第一篇：物權立法中七個疑難問題之我見(季秀平)

物權立法中七個疑難問題之我見

季秀平

上傳時間:2006-10-15

摘要：我國未來物權法，對于不動產登記簿的開放對象應當有所限制，但對于開放內容不應有所限制；物權人的返還原物請求權不應當適用訴訟時效；應當建立取得時效制度，并應區(qū)分一般動產、準不動產、未登記不動產而規(guī)定不同的成立條件；在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效不應當以“無權處分”為條件，只有在轉讓合同無效的情形下，受讓人取得標的物的所有權才是依善意取得制度的取得，此時的取得是原始取得；在共同共有的情形下，原則上處分共有物應當經共有人全體一致同意，但應容有若干例外；不應當規(guī)定居住權；動產抵押的公示方式問題無法徹底解決，如果規(guī)定動產抵押，應當實行登記要件主義，適于烙印、打刻或貼標簽的動產，應當采取烙印、打刻或貼標簽的方式，其他無法解決公示方式的動產應當禁止抵押；主債權履行期屆滿后，抵押權人行使抵押權，原則上不應當有一個時間限制，但抵押人非為債務人時可容有例外；在債務人不償債時，抵押權人不能直接讓抵押人交出抵押物，實現抵押權，但可以持抵押權登記簿副本直接申請法院拍賣抵押物。

關鍵詞：物權立法；疑難問題

在今年六月下旬于揚州大學召開的物權法草案征求意見會上，全國人大法工委的王勝明副主任提出了物權立法中七個尚待解決的疑難問題，希望全國理論界和實務部門提供理論和經驗支持，本人作為一名從事物權法教學和研究的高校教師，自覺有義務對這七個問題進行研究和思考，以期能為物權法的制定貢獻自己的綿薄之力。

王主任提出的七個問題是：

1、不動產登記簿的開放程度問題；

2、返還原物請求權是否應當適用訴訟時效的問題；

3、是否應當建立取得時效制度，如何建立取得時效制度，并處理好取得時效與訴訟時效的關系問題；

4、在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效，受讓人所有權的取得是原始取得還是繼受取得的問題；

5、在共同共有的情形下，對共有物的處分是否應當經全體共有人一致同意，以及如何處理物盡其用與保護其他共有人及相對人利益的關系問題；

6、是否應當規(guī)定居住權，贊成或反對的理由是什么的問題；

7、對于抵押權，（1）動產抵押的公示性如何解決的問題；（2）是否應當規(guī)定在主債權履行期屆滿后給抵押權人行使抵押權一個時間限制的問題；（3）在債務人不償債時，抵押權人能否直接讓抵押人交出抵押物，實現抵押權的問題?，F就這七個問題發(fā)表管見如下，供立法機關參考。

一、關于不動產登記簿的開放程度問題

對于不動產登記簿的開放程度問題，目前有兩種不同的觀點：一種觀點認為，應當完全開放；另一種觀點認為，應當有限度的開放。筆者認為，不動產登記簿的開放主要涉及到兩個問題：一是開放的對象問題，即向什么人開放的問題；二是開放的內容問題，即不動產登記簿上的哪些信息可以開放的問題。對于前者，筆者認為，不能向社會上的所有人開放，而只能如《物權法草案》（第三稿）[①]第十八條所規(guī)定的那樣向不動產的“權利人和利害關系人”（包括他們的代理人如律師等）以及有關國家機關（如司法機關、檢察機關等）開放。1 這樣，既可以避免社會上的一些不法之徒在掌握了他人擁有大量的不動產之后進行敲詐（綁架）勒索，又可以避免登記機構承擔因任何人都可以查詢復制登記資料所帶來的過重的工作負擔；對于后者，筆者認為，應當完全開放。對于向權利人本人以及有關國家機關完全開放自不用說，就是向利害關系人，也應當完全開放，因為只有這樣，利害關系人才能完全了解該不動產上是否有負擔、權利是否有瑕疵等等，從而決定是否與之進行交易等。當然，利害關系人在查詢過程中如果知悉了權利人的商業(yè)秘密和個人隱私，則應當承擔保密的義務，否則構成侵權。

基于以上認識，筆者認為，《物權法草案》第十八條關于“登記機構??同時應當對涉及國家機密、商業(yè)秘密和個人隱私的內容保守秘密”的規(guī)定有所不妥，理由是：第一，國家建立不動產登記制度的目的，就是要貫徹物權公示原則，將不動產物權存在和變動狀況公開出來；第二，企業(yè)或個人的不動產狀況與國家機密無關[②]；第三，即使企業(yè)或個人的不動產狀況屬于商業(yè)秘密或個人隱私，登記機構也僅承擔向非利害關系人保密的義務，而不應承擔向利害關系人保密的義務，如果利害關系人知悉了權利人的商業(yè)秘密和個人隱私而不予保守，所引起的法律責任應由他們自己承擔，與登記機構無關。據此，筆者建議對《物權法草案》第十八條作如下修改：刪除登記機構應當保守秘密的規(guī)定，同時增加向有關國家機關開放（以便于與程序法相銜接）以及利害關系人和有關國家機關應當保守秘密的規(guī)定。修改后的條文是：“登記機構應當向權利人、利害關系人和有關國家機關提供查詢、復制登記資料的便利，利害關系人和有關國家機關在查詢過程中知悉權利人的商業(yè)秘密和個人隱私的，應當保守秘密”。

二、關于物權人的原物返還請求權是否應當適用訴訟時效的問題

對于物權人的原物返還請求權是否應當適用訴訟時效，有的認為，應當適用；有的認為，不應當適用；有的認為，應當適用，但已登記不動產、動產（船舶、飛行器、機動車等）除外?！段餀喾ú莅浮返谌藯l規(guī)定：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物”，但是該條和有關條文并沒有規(guī)定返還原物請求權是否應當適用訴訟時效。據王主任介紹，之所以未規(guī)定，是因為還沒有取得一致意見。

筆者認為，物權人的原物返還請求權不應當適用訴訟時效。理由是：首先，如果適用消滅時效，將有可能激發(fā)人們侵害他人物權的欲望，從而不利于穩(wěn)定現有的財產秩序；其次，如果適用消滅時效，“將可能發(fā)生權利主體虛位或法律規(guī)則之無意義”。[1]申言之，（1）在返還請求權罹于消滅時效，無權占有人又沒有因取得時效而取得占有物之物權的情形下，就會發(fā)生權利主體的虛位；（2）如果適用消滅時效，返還請求權就會退化到與債權請求權相同的境地，從而失卻其作為物權請求權規(guī)則的意義；再次，即使從立法上將物權請求權的消滅時效規(guī)定得和物權的取得時效相一致，仍然會發(fā)生二者的沖突，因為二者的起算點并不總是相同的。這一點已為德國民法和臺灣地區(qū)的實踐所證實[③]；最后，即使在德國和我國臺灣地區(qū)，對于因已登記的不動產所產生的物權請求權也是不適用消滅時效的，而對于已登記的不動產以外的物權請求權則雖然適用，也是適用30年或15年的消滅時效，而不是適用2年獲3年的普通時效。據此，筆者認為，我國不應當規(guī)定物權人的原物返還請求權適用訴訟時效。

三、關于取得時效的有關問題

（一）關于是否應當規(guī)定取得時效的問題

對于我國物權法是否應當規(guī)定取得時效的問題，有的認為應當規(guī)定，有的認為不應當規(guī)定?！段餀喾ú莅浮窙]有規(guī)定。筆者認為我國物權法應當規(guī)定取得時效，其理由除了學者們已經反復論述過的有利于穩(wěn)定新的財產秩序，維護交易安全，有利于充分發(fā)揮財產的效用，有利于在發(fā)生糾紛時減少當事人和法院收集、判斷證據的困難，減少訟累，以及大陸法系各國和地區(qū)的民法都已作了規(guī)定之外，尚有以下三點：第一，利于建立完整的時效制度體系。民法上的時效制度包括取得時效和消滅時效（訴訟時效）。如果我國物權法不規(guī)定取得時效，那么我國民法上的時效制度實際上是不完整的；第二，取得時效并非總是保護非權利人的制度，而是一種以“時間”和“客觀上行使一定權利”為判斷標準的確定權利人的制度。[2]（p77）反對取得時效的人有一種認識，認為取得時效是保護非權利人的一項制度，這與法律所追求的公平正義觀念背道而馳。其實不盡然。真正的權利人也有可能因為證據滅失而不能證明自己是真正的權利人，此時，如果他人與其發(fā)生權屬爭議，他也可以取得時效制度來保護自己。那種認為取得時效只保護非權利人的觀點，實際上已經暗含了“誰是真正權利人”的判斷，但其判斷的標準卻被省略了；第三，取得時效與消滅時效的功能并不完全相同。反對取得時效的人認為，取得時效與消滅時效的功能相同。實際上，取得時效重在新秩序之維持，消滅時效重在舊秩序之否定。雖然依取得時效在新秩序建立之時，舊秩序亦被否定，但依消滅時效在舊秩序被否定之際，卻不一定有新秩序之建立[2]（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。

當然，筆者也并不否認取得時效制度有其弊端，主要表現為有可能鼓勵一些人去惡意占有他人的財產，但這種弊端可以通過具體的制度設計來避免。

（二）關于如何規(guī)定取得時效的問題

關于如何規(guī)定取得時效的問題，主要涉及到以下三個問題：（1）在民法典的什么位置規(guī)定；（2）取得時效的客體范圍；（3）取得時效的期限長短。對此三個問題，筆者的意見是：（1）最好在民法典的總則部分規(guī)定，因為這樣可以對取得時效的客體范圍，不同權利取得的期限長短，以及取得時效與訴訟時效的銜接等問題作一并處理。但目前較為可行的辦法是在物權法所有權的取得方式部分先予規(guī)定，待以后編纂民法典時再移至民法典總則部分；（2）在物權法中規(guī)定的取得時效的客體范圍應限于動產和未登記的不動產的所有權，已登記的不動產的所有權不應適用；（3）取得時效的期限長短應當區(qū)別動產和不動產，動產還應區(qū)別有無基礎登記制度。動產較短，不動產較長；無基礎登記制度的動產較短，有基礎登記制度的動產較長。筆者設計的具體方案如下：

第×條 以所有的意思，五年間和平、公然、連續(xù)占有他人之一般動產者，取得其所有權。但其占有之始為善意并無過失者，為三年。

以所有的意思，十年間和平、公然、連續(xù)占有他人之機動車、船舶、飛行器等需要登記但未登記的動產者，取得其所有權。但其占有之始為善意并無過失者，為八年。

第×條 以自主占有的意思，和平、公開、持續(xù)占有他人未經登記的不動產滿二十年者，可以請求登記為該不動產的所有權人。

本條規(guī)定，可準用于建設用地使用權、土地承包經營權和地役權。但不適用于國有土地所有權。

第×條 取得時效的中止、中斷，準用關于訴訟時效的規(guī)定。

（三）關于如何處理取得時效與訴訟時效的關系問題

所謂取得時效與訴訟時效的關系問題，主要表現為取得時效與訴訟時效的沖突問題：（1）原權利人的訴訟時效屆滿而非權利人的取得時效尚未完成時，權利主體的消極沖突（主體虛位）問題；（2）非權利人的取得時效已完成而原權利人的訴訟時效尚未屆滿，權利主體積極沖突（雙重主體）問題。對于前一個問題，筆者認為，可以通過占有制度來解決；對于后一個問題，筆者認為，應當保護新權利人，因為法律規(guī)定取得時效的作用之一，就是要否定原權利人的權利，使非權利人原始取得所有權。

四、關于動產的無權處分與善意取得的有關問題

此處所謂動產的無權處分與善意取得的有關問題，是指在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效，以及受讓人的取得是原始取得，還是繼受取得的問題。這一問題本來在學理上是沒有什么爭議的，問題出在《合同法》第51條的規(guī)定，該規(guī)定是“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！眴栴}就出在“該合同有效”中的“合同”二字上，只要這一問題解決了，其他問題也就迎刃而解了。依據法理，無處分權人處分他人財產的行為屬于效力未定的法律行為，權利人是否追認以及無處分權人在訂立合同后是否取得了處分權，是關系到處分行為是否有效的問題，而不是關系到轉讓人與受讓人之間所訂立的合同是否有效的問題，可見，《合同法》第51條是有問題的，這一問題產生的主要根源是因為我國大陸地區(qū)立法沒有區(qū)分債權合同和物權合同（債權行為與物權行為）。據此，我們來分析在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效的問題。筆者認為，如果《合同法》第51條所指的合同是債權合同，那么，該合同是否有效，則完全取決于該合同是否已經依法成立，如果已經成立，則要看其是否滿足了《民法通則》和《合同法》所規(guī)定的民事法律行為和合同的有效條件，滿足了，則有效，沒有滿足，則效力不完全或無效。無權處分本身不應被當作決定合同效力的條件；如果《合同法》第51條所指的合同是物權合同，那么，在轉讓人為無處分權人時，該合同應當無效，即處分人的處分行為（物權行為）無效。但是，從《合同法》第51條的規(guī)定來看，該條所指的合同應為債權合同。

在這一問題解決之后，我們再來看受讓人的取得是原始取得還是繼受取得的問題。如果轉讓合同有效，那么，受讓人理所當然的應該取得標的物的所有權，根本不需要依善意取得規(guī)則來處理，而且很明確，受讓人取得標的物的所有權是繼受取得而不是原始取得。只有在轉讓合同無效的情形下，受讓人取得標的物的所有權才是依善意取得制度的取得，此時的取得是原始取得。

最后，我們來看《物權法草案》第一百一十一條第一款的規(guī)定，該規(guī)定是：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回，但符合下列情形的，受讓人即時取得該不動產或者動產的所有權：??

（四）轉讓合同有效?！币罁懊嫠U述的法理，該條將“轉讓合同有效”作為善意取得的條件之一，是對善意取得的重大誤解，建議刪除該項的規(guī)定。

五、關于處分共同共有財產的有關問題

此處所謂關于處分共同共有財產的有關問題，是指對共有物的處分是否應當經全體共有人一致同意，以及如何處理物盡其用與保護其他共有人及相對人利益的關系問題。

對于共同共有財產的處分，依據《民法通則》第78條第2款的規(guī)定，應當實行全體一致原則。全體一致原則雖然有利于保護共有人現存的靜態(tài)利益，但卻不利于充分發(fā)揮共同共有財產的效用。在部分共有人未經其他共有人同意而處分共有財產而其他共有人不予追認而相對人又為善意的情況下，也不利于保護相對人的利益。因此，應當對全體一致原則做出適當的修正。筆者認為，（1）原則上，處分共同共有財產應當經全體共同共有人一致同意，但共同共有人之間另有約定或法律另有規(guī)定（如夫妻因行使家事代理權而處理夫妻共有財產的）或共有財產價值較小的除外。（2）在部分共有人未經其他共有人同意處分共有財產、其他共有人不予追認而相對人又為善意的情況下，應當保護相對人的利益，其他共有人的損失應當由處分人賠償。

基于以上認識，筆者建議對《物權法草案》第一百零二條作相應的修改?？梢孕薷臑椋骸疤幏止灿械牟粍赢a或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但具有下列情形之一的，無須經全體共有人一致同意：

（一）共同共有人之間另有約定的；

（二）法律另有規(guī)定的；

（三）共同共有財產價值較小的?！薄霸诓糠止灿腥宋唇浧渌灿腥送舛幏止灿胸敭a，其他共有人不予追認而相對人又為善意的情況下，善意相對人取得共有物的所有權，對其他共有人的損害，由處分人承擔損害賠償責任?！?/p>

六、關于是否應當規(guī)定居住權的問題

對物權法是否應當規(guī)定居住權，贊成者有之，反對者亦有之。筆者持反對意見，理由是： 第一，居住權制度是一種落后的、過時的制度[3]。在西方，最早在立法上規(guī)定居住權的是十九世紀初期的法國，當時的法國和歐洲其他一些國家，在繼承權問題上實行男女不平等，婦女不享有繼承權。為了解決在丈夫死后，遺產全部歸子女繼承，妻子可能無處居住的問題，法國等一些歐洲國家特設了居住權制度?？梢?，與繼承權男女不平等相聯(lián)系的居住權制度是一種落后的、過時的制度。20世紀中期以后，這些國家通過對民法典的修改，已經實行了男女平等原則，承認了妻子對丈夫遺產的繼承權，居住權制度已經喪失其存在的意義。后來的日本民法典、韓國民法典都沒有規(guī)定居住權制度。我國現在實行繼承權男女平等，沒有必要再規(guī)定這種落后的、過時的制度。

第二，作為我國居住權制度基礎之一的公有住房制度正在消亡。在我國計劃經濟時代，曾在城市廣泛實行公有住房制度。這一制度是居住權得以存在的社會基礎之一。但是，經過這些年的住房制度改革，我國的公有住房制度已經基本消亡，從而導致以公有住房制度為基礎的居住權制度已經沒有存在的必要。

第三，現有法律規(guī)定基本能夠解決居住權所要解決的問題。居住權制度所要解決的問題主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住問題，分家析產后父母的居住問題，離婚男女一方的居住問題，以及某些特殊情況下的個別人（如保姆）的居住問題。其中絕大多數問題，根據現有法律規(guī)定，是能夠獲得解決的。對于夫妻一方死亡后另一方的居住問題，可以通過繼承來解決；對于分家析產后父母的居住問題，可以通過父母對子女附條件的贈與以及子女對父母的贍養(yǎng)義務來解決；對于離婚男女的居住問題，可以通過分割夫妻共有財產或一方出去租 5 賃房屋等方式解決；對于年老保姆的居住問題，一般可以通過其子女的贍養(yǎng)來解決，沒有子女的可通過社會保障制度來解決。

第四，為個別人的居住問題規(guī)定一項法律制度屬于浪費立法資源。居住權問題被熱炒的導火索之一就是無家可歸的保姆的居住問題。但實際上，終身在同一雇主家中做保姆的無家可歸的人畢竟是極個別，為極個別人的居住問題專門規(guī)定一項法律制度實屬浪費立法資源?；谝陨侠碛?，筆者認為應當刪除《物權法草案》第十五章（第一百八十一條至第一百九十二條）關于居住權的規(guī)定。

七、關于抵押權的三個問題

（一）關于動產抵押及其公示方式的問題。

關于動產抵押及其公示方式的問題，目前民法學界和立法部門的主流觀點是，動產可以抵押并實行登記對抗主義，這種觀點，直接體現在《物權法草案》第二百零二條和第二百一十條的規(guī)定之中。對此主流觀點和立法做法，筆者持反對意見。一方面是因為，動產抵押的公示方式問題根本無法徹底解決，這已經為世界各國和地區(qū)的實踐所證實；另一方面是因為，動產抵押如果實行登記對抗主義，則不僅會產生抵押權公示方式及其效力的不一致，而且會產生在動產抵押沒有登記的情況下，抵押權作為物權與債權的界限模糊，還會產生其他許多無法解決的矛盾和問題。[④]因此，筆者認為，如果我國物權法要規(guī)定動產抵押，則只能采取登記的方式，并一律實行登記生效主義，對適于烙印、打刻或粘貼標簽的動產，應當在其上采取烙印、打刻或貼標簽的方式。對于其他無法解決公示方式的動產應當禁止抵押。[⑤]

（二）關于主債權履行期屆滿后，是否應當再經過一段時間，抵押權人才可以行使抵押權的問題。

對此問題，筆者認為，原則上不應當有一個時間限制，但抵押人非為債務人時可容有例外。申言之，當抵押人是債務人時，就不應當給抵押權人行使抵押權以一個時間限制，因為按期履行債務乃是債務人的義務，如果在主債務履行期滿后，債務人不履行債務，再限制一個抵押權人行使抵押權的期限，則無疑會助長債務人不按期履行債務的不誠信行為；當抵押人非為債務人時，則可以考慮給抵押權人行使抵押權以一個時間限制，因為此種情形下的抵押人，一方面是為他人的債務提供擔保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主債務并不是他的義務，他也無法控制主債務人，讓其按期履行債務，此時，給抵押權人行使抵押權以一個時間限制，可以較好地平衡抵押權人與抵押人之間的利益關系。在此期間內，抵押人也可以督促主債務人盡快履行債務。

（三）關于在債務人不償債時，抵押權人能否直接讓抵押人交出抵押物，實現抵押權的問題。

根據我國擔保法和擔保法司法解釋的規(guī)定，抵押權人要實現抵押權必須通過訴訟的方式為之，在抵押物的換價方式上，法院必須通過委托拍賣的方式進行，從而引發(fā)了高額的訴訟費用、律師費用以及拍賣費用。此外，為了避免國有資產流失，許多法規(guī)以及規(guī)章都要求在以國有資產設定抵押權時，不僅在抵押權設立之前應當經過評估，而且在實現抵押權之時也要評估，也引發(fā)了抵押權實現的高額成本。另外。如此復雜的訴訟程序、拍賣程序、評估程序，也是抵押權的實現周期變得很長。[⑥]有鑒于此，一些學者提出，應當允許抵押權人直接令債務人交出抵押物以實現其抵押權。對此，筆者持反對意見。誠然，抵押權是支配權，6 但抵押權人能支配的僅是抵押物的換價，而不是抵押人的行為，如果允許抵押權人這樣做，則可能會促使抵押權人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不當地擴張私力救濟的適用，擾亂社會秩序的安定。但這并不是說，我們要固守現有的高成本、低效率的做法，我們完全可以借鑒德國等國家以及我國臺灣地區(qū)的做法，它們的做法是，抵押權等擔保物權的實行無須通過訴訟，債權人（抵押權人）可以持抵押權登記簿副本直接申請法院拍賣抵押物，法院對債權人的申請僅進行形式審查，而不審查抵押權、被擔保的債權是否存在等實體問題，[4](p145)如果抵押人或債務人對于抵押權以及被擔保的債權是否存在等實體法律關系有異議，應當提起異議之訴，或者由抵押人對債權人、債務人合并提起抵押權不存在之訴，從而較好地平衡了當事人的利益。因此，筆者建議，我國未來《物權法》應當明確規(guī)定抵押權人既可以通過訴訟的方式實現抵押權，也可以不通過訴訟的方式，僅需持抵押權登記簿副本即可直接申請法院拍賣抵押物，以實現抵押權，但不應當允許抵押權人直接令債務人交出抵押物以實現其抵押權。

注釋：

[①] 以下所稱《物權法草案》均指《物權法草案》（第三稿）。

[②] 梁慧星教授認為，無論企業(yè)或者個人，其不動產狀況，不是商業(yè)秘密或者個人隱私，更與國家機密無關。梁慧星：《對物權法草案（第三次審議稿）的修改意見》，載http://004km.cn/showarticle.asp?id=1504。

[③] 應予說明的是，筆者贊成返還請求權不適用訴訟時效但應受取得時效限制的主張，因為在取得時效完成的情況下，無權占有人即取得了占有物的所有權，此時，原物權人的物權歸于消滅，附著于該物權的返還請求權自然也沒有繼續(xù)存在的必要和可能。所以說，返還請求權應受到取得時效的限制，在法理上是講得通的。

[④] 詳請參閱陳本寒：《動產抵押制度的再思考——兼評我國民法（草案）對動產抵押與讓與擔保制度之規(guī)定》，《中國法學》2003年第2期。

[⑤] 筆者認為，最好不要在物權法中規(guī)定動產抵押，可以留待以后在民法典中于債的擔保部分統(tǒng)一規(guī)定，或者修改擔保法，增加有關動產抵押的規(guī)定，或者制定專門的讓與擔保法予以規(guī)定，這樣，就可以避免將動產抵押（權）規(guī)定為一種物權而又無法徹底解決其公示方式問題所導致的困惑，法律可以規(guī)定動產抵押是一種債的擔保方式，同時可以不明確其權利性質，而任由學者們去闡述。同時，筆者認為，今后無論是在民法典中集中規(guī)定，還是修改擔保法，還是制定專門的單行法規(guī)定動產抵押，都應當在深入研究的基礎上，解決好動產抵押與按揭以及讓與擔保的關系。

[⑥] 詳請參閱程嘯：《現行法中抵押權實現制度的一些缺陷及完善》，《法學雜志》2005年第3期。

注釋:

[1] 尹田.論物權請求權的制度價值——兼評<中國物權法草案建議稿>的有關規(guī)定[J].法律科學，2001（4）.[2] 李太正.取得時效與消滅時效[J].蘇永欽.民法物權爭議問題研究[M].清華大學出版社，2004.[3] 梁慧星.對物權法草案（第三次審議稿）的修改意見[J].載 7 http://004km.cn/showarticle.asp?id=1504.[4] 張龍文.民法物權實務研究[M].臺灣漢林出版社，1977.Seven Difficult Problems of Legislation in Real Right Law

JI Xiu-ping(Law Department, Huaiyin Teachers College;Huaian, 223001 China)

Abstract: In our future real right law, there should be some limitations to the open objects, but not the open contents in the property register of immovables;Lawsuit time limit should not be applied to return protoplast right of applicant;We had better constitute positive prescription system;Powerless punish should not affect the force of contracts when the endorser has no right, but the transferee is well-meaning;There should be proper toleration to the unanimous consent principle on punishing mutual thing;We should prohibit mortgaging to some movable property which has no way to open;There should not be the time limitation when mortgager realizes the hypothec after the fulfilling term of primary creditor's rights is over, except that mortgager is not the debtor;When the debtor do not refund the debt , the mortgager cannot get the guaranty directly, but he may put in for the court to auction guaranty.Key words: real right lawmaking;difficult Problems 8

第二篇：論我國物權立法中的平等保護原則

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論我國物權立法中的平等保護原則

趙萬一 西南政法大學 教授

關鍵詞: 物權立法/平等保護/平等原則/私法自治/法律保護

內容提要: 物權法中的平等保護不但來源于民法中的平等原則,同時也是私法自治理念在物權法中的體現,其經濟基礎則根植于市場經濟的土壤。平等保護原則實施的核心是充分尊重和嚴格保護私人財產的所有權,其關鍵是規(guī)范政府的各類涉及公民財產的公權行為。平等保護原則不但與我國憲法的規(guī)定保持了高度的一致性,而且也與所有權主體的區(qū)別立法并不發(fā)生實質性矛盾,其實質并非是為了保護少數人的權利,而是為了保護全體社會公眾的共同利益。

一、物權立法中平等保護原則的理論基礎

(一)民法中的平等原則是平等保護原則的制度基礎 在政治思想中,平等的概念有兩種基本使用方法:第一是指本質上的平等,即人是平等的動物;第二是指分配上的平等,即人與人之間應在財產分配、社會機會和(或)政治權力的分配上較為平等。在平等主義的理論中,本質上的平等常常被用來證明分配上較為平等。博登海默認為:“平等乃是一個具有多種不同含義的多形概念。它所指的對象可以是政治

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參與權利、收入分配制度,也可以是不得勢的群體的社會地位與法律地位。其范圍涉及法律待遇的平等,機會的平等以及人類基本需要的平等?！?[1]德沃金認為平等主要是一種權利,這種權利主要包括兩類:第一類是平等對待的權利,涉及某些機會或資源或義務的平等分配的權利。第二類權利是作為一個平等的個人而受平等對待的權利,這一權利就是與其他人受到同樣的尊重和關心的權利,而不是接受某些義務或利益分配的權利。[2]

民法上的平等原則實際上是平等觀念在民法領域的反映和應用,羅馬法首次從法權關系上確定了公民的權利平等,對此,梅因寫道:“我以為人類根本平等的學理,毫無疑問是來自‘自然法’的一種推定?！祟愐宦善降取钱敃r法律命題之一,它隨著時代的進步已成為一個政治上的命題?！?[3]法國《人權宣言》認為,平等不但是一種政治權利,而且也是一種民事權利,其核心是“私有財產神圣不可侵犯”,表現為“在法律面前人人平等的權利”和公共賦稅平等分攤的權利。民法上的平等不但表現為各種具體的權利,而且還上升為一項基本的立法原則,即平等原則。所謂平等原則是指民事活動的參與人在民事關系中所處的法律地位是完全一樣的,其所為的相同法律行為會受到同等的法律對待,在法律適用上會受到同樣的法律保護。平等的含義雖然較為寬泛,但平等保護無疑應當是平等原則的應有內容。

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(二)私法自治理念是平等保護原則的思想源泉 所謂私法自治,是指私法主體有權依自己意志實施私法行為,他人不得干預;私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;在不違反法律規(guī)定的前提下,私法主體自愿達成的協(xié)議優(yōu)先于私法而適用。由于私法主要表現為民法,因此私法自治就主要表現為意思自治。如同私權神圣觀念一樣,私法自治觀念也是在18 世紀和19 世紀資產階級革命取得成功并極力推行個人主義、自由主義的歷史背景下產生的,是資產階級法治原則得以確立的成果之一,而其本身也構成資產階級法治的重要內容。意思自治基于人類不可避免的無知這一事實而存在,正是認識的不確定性和可錯性賦予了人們選擇的自由和機會。意思自治理念構成了市民社會發(fā)展的原動力,給社會注入了新鮮的活力。市民社會觀念強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限,強調應充分關注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性,以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。

因此,各國民法典中強調的個人私有財產神圣不可侵犯和契約自由,強調當事人意思自治和效益公平,均是以避免國家對個人權利的侵犯為目的?！霸谒椒ǚ秶鷥?政府的唯一作用就是承認私權并保障私權之實現,所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與。” [4]私法自治理念的直接法律價值在于:一是有利于當事人形成權利義務的預期,當事人可根據自己選擇的準據法預見法律行為的

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后果,維護法律關系的穩(wěn)定性;二是有利于契約爭議的迅速解決,節(jié)約交易成本。意思自由既是一項合同法的原則,同時也是一項對物權法可以產生重要影響的原則。平等保護與意思自由之間是一種互相影響、互相依存的關系。

在某種意義上說,沒有物權法中的平等保護,就沒有真正意義上的意思自由;而沒有意思自由,平等保護也就失去了存在的意義和價值。

(三)市場經濟制度是平等保護原則賴以存在的經濟基礎平等作為民事立法的一項基本原則,與商品經濟和市場經濟緊密聯(lián)系在一起,只要有商品經濟存在就應當有平等原則在發(fā)揮作用。馬克思認為:“如果說經濟形式,交換,確立了主體之間的全面平等,那么內容,即促使人們進行交換的個人材料和物質材料,則確立了自由。” [5]商品經濟作為“天生的平等派”,它不承認任何特權,只承認一個權威即平等,它要求一切民事活動的參加者在法律上都受到平等的法律對待,都享有平等的法律地位。而這種平等的法律地位既是商品生產者進行民事活動的前提條件,也是實現經營者自由意志的必要保障。

平等、自由還與市場經濟有著密不可分的關系,一方面,平等和自由是市場經濟得以發(fā)揮作用的基本法律形式;另一方面,正是市場經濟的天然品行才孕育了平等和自由思想。市場是商品交換的固定場所，文章來源：中顧法律網

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它既是商品生產的必然產物和實現商品價值的必要條件,也是市場經濟的重要組成部分,是社會分工和商品交換的伴生結果。平等和自由在市場經濟中找到了最為適宜的生存土壤,同時,它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負責的精神作出理性選擇訂立契約以謀取最大的經濟利益提供了良好的法律保障。

而作出這種理性選擇的前提是市場主體必須對法律有合理、準確的預期,同時也要求其行為和權利能夠受到平等的對待和保護。

二、平等保護原則的法律實現

(一)平等保護原則實施的核心是充分尊重和嚴格保護私人財產的所有權 私人財產之所以應當受到特別保護主要基于以下原因:第一,私有財產是公有財產存在的基礎和邏輯前提。在西方國家,財產概念的一個很重要的含義是指公民所享有的排斥政府權力不正當侵害的基本權利,所以,憲法的主要作用乃在于劃定政府權力與公民財產的界限。第二,享有必要的私有財產是公民作為民事主體的基本要求。作為公民基本權利的財產權是指公民對私人財產的權利,亦即私人財產權。私人財產權既包括對私人所有的生活資料的權利,也包括對私人所有的生產資料的權利;既包括對公民個人財產的所有權,也包括對公民個人合法取得的公共財產,如土地等的使用權。公民的財產權是限制國家權力的最可靠和最有效的屏障。

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由于財產權本質上是一種對他人的限制和束縛,從這一意義上說,沒有財產權就沒有法治。第三,私人財產具有易受侵害性。公民的財產一旦受到來自包括國家在內的其他人的不法侵害和剝奪,除了借助于國家的公力進行救濟之外,并無其他的有效的救濟渠道。

(二)平等保護原則實施的關鍵是規(guī)范政府的各類涉及公民財產的公權行為 作為公共權力擁有者的政府,其主要特點之一是它總是在尋找一切機會擴大自己行使權力的范圍,從某種意義上說“, 一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗”。[6]權力濫用和腐化的直接對象就是公民的權利和自由。如果權利不能制約權力,國家機關權力的行使就會超越憲法設定的界限和軌道,權力就可能被個人的私欲或小集團的私利所支配。因而為了權利和自由,就必須“以權利制約權力”。為了實現以權利制約權力,主要通過兩種方式:一是建立有限政府,政府擁有權力的范圍和實現權力的手段都由憲法或法律明文規(guī)定,權力行使遵循“越權無效”的原則。二是確立自治為市民社會正常秩序建立和發(fā)展的基礎。

在物權法領域中,對政府權力進行限制的主要表現形式是要對征收征用制度做出明確界定。征收征用制度通常是基于公共利益而發(fā)生的行政性行為。所謂公共利益是指涉及國家安全、文化、教育、體育、衛(wèi)生、宗教、環(huán)保等方面內容的以不特定多數人為受益對象的社會公共事業(yè)。某些雖有部分公益內容但就其行為目的來說具有營利性的行

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為不屬于公共利益。要構建合理的征收征用制度,法律必須從兩方面確立公共利益的界定標準:形式標準和實質標準。形式標準是指對公共利益的界定必須是經過憲政框架下的民主決策程序來確認,強調民眾決策,保證“公共利益”代表的是廣大民眾的個人利益,而不是公權主體自身的特殊利益。同時,在具體的征收征用行為中,正當的程序還要求法律保障被征財產的權利人在公共利益判定程序中的參與權,他應當依法享有知情權、陳述和申辯權以及就公共利益成立與否的問題要求舉行聽證的權利。實質標準是對公共利益內容上的判斷。公共利益所應當具備的實質要件是:第一,非私人性。公共利益雖然應當以私人利益為基礎,但其本身不應當體現為私人利益。應當體現是的私人群體中的合理多數人的利益。第二,非商業(yè)性。公共利益存在的目的應當是為了實現社會福祉和提高社會大眾的生活質量,而不是為了追求經濟利益。第三,非特定性。公共利益的受益主體應當具有不特定性和開放性。第四,直接性。即征收征用行為必須直接為了滿足社會公共利益的需要,而不是間接滿足了社會公共利益的要求。雖然征收征用必須是為了公共利益目的,但符合公共利益目標并不意味著征收征用就是正當的。只有在相對于具體的公共利益目標是必要和適當的情況下,征收征用才具有正當性,這就是比例性原則,它旨在維持公共利益與私人財產權之間的公平衡量,其具體內容包括:妥當性,即采取的措施可以實現期望的結果;必要性,即采取的措施是必要的,除此

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措施之外,不存在其他給財產權人或公眾造成更小損失的手段;適當性,即所采取的措施與具體的目標所追求的結果相當。

三、有關平等保護原則幾個爭議問題的理論回應

(一)平等保護原則并不違反我國憲法的規(guī)定 憲法作為公法的基本法,主要調整兩種法律關系,一是國家機關與國家機關之間的關系,另一是國家與公民之間的關系,后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的,其主要存在價值是為了對抗國家,而不是為了對抗其他私法上的主體。從立法層面觀之,憲法主要立足于現實或已經存在的東西,對未來則保持謹慎的態(tài)度,只要某種社會關系還沒有出現,就不必考慮在憲法中做出規(guī)定。因此按其產生來源來看,法律可以分為兩種:一種是以憲法為依據制定的法律,另一種是雖然沒有憲法上的依據但卻不違反憲法的法律?，F代社會日趨復雜化和多樣化,因此調整社會關系的法律的種類和立法內容也會漸趨復雜化和多樣化。如果要求所有的普通法律都必須有憲法上的依據,其結果會導致憲法經常處于修改、更新的狀態(tài)之中。與此相反,如果允許第二種意義上普通法律的存在,在憲法與社會發(fā)展之間隔離出一個具有彈性的空間,則可以消解憲法與社會現實的沖突。在實際操作中,憲法通常僅規(guī)定并且也只能規(guī)定公民的基本權利,而不涉及次要的權利與義務。由于一般的權利與義務需要根據社會發(fā)展變化的實際而及時進行調整,因此只能由普通法加以確認和規(guī)范。換言之,雖然民法在基本制度

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架構上應當以憲法為基礎,但并不是要求民法的每一項規(guī)定、每一個制度都必須找到相應的憲法依據,都必須與憲法保持高度的一致性。事實上,由于民法本身就具有創(chuàng)設制度和權利的功能,因此民法完全可以對憲法沒有涉及或規(guī)定不明確的制度作出規(guī)定。以財產保護為例,在各國憲法中通常并不涉及具體財產制度,而是側重于從權利維護的角度對公民的經濟權利進行宣誓和保護。但具體的財產內容及其保護手段和保護方式,則是通過民法典加以規(guī)定的。

民法不僅受制于憲法,從另一方面來說,民法的原則和具體制度還對憲法的生成產生了重要影響。民法的價值就在于通過確立主體平等、民事行為自由和私權神圣等原則,以肯定公民對私人生活的自治權,它要實現的是私人生活的自治,而民主政治的合理價值也恰恰在于肯定公民對社會生活的自治。私法自治不僅促進了民主的生成,實現著民主政治,而且它本身就是民主進而是憲政的一般要求和重要內容。

(二)物權法所確立的平等保護原則與所有權主體的區(qū)別立法并不矛盾 這有三層含義:

其一是說,物權法中所說的平等保護,既注重主體之間的形式上的平等,更強調實質上的平等。現代民法區(qū)別于近代民法的主要表現之一就是在平等觀念上由絕對平等過渡到相對平等。這種轉變也可以

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理解為是從強式意義上的平等向弱式意義上的平等的轉換。強式意義上的平等強調的是民事主體的絕對平等性和地位的互換性,因此要求立法者和裁判者對所有民事主體均應平等對待,盡可能地避免對民事主體依其各種主客觀條件的不同而加以分類。其目的是使所有的民事活動的參與者都能在利益或負擔方面獲得平等的份額。這種絕對平等觀念顛覆了封建社會的身份觀念,促進了個性的解放和對每一個個人的尊重。但其負面效應是,由于未考慮民事主體在個人能力和所處條件方面的差異性,因此導致實際交易結果出現不平等,并使社會財富的分配和貧富差距越拉越大。為了彌補近代民法因恪守絕對平等所帶來的弊端,現代民法越來越注重對弱式意義上平等的追求。所謂弱式意義上的平等也就是按照一定的標準對人群進行分類,對不同類別的人群分別采取不同的對待。因此,弱式意義上的平等在某種意義上說就是差別對待。在具體民事立法上,現代民法基于法的妥當性的要求,越來越多地以身份關系為依據,逐步放棄了抽象人格絕對平等原則,轉而采取對具體人格的區(qū)別保護。即私人間的法律關系不再僅僅是通過自由的契約行為來實現,而是越來越多地通過身份關系來確定。[7]對此,霍布豪斯認為:“從人們存在著很大差異這一事實出發(fā),我們便可以認為,如果我們給予他們以平等的待遇,其結果就一定是他們在實際地位上的不平等,而且,將他們置于平等的地位的唯一方法也只能是給予他們以差別待遇。因此,法律面前人人平等與物質的平等不僅不同,而且還彼此相沖突;我們只能實現其中的一種平等,而不能同

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時兼得二者。” [8]因此“就契約而言,真正的自由要求締約方之間大體上平等。如果一方處于優(yōu)越地位,他就能夠強制規(guī)定條件。如果另一方處于軟弱地位,他就只好接受不利的條件”。[9]

其二是說,物權法中的平等保護主要強調的是相關當事人之間的平等,而不是實現社會范圍內的全面的平等。主體的類型化立法或差別性立法實際上是國家利用公力對私人基于自由契約行為所產生的不公平結果的一種矯正,其目的固然是為了實現社會范圍內的公平和實質意義上的公平。值得注意的是,作為私法代表的民法是以調整平等主體之間的財產關系和人身關系為己任的法律規(guī)范,它所作用的社會生活的范圍決定了它只能是私人利益的維護法,它承認在市場經濟條件下市場主體追求自身利益最大化的合理性和合法性。即是說民法只是從市場規(guī)則角度對市場行為進行規(guī)范,在市場經濟運行中,只要市場主體沿著民法預先制定的行為規(guī)則去追求自身利益最大化,民法對于追求的結果就予以承認并加以保護,至于由此所產生的諸如人類生存危機、社會不公等問題,民法通常無能為力。民法所追求的平等也是社會條件的平等,更多的是形式上的平等和機會上的平等,而不是從社會整體利益出發(fā)去追求實質的公平和平等。

民法只能是以個人利益為本位的法和維護個人權利的基本法,如果硬要牽強附會地將民法界定為實現社會公共利益,那實質上是對民法的異化。

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其三是說,物權法中的平等保護,并不意味著不同的所有權主體在權利客體和權利內容的享有上都具有完全的一致性。這實際上是對法律上平等概念的一種誤解。事實上,不但不同類型的權利主體之間(如所有人和使用權人)在所享權利內容上具有差異性(實際上這種差異性的存在恰恰是區(qū)別不同類型權利的基礎);即使是相同類型的權利人,其所享內容同樣可以存在差異。例如作為民事主體主要類型的公民和法人,其所享權利的內容甚至其權利能力的大小都有明顯的不同,這也是我們通常所強調的法人區(qū)別于公民的主要表現之一。但并沒有任何人因此而否認公民和法人之間在法律上具有平等性。實際上并不存在一般意義上的權利平等,權利平等只有在具有相同要求和相同規(guī)定性的主體之間才具有可比性。具體的我國的所有權立法而言,國家基于自己的特殊身份,對海洋、河流、礦藏等自然資源享有當然的排他性的所有權,這既是一個不爭的事實,也是在物權立法中應當堅持的一個基本要求。不僅如此,國家與其他所有權主體之間也不具有法律地位上的當然互換性,其典型表現是:幾乎在任何國家,國家都可基于社會公共利益的需要對私人財產進行有條件的征收和征用,但卻沒有任何國家允許私人依據相同條件對國家進行反向的征收和征用。但這并不能作為我們否定國家與其他所有權主體可以受到平等保護的理由。不僅如此,所有權的平等保護也并不完全等同于人格平等和所有權內容的平等。物權法平等保護更加強調的是當所有權受到侵害時,所有的權利主體都無一例外地適用同一個法律規(guī)定,同等地受

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到法律的保護。其基本要求是法律對每一個民事主體在保護方法、保護手段、保護內容和保護力度上都是一樣的。進一步說,法律為所有的所有權主體都提供了相同的救濟渠道和救濟方式,且對不同主體不存在特別的例外性或排他性規(guī)定(如對訴訟時效和取得時效的排除性適用)。同時,每一個權利主體在向國家提出公權救濟請求時,都不應當遭到拒絕。當然,作為物權立法的發(fā)展趨勢是,在物權立法中應盡量淡化公私界限,逐漸彌合國家所有權與私人所有權在客體范圍和具體權利內容上的鴻溝,以實現從保護平等向更大范圍的人格平等的過渡。

(三)物權立法中所采取的平等保護原則的核心和重點不是保護少數人的權利 物權立法中所采取的平等保護原則并不是為了保護少數人特別是少數既得利益者的權利,更不是通過立法手段使這部分人的不法財產合法化。利益主體的多元化是市場經濟的基礎和發(fā)展的力量之源,而主體的多元結構必然導致利益趨向的沖突。無論是物質需求還是精神需求,如果失去了清晰的和持久的個人財產所有權,也就等于扼殺了人的基本的、正常的需求。完備的物權制度和物權規(guī)則是民事主體從事交易活動的基礎和前提。

誠如德國聯(lián)邦憲法法院判例BVerf GE 24 ,367 ,389 所說的那樣:“所有權是一項根本性的基本權,與個人自由的保障有著內在的關聯(lián)。在基本權的整體結構中,所有權負有雙重任務:確保權利人在財

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產法領域中的自由空間,并因此使其得自我負責地形成其生活?！?[10]物權法的要作用就在于通過建立明晰的產權制度,使個體的權利、義務和責任實現有機統(tǒng)一,從而能夠幫助人們形成對財產的安全感和對自己未來的安全感。因此,作為物權法平等保護原則的受益主體是所有的民事主體。事實上,所有權作為一種基本的人權,與個人自由的保障具有內有的關聯(lián)性。在基本權的整體結構中,所有權的任務在于確保權利人在個人領域中的自由空間,并因此使其得自我負責地形成其生活。好的物權制度意味著市場交易中的各方當事人對自己的資源有比較可靠、明晰的權利邊界,并且交易當事人能尊重彼此之間的權利。因此,為了有效確認和進一步擴大改革開放所取得的豐碩成果,我們有必要通過平等保護理念穩(wěn)定現有的財產關系,并盡量促成以共同富裕為核心的和諧社會的及早實現。

注釋:

[1]埃德加?博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].北京:中國政法大學出版社,1999 :226.[2]羅納德?德沃金.認真對待權利[M].北京:中國大百科全書出版社,1998 :238.[3]梅因.古代法[M].北京:商務印書館,1959 :53.文章來源：中顧法律網

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[4]約翰?亨利?梅里曼.大陸法系[M].北京:法律出版社,2004 :106.[5]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集(46 上)[M].北京:人民出版社,1979 :197.[6]孟德斯鳩.論法的精神(上)[M].北京:商務印書館,1982 :154 ，[7]梁慧星.從近代民法到現代民法[A].民商法論叢(第七卷)[C].北京:法律出版社,1997 :233.[8]弗里德里希?馮?哈耶克.自由秩序原理(上冊)[M].北京:生活?讀書?新知三聯(lián)書店,1997.[9]霍布豪斯.自由主義[M].北京:商務印書館,1996 :41.[10]王澤鑒.民法物權(1)[M].北京:中國政法大學出版社,2001 :162.出處:《上海大學學報》(社會科學版)2007年第5期