參見蘇力：“關于對抗制的一些法理學和法律社會學思考”，《法學研究》1995年第4期，第1部分，以及“法律活動專門化的法律社會思考”，前注8，第4部分。

[49]參見，David Kairys，“Legal Reasoning”, The Politics of Law: A Progressive Critique, Randam House, 1982；波斯納：《法理學問題》，同前注20，第4章。Kairys的觀點與波斯納的觀點有所不同，前者趨于認為法律推理僅僅是判斷，波斯納認為判斷不能完全替代推理；我更傾向于波斯納的觀點。

[50]科斯在分析一些侵權案就曾得出過這樣的結論，見“社會成本問題”，同前注14，頁152－157。

[51]關于民事侵權上嚴格責任和過錯責任問題的討論，可參看，波斯納：《法理學問題》，同前注20，頁489－490；Posner, 同前注20，頁175-179, 560-561;Guido Calabresi, The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, 1970, pp.26-29, 68-75;關于侵權的嚴格責任與過錯責任規(guī)則的歷史演變以及其社會條件，請看，Richard A.Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981, 特別是頁199－203。這些研究中盡管提出了分析種種贊同嚴格責任的理由，但都還沒有任何一個研究得出結論，提出類似于賈氏訴訟要求中所提到的那么嚴格的嚴格責任。這也是美國實踐的基本格局。嚴格責任一般只限于高風險社會活動、消費品或汽車事故（汽車事故的嚴格責任也是在普遍保險制基礎上的嚴格責任）等，而并沒有推廣到一切侵權領域。

第二篇：司法改革的歷史經驗和教訓---朱蘇力講座20141108

朱蘇力教授講座題目：司法改革的歷史經驗和教訓

主要內容：

第一部分：尋求更多糾紛解決機制

中國當前處于轉型社會，很多問題偽裝成司法問題，但是不能通過司法方式解決。只能由政府、人大來協(xié)商解決。諸如計劃生育、政策移民等。

其他糾紛解決機制：信訪、保險、仲裁、調解等。司法是正義的最后一道防線。

1.信訪。主要人群：中國60年代左右生人，下崗工人、失地農民。沒文化，有時間，缺少尊嚴感。信訪問題最終會解決，不是通過國家立法。待這群人最終老去，受過教育的下一代不會繼續(xù)上輩的生活。

2.仲裁、調解。某些糾紛不能進入司法，不堪重負。需要行政事前預防，如食品藥品問題，三鹿奶粉事件。應適當提高訴訟收費，訴訟收費過低，使違法者成本違法成本降低。

商事案件調解，節(jié)省了訴訟費用，縮短糾紛解決時間。知識產權糾紛尤其在時間上重要。為了得到迅速的結果，該重視的重視，通過仲裁調解，得到雙方都能接受的結果。最理想的結果往往很難得到。最理想的結果指雙方各自追求的利益最大化目標。

在司法程序中，反對法院片面的追求調解或者判決。調解重契約自由，判決為國家意志強加當事人。蘇力觀點：能調則調，當判則判。

訴訟程序中既有當事人選擇，也有法官選擇，保持多樣性選擇，給當事人更大的自由，有利于提高糾紛的解決效率。從法律經濟學主觀價值論角度，尊重彼此的意思自治。舉例：一朵鮮花插牛糞。從鮮花角度，對其有益，而非由旁人為其做決定。

第二部分：法官的遴選

一審法官要求迅速了解案件事實，合理裁決，能承受強大的社區(qū)壓力。二審法官更注重分析案件，統(tǒng)一規(guī)則。

司法改革不僅要考慮宏觀（如司法考試，認為全國統(tǒng)一司法考試很失敗，并長篇講述），還要注重微觀，對法袍的統(tǒng)一嗤之以鼻。中國的改革必須要面對中國實際，做出有效安排。在教育上，法學知識、法律知識、司法知識要分開。

最后對法官的分類管理，人財物統(tǒng)一管理有利有弊等講的比較少。以上為我的全部筆記，誠意出品。疏漏的部分有去的同學再補充。

2014年11月8日

于南京大學逸夫管理科學樓1101室。

第三篇：城鄉(xiāng)二元中國的法治背景和前景——評朱蘇力新作《道路通向城市》

作者：遼寧師范大學法學院 梁劍兵

用意識流式樣的文學語言恣意敘述關于法治和法律的學術，似乎是朱蘇力教授的一個愛好和習慣。這一點，在他最新出版的作品《道路通向城市》再一次得到了充分的體現(xiàn)，使我不得不相信他在考入北大法學院的時候原本就是一個熱情洋溢的文學青年了。

這本書于2004年5月由中國法律出版社出版，洋洋灑灑寫了30萬字左右，除去引論以外，大部分是作者近幾年來已發(fā)表的學術論文或者講演稿的匯集。但是，正如作者自己所說的，“盡管這些論文是分別撰寫和發(fā)表的，卻大致是按照我的統(tǒng)一規(guī)劃進行的，并且在最后編輯本書的時候，為了形成一個統(tǒng)一的整體，我也對許多論文做了文字修改，增補了部分文獻?！雹龠@表明了作者的一種負責的學術態(tài)度以及該著作學術思想的形成與集中過程——所謂“統(tǒng)一規(guī)劃”也罷“統(tǒng)一整體”也罷，都是作者對中國法治進路和法社會學問題的以往思維瓷片的一種“考古式”粘合。

首先引起我特別注意的是該書的書名，很有意思地與蘇力過去的一部作品《送法下鄉(xiāng)》（中國政法大學出版社2000年版）的書名形成了高調的反差。關于這個書名，作者解釋說它是來自凡爾哈倫②的一句詩，是一個關于中國當代社會轉型的隱喻，同時也作為當代中國法治實踐的背景和基本制約。我倒是從中看到了隱喻中的隱喻，表明作者對中國法治實踐所進行的考慮已經從農村折返到了城市，也許還意味著蘇力本人學術思想和立場的折返與轉型。因為在前一個書名中，比較明顯地反映出蘇力把中國法治實踐的主要戰(zhàn)場設想到了農村，而現(xiàn)在則設想到了城市。這種設想的轉移，我認為是科學的與合理的，理由在于，傳統(tǒng)中國的城鄉(xiāng)二元結構社會正在發(fā)生變革和解構。在過去十多年以來，中國的農村、農民和農業(yè)都發(fā)生了巨大的變化。大量的青壯年農民被先進的農業(yè)生產力所解放成為了新興的和現(xiàn)代的中國體力工人階級，并逐步在數(shù)量上和法律權利需求的不滿程度上呈正比例地增長著，相對于原來的市民階級而言，他們對于法治產品的供給有更多的訴求和渴望，他們將成為中國法治進程的戰(zhàn)略性推進力量或者成為戰(zhàn)術性破壞力量。中國的鄉(xiāng)村被從城市中發(fā)射過來的無線電波所包裹和誘惑，也被章魚般的城市日益吞噬或者壓迫，從而對二元中國發(fā)出了要求社會平等的城市化或者城鎮(zhèn)化訴求，這將導致法律上的地方自治權利要求的增大乃至于聯(lián)邦主義法律思想的萌芽。中國的農業(yè)已經從自給自足型經濟轉向對城市的資源供給型經濟，使得中國遼闊鄉(xiāng)土社會中的田園牧歌被契約和貨幣的嘈雜所哽咽或者替代，這也在不斷地提醒著立法者、執(zhí)法者、司法者和蘇力等法學家們：大家族式的宗法社會已經徹底雪融，城鄉(xiāng)一體化趨勢導致一個從身份到契約的運動正在占四分之一地球人口的商土中國開始進行，這將使中國的城市（鎮(zhèn)）化的鄉(xiāng)村和“鄉(xiāng)村化的城市”③產生大致相同的法律供給需要。如此，便是城鄉(xiāng)二元中國法治實踐的切實背景，起碼現(xiàn)在越來越清晰和明朗。這樣一來，如果蘇力的學術視場不及時伴隨社會的轉型而轉型，就要落后于時代了。

而后引起我注意和閱讀的，是該書的目錄。如果說一本書的名字是“龍的眼睛“，那么書的目錄一般就是“龍的骨架”了。分析龍睛看到的是作品的重心所在，而領略目錄則可以窺探作者學術思想的脈絡和間架結構。該書從目錄上看，主要由四個板塊組成，第一板塊由《你看到了什么？（代序）》、《致謝》和《引論——現(xiàn)代化視野中的中國法治》三篇文章組成，其中《你看到了什么？》是作者以第二人稱方式為自己這本書所寫的一個“段落大意”，也是一個“他我批判自我” 式樣的書評，比較中肯和客觀，尤其是對于喜歡文學的法律學術人而言，看完了這個代序，除非你繼續(xù)對蘇力觀點后面的論據(jù)和語言過程依然很感興趣，否則，該書其余的文字基本上就用不著看了。當然，法律職業(yè)人和非法律專業(yè)的普通讀者可以在好奇心或者求知欲的驅動下，到后面那些具體的書頁里去瀏覽瀏覽作者的論據(jù)和行云流水般的法（文）學筆觸。至于《引論——現(xiàn)代化視野中的中國法治》是作者已出版過的作品的再次復寫，這篇文章也許是作者終生學術思想的靈感之源，它主要探討了中國社會變遷與中國法治實踐的互動和交叉，建立了作者“任何法律的合法性都要從社會中取得”的法治理念。這種理念被作者一再聲張與喧嘩的目的，是要對中國現(xiàn)在的法治實踐進行不斷地提醒，讓法治回應或者滿足社會生活的種種需求；另外一個重要的目的，蘇力一直想對主流法學派別也就是規(guī)范性法學研究進行“糾偏”，或者是爭奪中國當代法學的話語權與公共傳播的制高點。

第二板塊，是該書的第一編，被作者命題為《憲政與立法》，其中第一章的標題是《中央與地方的分權》，第二章的標題是《當代中國立法中的習慣》，第三章的標題是《最高法院、公共政策和知識需求》。第三板塊被命名為《司法制度》則是第二板塊中第三章的自然延續(xù)或者說深入細致論證，作者用長達四章文字的篇幅談論了中國的法院、法官、司法考試等似乎是瑣碎和細小的問題，企圖“揭示這些細小問題中隱含的當代中國司法改革的制度性問題”并完善中國的憲法政治。我認為，該書的第一章是最精彩的，它將中央和地方的權力關系作為在中國實現(xiàn)憲政的“一種更為實用主義和經驗主義的進路和言說方式” 進行切入，這是符合中國歷史特色和國情的，就中國當代歷史的和社會的法治發(fā)展邏輯而言，作者也確乎是抓住了中國法治實踐進路的“七寸”。④首先，就憲法政治而言，實行憲政是中國法治現(xiàn)代化的當然邏輯基礎，如果我們不利用憲法的力量根除“法作為人治的兇器”這一歷史病灶，我們中國的法治實踐將永無滿足大多數(shù)人對法治的希望與期盼的可能，這幾乎是所有法律人的常識性學術認同了。但是，以往的和現(xiàn)在的法律學術人，多只看到了憲法是

一種民主性的反叛和革命成果，而少看到憲法的實質是制約?；蛘哂兴礁咝┑姆蓪W術人，看到了憲法的制約，卻只看到“三權分立”的中央權力的橫向切分，卻難以看到憲法精髓中的中央權力和地方權力“二權分立”的縱向切分。⑤這樣一來，那些蘇力以外的法律學術人，或者因堅持“三權分立”而可能遭致政治威權的無情棒喝，⑥或者為避禍而鉆進了故紙堆里 “從本本到本本，從概念到概念” 和擔任西方法學的搬運工去了。而蘇力的聰明和可貴，是既看破了中國的“德先生”之先天性荷爾蒙匱乏的難以治愈或者反向暴勃，也看破了三權分立的政治幻想在中國現(xiàn)時與未來的無法實現(xiàn)，轉而尋求了毛澤東《論十大關系》的第五節(jié)做實現(xiàn)憲政的藥方了。其次，就中國法治實踐的資源挖掘而言，蘇力極力提倡尋求和利用中國的本土資源，企圖在中國傳統(tǒng)倫理的溫床上培養(yǎng)出“牛肉西紅柿”⑦式的法治產品來，所以才有該書的第二章《當代中國立法中的習慣》，希望中國的實然法更多地包納和整合“習慣”這樣一種持久和穩(wěn)定的地方性或者民間力量，就好象希望西紅柿的堿基對能歡天喜地地接受牛肉的堿基對⑧一樣。這樣的學術思想，固然在方法上是科學的與合理的，但是，我個人認為，他所使用的學術建構材料也就是概念卻是錯誤的，容后再論。最后，蘇力“看到了”賀衛(wèi)方教授法學思想的巨大法治實踐價值前景，企圖與賀衛(wèi)方等法學家以及“法院的力量”配合起來，用“法院的力量”去推開中國法治實踐的光明未來，塑造一個以法院為最后領地的法律人職業(yè)集團，使得法治的理性在法院裁判的權威下得以充分的施展和生長壯大，所以，作者用大量的文字（共占全書主體七章中的四章，自第109頁到第285頁，大約15萬到16萬字）書寫了他對法院的失望和希望，如同當年康有為對光緒皇帝的失望和希望一般。

第四板塊是結語，也是作者對另一本著作《也許正在發(fā)生》的一個過渡。該板塊以《面對中國的法學》為標題，論述的是中國法學的宏觀問題，切入點卻在實證和微觀層面，簡要分析了2003年兩件轟動全國的法律事件：孫志剛案件和劉涌案件，從另一個側面提出了轉型中國的法治問題，也是全書的另一個主題：中國的社會轉型要求法學的回應，中國法學必須回應中國的問題。

上面是我對該書的學術思想上的主要感覺，但是并不是我所要告訴其他讀者的主要方面。我想說明的主要方面是，該書的語言風格和特色才是其最大的成功之處。其實不僅僅是蘇力，賀衛(wèi)方、陳瑞華等一干北京大學法學院的和其他身居首都的“真正的”中國法學家都具有這種獨特的學術語言特點，只不過蘇力表現(xiàn)得更明顯和更淋漓盡致罷了。那么，這是一種什么特點呢？簡單地說，就是話語霸權。他很巧妙地秉承了首都人的能言善辯和“北京人什么都敢說”的民風，找準了所有法律人的“共同經驗范圍”，⑨將朗朗的口語夾雜在書面的文字和大家公認的乃至時髦學術詞匯和網絡語法中，抒發(fā)他的法學思想和法學體系，往往在法律人當中產生強烈的共鳴，甚至在非法律專業(yè)的學者中也能產生共鳴。這種“話語霸權”的威力，就請你自己去蘇力的這本書中去感覺吧。

那么，這書有哪些不足和問題呢？仁智互見，我也不敢說我代表了誰，只能說說我自己的看法，大體有下列二端：

一、該書的觀點缺乏“面面俱到”性。蘇力本人也知道這一點，或者說他是一種間接故意式的學術放任。在代序的末尾一段，蘇力坦白地自承：他無意追求全面和正確，只是記錄自己的觀察和思考，即使被法律學術人詬病和辱罵也接受之，只希望法律人贊美他的學術努力和對國家與民族的真誠的和熾烈的熱愛。他只寫他所看到的而不寫他所看不到的或者是無力看到的乃至于根本不想看到的，這說明了他在本書中的觀點有極其明顯的的局限性和片面性。比如，他不談經濟上的兩極分化、也不談文化上的輿論和道德、也不談政治上的行政和黨派，這就注定了他的學術觀點只是漂亮地游走在議會（如果中國確實有議會的話）和法院之間，并將這兩個機關的作用之爆發(fā)式發(fā)揮作為了城鄉(xiāng)二元中國法治實踐的前景。但是，瑕不掩瑜，有鑒于醫(yī)治行政權力膨脹或者濫用的良方不在行政權力自身，而在立法和司法功能的社會化強大，所以，對于如何制約行政的問題，已經隱約在其中了。

二、對于習慣法的誤讀。在本書的第二章中，蘇力花費了很大的精力來查找中國法條中的習慣法證據(jù)，并企圖說服立法者將習慣盡可能多地納入法律文本中，以完成他的“法律的合法性只能從社會中取得”的法社會學命題的論證。但是，在他進行了好幾夜（也許是好幾夜吧？）的電子檢索、統(tǒng)計和分析后，吃驚地發(fā)現(xiàn)自己的立法理論預期在現(xiàn)實的法律條文中不但找不到明確的答案，甚至連基本的直接證據(jù)也找不到（在我的印象中，似乎只有1950年頒布的《中華人民共和國婚姻法》中，才有“三代以外（五代以內？）旁系血親結婚的，從習慣”的明文規(guī)定，遺憾的是，在蘇力進行的電子文件檢索中，是不存在這樣的早已經失去效力的法律的，所以他沒有辦法驗證自己）。其實，我個人認為，就二元中國的鄉(xiāng)村和城市民眾而言，所謂習慣，就是中國的傳統(tǒng)道德規(guī)范罷了。至于純粹的和絕對的法理意義上的習慣法早已經隱含在成文的制定法之中了。例如：下雨天戴草帽本是習慣，假如立法者規(guī)定：在下雨的日子不戴草帽就不許出門，這是純粹的習慣法。而如果立法者規(guī)定：因為被害人自己的故意和過失所導致的損失由被害人自己承擔責任，這便是在歸納推理基礎上的成文制定法了，在這種法律里面當然有“下雨戴草帽”的習慣法蘊涵在內（該規(guī)范有引導人們下雨天須戴草帽出門以避免自損的規(guī)范功能），但卻是任何偉大的電腦也檢索不出來的。所以，我認為，蘇力雖然看到了鄉(xiāng)土中國“小型社會”中的習慣法，但是他沒有把這種所謂的習慣法和中國傳統(tǒng)的倫理道德規(guī)范連接起來考慮，所以才導致了他的“為什么制定法輕視習慣？”的疑問。假如，蘇力能夠及時變更自己所使用的學術概念，將“為什么制定法輕視習慣？”中的“習慣”一詞轉換為“傳統(tǒng)道德規(guī)范”，也許就能夠彌補自己這一沒有“看到”卻應該看到的巨大的法治缺陷。因為，城鄉(xiāng)二元結構的中國社會，只有歷史上遺留下來的道德規(guī)范才是可以并且應該被西紅柿的堿基對所揚棄性接納的，也就是說，中國未來的法治實踐前景，必然地要以法