第一篇：美國最高法院在專利案件中適用遵循先例原則

美國最高法院在專利案件中適用遵循先例原則

最高法院是權威，他們決定自己要重寫法律，那么遵循先例原則又跑到哪里去了？

如果你要寫一部荒誕的小說，業(yè)內(nèi)沒有人會相信故事開頭會是美國最高法院在一個專利案件中使用遵循先例原則。但這就是最近幾天在金布爾訴漫威娛樂有限責任公司一案中發(fā)生的事情。

6票支持3票反對的判決書由Kagan法官執(zhí)筆，持不同意見的包括法官Alito、首席法官Roberts和法官Thomas。法院解釋說，遵循先例原則是法律先例必須保持不變的原則，這個原則意在賦予法律以確定性和可預測性。因此法院拒絕推翻1964年Brulotte訴Thys Co.一案的判決，而這個判例一直被批評為錯誤判決。法官Alito在不同意見書中的一句話說明了一切，“最高法院在用通常作為司法節(jié)制工具的遵循先例原則來維持一個明顯的司法越權的判例?！?/p>

我們會有有充足的時間來回顧Kimble案的判決，但是需要討論的更大的問題是最高法院對遵循先例原則的選擇性適用。似乎遵循先例是一個新發(fā)現(xiàn)的法律原則，而最高法院此前并不熟悉，即使他們一直在徹底顛覆已經(jīng)制定好的法律，而且因此造成專利持有人巨大的損害。

簡單來說，考慮到他們在過去十年曾經(jīng)如此武斷無常地無視專利制定法和自身的專利判例，最高法院的任何提到遵循先例原則的專利判決都缺乏智識上的可信度。很明顯，本屆的最高法院并不懂得遵循先例的真正定義。鑒于最高法院如此頻繁地擾亂專利領域行之有效的原則和先例，他們在這個案子中適用遵循先例原則只不過完全是一個借口。這還侮辱了所有人的智商，只要他們偶爾關注過最高法院在過去十年的專利判決。

比如說，在過去四年最高法院一直無視先前判例，甚至拒絕適用清晰明確簡單的專利制定法的術語，而這些專利制定法又是他們一直解釋的對象。事實上，在可專利客體范圍案例中最高法院的說法完全是無稽之談，比如他們說科學發(fā)現(xiàn)不可以被授予專利，但是制定法中的規(guī)定與之相反。

最高法院解釋說推翻先前判決需要特別理由，鑒于當事人可以隨時向國會表達反對意見，遵循先例原則在其解釋制定法的時候有額外的功能，這讓人很難理解。但這并沒能阻止最高法院在AMP訴Myriad一案中背離30多年前的完善判例（包括他們自己的判例），判決人造基因相關發(fā)明不可被授予專利，也沒有阻止最高法院背離30多年前的完善判例（包括他們自己的判例），在Alice訴CLS Bank一案中判決很多（如果不是大多數(shù)的話）軟件技術專利主張不足以使?jié)撛诎l(fā)明屬于可專利客體。事實上，在Myriad和Alice兩個案子中最高法院不僅無視自己的先例，也讓整個軟件產(chǎn)業(yè)以及大部分生物技術產(chǎn)業(yè)沮喪不已。讓這些領域中的創(chuàng)新者和公司的期望徹底落空。最高法院是權威，他們決定自己要重寫法律，那么遵循先例原則又跑到哪里去了？

事實很簡單，最高法院在過去的可專利客體判決中根本沒有考慮過遵循先例。事實上，最高法院在Myriad和Alice兩個案子中對完善的法律所做的修改并不是僅適用于修改生效以后，而且溯及適用。在財產(chǎn)權領域溯及適用對法律的修改從根本上說是不公平的，更別說這個法律已經(jīng)完善存在了30年。

在Mayo訴Prometheus一案中，最高法院實質(zhì)上無視《專利法》的規(guī)定，用可專利客體審查吞并創(chuàng)新性審查、顯著性審查和描述充分性要求。但最高法院不僅無視制定法，他們還無視自己的先例，這些先例清楚明確地禁止他們現(xiàn)在所做的行為，即把專利審查合成一個單一的審查程序。之前的最高法院都警告不要這樣做，而且還批評那些不遵守制定法的法院。

最高法院篡奪專利領域權力的行為已經(jīng)違反了權力分立原則，但最近最高法院法理中最令人擔心的是所謂的可專利客體范圍的司法例外的創(chuàng)立和擴張。最高法院花費那么長時間解釋的制定法并沒有授權最高法院創(chuàng)立任何可專利客體范圍的司法例外，但是最高法院仍然不斷地增加不可授予專利的目錄。最高法院表現(xiàn)為權威，國會要向他們負責，《憲法》不是這么分配權力的。事實是，如果一個制定法符合《憲法》，那么國會就應該是最終版本的決定者，而不是最高法院。最高法院沒有任何理由必須把自己視為一個有權隨心所欲地無視國會的超立法機構。如果這個司法部門是在中東，西方媒體就會無休止地取笑他們，但是因為他們是美國最高法院，所以就被放過了。

當然，本屆最高法院在專利領域所做的最荒謬和根本不公正的事情是繼續(xù)擴張使用司法創(chuàng)立的“抽象概念”原則，用來判定計算機相關的創(chuàng)新不屬于可專利客體。稱這些判決智識上不誠實并沒有真正表達出最高法院已經(jīng)變得多么武斷無常。他們不僅擴張自己所無權創(chuàng)立的司法例外，而且還從來沒有定義過什么是“抽象概念”。怎么可能存在核心術語的定義都不明確的法律原則呢？期待專利持有人滿足一個沒有定義的標準，這讓最高法院不過是一個袋鼠法庭，公正無私首當其沖。

筆者想，在其他專利判決中適用遵循先例原則本該可以阻止最高法院為所欲為，而他們的為所欲為就像是對專利持有人的宣戰(zhàn)。

來源：旭燦知識產(chǎn)權代理有限公司 編輯：IPRdaily 王夢婷

第二篇：高度蓋然性原則在著作權案件中的適用

高度蓋然性原則在著作權案件中的適用

—— 華蓋創(chuàng)意訴鄭州中研公司著作權侵權糾紛 【關鍵詞】高度蓋然性 攝影作品 權利歸屬 侵權宣傳冊 賠償數(shù)額 【基本案情】

上訴人：華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術有限公司（原審原告）

被上訴人：鄭州中研網(wǎng)絡科技有限公司（原審被告）

鄭州中研網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱“中研公司”）未經(jīng)華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術有限公司（以下簡稱“華蓋公司”）授權，于2010年擅自在《中國研磨產(chǎn)品介紹》宣傳冊上非法使用華蓋公司享有著作權的圖片，該圖片編號為dv273009，內(nèi)容為“工業(yè)”。根據(jù)我國著作權法的規(guī)定，中研公司未經(jīng)華蓋公司授權，擅自使用華蓋公司享有著作權的圖片用于商業(yè)活動，非法獲取巨額利益，侵犯了華蓋公司對涉訴圖片的著作權。經(jīng)協(xié)商未果，為維護其合法權益，華蓋公司向法院提出了著作權的侵權訴訟?！緺幾h焦點】

一、華蓋公司是否有權主張涉案攝影作品的著作財產(chǎn)權

華蓋公司為證明其權屬，向法院出具了第一組（1、北京方圓公證處（2010）京方圓內(nèi)經(jīng)字第24860號公證書一份；

2、涉訴圖片網(wǎng)絡打印件及當庭在華蓋公司網(wǎng)站gettyimages.cn涉訴圖片網(wǎng)絡查詢，擬證明美國蓋帝公司享有涉訴圖片的著作權，并授權原告在中華人民共和國境內(nèi)以原告公司名義，就任何第三方對美國蓋帝公司的侵權行為進行維權）、第二組（1、鄭州市黃河公證處（2011）鄭黃證經(jīng)字第2797號公證書一份；

2、CN域名注冊證書一份，擬證明原告享有域名gettyimages.cn的所有權，美國蓋帝公司《版權確認及授權書》附件A中所列出之品牌相關的所有圖像包括涉訴圖片在原告域名為gettyimages.cn的網(wǎng)站上）的證據(jù)。

中研公司辯稱，對第一、二組證據(jù)中的公證書真實性沒有異議，但對其證明目的有異議：

1、該公證書所公證的內(nèi)容沒有美國駐中國領事館的認證，不符合國外文書在國內(nèi)有效地規(guī)定，不應當作為本案認定事實的依據(jù)；

2、該兩組證據(jù)不能證明原告所要證明的內(nèi)容。

二、中研公司是否侵犯涉案攝影作品的著作財產(chǎn)權問題 華蓋公司訴稱，中研公司未經(jīng)授權，擅自使用其享有著作權的圖片，侵犯了其著作權。我國著作權法明確規(guī)定，對于未經(jīng)著作權人授權而使用其作品屬侵權行為，基于以上事實，華蓋公司向法院出示了第三組（第29屆奧林匹克運動會組織委員會頒發(fā)的“榮譽證書”一份，擬證明美國蓋帝公司是在圖片業(yè)界有著很高的知名度和影響力，是國內(nèi)最知名的圖片制作、銷售公司）、第四組（2010年中研公司《中國研磨產(chǎn)品介紹》宣傳冊一份，宣傳冊上有被告的簡介、網(wǎng)址、電話、產(chǎn)品的詳細信息，與被告生產(chǎn)的產(chǎn)品相一致，并且宣傳冊中多次出現(xiàn)被告的名稱，擬證明對方的侵權事實的存在）、第五組（版權確認函一份，擬證明原告對中研公司侵權的行為主張過權利）的證據(jù)，證明中研公司明顯侵犯了華蓋公司對于涉案作品的著作財產(chǎn)權。

中研公司辯稱，對第三組證據(jù)有異議，認為不能證明華蓋公司所要證明的內(nèi)容，無法確認華蓋公司是國內(nèi)知名的圖片制作和銷售公司。對第四、五組證據(jù)有異議，認為該兩組證據(jù)不符合證據(jù)規(guī)則要求，宣傳冊來源不明，無中研公司印章和認可，且宣傳冊載明的名稱和地址與中研公司營業(yè)執(zhí)照不一致，不能證明宣傳冊是其印刷的。

三、若侵權行為成立，中研公司應如何承擔賠償責任

我國《著作權法》第四十九條規(guī)定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中，中研公司未經(jīng)華蓋公司許可，擅自將侵犯華蓋公司著作權的圖片用作商業(yè)使用，且影響巨大，華蓋公司為制止中研公司的侵權行為也支付了相應的成本，法院依法應予以支持?！緦徖斫Y果】

一審法院認為，華蓋公司擬證明中研公司侵權，對此應承擔舉證責任，即證明本案被控侵權宣傳冊由中研公司制作，該宣傳冊沒有中研公司的簽名或蓋章，且宣傳冊中的公司名稱及地址也與中研公司的注冊信息不符，中研公司對該證據(jù)的真實性亦不認可，華蓋公司又無其他證據(jù)相佐證，故對該證據(jù)的真實性及證明力法院均不予確認，華蓋公司據(jù)此認為中研公司侵犯其著作財產(chǎn)權的主張，法院不予采納。綜上，華蓋公司提供的證據(jù)不足以證明中研公司實施了侵犯其著作財產(chǎn)權的行為，因此，華蓋公司要求中研公司承擔相應民事責任的理由不能成立,不予支持。

二審法院認為，關于中研公司是否構成侵權的問題，關鍵在于被控侵權宣傳冊是否為中研公司所印制。原審判決侵權宣傳冊中的公司名稱及地址與中研公司注冊登記的信息不符，但是公司名稱僅差地域名稱“鄭州”二字，且“河南省鄭州市紫荊山路60號金成國貿(mào)大廈2318室”亦為中研公司曾在工商局登記的營業(yè)場所，而在原審證據(jù)質(zhì)證程序中中研公司聲稱該地址與其有關違背了誠實信用原則。法院認定，被控侵權宣傳冊自身介紹的有關圖片較清晰，依據(jù)民事證據(jù)高度蓋然性原則，華蓋公司提交的證據(jù)足以認定涉案被控侵權期刊是中研公司所印制?！吨鳈喾ā返谒氖邨l第（七）項規(guī)定，使用他人作品，應當支付報酬而未支付的屬于侵權。中研公司未經(jīng)著作權人華蓋公司許可使用涉案攝影作品，構成侵權。關于中研公司的賠償數(shù)額問題,《著作權法》第四十八條規(guī)定，權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。華蓋公司在原審中沒有提供證據(jù)證明其實際損失，也沒有提供證據(jù)證實中研公司的違法所得，即使華蓋公司在二審中提交了相關的圖片使用許可合同，但是該合同中的使用價格系華蓋公司與他人之間的約定，而本案系侵權之訴，故法院酌定賠償數(shù)額為600元。綜上，華蓋公司關于中研公司構成著作權侵權的上訴理由成立，其上訴請求部分應予支持，原審判決應予改判?！巨k案經(jīng)驗】

通向客觀事實的路徑：高度蓋然性原則適用

高度蓋然性原則的理論源自于西方自由心證制度，主張民事案件的證明標準只須達到“特定”高度的蓋然性即可，即這種高度達到“法官基于蓋然性認定案件事實時，應該能夠從證據(jù)中獲得待證事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能排除其他可能性，但已經(jīng)能夠得出待證事實十之八九是如此的結論”的程度即可。民事訴訟的證據(jù)收集的不全面性、民事審判的效率原則、司法人員個體認知能力的有限性使高度蓋然性原則成為必然，高度蓋然性原則也有利于充分實現(xiàn)訴訟公正，很好地貫徹了訴訟的效率原則。法律事實的認定是民事訴訟的核心問題。訴訟程序中，當事人主張的事實可能出現(xiàn)被肯定、被否定或真?zhèn)尾幻魅N結果。對于事實真?zhèn)尾幻鞯那樾危沤裰型夥ü偻ㄟ^神明裁判、當事人或證人宣誓、擱置不決等非理性的裁決方式來接近客觀事實。隨經(jīng)濟日益發(fā)展，高度蓋然性原則的證明標準在民事訴訟中的適用更加廣泛，這種理性的裁決方式更加深入人心，權利人提出的證據(jù)只要能夠證明自已的權利主張具有真實性、關聯(lián)性和合法性即可。盡管對方當事人對權利人證據(jù)的質(zhì)疑在邏輯上具有一定合理性，但只要不足以推翻權利人的證據(jù)，人民法院就應當對權利人的合法權益予以保護。

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。第73條規(guī)定：雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。我國民事證據(jù)規(guī)則采用高度蓋然性證明標準，不僅有效地彌補了“以事實為依據(jù)”這一法律原則所欠缺的可操作性，而且有利于及時定紛止爭，契合現(xiàn)代司法追求的公正與效率價值及民事審判規(guī)律。

本案中，華蓋公司訴稱中研公司未經(jīng)其授權，在宣傳冊上非法使用華蓋公司享有著作權的圖片，共出示了五組證據(jù)用以證明其著作權屬以及中研公司的侵權事實，一審法院對于華蓋公司的著作權屬予以支持，認定華蓋公司有權就涉案的圖像主張權利，但對于侵權宣傳冊是否就是中研公司所印制持有異議，華蓋公司負舉證責任，因華蓋公司沒有其他證據(jù)相佐證，一審法院對該證據(jù)的真實性和證明力不予以確認。華蓋公司不服提起上訴，并向二審法院提交了工商部門出具的中研公司2008年《對外貿(mào)易經(jīng)營者備案登記表》一份，該證據(jù)顯示的經(jīng)營地址與侵權宣傳冊載明的地址完全一致。二審法院認為，首先，華蓋公司提交的侵權宣傳冊標注的公司名稱、電話、地址與中研公司相同；其次，該宣傳冊載明的產(chǎn)品及服務與中研公司一致；第三，中研公司未提交任何相反證據(jù)證明該宣傳冊由他人印制。因此，根據(jù)高度蓋然性原則，中研公司未提交充分證據(jù)推翻其侵權事實，法院認定中研公司是涉案宣傳冊的受益人，推定該宣傳冊為中研公司所印制，中研公司未經(jīng)許可在其宣傳冊中使用了華蓋公司享有著作權的圖片，該行為構成著作權侵權，應當承擔相應的民事責任。綜合全案證據(jù)、社會經(jīng)驗法則，根據(jù)高度蓋然性原則，應認定中研公司侵權的事實，最終判決中研公司賠償華蓋公司損失人民幣600元。

隨著司法改革的深入發(fā)展，對建立一套科學完善的訴訟證據(jù)制度已成為理論界和司法實務部門的共識。專家學者大都認為，對于民事案件，法院所裁判的事實問題不必達到絕對真實的程度，而只要具備某種蓋然性就已滿足充分條件。在司法實踐中，適用“高度蓋然性原則”證明標準時，應注意防止兩種錯誤傾向，既要反對不負責任地弱化案情的絕對真實，又要反對不切實際地強調(diào)案情的絕對真，要在全面理解案情的基礎上合理運用，不能違背現(xiàn)有民事訴訟的其他原則、制度。

“高度蓋然性”原則是對我國傳統(tǒng)的“客觀真實”證明標準的革新，是人類長期社會及司法實踐的必然產(chǎn)物，符合現(xiàn)代程序正義與效率價值的目標?！八街?，可以攻玉”，我們要跳出傳統(tǒng)思維，真正從民事訴訟的目的與任務出發(fā)，充分認識到高度蓋然性原則的科學性及優(yōu)勢所在，使其得到充分合理的運用，以便最大限度的保護權利人的合法權益！

（撰寫人：河南鼎德律師事務所 劉陽 馮登輝）

第三篇：2018年專利侵權案件中專利的優(yōu)先用權如何使適用

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專利侵權案件中，專利的優(yōu)先用權如何使適用?

呱呱知道網(wǎng)小編就整理一些信息為大家解答：

專利侵權案件中，專利的優(yōu)先用權如何使適用?

先用權是指非人在專利權人申請專利的申請日之前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準備，在專利權人的申請獲得授權后僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的行為，不視為侵犯專利權。在專利侵權案件中，先用權作為一種抗辯理由，一直被廣泛援用。那么，專利侵權案件中，先用權如何適用?本文整理了相關法律條文與知識，為您提供一定的參考。

在專利侵權糾紛案件中，被控侵權方往往以先用權和自由公知技術作為抗辯的理由。如果該抗辯理由成立，則被控侵權方不構成侵權。反之，則被控侵權方很有構成侵權的可能。因此，正確適用先用權原則，往往是正確處理專利侵權案件的關鍵所在。

我國專利法明確規(guī)定：在專利申請日之前已經(jīng)制造相同的產(chǎn)品、使用相同的方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯他人的專利權。此即通常所說的先用權原則。在司法實踐中，往往有這樣的情況：有人先于該專利申請日之前，已經(jīng)

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使用了與該申請專利的技術相同的技術，或者已經(jīng)作好了使用該技術的必要準備。該項技術對于此人來講即為先用了。因該先用人此前對自己研究開發(fā)成功的該項新技術成果已經(jīng)投入了一定的人力物力，作了大量的工作。如果僅因為專利權人在專利權的申請方面早于先用人，而不讓先用人實施自己開發(fā)的該技術成果，則不甚合理。因此，法律從公平的角度出發(fā)，允許先用人在一定的范圍內(nèi)可以實施自己開發(fā)的該技術成果而不用承擔侵犯他人專利權的法律責任。

這一規(guī)定既是對專利權的一定限制，也是對先用權人的一種保護。雖然，被控侵權人往往以此作為抗辯理由。但對先用權原則的適用卻有其嚴格的條件。在審判實踐中，對是否構成先用權，一般可以考慮以下幾個方面的因素：

1.時間因素

先用人開發(fā)成功的系爭技術成果以及準備實施該技術成果的行為應在專利權人提出該項專利的“申請日”之前。這是判斷的時間標準。應注意的是：

(1)該系爭技術成果的研究開發(fā)成功以及準備實施該技術成果的日期，必須是在該專利“申請日”之前，該日期之外的發(fā)布專利公告日、專利授權日或其他任何日期均不屬于構成先用權的范圍。

(2)如果在專利權人提出專利申請之日至專利授權之日的這段時間，行為人研究開發(fā)了或準備實施該技術成果的，不屬于專利法上的優(yōu)先權的范圍，行為人不享有先用權。此時，專利權人雖然尚未獲得專利授權。但被控侵權人以自己在這段時間內(nèi)研究開發(fā)了或準備實施該技術成果、具有先用權的抗辯，有悖于專利法的規(guī)定。該抗辯不能成立。

2.來源因素

(1)先用人的該系爭技術成果的取得應是合法的。如來源不合法，則已經(jīng)喪失了其存在的合法性，不具備適用先用權原則的合法條件，不存在適用先用權原則的問題。

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(2)該系爭技術成果應是自己獨立研究開發(fā)或是通過其他合法途徑所得。因此，先用人必須與該技術成果有直接和密切的聯(lián)系，且應該是該技術主體自己使用，不得由他人使用，或者許可他人使用。如果該技術成果屬于企業(yè)法人的，并發(fā)生該企業(yè)的轉(zhuǎn)讓和繼承等情況的。則不能脫離該企業(yè)將先用權單獨進行轉(zhuǎn)讓和繼承。

3.使用范圍因素

先用人對該技術成果的繼續(xù)使用應是在原有的范圍內(nèi)進行，不得擴大使用的范圍。如果允許先用人擴大其使用的范圍，則會損害專利權人的合法利益。所謂“原有的范圍”，包括“使用”該系爭技術成果的范圍和為使用該系爭技術成果而進行“必要準備”的范圍兩個部分。

(1)使用的范圍是：在專利申請日以后，只要以合理的方式擴大生產(chǎn)規(guī)模的，屬于在原有范圍內(nèi)的實施，如增加生產(chǎn)線、增設分廠等，均屬于合理的方式。

(2)必要準備的構成條件是：先用人對該技術成果的使用已經(jīng)作好了技術方面以及人力、物力、資金等方面實質(zhì)性的準備。如對制造產(chǎn)品來講，已經(jīng)準備了有關的設備、作好了樣品的試制等工作;對使用方法來講，已經(jīng)進行了工藝流程、專用設備的購買等工作。如果對上述工作的實施僅有意向而尚未落實，則不具備專利法意義上的“必要準備”的構成條件。

(3)時間界限是：在該專利權人提出專利申請日之前，以該專利的申請日為界限。在此申請日之前的“使用”和“必要準備”的規(guī)模，屬于“原有的范圍”，在此申請日之后超出該“原有的范圍”的，則不屬于先用權范圍了。當然，技術成果不同，其使用時所要求的技術難易程度也是不同的，甚至是相差很懸殊的。因此，實踐中進行判斷時不能拘泥于一種簡單的模式，尚需結合具體的情況進行分析判斷，才能得出正確的結論。

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第四篇：情勢變更原則在商標確權案件中的適用

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情勢變更原則在商標確權案件中的適用

案情要點：

引證商標在商標確權行政訴訟案件審理過程中被撤銷的，則不再構成申請商標注冊的在先權利障礙。人民法院應根據(jù)情勢變更原則，依據(jù)變化了的事實依法作出裁決。

具體案情：

艾德文特公司向商標局申請注冊“ADVENT”商標(以下簡稱“申請商標”)，指定使用在“計算機軟件(已錄制),計算機程序(可下載軟件)”等商品上。商標局以申請商標與在先注冊在“計算機、晶片”等商品上的“Advent海得曼”商標(以下簡稱“引證商標”)構成近似商標為由，駁回了申請商標的注冊申請。該案經(jīng)商評委、北京一中院審理，均認定申請商標與引證商標構成相同或類似商品上的近似商標。在二審審理過程中，引證商標因連續(xù)三年停止使用被撤銷，但北京市高院認為，在商評委做出決定時，引證商標仍處于有效狀態(tài)，故商評委及一審法院的認定正確，因此維持了一審判決。艾德文特公司不服，申請再審。最高院經(jīng)審理認為，本案在二審過程中，引證商標已喪失商標專用權，不再構成申請商標注冊的權利障礙。鑒于申請商標尚未完成注冊，法院應根據(jù)情勢變更原則，依據(jù)變化了的事實依法作出裁決。二審法院沒有考慮相應事實依據(jù)已發(fā)生變化的情形，維持商評委的決定以及一審判決顯屬不當，故判決撤銷商評委的決定及一審判決。

律師簡評：

本案中，申請商標與引證商標的英文部分完全相同，被認定構成類似商品上的近似商標并無不當，商評委與北京一中院依據(jù)當時的事實狀態(tài)作出上述裁決未有不妥。但二審過程中引證商標因連續(xù)三年不使用被撤銷，已不構成申請商標注冊的在先權利障礙。在商評委做出上述決定的事實依據(jù)已經(jīng)發(fā)生了變化的情形下，如果一味考慮在行政訴訟中人民法院僅針對行政機關具體行政行為的合法性進行審查，而忽視已經(jīng)發(fā)生變化了的客觀事實，判決維持上述決定，顯然對商標申請人不公平，也不符合商標權利是一種民事權利的基本屬性，以及商標法保護商標權利人利益的立法宗旨。且在商標駁回復審后續(xù)的訴訟過程中，商標的注冊程序并未完成。因此，在商標駁回復審行政糾紛案件中，如果引證商標在訴訟程序中因三年不使用而被商標局予以撤銷，鑒于申請商標尚未完成注冊，人民法院應依據(jù)情勢變更原則，根據(jù)變化后的事實作出新的裁決。故本案在艾德文特公司明確主張引證商標權利已經(jīng)消失，其申請商標應予注冊的情況下，二審法院沒有考慮相應事實已經(jīng)發(fā)生變化的情況，維持商評委裁定及一審判決顯屬不當。

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第五篇：最高法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話：商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

最高法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話：商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，社會經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現(xiàn)。隨著我國法制建設的不斷推進，相關民商事實體法和程序法的頒布和修改也在持續(xù)進行，商事審判領域中的新情況和新問題不斷出現(xiàn)。下面，我僅就當前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點意見。

一、關于擔保物權的實現(xiàn)問題

1.關于實現(xiàn)擔保物權案件的審查問題。人民法院對于擔保物權實現(xiàn)案件的審查，在性質(zhì)上，屬于“形式審查”，主要審查擔保物權實現(xiàn)的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物權的實現(xiàn)是否受到限制等。經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)存在民事權益爭議的，應駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據(jù)證明的，人民法院應進行綜合判斷。如果被申請人僅籠統(tǒng)提出或表示異議，但未提供證據(jù)證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申請人提出合理異議，經(jīng)審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認為確有必要進行聽證的，可依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關系人到庭接受詢問。擔保物權的實現(xiàn)程序?qū)儆谔貏e程序，不適用調(diào)解，如果雙方當事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應予準許。

2.關于擔保權利并存的問題。人保和物保并存的擔保權人申請實現(xiàn)擔保物權的，應根據(jù)物權法第一百七十六條的規(guī)定處理，但應注意審查當事人對物保和人保的實現(xiàn)順序有無特別約定，如果實現(xiàn)擔保物權的申請與當事人之間的約定不符的，應裁定駁回申請。對于同一財產(chǎn)上設有多個擔保物權的，如登記在先的擔保物權尚未實現(xiàn)，后順位的擔保物權人申請實現(xiàn)擔保物權的，人民法院可以支持，但應當以保障先順位的擔保物權為前提。

擔保物權的實現(xiàn)程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發(fā)生，以切實保障當事人的合法權利。

二、關于企業(yè)間借貸的問題

1.關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監(jiān)管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發(fā)的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規(guī)定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監(jiān)管部門所掌握的標準是，凡商業(yè)銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業(yè)之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸。就企業(yè)間的借貸而言，既包括具備金融從業(yè)資質(zhì)的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業(yè)間的借貸，也包括不具備金融從業(yè)資質(zhì)的企業(yè)之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應當區(qū)別認定不同借貸行為的性質(zhì)與效力。對不具備從事金融業(yè)務資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據(jù)此獲得額外收益。根據(jù)公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當?shù)氐耐谕愘J款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業(yè)務資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應當認定借款合同無效。

2.關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內(nèi)的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發(fā)生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據(jù)當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當?shù)赝诿耖g借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。

隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調(diào)整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當?shù)夭煌虡I(yè)銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。

三、關于公司法中的法人人格否認問題

1.關于適用條件。公司法第二十條的規(guī)定為適用公司法人人格否認制度提供了法律依據(jù)，但應予強調(diào)的是，法人人格獨立是公司法的基本原則，人格否認是公司制度的例外。因此，要從嚴掌握法人人格否認制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認制度應當以當事人主張為前提，人民法院不得依職權主動適用。在實體上，須同時具備公司法第二十條所規(guī)定的主體要件、行為要件和結果要件，避免因濫用該制度而動搖法人人格獨立原則的基石。

2.關于人格混同的認定與舉證責任的分配。股東與公司存在財產(chǎn)混同、業(yè)務混同、人事混同、住所混同情形的，可以認定股東與公司人格混同。對上述事實，應當由公司債權人承擔舉證責任，但一人公司除外。公司債權人能夠提供初步證據(jù)證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，但因公司經(jīng)營情況的證據(jù)由公司掌握而無法進一步提供證據(jù)予以證明的，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責任由公司或股東承擔。

3.關于法人人格的逆向否認與橫向否認。根據(jù)公司法第二十條的規(guī)定，法人人格否認制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實踐中也存在公司與股東人格不分，由此導致股東的債權人要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，以及因關聯(lián)公司之間人格不分，導致公司債權人要求該公司的關聯(lián)公司也承擔連帶責任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認制度，存有爭議。在學理上，因股東濫用公司獨立人格逃避債務，進而由股東為公司之債負連帶責任的模式，被稱為法人人格的順向否認。股東的債權人訴請公司對其股東的債務承擔連帶責任的情形，以及公司的債權人訴請該公司的關聯(lián)公司對該公司的債務承擔連帶責任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認或橫向否認。嚴格地說，只有順向否認的模式才符合公司法第二十條所規(guī)定的適用法人人格否認的條件，但逆向否認或橫向否認是否適用公司法第二十條所規(guī)定的法人人格否認制度的法理，可在今后審判實踐中進一步研究總結。

四、關于破產(chǎn)案件管理人的分類問題

現(xiàn)行破產(chǎn)法制度下，破產(chǎn)管理人的指定原則上采取隨機方式。但實踐表明，完全隨機地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產(chǎn)案件的審理。從審判實踐需要出發(fā)，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機指定的前提下，可以根據(jù)專業(yè)能力、職業(yè)操守、勤勉程度、履職情況等考核指標，確定管理人的等級；與此相對應，可以根據(jù)案件復雜程度和標的額的大小，將破產(chǎn)案件分為重大復雜破產(chǎn)案件、普通破產(chǎn)案件、小額破產(chǎn)案件等類別，據(jù)此確定不同管理人的不同辦案資質(zhì)。這樣既能使職業(yè)能力尚不能滿足破產(chǎn)管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財產(chǎn)較少的小額破產(chǎn)案件來積累經(jīng)驗，同時也對辦理重大復雜破產(chǎn)案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機制，綜合管理人隊伍的專業(yè)性和流動性等因素，對管理人實行晉級和降級管理。從已有的地方法院實踐看，管理人的分級管理有利于促進管理人隊伍的專業(yè)化，有利于改進和完善管理人隊伍的管理和監(jiān)督機制，有利于提高管理人制度的運行效能，值得推廣。