第一篇：劉雙舟：商業(yè)廣告中絕對化用語的認定與法律適用

劉雙舟：商業(yè)廣告中絕對化用語的認定與法律適用

新《廣告法》自2015年9月1日施行以來，針對商業(yè)廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語這一禁止性規(guī)定的理解和適用，出現(xiàn)了一些分歧，在業(yè)界和學界均引起了不少爭論。杭州方林富炒貨店因在廣告宣傳中適用絕對化用語被工商部門處罰后，當事人不服還向法院提起了訴訟。目前該案正在審理中，圍繞著這一典型案件的討論，網(wǎng)上也出現(xiàn)了一些分析評論文章。本文不想討論這一具體案件，而是想集中討論一下在廣告執(zhí)法中如何認定絕對化用語以及相關(guān)的法律適用問題。以此來回答大家的咨詢，觀點僅供大家參考借鑒。

一、絕對化用語禁令的立法目的對于《廣告法》中的“國家級”“最高級”“最佳”等用語，學界有三種不同的稱謂：一是“最高級用語”，二是“極限用語”，三是“絕對化用語”。那么，哪一種稱謂更加“規(guī)范”呢？1997年8月8日《國家工商行政管理局關(guān)于“極品”兩字在廣告語中是否屬于“最高級”、“最佳”等用語問題的答復》（工商廣字〔1997〕第207號）中的表述是“廣告不得使用國家級、最高級、最佳等絕對化用語?！畼O品’兩字，是與上述用語含義相同的表示，屬于絕對化用語”。1997年9月16日《國家工商行政管理局關(guān)于立即停止發(fā)布含有“第一品牌”等內(nèi)容廣告的通知》（工商廣字〔1997﹞第225號）中的表述為：“‘第一品牌’等廣告用語，是與‘最佳’含義相同的絕對化用語。無論其稱號以何種形式、程序產(chǎn)生，均不得在廣告中使用?！?/p>

由此可見，“絕對化用語”這一稱謂是得到普遍認可的。

我國最早的規(guī)范廣告活動的法律文件是國務(wù)院1987年頒布實施的《廣告管理條例》（國發(fā)〔1987〕94號）。該法律文件中并無禁止絕對化用語的規(guī)定。1995年施行的《廣告法》第七條首次出現(xiàn)禁止絕對化用語的規(guī)定，即廣告“不得使用國家級、最高級、最佳等用語”。至于《廣告法》為什么要禁止絕對化用語，其立法目的何在？官方文件已無從查清。1995年中國方正出版社出版的、由全國人大常委會法制工作委員會原副主任卞耀武主編的《中華人民共和國廣告法釋義及相關(guān)法律法規(guī)》第33頁的解釋是：“廣告應(yīng)當真實、明白，不得誤導消費者。使用最高級形容詞，是不實、含混廣告的一個具體體現(xiàn)。因此，本法禁止在廣告中使用國家級、最高級、最佳等用語?！?/p>

修訂后的《廣告法》保留了這一禁止性規(guī)定。新法自2015年9月1日施行以來，雖然有關(guān)絕對化用語的爭議比較多，但尚未有官方機構(gòu)對該規(guī)定的立法目的作出解釋，僅有一些學者或參與立法、執(zhí)法的人士，在其出版的有關(guān)《廣告法》的釋義或解讀中，作出了一些學理性的解釋。這些著作按照出版時間先后有4本：中國工商出版社2015年5月出版的，由劉雙舟編著的《中華人民共和國廣告法釋義》；中國法制出版社2015年7月出版的，由全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟室副主任王清主編的《中華人民共和國廣告法解讀》；中國民主法制出版社2015年8月出版的，由全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室主任王超英、國家工商總局法規(guī)司司長姜天波主編的《中華人民共和國廣告法釋義》；中國法制出版社2016年3月出版的，由國家工商總局廣告監(jiān)督管理司編著的《中華人民共和國廣告法釋義》。這些學理性解釋都不具有法律效力，但對于理解法律的規(guī)定具有一定的參考價值。

通俗地講，所謂絕對化用語，是指不符合客觀條件或不受時空限制，形容事物達到某種極致狀態(tài)的夸張性語言。從上述解釋來看，我國《廣告法》禁止絕對化用語的考慮主要有三個：一是絕對化用語違背了事物發(fā)展的客觀規(guī)律，二是絕對化用語容易給消費者造成誤導，三是絕對化用語可能導致不正當競爭。

新《廣告法》有關(guān)絕對化用語的規(guī)定，除了法律責任外，其他內(nèi)容與原《廣告法》的規(guī)定并無差異，但施行后在業(yè)界引起較大爭議，以至成為媒體熱點和執(zhí)法難點，這可能超出了立法者的預(yù)見，但仔細分析，也不難理解。禁止絕對化用語與商業(yè)廣告本身的目的是相矛盾的。商業(yè)廣告的目的在于推銷自己的商品和服務(wù)，因此，廣告就是要說自己比別人好，自己最好，這是廣告的本性決定的。另外，《廣告法》對絕對化用語只能作原則性規(guī)定，即“不得使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語”，但廣告實踐中，表達“國家級”“最高級”“最佳”含義的同義詞是無窮無盡的，而且不同語境下，人們的理解又千差萬別。因此，絕對化用語成為媒體熱點和執(zhí)法難點是非常正常的。

二、如何判斷和認定絕對化用語

對《廣告法》中有關(guān)禁止絕對化用語的規(guī)定，不能機械地從字面上來理解，應(yīng)當依據(jù)廣告內(nèi)容、具體語境綜合判斷是否屬于絕對化用語，在實踐中可以考慮從以下幾個方面來綜合判斷：

（一）內(nèi)容指向的相關(guān)性

只有廣告語明確指向經(jīng)營者所推銷的商品或者所提供的服務(wù)時，才屬于禁止性絕對化用語。

1997年8月8日工商廣字〔1997〕第207號答復認定“極品”兩字屬于絕對化用語。在一個案例中，燕某在河南南陽祿康源百貨有限公司購買了8瓶“東方樹葉”茉莉花茶原味茶飲料，貨款共計28元。該產(chǎn)品由農(nóng)夫山泉公司生產(chǎn)并標注“上品飲茶，極品飲花”作為廣告宣傳用語。燕某飲用后，認為該產(chǎn)品包裝使用了法律禁止的絕對化用語，向法院提起訴訟，要求商家賠禮道歉、退還貨款28元、賠償28元。法院判決原告敗訴，理由是：茶飲料外包裝上標注的“上品飲茶，極品飲花”不是對產(chǎn)品質(zhì)量或飲用效果的具體描述，而是對傳統(tǒng)茶文化理解的闡釋，表達了人類對美好健康生活的追求?！安琛焙汀盎ā狈翘刂改撤N茶或花，而是對各類茶飲料和花卉的統(tǒng)稱，因此不屬于法律所禁止的絕對化用語，農(nóng)夫山泉公司在產(chǎn)品包裝上標注“上品飲茶，極品飲花”不構(gòu)成虛假宣傳。

在另外一個案例中，劉某在一超市購買了某品牌凍榴蓮肉，包裝盒上標明“該品牌榴蓮是馬來西亞榴蓮中的極品”字樣。劉某認為該宣傳用語明顯違反《廣告法》，屬于欺詐消費者的行為，要求判令超市退還貨款6102元并給予3倍賠償金。法院認為，在包裝物上直接或間接地介紹自己所推銷的商品，屬于廣告，而廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語，涉案產(chǎn)品包裝上使用了“該品牌榴蓮更是馬來西亞榴蓮中的極品”宣傳語，與《廣告法》禁止使用的廣告用語含義相同，屬于絕對化用語。

（二）時態(tài)上的現(xiàn)在性

絕對化用語必須是對一種已經(jīng)存在的客觀狀況的表述，如果是對將來的目標的表達，通常不在禁止范圍。如“海信電視，中國第一”的廣告語就是對現(xiàn)有能力的表述，意思是現(xiàn)在市場占有率已經(jīng)達到這樣的水平。而“力爭沖出亞洲，引領(lǐng)世界潮流”這樣的廣告語則是對未來目標的表示，不屬于禁止的絕對化用語。

（三）時空上的虛無性

絕對化用語常常采用虛化時空條件的手法，違背事物動態(tài)發(fā)展變化的客觀規(guī)律，故意造成誤解。比如“全國銷量第一”“市場占有率第一”等。“第一”也許是事實，但是由于虛化了“時空條件”，變成了“永遠是第一”的絕對化狀態(tài)，應(yīng)當予以禁止。但是用于同一品牌或同一企業(yè)內(nèi)部的產(chǎn)品的描述，如“本小區(qū)最大戶型”“本款最小尺碼”“本企業(yè)年度最新產(chǎn)品”等，這樣的廣告語因為時空條件明確且客觀真實，則不屬于禁止的絕對化用語。

（四）表達上的非愿望性

絕對化用語通常是對一種事實狀態(tài)的表述，而不是對一種主觀愿望的表述。比如“質(zhì)量好到違反《廣告法》”“最新技術(shù)”“最先進加工工藝”“100%安全”等，都是描述一種事實。表達經(jīng)營理念或目標追求等主觀愿望則不屬于禁止的絕對化用語，如“顧客第一”“誠信至上”等。

（五）詞性上的形容性

絕對化用語通常在作為形容詞使用時才屬于禁止范疇。倘若作為序數(shù)詞使用，如首發(fā)、首映、首播、首家、首款、最早成立等，或者作為數(shù)量詞如獨家代理、唯一授權(quán)等，如有事實依據(jù)且能完整表示清楚，不致對消費者構(gòu)成誤導的，應(yīng)當允許使用。還有作為固定用語中的一部分當然可以用，如最高法院、超級聯(lián)賽等。

（六）損害后果的可能性《廣告法》對絕對化用語采取的是完全禁止的態(tài)度，即只要是絕對化用語，無論其是否存在“誤導”或“不正當競爭”，都應(yīng)予以禁止。這便涉及一個問題，即依法取得的國家級、最高級、最佳用語能否使用？在《廣告法》修改過程中，國務(wù)院法制辦公布的征求意見稿的表述是“不得使用國家級、最高級、最佳等用語，但是依法取得的除外”。全國人大常委會“一審稿”中的表述是“不得使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語，但是依法取得的除外”。全國人大常委會“二審稿”中就沒有出現(xiàn)“但是依法取得的除外”這樣的表述了，僅僅出現(xiàn)“不得使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語”。因此，在判斷絕對化用語時，是否存在“誤導”或“不正當競爭”這樣的損害結(jié)果，不是必須要考慮的，即便考慮也只要看有無“誤導”或“不正當競爭”的可能性即可。

三、與絕對化用語相關(guān)的法律適用問題

關(guān)于絕對化用語的法律適用，首先要明確兩個法律原則：對商家而言，凡法律不禁止的，都是允許的；對執(zhí)法者而言，凡無法律授權(quán)的，都是禁止的。根據(jù)這兩個原則，執(zhí)法中不宜隨意擴大絕對化用語的適用范圍，除《廣告法》列舉的“國家級”“最高級”“最佳”用語以及國家工商總局曾明確答復的絕對化用語外，其他用語要謹慎認定。

其次，要注意“等內(nèi)等外”的問題。對于明顯的“國家級”“最高級”“最佳”用語，執(zhí)法中要明確禁止。比如“杭州最好吃的糖炒栗子”“本店栗子選用中國最好最優(yōu)的××栗子為原料”“杭州最優(yōu)秀炒貨店”等（編者注：杭州市市場監(jiān)管局日前公布處罰決定，對使用上述廣告語的炒貨店作出罰款20萬元的處罰）。關(guān)于《廣告法》中“不得使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語”中的“等”的理解，涉及《廣告法》的解釋權(quán)問題。對于如何理解國家級、最高級、最佳的含義，應(yīng)由立法機關(guān)即全國人大常委會解釋；對于行政執(zhí)法中如何認定國家級、最高級、最佳，應(yīng)由國家工商總局解釋。除國家工商總局明確認定過的絕對化用語外，其他疑似的絕對化用語均屬“等外”。筆者認為執(zhí)法者無權(quán)自行作擴大解釋。

再次，關(guān)于“等外”的疑似用語的處理。禁止絕對化用語的主要立法目的在于維護和落實“廣告真實性原則”，因此，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當適用《廣告法》中與“真實性原則”有關(guān)的其他條款具體處理。比如，《廣告法》第四條、第五條、第八條、第十一條、第十二條、第二十八條等。如果這些規(guī)定不適用，則應(yīng)當向國家工商總局請示答復。

最后，國家工商總局曾經(jīng)認定過的絕對化用語還有“頂級”“極品”“第一品牌”，但是認定的規(guī)范性文件前不久被撤銷，那么“頂級”“極品”“第一品牌”是否仍屬于絕對化用語呢？筆者認為，這些用語仍然屬于絕對化用語，應(yīng)當被禁止。因為國家工商總局的答復具有法律解釋性質(zhì)，“頂級”“極品”“第一品牌”的含義本身屬于絕對化用語，總局才答復予以認可，而不是因為有答復后它們才成為絕對化用語。另外，之所以撤銷相關(guān)規(guī)范性文件，是因為新《廣告法》已經(jīng)吸收了這些答復，沒必要在新法施行后繼續(xù)保留這些文件。

第二篇：法律適用中的邏輯與經(jīng)驗

呂來明

作者簡介：

呂來明，法學碩士，北京市優(yōu)秀青年骨干教師，北京工商大學法律系副教授。主要研究方向為：商法理論、票據(jù)法、公司法、物權(quán)法等。

中央電視臺《今日說法》欄目報道過這樣一個案例，其大意是，某患者在醫(yī)院死亡，其尸體被人冒領(lǐng)送到殯儀館火化，殯儀館未檢驗申請人的有關(guān)證明，在收費后即將尸體火化，骨灰也未留存。死者家屬向法院起訴，要求醫(yī)院和殯儀館賠償其精神損失。法院一方面認定殯儀館有過錯，另一方面以法律沒有明確規(guī)定此問題為由駁回原告的請求。電視欄目點評專家確認殯儀館構(gòu)成侵權(quán)行為，但主持人問及法院為何駁回原告請求時，點評人認為，這是法律上的無奈，《民法通則》所保護的人身權(quán)利類型沒有與本案相對應(yīng)的情形，因此急需修改法律。如此看來，這個無奈的確有點讓人灰心，畢竟修改法律不是一件容易之事?？墒俏覅s以為，這里的癥結(jié)所在，與其說是法律規(guī)定不完善，更不如說是法律適用方式出現(xiàn)了問題?？梢?，為了無辜者不再無奈，除了修改法律，我們似乎還有更有效的路可走。

近現(xiàn)代法制發(fā)展過程表明，法律適用的方式存在邏輯演繹與經(jīng)驗判斷的分野。如果拿到一份法院的判決書，你會看到其中有“本院查明……”、“本院認為———”、“根據(jù)XXX法第XXX條的規(guī)定，———判決如下，”等文句。這就是我國司法機關(guān)在適用法律過程中普遍采用的三段論式的邏輯演繹方式。首先是大前提“找法”，即“尋找”一個對某一類型社會關(guān)系的抽象案件事實進行調(diào)整的法律規(guī)范；其次是小前提，即認定本案的具體事實屬于大前提限定的抽象關(guān)系的具體表現(xiàn)；最后是推論，即裁判。邏輯演繹方式的要義在于“找法”，當法律規(guī)范對某一抽象事實體現(xiàn)的社會關(guān)系已經(jīng)有所調(diào)整或規(guī)制時，法官的任務(wù)是將系爭案件歸于某類抽象事實之中，并找到相應(yīng)的法律規(guī)范，同時只能以該法律規(guī)范作為依據(jù)加以裁判。

在法律適用中，邏輯演繹方式的重要性是顯而易見的，因為法律本身是人們理性思維的產(chǎn)物，理性思維無法脫離邏輯思維而存在，尤其是在成文法國家，法律制度以條文的形式體現(xiàn)出來，要把這些抽象的條文和紛繁復雜的具體案件事實加以對應(yīng)起來，邏輯演繹方式是至為有效的。而已經(jīng)公布的成文法律相對來說易于為社會公眾了解和掌握，這就使邏輯演繹方式成為貫徹法律適用上的平等原則、防止司法專橫的有效工具。在一般情況下，在相應(yīng)的法律體系中，是能夠找到演繹大前提———法律規(guī)范的，法律制度越完善，法律制度越健全，邏輯演繹方式的優(yōu)越性就越能得到發(fā)揮。

然而，任何好的制度都是相對合理的，邏輯演繹的適用方式也不是萬能的。因為法律終歸是人制定的，人的認識能力是有限的，社會生活是紛繁復雜的，是不可能全部預(yù)見的，法制再嚴密，總會是有漏洞的，而且由于法律相對于社會發(fā)展的滯后性，這種漏洞是隨處可見的。正如英國法學家梅因所說：“社會需要和社會見解總是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達到它們之間的缺口結(jié)合處，然而現(xiàn)在卻有一種重新拉開差距的永恒趨勢?！彼哉f，在現(xiàn)實生活中，并不是任何具體案件都能以邏輯演繹的方式加以合理解決的，在某些情況下，法官會處于“找法不能”的境地，此時，如果一味堅持用邏輯演繹的方式處理問題，只會使法官感到無所適從，正當?shù)臋?quán)益得不到合理的保護，失去法律的公正。在我國司法實踐中，法律適用方式上存在的問題恰恰就是基于法條崇拜心理支配所形成的只強調(diào)邏輯而忽略經(jīng)驗、只看到條文上的法律而無視生活中的法律，說到底就是只推崇邏輯演繹方式而不考慮其他方式。講到這里就可以說，對判例法國家經(jīng)常采用的經(jīng)驗判斷方式予以必要的關(guān)注是事關(guān)法律的適應(yīng)性和生命力的重要問題。

法律適用中經(jīng)驗判斷的方式，其要義是“造法”。強調(diào)法的適用過程的重要性，不注重法規(guī)的邏輯適用，主張在行動中發(fā)展創(chuàng)造法律。在經(jīng)驗主義法律觀看來，法律的生命在于經(jīng)驗，邏輯并不是法律發(fā)展中唯一起作用的力量，盡管法律可以按照一整套合乎邏輯的方法確立相應(yīng)的概念、規(guī)則，但法律時時受到社會不規(guī)則因素的影響，且它是歷史的產(chǎn)物。因此，在實際生活中，法律除了被當作抽象的邏輯以外，更重要的是一種社會體驗，即法官根據(jù)時代的需要、盛行的道德、社會習慣、公共政策、法律知識等方面的直覺知識和經(jīng)驗，在各種相互沖突的利益中加以權(quán)衡，作出明智的選擇，從而確定處理案件的具體規(guī)則。既然法律總是存在漏洞或不符合社會發(fā)展的地方，那么法官在處理具體案件時遇到上述情形，放棄找法的努力，而根據(jù)其知識經(jīng)驗所支撐的價值思維創(chuàng)立相應(yīng)的法律規(guī)則或者通過自己的見解對法律漏洞加以補充，就不僅是合理的，而且是應(yīng)當?shù)?。以這種方式來適用法律，前述案例中出現(xiàn)的問題，即便是在《民法通則》沒有修改的情況下也可得到合理的解決。

從更為根本的意義上說，經(jīng)驗判斷方式所蘊涵的衡平、靈活賦予法律以適應(yīng)性等價值功能不僅對判例法國家具有重要地位，就是在成文法國家也同樣重要。只有根據(jù)社會現(xiàn)實要求，不斷地用經(jīng)驗判斷方式創(chuàng)立的相應(yīng)的規(guī)則，才能避免和減輕制定法的僵化，保持其生命力。另外，某些抽象的成文法規(guī)則，其具體適用本身就是建立在經(jīng)驗判斷的基礎(chǔ)上的，離開了經(jīng)驗判斷，這些作為原則的抽象規(guī)則就會成為空中樓閣。比如在民法領(lǐng)域中，為人們津津樂道的“帝王條款”———誠實信用原則的適用，本身就是一個經(jīng)驗判斷的過程。是否違反誠實信用原則，依賴的是法官的經(jīng)驗，而不是從法律條文中去尋找具體規(guī)定。

最后，我想說明的是，法律適用的方式無高下之分，邏輯與經(jīng)驗都有其存在的合理性，二者的相互對立是相對的，相互依存才是恒久的，只不過在不同的法律體系中二者發(fā)揮作用的側(cè)重點不同而已。強調(diào)邏輯忽略經(jīng)驗與強調(diào)經(jīng)驗否定邏輯都是片面的，肯定在法律適用過程中用經(jīng)驗判斷的方式處理類似前述案件，并不

意味著否定了邏輯演繹方式在我國法律適用中的普遍價值。

法律適用中的邏輯與經(jīng)驗(第2頁)一文由004km.cn搜集整理，版權(quán)歸作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!

第三篇：法律適用中的邏輯與經(jīng)驗演講.

中央電視臺《今日說法》欄目報道過這樣一個案例,其大意是,某患者在醫(yī)院死亡,其 尸體被人冒領(lǐng)送到殯儀館火化,殯儀館未檢驗申請人的有關(guān)證明,在收費后即將尸體火化, 骨灰也未留存。死者家屬向法院起訴, 要求醫(yī)院和殯儀館賠償其精神損失。法院一方面認定 殯儀館有過錯, 另一方面以 法律 沒有明確規(guī)定此問題為由駁回原告的請求。電視欄目點評專 家確認殯儀館構(gòu)成侵權(quán)行為, 但主持人問及法院為何駁回原告請求時, 點評人認為, 這是 法 律 上的無奈, 《民法通則》所保護的人身權(quán)利類型沒有與本案相對應(yīng)的情形,因此急需修改 法律。如此看來,這個無奈的確有點讓人灰心,畢竟修改 法律 不是一件容易之事?？墒俏覅s 以為,這里的癥結(jié)所在,與其說是 法律 規(guī)定不完善,更不如說是 法律 適用方式出現(xiàn)了問題。可見,為了無辜者不再無奈,除了修改 法律 ,我們似乎還有更有效的路可走。

近現(xiàn)代法制發(fā)展過程表明, 法律 適用的方式存在邏輯演繹與經(jīng)驗判斷的分野。如果拿到 一份法院的判決書,你會看到其中有“本院查明??”、“本院認為———”、“根據(jù) XXX 法第 XXX 條的規(guī)定, ———判決如下, ”等文句。這就是我國司法機關(guān)在適用 法律 過程中普 遍采用的三段論式的邏輯演繹方式。首先是大前提“找法”, 即“尋找”一個對某一類型社 會關(guān)系的抽象案件事實進行調(diào)整的 法律 規(guī)范;其次是小前提, 即認定本案的具體事實屬于大 前提限定的抽象關(guān)系的具體表現(xiàn);最后是推論, 即裁判。邏輯演繹方式的要義在于“找法”, 當 法律 規(guī)范對某一抽象事實體現(xiàn)的社會關(guān)系已經(jīng)有所調(diào)整或規(guī)制時, 法官的任務(wù)是將系爭案 件歸于某類抽象事實之中, 并找到相應(yīng)的 法律 規(guī)范, 同時只能以該 法律 規(guī)范作為依據(jù)加以裁 判。

在 法律 適用中,邏輯演繹方式的重要性是顯而易見的,因為 法律 本身是人們理性思維的 產(chǎn)物, 理性思維無法脫離邏輯思維而存在, 尤其是在成文法國家, 法律 制度以條文的形式體 現(xiàn)出來, 要把這些抽象的條文和紛繁復雜的具體案件事實加以對應(yīng)起來, 邏輯演繹方式是至 為有效的。而已經(jīng)公布的成文 法律 相對來說易于為社會公眾了解和掌握, 這就使邏輯演繹方 式成為貫徹 法律 適用上的平等原則、防止司法專橫的有效工具。在一般情況下, 在相應(yīng)的 法 律 體系中,是能夠找到演繹大前提——— 法律 規(guī)范的, 法律 制度越完善, 法律 制度越健全, 邏輯演繹方式的優(yōu)越性就越能得到發(fā)揮。

然而,任何好的制度都是相對合理的,邏輯演繹的適用方式也不是萬能的。因為 法律 終 歸是人制定的, 人的認識能力是有限的, 社會生活是紛繁復雜的, 是不可能全部預(yù)見的,法 制再嚴密, 總會是有漏洞的, 而且由于 法律 相對于社會發(fā)展的滯后性, 這種漏洞是隨處可見 的。正如英國法學家梅因所說:“社會需要和社會見解總是或多或少地走在 法律 的前面, 我 們可能非常接近地達到它們之間的缺口結(jié)合處,然而現(xiàn)在卻有一種重新拉開差距的永恒趨 勢?！彼哉f, 在現(xiàn)實生活中, 并不是任何具體案件都能以邏輯演繹的方式加以合理解決的, 在某些情況下, 法官會處于“找法不能”的境地, 此時, 如果一味堅持用邏輯演繹的方式處 理問題,只會使法官感到無所適從, 正當?shù)臋?quán)益得不到合理的保護,失去 法律 的公正。在我 國司法實踐中, 法律 適用方式上存在的問題恰恰就是基于法條崇拜心理支配所形成的只強調(diào) 邏輯而忽略經(jīng)驗、只看到條文上的 法律 而無視生活中的 法律 , 說到底就是只推崇邏輯演繹方 式而不考慮其他方式。講到這里就可以說, 對判例法國家經(jīng)常采用的經(jīng)驗判斷方式予以必要 的關(guān)注是事關(guān) 法律 的適應(yīng)性和生命力的重要問題。

法律 適用中經(jīng)驗判斷的方式,其要義是“造法”。強調(diào)法的適用過程的重要性,不注重 法規(guī)的邏輯適用, 主張在行動中發(fā)展創(chuàng)造 法律。在經(jīng)驗主義 法律 觀看來, 法律 的生命在于經(jīng) 驗, 邏輯并不是 法律 發(fā)展中唯一起作用的力量, 盡管 法律 可以按照一整套合乎邏輯的方法確

立相應(yīng)的概念、規(guī)則,但 法律 時時受到社會不規(guī)則因素的影響,且它是歷史的產(chǎn)物。因此, 在實際生活中, 法律 除了被當作抽象的邏輯以外, 更重要的是一種社會體驗, 即法官根據(jù)時 代的需要、盛行的道德、社會習慣、公共政策、法律 知識等方面的直覺知識和經(jīng)驗,在各種 相互沖突的利益中加以權(quán)衡, 作出明智的選擇, 從而確定處理案件的具體規(guī)則。既然 法律 總 是存在漏洞或不符合社會發(fā)展的地方, 那么法官在處理具體案件時遇到上述情形, 放棄找法 的努力, 而根據(jù)其知識經(jīng)驗所支撐的價值思維創(chuàng)立相應(yīng)的 法律 規(guī)則或者通過自己的見解對 法 律 漏洞加以補充,就不僅是合理的, 而且是應(yīng)當?shù)?。以這種方式來適用 法律 ,前述案例中出 現(xiàn)的問題,即便是在《民法通則》沒有修改的情況下也可得到合理的解決。

從更為根本的意義上說,經(jīng)驗判斷方式所蘊涵的衡平、靈活賦予 法律 以適應(yīng)性等價值功 能不僅對判例法國家具有重要地位, 就是在成文法國家也同樣重要。只有根據(jù)社會現(xiàn)實要求, 不斷地用經(jīng)驗判斷方式創(chuàng)立的相應(yīng)的規(guī)則,才能避免和減輕制定法的僵化,保持其生命力。另外, 某些抽象的成文法規(guī)則, 其具體適用本身就是建立在經(jīng)驗判斷的基礎(chǔ)上的, 離開了經(jīng) 驗判斷, 這些作為原則的抽象規(guī)則就會成為空中樓閣。比如在民法領(lǐng)域中, 為人們津津樂道 的“帝王條款”———誠實信用原則的適用, 本身就是一個經(jīng)驗判斷的過程。是否違反誠實 信用原則,依賴的是法官的經(jīng)驗,而不是從 法律 條文中去尋找具體規(guī)定。

最后,我想說明的是, 法律 適用的方式無高下之分,邏輯與經(jīng)驗都有其存在的合理性, 二者的相互對立是相對的, 相互依存才是恒久的, 只不過在不同的 法律 體系中二者發(fā)揮作用 的側(cè)重點不同而已。強調(diào)邏輯忽略經(jīng)驗與強調(diào)經(jīng)驗否定邏輯都是片面的, 肯定在 法律 適用過 程中用經(jīng)驗判斷的方式處理類似前述案件, 并不意味著否定了邏輯演繹方式在我國 法律 適用 中的普遍價值。

第四篇：最高人民法院民事審判第四庭庭長 劉貴祥《關(guān)于涉外商事審判機制與法律適用的幾個問題》20111027

關(guān)于涉外商事審判機制與法律適用的幾個問題

提交時間： 2011-10-11 17:03:21 作者： 最高人民法院民事審判第四庭庭長 劉貴祥

【編者按】2011年8月下旬召開了全國涉外商事審判工作庭長座談會，最高人民法院民事審判第四庭庭長劉貴祥同志在會議總結(jié)講話中，就會議期間反映的幾個與涉外商事審判機制及法律適用有關(guān)的問題，進行了解答?，F(xiàn)將這部分內(nèi)容節(jié)選出來，供大家在工作、學習中參考。本文標題由編者擬定，并對個別文字進行了調(diào)整。

（一）關(guān)于涉外商事審判集中管轄

各高院對涉外商事審判集中管轄提出了較多問題，主要包括：第一，集中管轄制度的存廢問題。海南會議已經(jīng)明確，集中管轄權(quán)可以擴大到所有的中級人民法院，但是否擴大由各高院根據(jù)情況自行決定，只需到最高法院備案即可。對基層法院的涉外商事審判管轄權(quán)，原則上仍需最高法院審批，只是近期審批的條件比以前較寬松些。目前，最高法院尚無取消集中管轄制度的考慮。第二、關(guān)于違反集中管轄規(guī)定是否可以提出管轄權(quán)異議問題。從通知規(guī)定看，集中管轄是強制性的，當事人提出管轄權(quán)異議的，應(yīng)予支持。但當事人如在一審答辯期內(nèi)未提出管轄權(quán)異議的，似不應(yīng)以程序違法作為發(fā)回重審的依據(jù)。第三，關(guān)于涉外商事案件的界定問題。海南會議已予以明確，這里需特別強調(diào)一點，除傳統(tǒng)的民事案件和知識產(chǎn)權(quán)案件外，均屬商事案件。主體是自然人還是法人，不是判斷的標準，一些法院對凡是當事人中有一個自然人的就不按涉外商事案件立案欠妥當。此外，信用證案件、獨立保函案件、有涉外因素的仲裁司法審查案件，外國民事商事判決的承認與執(zhí)行等均應(yīng)屬集中管轄范圍。第四，關(guān)于協(xié)議管轄問題。人民法院審理涉外涉港澳臺民商事案件時，必須嚴格按照《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》確定案件的管轄。涉外涉港澳臺民商事案件的當事人，不得協(xié)議選擇沒有涉外民商事案件管轄權(quán)的法院管轄，否則該協(xié)議應(yīng)認定無效。同時，對于人民法院已經(jīng)受理的不具有涉外涉港澳臺因素的國內(nèi)商事糾紛案件，如果因為追加當事人而使得案件具有涉外涉港澳臺因素，應(yīng)該按照《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》確認案件的管轄權(quán)，如果已經(jīng)受理案件的人民法院不享有涉外民商事案件的管轄權(quán)，必須將案件移送到有管轄權(quán)的人民法院管轄。

對上述四個方面的問題，明年經(jīng)進一步調(diào)研和征求意見，將對原通知進行修改，對大家反映的問題作出具體規(guī)定。

（二）關(guān)于涉外送達

涉外送達目前確實成為影響涉外審判效率的突出因素，在各高院的總結(jié)材料中反映最多的也是這一問題。大家都認為目前法律規(guī)定的送達方式、送達規(guī)則使涉外案件久拖不決，比如公告期過長、其他送達方式不能與公告同步進行等均影響辦案效率，有的當事人利用送達規(guī)則故意拖延訴訟，使權(quán)利人的利益不能得到及時保護。針對這些問題，最高法院的司法解釋亦試圖有所突破，但囿于法律規(guī)定，效果不太明顯。目前正在修改民訴法，我們已采取措施爭取在送達問題方面有較大改進，比如將公告期縮短為兩個月，進一步拓展送達方式等。但是，在民訴法修改之前，我們還是要嚴格按照現(xiàn)有規(guī)定執(zhí)行，否則，往往成為當事人申請再審的重要理由，不得不指令再審，反而使訴訟周期更加漫長，欲速則不達。為在現(xiàn)行法律框架下盡可能的提高送達效率，建議一審法院對能夠參加訴訟的當事人，讓其當庭確認送達地址，并認可郵寄送達方式，這會給二審節(jié)省送達時間創(chuàng)造條件。此外，有的法院向外國公司在國內(nèi)的子公司送達，如果以這種方式送達到了外國公司，不應(yīng)屬程序違法。此外，前面我已經(jīng)提到，對涉外送達，許多法院還有模糊不清的認識，掌握的尺度不一，我們可以通過在調(diào)研基礎(chǔ)上編制專門送達手冊的辦法予以解決。

有的高級人民法院反映的域外送達的文書格式問題，經(jīng)向最高人民法院外事局了解，分為兩種情況：其一，對依《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（海牙送達公約）向公約成員國境內(nèi)當事人的文書送達，不需要使用統(tǒng)一的委托書格式，由司法部統(tǒng)一填寫請求書后發(fā)往締約國的中央機關(guān)；其二，對于通過外交途徑送達的文書，外事局有統(tǒng)一的委托函格式，各省、市、自治區(qū)主管法院外事工作的部門（如外事辦公室）都有備案，如有需要，可以向本地的外事主管部門提出要求。

對于返回的送達材料的翻譯問題。無論域外送達成功與否，返回的送達證明書都沒有中文譯本。因為這些證明書涉及多國語言，我院外事局不能一一進行翻譯，需要審理案件的法院自行翻譯。一般情況下，涉外商事審判人員文化素質(zhì)都比較高，這一點應(yīng)當比較容易做到。

對于云南等地提出的邊境地區(qū)的境外送達難問題，最高人民法院正在進行調(diào)研工作。因為國際司法合作的開展需要假以時日，故應(yīng)充分利用地理優(yōu)勢和雙方邊民往來的便利條件，靈活采用多種方式通知當事人參加訴訟。在這方面，廣西高院積累了一些經(jīng)驗，可資參考。

（三）關(guān)于對境外當事人的強制措施問題

人民法院審理涉外涉港澳臺民商事案件時，如果確有必要對外國當事人或者港澳臺地區(qū)當事人采取限制出境措施的，應(yīng)當嚴格按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部（87）公發(fā)16號《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》辦理。人民法院采取限制當事人出境措施時，應(yīng)注意以下幾點問題：

1、人民法院在審理涉外涉港澳臺民商事案件時，輕易不要采取限制當事人出境的措施。如認為確有必要采取限制當事人出境措施的，必須同時滿足以下條件：

（一）被采取限制出境措施的人只能是在我國有未了結(jié)民商事案件的當事人或當事人的法定代表人、負責人；

（二）當事人有逃避訴訟或者逃避履行法定義務(wù)的可能；

（三）不采取限制出境措施可能造成案件難以審理或者無法執(zhí)行。有些人民法院對不是案件當事人或者當事人的法定代表人、負責人的人員采取限制出境措施，在國際上造成不良影響，今后工作中應(yīng)予以注意，應(yīng)嚴格把握適用的條件。

2、在需要限制當事人出境時，應(yīng)盡量選擇采取扣留當事人護照或者其他有效出入境證件的方式，避免采取在邊防口岸阻止當事人出境的措施。

3、如果確需采取在邊防口岸阻止當事人出境的措施，人民法院應(yīng)協(xié)調(diào)好與有關(guān)邊防檢查機關(guān)的關(guān)系，特別是在人民法院決定解除限制出境措施后，必須及時通知相關(guān)的公安機關(guān)。

另外，《中華人民共和國民事訴訟法》第四條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行民事訴訟，必須遵守本法?！币虼耍绻鈬蛘吒郯呐_地區(qū)的當事人存在妨害民事訴訟的行為，人民法院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第十章的規(guī)定，可以依法對其采取相應(yīng)的強制措施。

（四）證據(jù)的公證認證問題

外國或者港澳臺地區(qū)的當事人參加訴訟，必須提交有關(guān)身份的證明。作為當事人的自然人提交的用以證明其身份情況的護照、身份證或者其他有效的出入境證件，無需再辦理公證認證手續(xù)。但作為當事人的外國或者港澳臺地區(qū)的公司、企業(yè)以及其他組織提交的用以證明其身份情況的在其所在國家或者地區(qū)注冊登記機關(guān)注冊登記的證明，必須辦理相關(guān)的公證認證手續(xù)。

從現(xiàn)在的司法實踐看，存在一種情況即當事人系在英屬維爾京群島注冊成立的公司，但其將主要營業(yè)地設(shè)在了香港，亦在香港的公司注冊登記機關(guān)依法辦理了海外公司的登記。該公司在人民法院參加訴訟時，如果提交了香港公司注冊登記機關(guān)進行登記的證明，并在香港辦理了公證認證手續(xù)，對該證明的證明力，人民法院可予以確認。如果該公司提交的是英屬維爾京群島注冊登記機關(guān)進行注冊登記的證明，但其在香港辦理的公證認證手續(xù)，對該證明的證明力，人民法院不應(yīng)予以確認。對該問題所應(yīng)把握的基本原則是當事人提交的注冊登記證明是哪個國家或者地區(qū)的機關(guān)出具的，必須在出具證明的該機關(guān)所在國家或者地區(qū)辦理公證認證手續(xù)。

對于當事人提交的身份證明之外的其他證據(jù)，無論是否辦理了公證認證手續(xù)，人民法院均應(yīng)組織當事人進行質(zhì)證，并根據(jù)質(zhì)證情況結(jié)合證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，對其證明力作出認定。對方當事人僅僅根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十一條的規(guī)定拒絕質(zhì)證或者否認該證據(jù)證明力的，人民法院不予支持。對方當事人拒絕質(zhì)證的，人民法院應(yīng)向其釋明可能造成的不利后果。

（五）關(guān)于案外人提起再審申請的條件

按照民訴法及司法解釋的規(guī)定，案外人提起再審申請的一個重要條件是其對生效判決確認的標的物存在權(quán)利爭議，如果案外人不通過再審程序沒有其他救濟途徑。對此應(yīng)注意三點：一是生效判決沒有直接對標的物的權(quán)利歸屬作出認定，只是在執(zhí)行程序中將標的物作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)予以執(zhí)行，案外人可以通過執(zhí)行異議之訴或另行起訴予以救濟，而不能提起再審申請；二是對當事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議，如果案外人認為具備合同法規(guī)定的可以行使撤銷權(quán)的情形，應(yīng)當亦可以申請再審。因為，其不能通過撤銷權(quán)訴訟得到救濟。這當是民訴法與司法解釋關(guān)于案外人提起再審申請的規(guī)定的例外情形。最高法院民四庭目前正在審理兩起這樣的案件，擬裁判后作為指導性案例向有關(guān)部門推薦。但是，在案外人對人民法院作出的民事調(diào)解書申請再審時，如果調(diào)解書的效力僅約束參與調(diào)解的案件當事人，不涉及案外人與案件一方當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，調(diào)解書客觀上并不產(chǎn)生損害案外人撤銷權(quán)的后果。此時的案外人與一方案件當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系可以通過另行提起訴訟解決，案外人無權(quán)對調(diào)解書申請再審。對此情形，大家可以參照人民法院公報2011年第四期所刊載的2010民申字第1276號一案；三是判決生效后當事人將判決確認的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人不具有申請再審的主體資格。司法實踐中出現(xiàn)一類特殊類型的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，即訴訟當事人向案外人轉(zhuǎn)讓生效裁判文書確認的債權(quán)。此時受讓人是否因成為新的債權(quán)人而享有申請再審權(quán)？案外人申請再審包括兩種情形：一是案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標的物主張權(quán)利且無法提起新的訴訟解決爭議，二是在執(zhí)行過程中案外人對執(zhí)行標的提出書面異議且符合《民事訴訟法》第二百零四條的規(guī)定。生效裁判文書確認的債權(quán)的受讓人不符合上述再審申請人的條件，其提出的再審申請應(yīng)予駁回。

談到調(diào)解，有法院提出，在涉外民事訴訟中，當事人達成調(diào)解協(xié)議后請求人民法院制作判決書的，人民法院是否準許？我們認為，應(yīng)當準許。因為，有相應(yīng)的司法解釋可資依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第310條規(guī)定：“涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達成協(xié)議，應(yīng)當制發(fā)調(diào)解書。當事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達當事人?！边@是針對涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，可以遵照執(zhí)行。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十八條關(guān)于“請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予支持”的規(guī)定并非針對涉外民事訴訟程序。這兩個司法解釋的規(guī)定并不矛盾。至于司法解釋與有關(guān)司法文件對涉外調(diào)解與非涉外調(diào)解作出不同規(guī)定的原因，在于有的外國法院或我國不同法域的法院對我國法院制作的調(diào)解書的效力不能像判決書一樣予以認可，如果不以判決書的形式制作法律文書，難以得到執(zhí)行。因此，涉外審判中的調(diào)解要適應(yīng)這種客觀現(xiàn)實。在涉外民商事審判中，可在裁判文書的本院認為部分，對當事人通過調(diào)解協(xié)議處分其民事權(quán)利內(nèi)容進行表述，并對是否系雙方真實意思表示，是否違反法律規(guī)定或損害國家、集體、第三人利益作出認定后，依據(jù)當事人在法院主持下達成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容進行判決?？紤]到目前臺灣地區(qū)法院并不認可大陸人民法院作出的調(diào)解書，人民法院審理涉臺民商事案件時亦可以參照上述原則辦理。

（六）關(guān)于外商投資企業(yè)糾紛

2010年8月16日施行的《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定

（一）》是近年來最高法院頒布的一項重要司法解釋，實施一年來各方面反響都不錯，但是在適用中也存在一些理解性錯誤，借此機會再說明幾點：其一，因未經(jīng)審批而被認定為不生效的合同，關(guān)于報批義務(wù)的約定及相關(guān)條款應(yīng)是有效的，具有可履行性。即便合同中未明確約定報批義務(wù)，依據(jù)法律規(guī)定，或合同的默示條款，亦可認定當事人具有該義務(wù)。一方當事人請求履行報批義務(wù)的，應(yīng)予支持；義務(wù)人不履行報批義務(wù)，應(yīng)承擔的是一種違約責任，而非締約過失責任，因此合同中關(guān)于相應(yīng)的責任條款的約定亦是有效的。比如，關(guān)于不履行報批義務(wù)雙倍返回定金、賠償一定損失的約定同樣具有可履行性。當然，如果合同約定的系不履行合同的主要義務(wù)的違約條款則另當別論。在這一點上，該司法解釋是對合同法司法解釋二第八條規(guī)定的進一步發(fā)展，并不存在法理上的沖突。其二，對隱名投資者的保護越來越受到關(guān)注，目前司法解釋確認隱名投資者的股東地位，在設(shè)定的條件上確顯苛刻。要在訴訟中征得行政主管部門的同意有一定難度，且操作起來不夠順暢。但這系在現(xiàn)行法律框架下，不得已而為之。我們正在與商務(wù)部就隱名投資確認股東地位問題、股權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟情形下的報批問題進行調(diào)研協(xié)調(diào)，擬聯(lián)合下發(fā)通知，以暢通相關(guān)渠道，確保司法解釋有關(guān)功能的充分發(fā)揮。其三，對經(jīng)行政審批的協(xié)議的補充協(xié)議的效力，原則上要考量補充協(xié)議的內(nèi)容是否系對已審批協(xié)議的實質(zhì)性變更，亦即是否屬于行政部門必須審批的事項，屬于應(yīng)認定未生效，不屬于則不影響合同效力。比如，補充協(xié)議針對價格條款、付款方式、付款條件等作了另行約定，不應(yīng)認定不生效。實踐中，存在經(jīng)審批的合同當事人意思表示不真實或虛偽意思表示的情形，當然應(yīng)認定無效。而補充協(xié)議雖屬真實意思表示，但未經(jīng)審批，可依當事人的請求判令義務(wù)人履行報批義務(wù)。實踐中還存在的黑白合同問題，關(guān)鍵是要看經(jīng)審批的合同是否系真實意思表示，是否規(guī)避法律規(guī)定，如果未報批的所謂黑合同僅是當事人的商業(yè)安排而無涉社會公共利益、國家利益等因素，不應(yīng)一律持否定態(tài)度。

（七）關(guān)于擔保合同糾紛

與擔保有關(guān)的涉外糾紛目前比較多，情況也比較復雜，有的是歷史性問題，有的是對金融政策的把握問題，有的是立法漏洞的問題，有的是對法律理解不一問題。就大家所反映的幾個主要方面談些意見。

一是金融不良債權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中涉及的對外擔保的效力問題。對該問題，本來在海南會議上已明確了基本尺度，在2010年7月又發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司利用外資處置不良債權(quán)案件涉及對外擔保合同效力問題的通知》（法發(fā)〔2010〕25號）。依據(jù)該《通知》規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司向外國投資者出售或轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)，由于國家有關(guān)主管部門對該類擔保的審查采取較為寬松的政策，不適用《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》關(guān)于對外擔保的批準和登記的規(guī)定，如果當事人提供證據(jù)證明依照《國家外匯管理局關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司利用外資處置不良資產(chǎn)有關(guān)外匯管理問題的通知》第六條規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司通知了原債權(quán)債務(wù)合同的擔保人，外國投資者或其代理人在辦理不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓備案登記時提交的材料中注明了擔保的具體情況，并經(jīng)國家外匯管理局分局、管理部審核后辦理不良資產(chǎn)備案登記的，人民法院不應(yīng)以轉(zhuǎn)讓未經(jīng)擔保人同意或者未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記為由認定擔保合同無效。

此外，另根據(jù)法發(fā)[2005]62號《最高人民法院關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司收購、處置不良資產(chǎn)有關(guān)問題的補充通知》第二條的規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司收購、處置不良貸款的，擔保債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應(yīng)在原擔保范圍內(nèi)對受讓人繼續(xù)承擔擔保責任。各級人民法院應(yīng)當認真領(lǐng)會通知精神，嚴格遵照執(zhí)行。

至于有的高院反映，外國公司從資產(chǎn)管理公司購買不良資產(chǎn)，可能帶來的諸如造成國有資產(chǎn)流失等一系列問題，可依照最高法院2009年發(fā)布的《關(guān)于審理涉及金融不良資產(chǎn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要》辦。該紀要基本上是針對金融不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問題而制定的應(yīng)對措施，基本精神對涉外因素的不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓同樣是適用的。

二是獨立保函問題。首先，具有涉外因素的獨立保函，不應(yīng)依據(jù)《擔保法》的有關(guān)規(guī)定否認其獨立性，可以認可其獨立性。對于沒有涉外因素的獨立擔保，其效力認定原則上還是要堅持以往的司法態(tài)度，即關(guān)于獨立性的約定無效，但不因此影響具有從屬性的擔保效力。目前我國的商業(yè)銀行廣泛開展獨立保函業(yè)務(wù)，非涉外因素的獨立保函占一定比例，司法實踐應(yīng)密切關(guān)注這種經(jīng)濟現(xiàn)象的變化，適時調(diào)整裁判思路。但需在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上通過司法解釋予以解決，不宜隨便改弦易轍。

其次，對外擔保須經(jīng)外匯管理部門審批的管理制度沒有發(fā)生變化，故對外擔保未經(jīng)審批應(yīng)認定無效的司法態(tài)度亦沒有改變。應(yīng)當注意的是，在當事人約定對外擔保適用外國法或我國其他法域的法律時，過去我們在裁判中往往以當事人的約定違反我國公共政策或系法律規(guī)避為由而適用中國法律，并認定擔保無效，對此裁判理由受到許多學者的批評。在涉外民事關(guān)系法律適用法實施后，給我們處理類似情況提供了直接的法律依據(jù)，即該法第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。”依據(jù)該規(guī)定，可以排除當事人關(guān)于準據(jù)法的約定的適用，而直接適用我國的外匯管理條例的規(guī)定，認定擔保無效。但是，目前我國商業(yè)銀行向國外當事人出具的大量獨立保函，據(jù)了解并沒有逐筆申報審批，在效力認定上是否應(yīng)區(qū)別于一般的對外擔保？我們認為，應(yīng)當有所區(qū)別。區(qū)別的依據(jù)是什么？目前我國對銀行和非銀行金融機構(gòu)對外擔保的行政監(jiān)管，采取額度制，只要在外匯管理部門確定的擔保限額內(nèi)對外提供擔保，無需逐筆報外匯管理部門審批或備案。因此，對該情形的對外擔保的效力，雖未經(jīng)審批或備案，亦不應(yīng)認定無效。

第三，目前一些法院陸續(xù)受理了一些涉外獨立保函案件，一些基礎(chǔ)合同當事人向法院提出止付獨立保函項下款項的申請。對這類案件的處理確實沒有法律或司法解釋可資依據(jù)。那么，如何掌握獨立保函止付的條件呢？在見索即付保函項下，擔保人僅對受益人（債權(quán)人）提呈的索賠文件進行形式審查，而沒有義務(wù)對基礎(chǔ)合同的實際履行進行審查，這無疑增加了受益人進行不當索賠的可能性。根據(jù)各國的司法實踐，受益人的不當索賠包括兩種情況，一是受益人提呈的據(jù)以索賠的文件不合格；二是受益人提供的據(jù)以索賠的文件雖然合格，但證據(jù)顯示，基礎(chǔ)合同違反公共秩序，受益人系明顯欺詐或濫用權(quán)利。就第一種情形而言，只要索賠函件與保函設(shè)定的條件或單證要求不存在不符點，即應(yīng)付款。即使存在不符點，債權(quán)人亦可修改后再次提出，銀行不得拒絕。只要是在保函確定的期限內(nèi)，受益人可以多次修改提呈的索賠文件，直至符合保函要求。因此，實踐中由于不符點問題拒付的情形極少發(fā)生；第二種情形，是適用獨立保函欺詐例外規(guī)則的一般條件。法院是否支持債務(wù)人的止付申請，乃至終止支付，均應(yīng)依此為判斷標準。由于獨立保函獨立于基礎(chǔ)合同關(guān)系，是獨立保函的基本屬性，且獨立保函欺詐例外規(guī)則十分抽象，法官自由裁量空間較大，應(yīng)慎重適用。如果債務(wù)人提供了債權(quán)人欺詐或濫用權(quán)利的初步證據(jù)，且一旦支付保函項下款項債務(wù)人不能或難以實現(xiàn)返回請求權(quán)，則應(yīng)當支持債務(wù)人提出的帶有財產(chǎn)保全性質(zhì)的止付請求。至于是否終止支付，則需要債務(wù)人提供相應(yīng)的充分、明確的證據(jù)，并經(jīng)實體審理予以裁判。審判實踐中，人民法院可以參照《聯(lián)合國獨立保函與備付信用證公約》第十九條列舉的情形，結(jié)合案件的具體情況，判斷是否存在獨立保函欺詐。債權(quán)人索賠時，基礎(chǔ)合同的效力及履行情況并未得到最終的確認，對此舉證并讓法院予以確信是比較困難的。在這一點上的難度甚至超過信用證欺詐的認定。信用證欺詐，主要是沒有基礎(chǔ)交易而偽造單據(jù)，但獨立保函項下的單據(jù)則比較簡單，甚至不需要單據(jù)。因此，法院對欺詐的判斷離不開基礎(chǔ)合同的履行情況及效力認定。

三是關(guān)于擔保期間及訴訟時效問題。處理擔保案件的法律依據(jù)確實比較龐雜，從我們所審理的一些申請再審案件看，一些法院適用法律比較混亂，原因是對擔保法有關(guān)司法解釋的歷史變化、制定的歷史背景不甚了解，對一些條款的理解錯誤。因此，需澄清幾點：第一，要注意有關(guān)法律及司法解釋的演變。在擔保法實施前發(fā)生的擔保行為，原則上要適用《最高法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》。依據(jù)該規(guī)定第11條，保證期間相當于主債務(wù)的訴訟時效期間，即二年。后來，為解決我國不良金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓問題，最高法院2002年發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于處理擔保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》（144號通知），規(guī)定擔保法實施前發(fā)生的擔保行為，如果在債權(quán)人沒有向擔保人主張權(quán)利且主債務(wù)沒有超過訴訟時效的，債權(quán)人可以在2002年8月1日至2003年1月31日六個月的期間內(nèi)主張權(quán)利。之所以發(fā)該通知，是由于長期來各方面對1994年司法解釋第11條關(guān)于保證期間規(guī)定理解不一，大量的不良金融債權(quán)可能脫保，再給債權(quán)人最后六個月的期限。因此，對保證期間的認定，要考慮司法政策的變化，以正確適用；第二，對擔保法實施之后的擔保行為，擔保法，特別是擔保法司法解釋關(guān)于保證期間的規(guī)定是比較明確的，只是應(yīng)注意，在保證期間內(nèi)債權(quán)人如向保證人主張了權(quán)利，則保證期間則轉(zhuǎn)化為保證的訴訟時效，按照訴訟時效原理認定保證債權(quán)的勝訴權(quán)是否喪失；第三，物權(quán)法頒布后，關(guān)于抵押權(quán)的存續(xù)期間的規(guī)定有所變化，擔保法司法解釋第12條規(guī)定的是主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后兩年內(nèi)行使抵押權(quán)的人民法院予以支持，而物權(quán)法第202條則規(guī)定主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)的人民法院予以支持。對此變化亦應(yīng)引起注意，在物權(quán)法實施后發(fā)生的抵押權(quán)，應(yīng)適用物權(quán)法之規(guī)定；第四，對于合同無效情況下締約過失責任的訴訟時效如何起算，目前爭議很大，有主張自終審判決確認合同無效之日起算的，有主張合同約定的履行期限屆滿之日起算的，各法院判決尺度嚴重不一，而最高法院至今沒有作出規(guī)定。我們通過一個2010民四終字第11號案確定了這樣一個思路：保證期間是被保證人行使權(quán)利唯一可預(yù)期的合理期限，其在保證期間不行使權(quán)利，將產(chǎn)生喪失權(quán)利的后果。在這種情況下，如果擔保合同無效，保證人承擔締約過失責任的基礎(chǔ)亦不復存在。

（八）關(guān)于信用證糾紛

近年來信用證糾紛案件數(shù)量有下降的趨勢。從審判實踐看，各級法院執(zhí)行司法解釋的情況較好，一是能嚴格堅持信用證獨立性原則，認定信用證關(guān)系獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系，不因為基礎(chǔ)交易發(fā)生糾紛而裁定止付信用證項下的款項；二是能準確界定信用證欺詐例外原則的適用范圍，信用證欺詐情形的舉證責任由信用證止付申請人承擔，嚴格規(guī)范信用證止付的條件和程序。但是，近期一些法院在審理信用證糾紛時，對信用證司法解釋的理解還存在一些分歧。

一是關(guān)于人民法院裁定中止支付信用證項下款項是否應(yīng)以認定信用證欺詐成立為條件的。根據(jù)信用證司法解釋的相關(guān)規(guī)定，當事人可以在訴訟前和訴訟中向人民法院申請裁定中止支付信用證項下的款項，究其根本，這是一種財產(chǎn)保全措施，信用證司法解釋第十一、十二、十三條等條文的規(guī)定也正是根據(jù)我國民事訴訟法中關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定做出的規(guī)定。司法解釋第十一條規(guī)定人民法院應(yīng)當在同時滿足五項條件的情況下才能做出止付裁定，其中之一就是有證據(jù)證明存在信用證欺詐，這些條件設(shè)定得較為嚴格，主要是由于在信用證項下存在欺詐的情況下通過司法干預(yù)信用證項下的付款本身就是一種例外情形，應(yīng)予嚴格掌握，不能濫用，否則將損害信用證制度本身。然而，在訴訟前和訴訟過程中，在財產(chǎn)保全階段就要求當事人提供足夠充分的證據(jù)證明并由人民法院認定構(gòu)成信用證欺詐是不現(xiàn)實的，只有經(jīng)過人民法院對案件的實體審理才能最終認定信用證欺詐是否成立，并根據(jù)該認定結(jié)果最終確定是否應(yīng)當判決終止支付信用證項下的款項。也就是說，人民法院裁定中止支付信用證項下款項的條件之一雖然是要有證據(jù)證明存在信用證欺詐，但這種證據(jù)要求是初步的、適當?shù)模皇浅浞值摹?/p>

二是關(guān)于實踐中如何把握認定信用證項下構(gòu)成善意議付的標準。根據(jù)信用證司法解釋的規(guī)定，在信用證項下款項已經(jīng)被善意議付的情況下，即使存在信用證欺詐的情形，人民法院也不能再裁定中止支付或者判決終止支付信用證項下的款項，即信用證欺詐例外的例外。這里“善意”議付的認定標準即是要判斷議付行是否構(gòu)成“善意第三人”，與我國民法上判斷善意第三人的標準是一致的。具體而言，是指議付行對沒有基礎(chǔ)交易、偽造單據(jù)等欺詐行為不知道或應(yīng)當不知道。

（九）關(guān)于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的適用

買賣合同糾紛案件的裁判標準基本趨于定型化，但是在標的物風險負擔、出賣人瑕疵擔保義務(wù)、檢驗期間、違約金與定金及賠償損失之間的關(guān)系等問題上，各級法院仍存在認識上的差異。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》集各國合同法、國際貿(mào)易法律以及商業(yè)慣例之大成、以其精巧的制度設(shè)計，合理分擔權(quán)利和責任，保障商業(yè)交易的公平和效率。對公約判例進行匯總研究，并與我國相關(guān)國內(nèi)立法進行比較研究，對審判實踐大有裨益。

根據(jù)《最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟貿(mào)易部<關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題>的通知》，公約加入國當事人之間達成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規(guī)定事項將自動適用公約的有關(guān)規(guī)定，發(fā)生糾紛或訴訟亦依據(jù)公約處理。在適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》處理國際貨物買賣合同糾紛的實踐中，最常見的問題是賣方提供的貨物質(zhì)量是否符合合同約定。公約第三十五條第二款對于買賣合同缺乏關(guān)于貨物質(zhì)量具體規(guī)定或規(guī)定不明確時，對出賣人的瑕疵擔保義務(wù)提出了四項具體要求，即除當事人另有協(xié)議外，貨物應(yīng)當：（1）適用于同一規(guī)格貨物通常使用的目的；（2）訂立合同時買方曾明示或默示通知買方的任何特定目的，除非情況表明買方并不依賴賣方的技能和判斷力，或者這種依賴對他是不合理的；（3）質(zhì)量與賣方向買方提供的貨物樣品或樣式相同；（4）以通用方式進行裝箱或包裝，如無通用方式，按照足以保全和保護貨物的方式裝箱或包裝。相較我國《合同法》第六十二條第（一）項“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行，沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行”的規(guī)定，公約更強調(diào)賣方對所出售的貨物應(yīng)滿足當事人對貨物基本的期待和要求。在相關(guān)案例中，最高人民法院認為，如果當事人沒有證據(jù)證明貨物不能滿足其使用目的的原因是由于貨物質(zhì)量存在瑕疵而造成的，在安裝調(diào)試過程中并未提出異議，應(yīng)視為賣方提供的貨物質(zhì)量符合合同約定。

再如公約在第三十八條和第三十九條分別規(guī)定買方的檢驗義務(wù)和異議通知義務(wù)、第四十二條規(guī)定賣方對貨物涉及知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)、第四十六條規(guī)定替代履行的具體條件、第五十條規(guī)定減價的計算方法等，判斷違約的標準更趨明確化，違約救濟的方式更趨多樣化。

（十）關(guān)于仲裁的司法審查

最高人民法院分別于1995年和1998年發(fā)布《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項的通知》，建立了涉外仲裁司法審查案件的內(nèi)部報告制度，凡否定涉外仲裁協(xié)議效力、撤銷或不予執(zhí)行涉外仲裁裁決、拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決，必須報經(jīng)本轄區(qū)高級人民法院審查，并最后報請最高人民法院答復后方可作出裁定。2010年共審結(jié)仲裁司法審查請示案件32件，核準比例為50%,表明內(nèi)部報告制度對于減少各地法院可能出現(xiàn)的法律適用錯誤，確保涉外仲裁司法監(jiān)督權(quán)的正確行使，起到了安全質(zhì)檢閥的作用。從各高院及有關(guān)請示案例反映的情況看，有幾點需要予以注意：

1、關(guān)于認定仲裁協(xié)議效力的準據(jù)法?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第十八條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律?！备鶕?jù)該條規(guī)定，在確認仲裁協(xié)議效力時，當事人約定了仲裁協(xié)議的準據(jù)法的，首先應(yīng)適用當事人約定的法律，這是仲裁協(xié)議的契約性所決定的，也是當事人意思自治原則的充分體現(xiàn)。但要注意仲裁協(xié)議準據(jù)法和主合同準據(jù)法的區(qū)別。仲裁協(xié)議無論是單獨訂立的協(xié)議，或是主合同的一項條款，均獨立于合同存在，因此當事人在合同中約定的適用于解決合同爭議的準據(jù)法，并不是當事人約定的仲裁協(xié)議準據(jù)法，不能用來確定涉外仲裁協(xié)議的效力。

其次，如果當事人沒有約定仲裁協(xié)議的準據(jù)法，但約定了仲裁機構(gòu)或仲裁地的，適用仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第十八條與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（《仲裁法司法解釋》）第十六條“對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法”的規(guī)定不完全一致，由此產(chǎn)生了兩個問題：（1）適用仲裁機構(gòu)所在地或仲裁地法律由當事人還是法院選擇，選擇適用時有何酌情考量因素？（2）是否仍有適用法院地法的余地？

關(guān)于第一個問題，仲裁機構(gòu)所在地或仲裁地法的選擇適用是第二順序的適用原則，僅在當事人不能就仲裁協(xié)議準據(jù)法達成一致意見時才予以適用,因此應(yīng)當由法院直接選擇。從國際商事仲裁的發(fā)展趨勢來看，仲裁機構(gòu)所在地與仲裁地分離的現(xiàn)象十分常見。仲裁地是與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的地點，適用仲裁地法判斷仲裁協(xié)議的效力以及決定仲裁應(yīng)適用的程序法，為國際商事仲裁立法及實踐所普遍認同。如當事人約定的仲裁地與仲裁機構(gòu)所在地不同，例如約定提交國際商會仲裁院仲裁，仲裁應(yīng)在瑞士蘇黎世進行，法院可以優(yōu)先選擇適用仲裁地法。

關(guān)于第二個問題。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條沒有明確排除法院地法的適用，也沒有規(guī)定在當事人既沒有約定仲裁協(xié)議準據(jù)法也沒有明確約定仲裁機構(gòu)和仲裁地時，如何確定仲裁協(xié)議效力應(yīng)適用的準據(jù)法?；谥俨脜f(xié)議程序性契約的屬性，適用法院地法作為確認仲裁協(xié)議效力的準據(jù)法，有其合理性和必要性。因此《仲裁法司法解釋》第十六條關(guān)于法院地法的適用規(guī)定，在實踐中作為《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條的補充適用原則。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條和《仲裁法司法解釋》第十六條的適用關(guān)系，今后可以通過司法解釋予以規(guī)定。

2、仲裁與財產(chǎn)保全的關(guān)系。我國《民事訴訟法》第二百五十六條以及《仲裁法》第二十八條的規(guī)定，當事人申請財產(chǎn)保全措施,應(yīng)當由仲裁機構(gòu)將當事人的保全申請?zhí)峤唤o人民法院，且《仲裁法》未規(guī)定當事人可以在仲裁前申請財產(chǎn)保全，人民法院受理仲裁前的財產(chǎn)保全申請沒有法律依據(jù)?！逗Ｊ略V訟特別程序法》規(guī)定了對于當事人有仲裁協(xié)議的，當事人在申請仲裁前可以向被保全的財產(chǎn)所在地海事法院申請海事請求保全的程序，因此海事仲裁應(yīng)依照特別法優(yōu)于一般法的原則，按《海事訴訟特別程序法》的規(guī)定辦理。商事仲裁仍應(yīng)當按照《民事訴訟法》的一般規(guī)定執(zhí)行。

關(guān)于人民法院受理申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決案件后，是否適用財產(chǎn)保全的問題。根據(jù)《民事訴訟法》第二百六十七條的規(guī)定，人民法院申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決，依照我國締結(jié)或者參加的國際條約，或按照互惠原則辦理。申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決案件屬于國際司法協(xié)助的范疇，《民事訴訟法》未就該類案件規(guī)定財產(chǎn)保全程序，因此人民法院受理該類案件后采取財產(chǎn)保全沒有相應(yīng)的法律依據(jù)。

3、外國仲裁裁決承認與執(zhí)行之間的關(guān)系。外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行是國際商事仲裁制度的核心問題。外國仲裁裁決的承認是指一國法院對外國仲裁機構(gòu)（或臨時仲裁庭）作出的具有約束力的裁決予以認可，使其具有強制執(zhí)行力的司法行為。承認是外國仲裁裁決在法院地國取得執(zhí)行力的必經(jīng)程序。外國仲裁裁決的執(zhí)行是指在承認的基礎(chǔ)上通過國家的強制力使已經(jīng)發(fā)生法律效力并取得執(zhí)行力的仲裁裁決得以實施的司法行為。當事人可以只申請法院地國承認外國仲裁裁決的效力，而不申請執(zhí)行。

4、外商投資企業(yè)糾紛案件中仲裁協(xié)議與股東代表訴訟的關(guān)系。中外合資和合作經(jīng)營企業(yè)經(jīng)常在設(shè)立公司時通過合營合同的仲裁條款約定股東之間的爭議采用仲裁方式解決，對股東代表訴訟的訴權(quán)是否構(gòu)成限制?股東代表訴訟的訴權(quán)源于公司的權(quán)利,股東提起代表訴訟是主張公司的實體權(quán)益, 公司不是合營合同仲裁條款的當事人,訴爭事項也并非股東之間的權(quán)益爭議,因此股東代表訴訟不應(yīng)受合營合同仲裁條款的約束。另一方面，我國沒有仲裁第三人制度，公司不是仲裁條款當事人，不能參加到合營合同爭議的仲裁程序中去。一般情形下，仲裁庭對合營合同爭議作出仲裁裁決,并不影響股東代表公司對另一股東侵害公司利益的行為提起股東代表訴訟。但是如果股東代表訴訟的訴訟標的，即訟爭的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與仲裁事項完全相同，則法院可以依據(jù)一事不再理原則對在后提起的股東代表訴訟不予受理。比較典型的例如股東依據(jù)合營合同對未出資股東的出資責任申請仲裁，請求股東履行出資義務(wù)，并對守約股東承擔違約責任，此時仲裁裁決股東履行出資義務(wù)，而出資義務(wù)履行的對象必然是公司。仲裁裁決與法院判決具有同等約束力，股東對這一既決事項不能代表公司對未出資股東再次提起以出資權(quán)利義務(wù)關(guān)系為訴訟標的的股東代表訴訟，否則就構(gòu)成重復起訴。

第五篇：拿與不拿猶豫中伸手浙江省舟山市定海區(qū)雙橋鎮(zhèn)原副鎮(zhèn)長黃舟奇腐敗案例剖析

拿與不拿，猶豫中伸手——浙江省舟山市定海區(qū)雙橋鎮(zhèn)原副

鎮(zhèn)長黃舟奇腐敗案例剖析

牢獄中，黃舟奇悔恨不已：“看到別人過著燈紅酒綠的生活，我逐漸放松了對自己的要求，對吃點、用點、占點小便宜之類的行為沒有清醒認識，以至于在違法犯罪的道路上越走越遠?！?/p>

拿與不拿：博弈中前行

“我一直十分害怕，所以這筆鈔票一直放在隨身攜帶的包里，想找機會還掉。”——摘自黃舟奇案《詢問筆錄》

2012年底的一天早上，浙江省舟山市定海區(qū)雙橋鎮(zhèn)石礁社區(qū)的居民發(fā)現(xiàn)，種在路邊的綠化樹一夜之間少了很多，而更有細心的居民發(fā)現(xiàn)，該社區(qū)黨支部書記張仕洋一家人正在自己家的地里種樹，張仕洋家種的樹和路邊消失的樹很像。

有居民當即向媒體和當?shù)卣从炒耸隆?013年1月，定海區(qū)紀委委托雙橋鎮(zhèn)紀委就此事展開調(diào)查。讓人沒想到的是，張仕洋開口交代的第一件事，不僅與“偷樹”有關(guān)，居然還事涉雙橋鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長黃舟奇，他們共同在該社區(qū)青苗款補償事項中套取國家資金。隨著調(diào)查的深入，黃舟奇更多的問題浮出水面。

2008年10月，雙橋鎮(zhèn)汽車城一期土地征用基本完成時，張仕洋找到黃舟奇，提出清場平整工程由他兒子來承包。雖然黃舟奇并未承諾什么，但他還是在向上級匯報時為張仕洋的兒子說了好話。

張仕洋兒子的挖掘機順利進場施工了，到2009年完工后共獲得結(jié)算的工程款17萬余元。

幫忙總要回報。事后，張仕洋的兒子到黃舟奇辦公室，將1萬元現(xiàn)金放在黃舟奇辦公桌上。

黃舟奇很明白這筆錢意味著什么。他馬上打電話給張仕洋，并于當天到張仕洋辦公室，把錢還了回去。但張仕洋卻說：“這是我兒子給你的，你就拿著吧?！蓖苼硗迫?，黃舟奇最終還是將錢收了，但他一直將錢隨身帶在包里，并沒有使用。

一個月后，當黃舟奇跟表哥說起此事后，表哥立即表示這樣做不妥，必須還掉。于是，黃舟奇和表哥一起到張仕洋家還錢。看到張仕洋不肯收回，黃舟奇的表哥義正詞嚴：“你給他這錢，你是在害他?！睆埵搜笞罱K把錢收回。

盡管還掉了錢，但黃舟奇的心理卻悵然若失。案發(fā)后，黃舟奇坦言，此事確實讓他心理起了變化。拿與不拿，一直在心中博弈。

“盛情”難拒：拿了還，還了拿

“張仕洋給過我2萬元，但聽到周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)有干部因貪污被拿下，我心中害怕，又還了。后來，他說放在抽屜里，等以后給我……”——摘自黃舟奇案《詢問筆錄》

發(fā)生在2010年初，雙橋鎮(zhèn)汽車城一期宕渣回填工程款及管理費全部結(jié)清后，張仕洋與一名社區(qū)工作人員來到黃舟奇辦公室，當提到清理場地垃圾時，張仕洋開玩笑似地說：“黃鎮(zhèn)長，我們倆管理場地太辛苦，清理垃圾費用給我們多開點唄，要不香煙啥的給我們弄點，到時候也請你吃吃?！?/p>

“別的錢沒有辦法動，要不我以宕渣回填工程款的名義支付給你們這筆錢吧?！笨粗袄吓笥选?，黃舟奇一時心軟。

之后，黃舟奇拿著張仕洋以石礁社區(qū)名義開具的一張金額為87811元的票據(jù)，簽批后將錢劃入石礁社區(qū)賬戶。為了再把這筆錢從社區(qū)賬戶套取出來私分，在張仕洋指使下，那名社區(qū)工作人員讓其兒子以個人名義從稅務(wù)機關(guān)開具了一張金額一致的工程款發(fā)票，最終將錢套取私分。錢到手后，扣除稅費等還剩8萬元。張仕洋交代“手下”將2萬元送給黃舟奇。

在向紀委辦案人員交代此事時，黃舟奇說得很清楚：這筆錢是批給石礁社區(qū)的工程管理費，歸社區(qū)所有，我卻將其“友情”報銷私分。

然而，出乎張仕洋意外，事隔一年后，黃舟奇來到他家里，將一包東西遞給他，說：“東西幫你放著了，現(xiàn)在還你?！睆埵搜蟠蜷_一看，正是當初送出的2萬元。

“2011年，聽到周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)有干部因貪污被拿下，我心中害怕，就把2萬元還掉了?！碑敿o委追問當時為何會有還錢的行為時，黃舟奇如是回答。

張仕洋了解黃舟奇的“謹慎”。他給黃舟奇吃了顆“定心丸”。張仕洋表示自己即將退休，這2萬元先替黃舟奇保管，待退休后再拿給他，這樣就沒人說什么了。黃舟奇終于不再推讓，會意地一笑，連連說“盛情難卻”。

心存僥幸：想拿不敢拿

“我主要考慮石礁社區(qū)很復雜，一直有群眾向上級有關(guān)部門舉報張仕洋。我是想等他退休了再過去拿就安全了。要是萬一被紀檢、司法部門查到，也可以推諉一下?！薄渣S舟奇案《詢問筆錄》

黃舟奇的想法漸漸多了，有時他覺得不弄點“外快”花花顯得沒本事。從害怕、拒絕到主動，黃舟奇在犯罪的路上已越走越遠。

2012年初，在張仕洋的辦公室聊天時，黃舟奇主動提出：“想弄筆錢花花，不知有什么好的辦法?！?/p>

“趁汽車城二期土地征用，冒領(lǐng)青苗補償款還是可行的?！甭牭綇埵搜蟮霓k法后，黃舟奇說：“到時幫我操作一下?！?/p>

到了5月份，黃舟奇和張仕洋再一次謀劃此事。張仕洋說可以用他叔叔張某的戶頭，進行申報青苗附屬物套取補貼。張某是孤寡老人，年紀大了，到時給他一點錢，叫他來簽字就可以了。黃舟奇點頭同意，兩人打算先弄個十幾萬，并商定黃舟奇拿10萬元，其他歸張仕洋支配。

之后，二人開始聯(lián)手操作。一個月后，張仕洋打電話給黃舟奇：“那筆錢已到手，一共18萬多元，在我這里，你來拿一下。”

黃舟奇心里暗喜，對張仕洋說有空就去拿。又過了兩個月，張仕洋見黃舟奇沒有來取款的意思，再次打電話催促，黃舟奇還是不動聲色地表示“最近忙，一有空就去”。就這樣，一直到10月份，張仕洋快要退休，幾次催黃舟奇去拿，但黃舟奇嘴上說好，卻一直沒有實際行動。

黃舟奇并非不想要，但這么大一筆錢，他想拿得“放心”。他心里一直打著算盤。

在被定海區(qū)紀委調(diào)查期間，黃舟奇坦白，他就是考慮當時石礁社區(qū)不少人向上級有關(guān)部門上訪舉報張仕洋，想等他退休之后再去取回這筆錢。

案發(fā)后，張仕洋交代，給黃舟奇的這筆錢，連同黃舟奇先前還的2萬元，他一直小心翼翼地存放在2樓衛(wèi)生間里。事后，執(zhí)法人員從衛(wèi)生間抽水馬桶后面搜到了用紙袋包得嚴嚴實實的4包鈔票。

吃點、用點、占點：習慣成了自然

“隨著時間推移，我接受吃請、娛樂的次數(shù)不斷增多，對吃點、用點、占點，認為這就是我應(yīng)享受的生活。”——摘自黃舟奇《悔過書》

俗話說，習慣成自然。

2012年3月，黃舟奇在跟張仕洋聊天中，透露有些在KTV的消費還沒報銷。張仕洋立即問了數(shù)額，并表示可到他工作的石礁社區(qū)報銷。

過了兩個月，張仕洋主動打電話給黃舟奇詢問其有沒要報銷的消費，黃舟奇表示有1萬余元。張仕洋在電話那頭小聲說：“我給你留了2.5萬元，到時你來報好了?！?/p>

幾個月后，黃舟奇主動打電話給張仕洋，要求其幫忙把消費的賬單處理一下。就這樣，黃舟奇3張賬單共計1.4萬余元由石礁社區(qū)“解決”了。黃舟奇心中很是得意，暗道“還是朋友多了路好走啊”。

可黃舟奇還沒得意多久，張仕洋經(jīng)人舉報被紀委找去談話。黃舟奇真的害怕了，他立即向自己的下屬借錢，把石礁社區(qū)替他支付的KTV等消費還上了。

窟窿暫時堵住了，但下屬的錢終歸要還，黃舟奇這次自己動起了歪腦筋。

2012年10月，黃舟奇以修復雙橋鎮(zhèn)某塊汽車道路的名義，找了個施工方假簽合同，然后把修路的32180元套現(xiàn)放入了自己的口袋。

然而，這也是他最后的瘋狂。沒過多久，由于張仕洋因“偷樹”落網(wǎng)，黃舟奇的違紀違法行為也最終曝光。

經(jīng)查，黃舟奇單獨或伙同他人非法侵吞公共資金共計29.79萬元；利用職務(wù)便利，向他人索取賄賂2.5萬元……

終于，黃舟奇從吃點、用點、占點開始，在一場拿與不拿的博弈中，輸?shù)袅怂小?/p>

編后

當前，隨著我國改革發(fā)展進程的不斷深入，與空前巨大的資金投入相伴而生，人情、金錢、欲望，無不考驗著改革發(fā)展建設(shè)中每位干部的忠誠與堅貞。此案值得警醒的是，當習慣左右了你的思維，無知蒙蔽了你的雙眼，或許你就已經(jīng)走上了犯罪的道路。

正如本案例所揭示，公家錢一旦套現(xiàn)，不管拿沒拿，到?jīng)]到手，事實上就已觸及了法律的“高壓線”；也并非拿了錢，事后還掉了，就可以一推了之。從法律層面上講，只要有了貪念，并且已付諸行動，就具備了構(gòu)成犯罪的要素；如果是和他人共同實施犯罪，不管個人是否拿了，拿了多少，共同犯罪的總金額都要計算在個人頭上。

冒領(lǐng)青苗補償款、個人消費發(fā)票違規(guī)報銷、簽假合同套現(xiàn)……此案暴露出最大的問題還是相關(guān)崗位的職權(quán)得不到有效監(jiān)管?！笆ケO(jiān)督的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗”，這是一條鐵律。僅僅把權(quán)力應(yīng)用、公平正義建立在對“人”自覺性的信任上而忽視機制和制度的建設(shè)及程序的管理，所有的設(shè)想都不堪一擊。建立完善行之有效的用人管人制度至關(guān)重要，這其中，黨委政府要發(fā)揮“引導”作用，規(guī)范基層選舉；紀檢監(jiān)察機關(guān)要發(fā)揮“懲戒”作用，對違規(guī)操作、借機斂財?shù)母刹繃缿筒毁J；組織部門要發(fā)揮“激勵”作用，把群眾滿意作為干部考核業(yè)績的重要標尺，加強基層組織建設(shè)。也唯有如此，基層干部才能始終銘記“為了誰”、“依靠誰”、“我是誰”。（任高峰 徐祝君）