第一篇：法社會學(xué)教案

第一篇

法社會學(xué)的概念、框架和方法論

重點：了解法社會學(xué)是研究法律與社會的相互關(guān)系的學(xué)科，是法學(xué)與社會學(xué)相互結(jié)合的產(chǎn)物。

難點：理解法社會學(xué)家使用的法律概念的多元化趨勢。第一章

法社會學(xué)的概念和框架 第一節(jié) 法社會學(xué)的概念

一、法社會學(xué)的基本概念

奧地利法學(xué)家埃利希于1913年出版《法律社會學(xué)基本原理》。從1913年算起，法社會學(xué)這一學(xué)科已經(jīng)產(chǎn)生近百年了。法社會學(xué)這門學(xué)科的誕生，得益于法學(xué)家們試圖借助社會學(xué)的理論和方法來研究法律、拓展法學(xué)研究的視野和領(lǐng)域的努力。中國學(xué)者： 張知本

1931年《社會法律學(xué)》

1981年法律社會學(xué)在我國正式出現(xiàn) 馬新?！斗ㄉ鐣W(xué)導(dǎo)論》1992 趙震江《法律社會學(xué)》1998 朱蘇力《法治及其本土資源》 我國學(xué)者觀點：（1）特征論（2）關(guān)系論（3）過程論（4）條件論（5）效果論 西方學(xué)者

（law and society）(law and social science)埃利希《法社會法基本原理》首次系統(tǒng)論證了法社會學(xué)概念并提出“活法"理論，活法指的是聯(lián)合體的內(nèi)在秩序。被西方社會認(rèn)為是法社會學(xué)的創(chuàng)始人。美國學(xué)者埃爾文

美國學(xué)者布萊克《法律的運(yùn)作行為》 龐德《社會學(xué)法學(xué)的范圍和目的

第二節(jié)法律與社會研究的框架

一、法律多元

法社會學(xué)的重點是在于研究法律是怎樣受到社會關(guān)系的制約的，在于研究國家制定的法律在什么程度上能夠改變社會，在于研究法律的運(yùn)作過程受到哪些因素的制約，法律運(yùn)行的結(jié)果在多大程度上符合立法者要達(dá)到的目的。所以不同的法學(xué)家創(chuàng)造出不同的概念來表述自己的想法，勾勒出法社會學(xué)的基本框架。

1、國家制定的法律

2、習(xí)慣（原始社會）

3、社會團(tuán)體的規(guī)則

4、行動中的法

二、國家的法與非國家的法（法人類學(xué)）

（一）英國人類學(xué)家馬林諾夫斯基 強(qiáng)調(diào)“社會固有的相互性和公開性”即在社會實踐中的法律，依靠社會成員間的規(guī)則的共同認(rèn)可來實現(xiàn)秩序的維護(hù)。這也是原始法的主要功能。只要存在人類，存在社會活動，就會存在原始的法，以實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定。社會實踐中的法才是人們真正的法律。

（二）霍貝爾

20世紀(jì)90年代以后法社會學(xué)的發(fā)展，霍貝爾著《初民的法律》強(qiáng)調(diào)的是“暴力的授權(quán)行使”重點強(qiáng)調(diào)的是法律的的重要特征就是強(qiáng)制力的作用，即沒有強(qiáng)制的法律就是不燃燒的火，不發(fā)亮的光。

（三）鮑斯皮西爾“制度化的社會控制”

（四）鮑哈納：“法是習(xí)慣的再制度化”

（五）拉德克里夫布朗“政治上組織起來的社會”

（六）格里費(fèi)斯：對人類學(xué)家法的概念的整合。從社會控制分工的角度研究法的概念：從社會分工不存在到存在，體現(xiàn)了法的定義的不同表現(xiàn)。

三、政府的法與非政府的法（法律多元主義）? 法律多元主義認(rèn)為：法不僅包括國家的法律，還包括非政府的社會組織的行為規(guī)則 ?

（一）韋伯

? 西方法社會學(xué)的萌芽階段，集中反映在他的《經(jīng)濟(jì)與社會》中。對于以后法社會學(xué)的正式誕生和法社會學(xué)的重要理論范疇的界定產(chǎn)生了深刻的影響。側(cè)重于探討法律的社會基礎(chǔ)。

（二）馬考利“私人政府”的法

私人政府指的是非政府的社會組織。

（三）圖博納：沒有國家的全球法 ? 重點指出：法律全球化是指一些非國家的國際組織的規(guī)則不依賴于國家法律或國際條約而獨立的在全球發(fā)展，他包括跨國公司內(nèi)部規(guī)則、國際行業(yè)組織的規(guī)則、“標(biāo)準(zhǔn)化合同”、國際仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁等等?；裟匪拐f過“將來法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計學(xué)家”也是法律多元化的體現(xiàn)。

四、書本上的法與行動中的法的框架：法社會學(xué)的二分法 ? 霍姆斯是早期的法律現(xiàn)實主義者，他的名言是：法律的生命在于經(jīng)驗而不是邏輯；普遍命題不解決具體案件。由此構(gòu)成了經(jīng)驗研究的的法社會學(xué)的出發(fā)點。

? 他最大的貢獻(xiàn)是剔除法律中的道德評價程序，把對不同利益進(jìn)行比較和權(quán)衡的思考實驗的技巧，植入到法律推理的三段論之中，建立了關(guān)于法律的“壞人”理論。試圖建立起一個沒有道德譜系而只有規(guī)則譜系的法律規(guī)則。布萊克：法是政府的社會控制“行動中的法”

布萊克是美國著名社會學(xué)家，代表作《社會學(xué)視野中的司法》主要是實證主義社會學(xué)的發(fā)展，他提出影響案件法律量的對手效應(yīng)、律師效應(yīng)、第三方效應(yīng)，強(qiáng)調(diào)由于案件社會結(jié)構(gòu)的不同才最終導(dǎo)致結(jié)果不同?！斗傻倪\(yùn)作行為》是法社會學(xué)文獻(xiàn)中的必讀經(jīng)典，這本書主要是提出關(guān)于法律在整個社會領(lǐng)域中的變化的若干命題，如不法的界定、誰報警或誰提起訴訟等，對這些命題的預(yù)測并解釋這些變化，從而對法律作出科學(xué)定義作出了貢獻(xiàn)。

馬考利：法律、自由裁量和交易

法社會學(xué)的研究從注意法律本身到注意法律本身、自由裁量、當(dāng)事人的交易之間的關(guān)系的轉(zhuǎn)變，是馬考利思想的重要體現(xiàn)。他認(rèn)為，書本上的法按其效果可分：從來沒有執(zhí)行的法，有時執(zhí)行而有時又不執(zhí)行的法、從來都執(zhí)行的法，在條件變化時，這些法都是可以轉(zhuǎn)變的，強(qiáng)調(diào)法社會學(xué)的研究要從這三者關(guān)系的轉(zhuǎn)變中研究。

五、中國學(xué)者關(guān)于習(xí)慣法的研究 ?（1）宗族習(xí)慣法 ?（2）村落習(xí)慣法 ?（3）行會習(xí)慣法 ?（4）行業(yè)習(xí)慣法 ?（5）宗教寺院習(xí)慣法 ?（6）秘密社會習(xí)慣法 ?（7）少數(shù)民族習(xí)慣法

?習(xí)慣法與法律規(guī)范不同，也與道德有不同的體現(xiàn)。僅作了解。

六、本書對法社會學(xué)的框架的考慮

? 更多傾向于書本上的法與行動中的法的框架。? 第一、它有利于表示國家制定的法律或書本上的法的有限性，受到社會條件的制約；

? 第二、它堅持了國家法的概念，不至于造成概念上的混亂。?

第二章 法社會學(xué)的歷史發(fā)展

本章重點：基本了解歐洲法社會學(xué)的理論形成，經(jīng)典理論的形成并了解產(chǎn)生的背景更深入理解其理論。

本章難點：歐洲法社會學(xué)的理論貢獻(xiàn)，美國法社會學(xué)史上的學(xué)術(shù)運(yùn)動對后世的影響。

第一節(jié) 法社會學(xué)的產(chǎn)生及發(fā)展概況

一、產(chǎn)生背景

經(jīng)濟(jì)上：19世紀(jì)90年代壟斷資本主義的出現(xiàn)。社會矛盾激化使得法律出現(xiàn)了“法律的社會化”運(yùn)動。資本主義法律原則逐漸從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位。理論上：法學(xué)也改變原有的概念分析模式，對社會現(xiàn)實作出積極回應(yīng)，有了“作為目的之手段的法律”、“社會利益”等的概念。為法社會學(xué)提供了基本基礎(chǔ)。法社會學(xué)的產(chǎn)生還離不開其他科學(xué)及理論背景：

1、自然科學(xué)的影響：人文學(xué)科的滲透，科學(xué)向社會學(xué)的滲透直接波及法學(xué)，集中表現(xiàn)為實證主義方法在法學(xué)中的運(yùn)用。

2、生物進(jìn)化論的影響：斯賓塞的社會學(xué)明顯受到了生物學(xué)的影響，為社會學(xué)的理論結(jié)構(gòu)產(chǎn)生基礎(chǔ)。

3、分析法學(xué)和概念法學(xué)都著重強(qiáng)調(diào)國家法，割裂了法律與社會之間的聯(lián)系，一些法社會學(xué)者提出了“活法”、“社會法”等概念彌補(bǔ)了分析法學(xué)和概念法學(xué)的不足。

二、學(xué)術(shù)脈絡(luò)

法社會學(xué)是一門興起于19世紀(jì)末20世紀(jì)初、兼具法學(xué)與社會學(xué)性質(zhì)的交叉性學(xué)科。傳統(tǒng)法學(xué)和社會學(xué)構(gòu)成了法社會學(xué)的兩大理論淵源和研究傳統(tǒng)。然而法社會學(xué)并不是法學(xué)或社會學(xué)任何一個能包容的，法社會學(xué)與傳統(tǒng)法學(xué)，與社會學(xué)既有聯(lián)系，又有區(qū)別，尤其是與傳統(tǒng)法學(xué)有著明顯的不同。

古典時期的奠基，到二十世紀(jì)三四十年代西方法社會學(xué)進(jìn)入了一個新的發(fā)展階段。從20世紀(jì)40年代到70年代沒事西方法社會學(xué)繼往開來，走向成熟的時期。

社會學(xué)起源于歐洲，并在二戰(zhàn)前，一直是以歐洲為中心的。從社會學(xué)的創(chuàng)始人孔德到社會學(xué)三大理論傳統(tǒng)的奠基人馬克思、韋伯、涂爾干，再到早期社會學(xué)的其他理論大師斯賓塞、齊美爾等都來自歐洲。在二戰(zhàn)后，美國社會學(xué)無論在理論研究還是在經(jīng)驗研究上，都取得了無與倫比的成就。因此，美國社會學(xué)界替代歐洲成為法社會學(xué)的中心。

無論是奠基人孟德斯鳩還是創(chuàng)始人埃里希，他們對法社會學(xué)的研究都形成了廣泛的研究運(yùn)動或流派。

法社會學(xué)的脈絡(luò)不僅可以從地域、內(nèi)容和學(xué)科上去把握，也可以從方法上把握，除經(jīng)驗法社會學(xué)與理論法社會學(xué)、實證法社會學(xué)與規(guī)范法社會學(xué)的區(qū)分外，在方法論上，法社會學(xué)還可以分出個體主義與集體主義、結(jié)構(gòu)功能主義與沖突論。僅作了解。

第二節(jié)西方歐洲法社會學(xué)的歷史發(fā)展

1、西方法社會學(xué)的孕育

西方法社會學(xué)作為一門獨立的學(xué)科產(chǎn)生之前有一個較長的孕育和準(zhǔn)備、積累過程，17、18實際就開始有學(xué)者把法作為一種社會現(xiàn)象，從法與社會的關(guān)系中探討法和法律制度、法律組織，分析法現(xiàn)象的社會根源。

孟德斯鳩、斯賓塞、孔德等思想家由于他們開創(chuàng)性的理論被視為法社會學(xué)的學(xué)術(shù)先驅(qū)。

? 除此之外，歐洲早期法社會學(xué)代表人物：

? 德國的馬克思、耶林、韋伯、康特諾維茨；奧地利的岡普洛維茨、埃利希；法國的塔爾德、涂爾干、狄驥等等。

? 這一時期的法社會學(xué)的特征表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究的重心不在立法和司法判決，而在社會本身。?

2、強(qiáng)調(diào)社會利益、社會連帶性和社會發(fā)展的重要性。

3、強(qiáng)調(diào)法律是一種社會工程，其目的在于平衡不同的利益。?

4、強(qiáng)調(diào)對法律、判決的社會效果的研究。

5、對“活法”、“行動中的法”、對法院實際發(fā)生的情況的研究。

第三節(jié)美國法社會學(xué)的歷史發(fā)展

一、概況

美國法社會學(xué)據(jù)說最初是有美國社會學(xué)第一任會長沃爾德從歐洲引入的，其最重要的代表人物是龐德。此外，哈佛大學(xué)教授格雷，美聯(lián)邦法院大法官霍姆斯、卡多佐等人對美國法社會學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展起了重要作用。

二、龐德的法社會學(xué)思想

1、生平介紹

羅斯科·龐德（Roscoe Pound，1870年--1964年）是美國20世紀(jì)著名法學(xué)家。1910年，他開始在哈佛任教，并于1916年成為哈佛大學(xué)法學(xué)院的院長。他是“社會學(xué)法學(xué)”運(yùn)動的奠基人，美國法律現(xiàn)實主義運(yùn)動的早期代表人物，該運(yùn)動主張更加實用地并依據(jù)公共利益來解釋法律，并側(cè)重于實際發(fā)生的法律過程，反對當(dāng)時美國法學(xué)界盛行的法律實證主義。

龐德在1911－1912年就發(fā)表了一篇以《社會學(xué)法學(xué)的范圍和目的》為題的綱領(lǐng)性論文，表達(dá)了他的社會學(xué)法學(xué)的基本思想。他認(rèn)為社會學(xué)法學(xué)家所要解決的主要問題是，在創(chuàng)立、解釋和適用法律方面，更加注意與法律有關(guān)的社會事實。

龐德社會法學(xué)理論的主要內(nèi)容

? 1.龐德強(qiáng)調(diào)法律的社會作用和效果，提出法律是一種“社會工程”（social engineering）或“社會控制”（social control）工具的學(xué)說。“我們越是清楚認(rèn)識到我們正在做什么和為什么這樣做，則我們的社會工程將越有效?！?? 2.“通過法律的社會控制”是龐德法律思想的核心內(nèi)容之一。也有學(xué)者主張龐德法社會學(xué)法學(xué)的核心思想是社會利益說。? 3.根據(jù)龐德的學(xué)說，法律的作用和任務(wù)在于承認(rèn)、確認(rèn)、實現(xiàn)和保障利益，或者說是以最小限度的阻礙和浪費(fèi)來盡可能滿足各種相互沖突的利益，并把利益分為個人利益、公共利益和社會利益。龐德繼承和發(fā)展了耶林的社會功利主義法學(xué)關(guān)于社會利益的基本思想，提出法律的任務(wù)就在于實現(xiàn)社會利益。作為社會控制最有效的工具的法的任務(wù)就在于使人的合作本能與利己本能之間保持均衡。

? 4.龐德的法律價值論。無論在古代或現(xiàn)代，法學(xué)家的一個主要任務(wù)就是論證法律的價值準(zhǔn)則。對各種利益的承認(rèn)或拒絕承認(rèn)以及劃定那些得到承認(rèn)的利益的界限，最終都是按照一個確定的價值尺度進(jìn)行的。? 5.法的概念。

法律可以被看成：①法即法律秩序；②法是權(quán)威性資料、根據(jù)或是指示；③司法和行政過程。第二種有可細(xì)分為法令、技術(shù)和理想。當(dāng)然，他還將法令區(qū)分為規(guī)則、原則、概念和標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該可以這么說，龐德的這種分法是比較有科學(xué)性和系統(tǒng)性的。?

6.法律實效。

法律執(zhí)行是每個社會時期中所不能忽視的。尤其在現(xiàn)代社會，法律執(zhí)行更加繁復(fù)。哲理法學(xué)派關(guān)注法的內(nèi)在正義性，強(qiáng)調(diào)法的執(zhí)行并非靠外在的強(qiáng)制，而在于法的內(nèi)在正義性。但是這種做法在工業(yè)社會計劃不可能得到執(zhí)行。

因此，龐德研究了法律執(zhí)行的四種手段及其作用。它們是懲罰、特殊補(bǔ)償、替代補(bǔ)償和預(yù)防措施。當(dāng)然，它們都各自存在局限性。從各種法律執(zhí)行手段的局限性出發(fā)，必須把法作為一個統(tǒng)一的社會控制工具來使其發(fā)揮作用，其作用方式是進(jìn)行本能控制、協(xié)調(diào)和利益平衡。

從總體的法自身局限性出發(fā)，必須把法當(dāng)作社會控制的工具之一，而非唯一的社會控制工具。

第四節(jié)當(dāng)代法社會學(xué)的新發(fā)展

? 在經(jīng)過了20世紀(jì)80年代以來的綜合發(fā)展以后，當(dāng)代西方法社會學(xué)理論的發(fā)展呈現(xiàn)出最新趨勢。?

一、隨著社會學(xué)研究中心從歐洲到美國的轉(zhuǎn)變，法社會學(xué)的研究中心也從歐洲轉(zhuǎn)移到美國。?

二、多種研究取向出現(xiàn)。隨著研究的深入與拓展，多種研究取向開始出現(xiàn)，并逐漸形成了幾個聲勢浩大、影響廣泛的研究運(yùn)動或流派。?

三、社會學(xué)的經(jīng)驗研究方法被廣泛應(yīng)用到法社會學(xué)的研究中。?

四、研究規(guī)模明顯擴(kuò)大，有了自己獨立的課程體系、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和專業(yè)雜志。第五節(jié)中國法社會學(xué)的歷史發(fā)展 ? 中國法社會學(xué)的發(fā)展概況

? 仔細(xì)分析中國法社會學(xué)發(fā)展的歷史脈絡(luò)，中國法社會學(xué)的發(fā)展可以分為三? ? ? ? ? ? ? 個階段。

（一）、中國法社會學(xué)的萌芽與初興期（19世紀(jì)末——20世紀(jì)20年代）這一時期法社會學(xué)的貢獻(xiàn)主要有以下五個方面。

1、對歐洲法社會學(xué)著作的初譯和法社會學(xué)觀念的傳播。

2、社會法學(xué)的概念開始在法學(xué)領(lǐng)域中出現(xiàn)。

3、開始較大規(guī)模的譯介歐美法社會學(xué)思潮和論著。

4、認(rèn)識到了法律本位的變化。

5、開始用法社會學(xué)的觀念來審視和思考中國的法律現(xiàn)實和法學(xué)本身。

第二篇：法社會學(xué)教案

法社會學(xué)教案

第一編 法社會學(xué)基本理論 第一章 法社會學(xué)導(dǎo)論 第一節(jié) 法社會學(xué)的概念

一、法社會學(xué)的概念

法社會學(xué)是研究法律與社會相互關(guān)系，兼具法學(xué)與社會學(xué)知識與性質(zhì)的交叉性學(xué)科，是法學(xué)與社會學(xué)結(jié)合的產(chǎn)物。

二、法社會學(xué)的框架

按不同的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，對法的分類有以下觀點： 法人類學(xué)的觀點：國家的法與非國家的法 法律多元主義的觀點：政府的法與非政府的法 法社會學(xué)的觀點：書本上的法與行動中的法 第二節(jié) 法社會學(xué)的研究對象和歷史發(fā)展

一、法社會學(xué)的研究對象

研究法律與社會的相互關(guān)系、相互影響、相互作用及其過程。（不同觀點：研究社會中的法。法的產(chǎn)生過程和社會效果）法學(xué)研究三方面：第一，法的必然性（規(guī)律）（法哲學(xué)）

第二，法的應(yīng)然性（價值）（法哲學(xué)）

第三，法的實然性（法律規(guī)定的靜態(tài)研究）（狹義的法理學(xué)）

法的實然性（法律運(yùn)行的動態(tài)研究）（法社會學(xué)）法學(xué)知識形態(tài)的三個層次：

第一層次：法哲學(xué)、法理學(xué)、法社會學(xué)（理論法學(xué)，共時維度）第二層次：部門法學(xué)（實用法學(xué)，共時維度）第三層次：法史學(xué)（歷時維度）

二、法社會學(xué)的歷史發(fā)展

法社會學(xué)的產(chǎn)生：

1、社會背景。19世紀(jì)末期，為緩和壟斷資本主義出現(xiàn)后趨于激化的社會矛盾，西方國家需要以政治和法律的手段干預(yù)社會和經(jīng)濟(jì)生活，出現(xiàn)了大量的社會立法。如勞工法，最低工資 1 法，環(huán)境保護(hù)法，住房法，公共交通法。法律作為實現(xiàn)目的的手段被提出，并在社會關(guān)系中被研究（法的社會化）。

2、理論背景。自然科學(xué)的發(fā)展，使得其實證主義的研究方法向社會學(xué)、法學(xué)滲透。宗教、信仰逐漸被科學(xué)、理性取代。

3、主要代表人物：

奧地利埃利希，法社會學(xué)奠基人之一，1913年著《法社會學(xué)基本原理》。主要觀點：“活法”；

德國韋伯，使法社會學(xué)體系化的第一人，1921年著《經(jīng)濟(jì)與社會》。主要觀點：法是依靠強(qiáng)制人員的一種秩序；法有四種類型：實質(zhì)的與形式的合理與不合理。第三節(jié) 法社會學(xué)的學(xué)科特征

一、歷史主義

考察法律的起源、變化過程，預(yù)測法律發(fā)展趨勢（從歷史看現(xiàn)在）

二、工具主義

法是實現(xiàn)社會目的的工具

三、反形式主義

法律現(xiàn)實主義，考察法的實際運(yùn)行狀況

四、多元主義

除國家法以外，法律還有其他形式 第四節(jié) 法社會學(xué)的研究方法

一、法社會學(xué)范式

范式（paradigm）指一定時期內(nèi)，科學(xué)研究共同體成員在進(jìn)行常規(guī)科學(xué)研究過程中所共同遵循的規(guī)范、理論與方法論模式。

四種范式：

行為主義范式：通過對法律行為的研究（觀察、測量、分析）認(rèn)識法律現(xiàn)象，強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗主義和實證主義。（經(jīng)驗主義，從現(xiàn)在看過去）

功能主義范式：研究法的社會功能及其自身內(nèi)部的功能。

沖突理論范式：認(rèn)為沖突是社會的常態(tài)，法是社會沖突的產(chǎn)物。通過研究法在社會沖突中的作用，法控制、緩和社會沖突的方式、過程，法與社會變遷的關(guān)系，來理解法的價值。

建構(gòu)主義范式：認(rèn)為人們的實踐過程，既是制訂、實施和遵循法律的過程，同時又是法律意義建構(gòu)的過程。日常生活是分析法律與社會關(guān)系的切入點。

二、法社會學(xué)研究過程

1、研究的邏輯過程

理論（問題）----假設(shè)----操作化----檢驗----理論

2、法社會學(xué)解釋

指發(fā)現(xiàn)法律與社會關(guān)系的理論問題，用經(jīng)驗材料加以證明和解釋。在此過程中需要理解和掌握的幾個概念：

概念：把同一類現(xiàn)象和過程以及共同特征抽取出來加以概括。包括實體性概念和非實體性概念。

變量：含有數(shù)值變動的量。用以事物或現(xiàn)象之間的關(guān)系。如犯罪率（因變量，要解釋的事物或過程）、教育水平（自變量，要解釋的事物或過程的原因）

假設(shè)：預(yù)設(shè)的變量關(guān)系和嘗試性解釋。兩種假設(shè)：研究假設(shè)（要驗證的假設(shè)，證實）和虛無假設(shè)（證偽）。

變量測量：通過指標(biāo)衡量和分析某一現(xiàn)象或過程的特征和變動情況。假設(shè)檢驗：根據(jù)抽樣調(diào)查的樣本統(tǒng)計值對假設(shè)加以驗證。

3、研究階段

提出和界定問題；回顧別人的相關(guān)研究；進(jìn)行研究設(shè)計；收集資料；整理和分析資料；解釋從資料中獲得的發(fā)現(xiàn)；得出結(jié)論；發(fā)表或出版研究成果。

三、法社會學(xué)的具體研究方法

調(diào)查研究法。向研究對象系統(tǒng)詢問社會背景、態(tài)度和行為，以發(fā)現(xiàn)社會現(xiàn)象和過程的原因或影響因素的方法。

實驗法。在控制某些條件的情況下研究變量之間的因果關(guān)系的方法。觀察法。有目的地、系統(tǒng)地對研究的變量的變動情況的觀察和記錄的方法。個案研究法。對單個的個人、機(jī)構(gòu)或團(tuán)體進(jìn)行的案例式研究的方法。

歷史比較法。對同一事物或過程在不同歷史階段的出現(xiàn)狀況進(jìn)行比較的方法。

第九章 行動中的婚姻法

第一節(jié) 結(jié)婚的法律要件與社會預(yù)期

一、結(jié)婚的法律要件

結(jié)婚的法律要件指法律規(guī)定的結(jié)婚條件及不得結(jié)婚的情形。

1、性別 異性，同性

2、主觀意識

自愿。對自愿的理解

3、年齡

最低年齡，晚婚年齡

4、行為能力

性能力，其他疾病

5、不得結(jié)婚的情形

血緣關(guān)系，疾病

二、事實婚絪

事實婚姻是相對于法律婚姻而言的，指夫妻雙方未按法律規(guī)定進(jìn)行結(jié)婚登記即以夫妻關(guān)系同居的婚姻狀況。

事實婚姻的產(chǎn)生原因：

缺乏法律意識，民間習(xí)俗的影響，政府服務(wù)和管理的缺失。

我國1980年婚姻法對婚姻的無效或撤銷未做明文規(guī)定，2001年婚姻法修訂以后，強(qiáng)化了程序上的實質(zhì)審查登記要件，即如果沒有辦理登記手續(xù)，即使以夫妻名義共同生活多年，法律也不承認(rèn)雙方的夫妻關(guān)系。但同時新修訂的婚姻法又增加了補(bǔ)登記制度，為那些共同生活但沒有結(jié)婚登記的男女雙方提供了一個補(bǔ)救的機(jī)會和措施，使雙方能夠更好的得到法律的保護(hù)。隨后為了解決現(xiàn)實中存在的那些訴訟到人民法院要求離婚且又堅持不辦理補(bǔ)登記手續(xù)的男女雙方的共同生活狀態(tài)應(yīng)如何認(rèn)定的問題，最高人民法院在《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋

（一）》第五條作出了專門的規(guī)定：“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：

（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻自理；

（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。”

結(jié)合現(xiàn)行婚姻法和相關(guān)司法解釋，可以看出我國在一定的范圍內(nèi)承認(rèn)事實婚姻的合法性。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成事實婚姻的截止時間是1994年2月1日，在此之前男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻處理，法律給予應(yīng)有的保護(hù)，而不問雙方共同生活 的時間長短，也不論雙方共同生活初期或者某個階段中可能還不完全符合婚姻關(guān)系的實質(zhì)要求等情況的存在，只要在1994年2月1日這一天之前具備了結(jié)婚實質(zhì)要件的，都可以認(rèn)定為事實婚姻。在1994年2月1日之后，如果沒有辦理婚姻登記，則不再是事實婚姻，除非是男女雙方補(bǔ)辦登記手續(xù)，否則當(dāng)事人基于婚姻而產(chǎn)生的合法權(quán)益就得不到法律的保障。

三、結(jié)婚要件的社會評價

1、同性婚姻問題

2、婚齡問題

3、血緣關(guān)系對婚姻的影響

4、疾病

第二節(jié) 離婚的法律要件與社會預(yù)期

離婚的法律要件指法律規(guī)定的離婚條件。

一、離婚的法律要件

1、感情破裂

2、對感情破裂的認(rèn)定

《婚姻法》（修正案）第32條所列舉了五種具體的情形是：

1）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員。家庭暴力、虐待、遺棄行為中，受傷害方在婚姻家庭關(guān)系中往往是弱勢一方——妻子、未成年子女、老人，如果發(fā)生在夫妻之間雙方更是有長期積怨，很難和好。一方要求離婚的，如不及時處理可能對受害一方極其危險。在判決離婚前，要做好堅決不離一方的工作，以防不測。

2）重婚或有配偶者與他人同居的。所謂“有配偶者與他人同居”，最高法院2001年12月24日公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋

（一）》界定為：不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同住。

在處理此類案件時要正確處理好法律與道德的關(guān)系。一方面不以不準(zhǔn)離婚懲罰有過錯一方，同時應(yīng)通過調(diào)解、判決等審判活動，加強(qiáng)道德教育，對錯誤思想和行為予以道德上的譴責(zé)。對第三者可建議有關(guān)組織對第三者予以適當(dāng)?shù)男姓幏帧?/p>

對確實已經(jīng)死亡的婚姻，在做好無過錯一方思想工作得基礎(chǔ)上判決離婚。從長遠(yuǎn)來看，這對解放當(dāng)事人自身，促進(jìn)社會安定團(tuán)結(jié)，預(yù)防矛盾的升級、犯罪都是有利的。

3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。對這一類案件，首先應(yīng)教育幫助有此惡習(xí)的一方樹立正確的人生觀，改正自己的行為，多關(guān)心家庭、承擔(dān)家務(wù)、照料子女。其次要動員另一方給予關(guān)心和幫助，促使雙方和好。對少數(shù)夫妻積怨太深，被告惡習(xí)屢教不改，雙方關(guān)系極為惡劣，確實不堪共同生活的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

4）因感情不和分居滿2年的。夫妻因感情不和長期分居，雙方?jīng)]有共同的生活，互不履行夫妻之間的義務(wù)，使得夫妻關(guān)系實際上名存實亡，因此夫妻分居2年標(biāo)志著夫妻關(guān)系破裂。所謂分居，是指夫妻人為中斷相互之間的共同經(jīng)濟(jì)生活、性生活和互相扶助、精神撫慰。

5）一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的。宣告公民失蹤，是指公民離開自己的住所下落不明，經(jīng)利害關(guān)系人申請，人民法院經(jīng)法定程序?qū)ふ胰詿o音訊的，宣告該公民為失蹤人。

夫妻一方失蹤，客觀上已經(jīng)不履行自己對家庭、對子女、對配偶的責(zé)任，維持這種婚姻關(guān)系對另一方已無實質(zhì)意義。因此法院判決解除失蹤人的婚姻關(guān)系，對及時有效保護(hù)婚姻關(guān)系雙方當(dāng)事人合法權(quán)益，保護(hù)有其他利害關(guān)系當(dāng)事人的合法利益，穩(wěn)定家庭秩序與社會秩序有著重要的現(xiàn)實意義。

除了上述5種具體情形外，為適應(yīng)我國社會發(fā)展的實際情況，修改后的婚姻法規(guī)定了彈性條款，即《婚姻法》（修正案）第32條第2款：“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。”此外最高人民法院以司法解釋的方式指出人民法院審理離婚案件時，對符合“應(yīng)準(zhǔn)予離婚”情形的，不應(yīng)當(dāng)因當(dāng)事人有過錯而判決不準(zhǔn)離婚。

根據(jù)上述規(guī)定和要求，確認(rèn)感情是否破裂，除了列舉的5種情形外，還應(yīng)從下面幾方面入手，全面分析、判斷：

1）全面分析方法。認(rèn)定夫妻感情是否確已破裂應(yīng)用全面分析法與具體理由相結(jié)合之方法。全面分析法即在調(diào)查研究之基礎(chǔ)上對夫妻感情進(jìn)行全面綜合之分析，從婚姻關(guān)系的4個層面來進(jìn)行分析評判。（1）看婚姻基礎(chǔ)?；橐龌A(chǔ)是雙方建立婚姻關(guān)系時的感情狀況和相互了解的程度。它是締結(jié)婚姻關(guān)系的起點，對婚后感情的建立、矛盾的化解起著十分重要的作用?？椿橐龌A(chǔ)就是要了解雙方認(rèn)識的方式、結(jié)婚動機(jī)及目的。一般而言，婚姻基礎(chǔ)好，婚后感情容易融洽，即使產(chǎn)生了矛盾，消除矛盾維持婚姻的可能性也大。反之，婚姻基礎(chǔ)差，婚后難以建立起真正的感情，出現(xiàn)矛盾，就難以調(diào)和。（2）看婚后感情。在分析婚后感情時，應(yīng)聯(lián)系婚姻基礎(chǔ)，分析夫妻婚后感情發(fā)展變化，判斷雙方的感情發(fā)展方向。（3）看離婚原因。離婚原因是原告提 出離婚的主要依據(jù)，也是原、被告在訴訟過程中爭執(zhí)的集點和核心。雙方為爭取勝訴，常掩飾其離婚的真實動機(jī)、擴(kuò)大事實甚至捏造事實。在分析離婚原因時必須注意查清離婚的真正原因，分清是非、明確責(zé)任，正確判斷夫妻感情破裂的程度。（4）看夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無和好可能性。在上述三看基礎(chǔ)上，進(jìn)一步透視夫妻關(guān)系現(xiàn)狀及把握各種有利于夫妻和好的因素，對今后雙方關(guān)系的發(fā)展前途作出預(yù)測。

上述四個方面相互聯(lián)系，是完整的認(rèn)識結(jié)構(gòu)與整體。因此在認(rèn)定夫妻感情的問題上，不僅要看到夫妻感情的過去和現(xiàn)在，并且要對夫妻關(guān)系前途有所預(yù)測。

如夫妻感情尚未破裂，有和好希望，應(yīng)加強(qiáng)調(diào)解和好之工作，即使調(diào)解無效，也不準(zhǔn)離婚；如夫妻關(guān)系確已完全破裂，和好無望，無法調(diào)解和好又不能達(dá)成離婚協(xié)議，應(yīng)做好不離一方的工作，準(zhǔn)予離婚，同時應(yīng)對子女的有關(guān)問題作出妥善安置。

2）參考最高法院1989年有關(guān)司法解釋。最高人民法院于1989年11月21日頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中所列舉的14種可視為夫妻感情確已破裂的情形，凡與《婚姻法》（修正案）沒有沖突的，依然有參考價值。即：

1．一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。

2．婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。

3．婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。

4．一方欺騙對方，或者在結(jié)婚登記時弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的。

5．雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無和好可能的。

6．包辦、買賣婚姻，婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。

7．因感情不和分居已滿三年，確無和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)的。

8．一方與他人通奸、非法同居，經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經(jīng)批評教育、處分，或在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的。

9．一方重婚，對方提出離婚的。

10．一方好逸惡勞、有賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)，屢教不改，夫妻難以共同生活的。

11．一方被依法判處長期徒刑，或其違法，犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的。

12．一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的。

13．受對方的虐待、遺棄，或者受對方親屬虐待，或虐待對方親屬，經(jīng)教育不改，另一方不諒解的。

14．因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。

外來干涉

二、同居關(guān)系的解除

同居關(guān)系有廣義與狹義之分。廣義的同居關(guān)系指一種共同生活、共同居住的事實狀態(tài)。狹義上的同居關(guān)系指未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女雙方形成的同居關(guān)系。在同居關(guān)系中，男女雙方共同生活，共同進(jìn)行家庭生產(chǎn)、經(jīng)營，生兒育女，已經(jīng)形成了非常緊密的人身和財產(chǎn)關(guān)系。這種關(guān)系一旦破裂，便涉及到財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問題，因此需要法律對其進(jìn)行調(diào)整。

1、比照事實婚姻的處理

2、單純的解除（不涉及對財產(chǎn)、子女問題的處理）

3、財產(chǎn)的處理

彩禮的返還問題

4、子女撫養(yǎng)權(quán)的處理

5、對男方訴權(quán)的限制問題

三、離婚損害賠償

離婚損害賠償制度，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚時，過錯配偶對無過錯配偶所受的物質(zhì)和精神損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任的法律制度。2001年4月28日公布施行的修正后的婚姻法新增規(guī)定了離婚損害賠償制度。該法第46條規(guī)定：因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這適應(yīng)了我國新形勢下調(diào)整離婚關(guān)系新情況的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護(hù)合法婚姻關(guān)系，保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益，制裁過錯方的違法行為。

離婚損害賠償制度的確立，具有十分重要的現(xiàn)實意義，它反映了婚姻義務(wù)的本質(zhì)要求，明確了婚姻當(dāng)事人所承擔(dān)的婚姻義務(wù)和道義責(zé)任；它為婚姻無過錯方的合法權(quán)益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、姘居等違法行為，并進(jìn)而達(dá)到了維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定和社會穩(wěn)定的目的；它完善了立法，使婚姻法能從不同的角度對侵犯婚姻權(quán)利的違法行為進(jìn)行調(diào)節(jié)、規(guī)范和制裁，使我國的離婚立法更具科學(xué)性、可操作性，并與國際社會的立法相接軌。

離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成須同時具備有法定違法行為、有損害事實、有因果關(guān)系、有主觀過錯等四個要件。承擔(dān)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，對違法行為和損害事實之間的因果關(guān)系予以推定。

離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任和離婚救濟(jì)措施，主要功能在于填補(bǔ)損害，精神慰撫，預(yù)防和制裁違法行為。

離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚等。

離婚損害賠償請求權(quán)的主體限于無過錯配偶。

近年來，學(xué)術(shù)界關(guān)于法律全球化與本土化的討論越來越多，一時間走向“全球”還是回歸“本土”成為判定學(xué)術(shù)傾向和劃分學(xué)派的基本標(biāo)準(zhǔn)。對此事關(guān)法治發(fā)展路徑和戰(zhàn)略性研究方向的重大問題，不可不仔細(xì)省察、慎下結(jié)論。

一、全球化時代與法律全球化理論

所謂的“法律全球化”現(xiàn)象，乃是經(jīng)濟(jì)全球化和公共事務(wù)全球化發(fā)展到相當(dāng)階段的產(chǎn)物，是在世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)出的不同國家和地域間法律交融發(fā)展的趨勢。它主要表現(xiàn)為：(1)越來越多的政府間國際組織、超國家組織和非政府組織積極介入國際社會的共同事務(wù)，在實際上創(chuàng)造和發(fā)展著一種嶄新的、不同于傳統(tǒng)國家法的新規(guī)則和新秩序；(2)伴隨著科技全球化出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化以及經(jīng)濟(jì)政策的跨國界協(xié)調(diào)等，法律規(guī)則逐漸超越一國官方政策干預(yù)而出現(xiàn)日益全球化的趨勢；(3)人權(quán)、環(huán)保、生態(tài)甚至體育等問題日益具有國際意義，推行民主化和政治自由、提倡人權(quán)保護(hù)、打擊跨國犯罪以及加強(qiáng)各國司法的交流協(xié)作等等，成為國際社會關(guān)注的焦點?？偠灾扇蚧梢员焕斫鉃樽?0世紀(jì)80年代以來在世界經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域呈現(xiàn)出的一系列超越任何國家、政府控制范圍，并在文化、法律及政治領(lǐng)域引發(fā)相應(yīng)變革的現(xiàn)象或過程。

法律全球化的根本特征是“非國家化”(denationalization)，即這種“全球化”已經(jīng)不同于近代以來以民族國家為主體的國際化活動及過程，而是在民族國家的主權(quán)性、自主性及其巨大權(quán)威日趨減弱，并相對失去其主導(dǎo)作用這樣一種高度矛盾和高度分離的狀況下，法律服務(wù)于“無經(jīng)濟(jì)邊境”的全球統(tǒng)一大市場的需要，出現(xiàn)某種超國家的影響及后果。傳統(tǒng)的民族國家的主權(quán)性、自主性及其所擁有的巨大權(quán)威趨于減弱，國家概念、主權(quán)概念以及國內(nèi)法關(guān)系根本改變或重新被詮釋，迫使人們重新思考國家這一?政治共同體?的性質(zhì)及其意義?？偠灾傻姆菄一?、多元化和國際一體化、標(biāo)準(zhǔn)化，再加上社會轉(zhuǎn)型、信息化、網(wǎng)絡(luò)化等其他因素，就為全球性法律現(xiàn)象成為當(dāng)今世界法律發(fā)展的主要趨勢以及法律與全球化研究課題的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。

值得注意的是，就法律與全球化問題產(chǎn)生的原因及背景，歐美學(xué)者達(dá)成了學(xué)術(shù)上難得的一致，即：法律全球化不是一個爭議中的問題，而是一個現(xiàn)實，是切近而必然的真實狀況。法國著名刑法學(xué)家、人權(quán)學(xué)者米哈伊爾?戴爾瑪斯-馬蒂教授認(rèn)為：“法的世界化已不再是一個人們是否贊成或反對的問題，而是因為事實上法正變得越來越世界化。當(dāng)然法的世界化還是局部的、時斷時續(xù)的，而且通常是各式各樣的危機(jī)引發(fā)了法的世界化進(jìn)程。第二次世界大戰(zhàn)后1948年世界人權(quán)宣言標(biāo)志著法律世界化進(jìn)程的開始；亞洲金融危機(jī)也許會對經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的世界化助一臂之力；而皮諾切特案件則會加速常設(shè)國際刑事法院的誕生。”歐洲人的觀點得到了大西洋彼岸的有力回應(yīng)。當(dāng)有人向曾因撰寫過《法律與革命》、《法律與宗教》而獲得世界聲譽(yù)的美國法學(xué)家伯爾曼(Harold J.Berman)提問說：“法律全球化的時代真的已經(jīng)來臨了嗎?”“在即將來臨的新千年中，人類的法律和社會將有哪些改變?”時，他指出：“隨著新的千禧年的來臨，一種新的法律傳統(tǒng)——世界法傳統(tǒng)——正在形成，它是融匯世界東西南北各色各樣文化的不同法律傳統(tǒng)而成的，因此將有助于建立世界秩序和世界司法制度。全球數(shù)以百萬計的人正投入到形形色色的跨國經(jīng)濟(jì)活動和社會交往中，他們之間有各種合約上和其它法律上的關(guān)系，上述的世界法傳統(tǒng)已見于這些關(guān)系中。一場賦予正在出現(xiàn)的世界法傳統(tǒng)具體形貌的革命已經(jīng)在進(jìn)行。兩次世界大戰(zhàn)和世界共產(chǎn)主義興起是它動蕩的第一時期。它第二時期的表征，則是國際共產(chǎn)主義沒落和種族民族主義卷土重來，然而部分的舊潮流反復(fù)并沒有妨礙世界經(jīng)濟(jì)和世界經(jīng)濟(jì)法體系的發(fā)展。現(xiàn)階段的運(yùn)動則致力創(chuàng)造一套世界法(world law)，其內(nèi)容已不限于經(jīng)濟(jì)法，而包含諸如世界環(huán)境法和世界人權(quán)法，這是這場革命第三時期的特征?！?/p>

上述歐美主流學(xué)者持有的激進(jìn)法律全球化觀點，其主旨就是認(rèn)為經(jīng)濟(jì)全球化將必然帶來法律的全球化，全球范圍的法律理念、法律價值觀、法律制度、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)與原則的趨同化勢在必然。在經(jīng)濟(jì)上，全球貿(mào)易規(guī)則的日趨統(tǒng)一，被看作是經(jīng)濟(jì)全球化的制度性功能及其必要條件，WTO(世界貿(mào)易組織)、WB(世界銀行)、IMF(國際貨幣基金組織)等國際機(jī)構(gòu)近半個世紀(jì)以來制定和不斷修改的一整套運(yùn)行機(jī)制和規(guī)則，是現(xiàn)存國際經(jīng)濟(jì)秩序的支柱和法制架構(gòu)。在政治上，全球民主化浪潮、人權(quán)的國際保護(hù)以及超國家聯(lián)盟(如歐盟)的鞏固和發(fā)展等，促進(jìn)了國際政治聯(lián)系更加緊密和一體化。在文化上，先進(jìn)的通訊和信息網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)以及貿(mào)易、服務(wù)、投資和人員流動大大縮短了時空，把全人類史無前例地拉近并連結(jié)在一起，這種現(xiàn)實催生出“寰球一村”的全球意識和文化。因此“從更為根本的意義上來說，這是一個法律文化趨同的時代，即隨著時間的流逝，法律制度變得更為相似。法律文化，即不同國家的公眾對法律的態(tài)度也必然如此。趨同反映了經(jīng)濟(jì)的相互依賴，以及世界文化的融為一體。

二、民族文化傳統(tǒng)的多元性與作為“地方性知識”的法律

如果說激進(jìn)的法律全球化論者鼓吹的世界法治的前景，就是全球分散的法律體系向全球法律一體化的運(yùn)動，或者全球范圍內(nèi)的法律整合為一個法律體系的過程。那么，與此相反，法律本土化論者則重申任何法律都是“地方性”的和“多元性”的，無論在歷史還是實踐之中，均不存在也不可能真正實現(xiàn)所謂法律的“統(tǒng)一性”和“普適性”，那種以西方文明為中心的“宏大敘事”般的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)是啟蒙理念的虛幻構(gòu)造。因此，就法律或者法治的歷史命運(yùn)而言，世界法律文明的多元存在才具有最終的合理性或者必然性。依筆者所見，法律本土化理論近年來日益受到重視，除了社會和國家法制建設(shè)的實踐需要外，主要是受到了近代的歷史主義法學(xué)、二戰(zhàn)以后的法律與發(fā)展運(yùn)動(特別是其中的法文化研究)以及最新流行的后現(xiàn)代法學(xué)的滋養(yǎng)。

各民族文化傳統(tǒng)對法律制度有著深遠(yuǎn)的影響，這早已是學(xué)者們的共識。孟德斯鳩是最早關(guān)注歷史文化因素對法律之影響作用的法學(xué)家之一。他指出，一個現(xiàn)實社會中的法律并不是一組普遍有效的分類原則，而是特定人們的文化的組成部分。法律與國家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、貿(mào)易、人口、宗教都有關(guān)系。既然法律是它賴以存在的文化的一部分，不同的(民族)文化決定了不同的法律的存在，那么，就很難想象一個國家的法律制度能夠輕易地移植到另一個社會，認(rèn)為法律的普遍移植以及法律的世界化(全球化)從根本上說就是不可能的。德國歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼則認(rèn)為，法律制度是特定時代特定人們文化的一部分，它的發(fā)展依賴于民族精神?！胺扇缤粋€民族特有的語言、生活方式和素 質(zhì)一樣，都具有一種固定的性質(zhì)，這種現(xiàn)象不是分離地存在著，而是與一個民族特有的機(jī)能和習(xí)性，在本質(zhì)上是不可分割地聯(lián)系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念，一種民族內(nèi)部所必須的同族意識所致?！薄胺呻S著民族的發(fā)展而發(fā)展，隨著民族的力量加強(qiáng)而加強(qiáng)，最后也同一個民族失去民族性一樣而消亡。在薩維尼的眼中，歷史是不能切斷的，民族文化的傳統(tǒng)必不可丟棄。那種“只相信普遍適用的自然理性，不顧各民族具體歷史情況及其差異”、倉促制定全德民法典的建構(gòu)主義主張，只能是一種法律的“幻想”。

建設(shè)“現(xiàn)代法治”成為以世界各國競相效仿歐美國家的新一輪國際化浪潮的基本目標(biāo)和神話。人們相信，世間確實存在著一些普遍的、永恒的關(guān)于法律的原則和原理，這些原則和原理可以放之四海而皆準(zhǔn)，可以解決一切現(xiàn)實的、具體的問題。這樣的現(xiàn)代法推廣運(yùn)動盡管在日本、香港等少數(shù)國家和地區(qū)取得了部分成功。但對于大多數(shù)發(fā)展中國家來說，法律移植卻并未取得預(yù)期的效果，反而引發(fā)了一系列的社會沖突和問題。)秩序是在社會中形成的，是人們在自身的行為方式變化后相互間的預(yù)期和行為方式的磨合。正是基于這種進(jìn)化理性主義的確信，一些人類學(xué)者和社會學(xué)者，諸如克利福德?吉爾茲、根特?弗蘭肯伯格、格雷?多西、羅伯特?塞德曼等通過對世界文明的邊緣(亞非拉的原始文明)地區(qū)進(jìn)行法文化狀況的調(diào)查研究，從而認(rèn)定法律在其基本意義上，乃是“一種地方性知識”，進(jìn)而多元法律共存以及對法律的“語境思考”和“文化解釋”成為法學(xué)研究的基本主題。法律本土化理論在近年來的興盛還與蓬勃發(fā)展的后現(xiàn)代主義思潮(Post-Modernism)密切相關(guān)，后者是前者的理論利器，前者則為后現(xiàn)代主義找到新的論說領(lǐng)域。(注：一般說來，后現(xiàn)代主義是20世紀(jì)60年代左右產(chǎn)生于西方發(fā)達(dá)國家的一種泛文化思潮，涉及人文社會科學(xué)的諸多領(lǐng)域。它以西方國家二戰(zhàn)后進(jìn)入所謂“后工業(yè)社會”的社會轉(zhuǎn)型為歷史背景，對西方近現(xiàn)代主流思想文化進(jìn)行解構(gòu)、批判、懷疑，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的“反叛”傾向。其基本立場和方法滲透到法學(xué)領(lǐng)域后形成諸般“新說新論”。諸如法律解釋學(xué)、批判法學(xué)、系統(tǒng)論法學(xué)、制度法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)、生態(tài)法學(xué)、種族批判法學(xué)、法律與文學(xué)等，通常又被稱為后現(xiàn)代法學(xué)。)這樣的后現(xiàn)代法學(xué)，主要有如下觀點：其一，現(xiàn)代法治體系作為一種啟蒙主義的主觀創(chuàng)造，之所以將世界范圍內(nèi)的其他種種“地方性”法律形態(tài)取而代之，擁有全球法律話語的某種“霸權(quán)”和應(yīng)然地位，關(guān)鍵在它的“暴力性”，而不是它的“真理性”。近代以來，伴隨著西歐工業(yè)文明的崛起，具有鮮明地域色彩的羅馬法傳統(tǒng)和西方法治觀念與其堅船利炮以及“福音”傳教士一起，“征服”了世界的大多數(shù)地區(qū)。表現(xiàn)在社會政治統(tǒng)治方面，就是“法治”一詞的崇高化和必然性化。“走向法治”成為眾多發(fā)展中國家的唯一選擇。盡管這種選擇也有其合理性，卻也不能因此證明它有超出其他類型法律的 先天優(yōu)越性或科學(xué)性。其二，現(xiàn)代法治觀是一種建構(gòu)主義的法治觀。無論是自然主義法學(xué)還是實證主義法學(xué)，都確信人類共享著或理應(yīng)共享著一種全球普適的法律觀，強(qiáng)調(diào)全球法律趨同的重要性和必然性。盡管找尋各個文化體之間普遍存在的價值，并以之為基礎(chǔ)促進(jìn)彼此的交往和溝通是社會的內(nèi)在需要。但過分強(qiáng)調(diào)法治的普遍性，就可能漠視甚至扼殺特定區(qū)域法文化的多樣性和合理性，進(jìn)而用僵化代替活潑，用單一取消豐富。事實上，無論是法的理念、原則還是程序、規(guī)范，它們都只是特定歷史時代的一種認(rèn)識論框架，都處在不斷變化的過程中，是歷史地被規(guī)定的東西，根本不是什么本質(zhì)不變的東西。法律上的多元性、非同一性是生活世界的本來狀態(tài)，法律從來都是不確定的，也絕非“天不變，道亦不變”的固定規(guī)則體系。然而，普適主義法律觀卻輕易抹煞了這種實際生活世界的非同一，將文明多元狀態(tài)解釋為人們啟蒙程度的不同以及文明進(jìn)化程度的不同，表面上似乎認(rèn)可法律的多元性，實際上卻隱含了對形而上學(xué)的偏執(zhí)與辯解。這種基于因果論和線性進(jìn)化論的法哲學(xué)研究范式或“法律發(fā)達(dá)史”闡釋，只不過是理性主義的歷史統(tǒng)一性預(yù)設(shè)，而不是歷史本身。其三，現(xiàn)代性的正統(tǒng)法理學(xué)將法律塑造為一元化的規(guī)則體系，或主權(quán)者意志的統(tǒng)一體，即試圖將法律文本編織成一個無縫之網(wǎng)，其中不斷產(chǎn)生和重復(fù)權(quán)威的平衡。而后現(xiàn)代法學(xué)則主張法律是“地方性”和“多元性”的，不存在法律的統(tǒng)一性和中心性；提倡不同話語、文化間的平等對話，提倡一種國家法與民間習(xí)慣的相互寬容和自主創(chuàng)造的精神；保護(hù)那些處在權(quán)力邊緣或社會底層的人的基本權(quán)利要求等等。

顯而易見，與現(xiàn)代法治理論高歌猛進(jìn)式的一元論和普適主義相比較，后現(xiàn)代法學(xué)看到了人類社會的復(fù)雜性和多樣性，提出法律文化的地域性與多元化，主張“多元的社會，多元的法”，應(yīng)該說是有其合理性的。故此，如欲推動一國法制秩序趨于良善、和諧以及效率，關(guān)鍵并非全盤照搬“西方化”的法律概念、法律規(guī)范以及法律原則，也不在于提出多么高亢嘹亮的法制口號，或者列出什么樣的立法、司法工作進(jìn)度表，而是應(yīng)該矚目于解決一個個具體的法律問題，增進(jìn)人們在具體社會場景中對個案處理的確定知識，在極為不同的法律語境中理解與尋求法律治理之途。正是基于這種對法制問題的“語境化”理解，催生了中國學(xué)者對所謂法治“本土資源”的強(qiáng)烈關(guān)注。

以蘇力為代表的法律本土化論者批駁了法律現(xiàn)代化和法律全球化的觀點，提出：“我們不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分?！比绻傲⒎ㄕ呋蚍▽W(xué)家對理性的過分迷信，即將法律等同于立法，同時將那些社會自生的習(xí)慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，這種做法實際上不利于社會秩序的內(nèi)部生成和自發(fā) 調(diào)整。在這一進(jìn)路中，社會變成一個可以僅僅按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標(biāo)、原則而隨意塑造的東西?！倍鴮τ诋?dāng)前許多法學(xué)者言必稱英美歐陸的狀況，他們指出：“任何借鑒的目的只能是為了在中國的建立和確立法治，使之成為人們的社會生活的一部分，而不只是了解一點外國的情況。不能把外國的東西視為一種“放之四海而皆準(zhǔn)”的最終真理或永恒真理。其實外國的東西也都是一種地方性知識，即其有效性也是與一定的時空相聯(lián)系的?！笨陀^地說，這種觀點對于改革開放之初充滿法律建構(gòu)主義狂想的法律界和實務(wù)界而言，不啻是一劑清醒良藥。

然而，值得一提的是，當(dāng)前中國學(xué)者們主張的“法律本土化”術(shù)語在其應(yīng)用層面有兩種截然不同的含義：其一，就是將理論研究的目光投射到市場經(jīng)濟(jì)和民間社會的實踐中間，主張到中華民族的實際生活中去尋找社會和法律的關(guān)聯(lián)域，側(cè)重于研究制度的歷史傳承，研究由民間社會和社會公共體自發(fā)創(chuàng)制與選擇法律的法制建設(shè)模式。他們反對脫離“本土”實際而奢談對法治理想的理解和信仰，強(qiáng)調(diào)對法律規(guī)范作用的實用化理解和對本土法律資源的重視和理解，而不是簡單地照搬西方法治的經(jīng)驗。這種“本土化”觀點又可理解為學(xué)者的“法律本土化”。

其二，就是站在維護(hù)國家主權(quán)之現(xiàn)實合理性的基礎(chǔ)上，主張面對經(jīng)濟(jì)全球化的歷史趨勢，更加維護(hù)和強(qiáng)化由本國政府及其制定法體現(xiàn)出的法律的“國家化”。他們基于現(xiàn)實的主權(quán)國家立場，認(rèn)為雖然全球化有一定的歷史必然性，但是全球化并不能取代甚至消滅國家主權(quán)深刻的現(xiàn)實合理性。盡管人類共同利益在國際關(guān)系中的分量愈來愈重，但圍繞國家利益的沖突、對話與合作，仍具有更基礎(chǔ)的意義。國家在處理國際關(guān)系方面的功能與權(quán)威無可代替。市場經(jīng)濟(jì)的全球性擴(kuò)張非但改變不了世界各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的多樣性，在一定歷史時期內(nèi)它還會加劇發(fā)達(dá)國家和不發(fā)達(dá)國家之間的貧富分化。在當(dāng)下受資本控制、以資本主義制度為基礎(chǔ)的時代，全球化的擴(kuò)展必然是通過造成中心與邊緣、霸主國家和依附國家的外在不平等形成的，其后果必然是兩極分化和全球范圍內(nèi)的不公正。因此認(rèn)真考慮什么是全球化?哪種全球化?是資本主義模式的全球化，還是社會主義模式的全球化?我們是主動參與資本主義的全球化，還是另辟蹊徑找尋新的全球化?等問題，顯得極為重要。歸納起來，這種“本土化”觀點的實質(zhì)乃是以國家或國家成文法為中心，由政府推進(jìn)的法制建設(shè)模式，因此也可稱之為國家主義的“法律本土化”。

顯而易見，學(xué)者們的法律本土化觀點和政府所持的本土化觀點二者間存在著分析立場和研究進(jìn)路的重大分歧。前者具有進(jìn)化性、實用性、保守性和民間性的特點，后者則體現(xiàn)出建構(gòu)性、權(quán)威性和國家性的特點。但毫無疑問，二者都有一定的理論合理性和現(xiàn)實意義。因此，在具體推進(jìn)我國社會主義法制事業(yè)的過程中，如何穩(wěn)妥而積極地協(xié)調(diào)好二者間的關(guān)系，至關(guān)重要。

三、尋求全球性與本土性的最佳結(jié)合

如上所述，如果僅從字面涵義來看，“全球化”(Globalization)與“本土化”(Localization)似乎是一對相互矛盾的概念，因為全球化強(qiáng)調(diào)的是世界一體化的趨勢，本土化則強(qiáng)調(diào)本地特色，具有某種脫離一體化的趨勢。但實際上，地方化與全球化之間并非是一種完全對立的關(guān)系，甚至二者之間還具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?。?dāng)前，世界經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，全球化經(jīng)濟(jì)的“無國界活動”和“地球村經(jīng)濟(jì)”的形成，對民族主權(quán)國家的主權(quán)及其法律體系提出了挑戰(zhàn)。而任何一個國家、任何一個民族在全球化的過程中都應(yīng)該采取相應(yīng)的對策以確保其不被排擠出局，并在盡量使本國避免或減少損失的前提下，力求獲得最大的民族利益。應(yīng)該說，迄今為止，國家仍然是國際關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展、變化的主要原因，相互尊重主權(quán)仍是國際關(guān)系的基本準(zhǔn)則?，F(xiàn)時代國家職能的調(diào)整并非意味著主權(quán)的弱化，二者并不是此漲彼消的對立范疇。美國歷史學(xué)家保羅?肯尼迪就認(rèn)為：“即使國家的自治和作用由于超國家的趨勢而減弱，也沒有出現(xiàn)一種足夠的東西來替代它，并成為回應(yīng)全球變化的關(guān)鍵單位”(注：參見[美]保羅?肯尼迪：《為21世紀(jì)做準(zhǔn)備》，127頁，新華出版社，1994。)。

歷史的事實一再表明，人類社會既有保持區(qū)域及民族特色的要求，同時也有相互交流，相互借鑒及相互融合的需要。數(shù)千年來，整個人類社會正是在這種相對獨立性與交叉融合性共存的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。一味地排斥外來因素的影響，無目的地維護(hù)所謂自身特色是沒有前途的選擇?！氨就粱币膊皇歉汩]關(guān)自守，不是小國寡民，而是在積極適應(yīng)全球化大潮的前提下，尊重自己的歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實條件，建設(shè)自己的法制體系。對外開放并不意味著必然會失去自身特色。而是在深刻理解本國國情的基礎(chǔ)上，主動出擊，將隨著全球化而來的外國資本、技術(shù)、思想及其法制資源擇善而從，為我所用，把握好“全球化”與“本土化”的關(guān)系和契機(jī)，并在具備條件的情況下將自己的活動空間向外延伸。只有這樣，才能不被全球化浪潮所淹沒，并在維持生存的基礎(chǔ)上壯大自己。

全球化的力量是強(qiáng)大的，但本土化的力量同樣顯得深厚。全球化本身意味著越來越多的國際性標(biāo)準(zhǔn)，國際性規(guī)則規(guī)范為世界各國共同接納和遵守，各國在接納和遵守這些國際標(biāo)準(zhǔn)和國際規(guī)范時，又往往把它們與本國的傳統(tǒng)和特征結(jié)合起來使之本土化。當(dāng)今世界，各民族、各地方、各種非國家角色的特殊性和獨立性向縱深發(fā)展，地方自治、社區(qū)運(yùn)動、非政府組織正成為新的政治熱點?！叭蚧伎?，本地化行動”已成為跨國公司的普遍準(zhǔn)則。以目前廣受關(guān)注的區(qū)域一體化趨勢和各種形式的地區(qū)性合作組織的建立為例，當(dāng)今世界上包括發(fā)達(dá)國家 在內(nèi)的所有國家也都沒有坐等全球化的到來，而且在全球化趨勢明朗化以前就已經(jīng)感受到了來自外部的壓力及未來可能出現(xiàn)的生存危機(jī)，既主動應(yīng)對“國際法的國內(nèi)化”的考驗，也積極迎接“國內(nèi)法的國際化”之挑戰(zhàn)，既承認(rèn)全球化的客觀發(fā)展趨勢，又主動出擊，盡可能獲得全球化時代的最佳回報。當(dāng)前，以歐盟為代表的國際聯(lián)合趨勢日益發(fā)展，從商業(yè)貿(mào)易到經(jīng)濟(jì)(貨幣、人員、資源、技術(shù)等)一體化，從立法、司法一體化到“歐洲(聯(lián)盟)大廈”在21世紀(jì)的地平線上崛起，就是在維持國家個性和促進(jìn)國家聯(lián)合之間找到最佳平衡點的結(jié)果。實際上，學(xué)者們提出法律“本土化”的用意也不在于抱殘守缺，回歸傳統(tǒng)，而是主張面對當(dāng)下社會轉(zhuǎn)型過程中，出現(xiàn)的一系列矛盾，如國家與社會、理想與國情、變法與守成等，更不是一味地“以外化中”，而是善待傳統(tǒng)，并從傳統(tǒng)出發(fā)，發(fā)現(xiàn)和培育那些合乎我們自己社會經(jīng)濟(jì)需要的法律制度，解決我們的問題，解決當(dāng)下的問題。因此從有利于中國法制建設(shè)發(fā)展的意義上說，全球化與本土化與其說是對立的，不如說是互補(bǔ)的。

總而言之，經(jīng)濟(jì)(法律)全球化進(jìn)程中的全球性與本土性是一個矛盾的統(tǒng)一體，是一個相反相成的過程，是一個悖論，但卻是一個合理的悖論。因為它既是一種客觀存在的現(xiàn)實，又是一種合乎規(guī)律的發(fā)展趨勢，同時又有利于人類社會的進(jìn)步。我們既不能以全球化為由盲目“清除”我們的民族特色，也不能以民族傳統(tǒng)和歷史積淀為由去阻礙全球化的洪流，正確的選擇應(yīng)該是全球性與本土性的統(tǒng)一、開放性與保守性的統(tǒng)一，而在這種統(tǒng)一中尋找我們的國家和民族走向繁榮文明之途。

第三篇：法社會學(xué)案例思考

法社會學(xué)案例思考

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一、馬克斯.韋伯關(guān)于四種“理想類型”的法律

法律發(fā)展與社會變遷之間是相互推動的，正是社會變遷不斷推進(jìn)著法律的現(xiàn)代化發(fā)展。德國著名的法社會學(xué)家M.韋伯通過“形式”與“理性”兩個核心概念，建構(gòu)了法律發(fā)展進(jìn)程中的四種“理想類型”的法律運(yùn)行模式，即：實質(zhì)非理性、形式非理性、實質(zhì)理性、形式理性。以下是法律的四種“理想類型”的具體案例（事例）：

1．實質(zhì)非理性

例子：所羅門國王的非形式非理性判決：圣經(jīng)上記載了所羅門國王的一個判例：兩個婦女都分別聲稱一男孩是她們各自的兒子，卻都無法證明，所羅門也無法確定。他宣稱既然雙方的聲稱都具有可信性，那么就將此男孩劈為兩半，每人一半。結(jié)果其中一個女人說，“把孩子給她吧！”，而另一女人說：“對，一人一半”。這時所羅門國王說，把孩子給放棄孩子的那個婦女吧，因為她的放棄行為本身就證明了她是孩子的真正母親。

分析：沒有人知道國王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。（沒有人知道其規(guī)則和推理）

2．形式非理性

例子：判案有嚴(yán)格程式，但結(jié)果不可預(yù)測；歷史上各種伴隨隆重儀式的神明裁判（ordeal；judicium dei）如水神判、火神判；直到后來用陪審制度取而代之，“民之聲”取代“神之聲”。

分析：有規(guī)則，但推理過程沒辦法預(yù)測。3．實質(zhì)理性

例子：依據(jù)宗教的、政治的、道德的規(guī)則進(jìn)行裁決；如伊斯蘭教依據(jù)古蘭經(jīng)等神的啟示來定案。

分析：推理過程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。

4．形式理性

例子：美國最高法院于1931年復(fù)審了一件駕駛飛機(jī)穿越州界的上訴案。美國立法中當(dāng)時有禁止駕駛帶引擎的運(yùn)輸工具穿越州界的法律，上訴人因駕駛飛機(jī)而依照此法律被判有罪。上訴后，聯(lián)邦最高法院判決上訴人無罪，因為該法（1919年通過）在枚舉運(yùn)輸工具時并未提到飛機(jī)。該審判嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行，是形式的；根據(jù)法定條文按邏輯推理判決，是理性的。

分析：有固定的規(guī)則，推理過程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。1．結(jié)合上述四個案例(事例)，談?wù)勴f伯關(guān)于法律的四種理想類型的分類具有什么樣的法社會學(xué)意義？試比較這種四種“理想類型”的法律運(yùn)行模式，指出其各自具有什么優(yōu)劣? 2．韋伯認(rèn)為，形式理性的法律制度是現(xiàn)代資本主義法的特征，因而，“形式理性” 便構(gòu)成了法律現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)，你認(rèn)為韋伯這一觀點正確否？為什么？你認(rèn)為法律現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？

第四篇：法社會學(xué)典型案例分析

摘要：在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)和媒體發(fā)達(dá)的時代，對有法律意義的典型事件作社會學(xué)分析，對中國法治建設(shè)有十分重要的作用。關(guān)于轟動一時的肖志軍、李麗云事件，蘇力教授曾作過詳細(xì)分析，但從法律社會學(xué)層面上看，并不成功，在其論證的經(jīng)驗起點、論證過程和論證結(jié)論上都存在諸多問題值得法學(xué)人去批評、思考和檢討。

一、起點：事件的回顧與再梳理—什么才是真正的問題自身邏輯、社會情懷和社會共識

韋伯指出：“社會科學(xué)產(chǎn)生于對實際問題的關(guān)注，而且還受到人們所要實現(xiàn)的社會變革愿望的刺激?！?[3]同理，肖志軍、李麗云事件作為一個“實際問題”確實給我們提供了對法律問題進(jìn)行社會學(xué)意義上的認(rèn)識、分析和探討的一個生活標(biāo)本，我們于其中觀察社會各群體的生活狀態(tài)、抽出社會關(guān)注焦點、尋找法律在適應(yīng)層面上的漏洞、整合社會大眾對法律規(guī)范的各種主張，這是社會學(xué)分析的基本程序和方法。同時，法律社會學(xué)意義上的分析必須克服那種擬定片面事實、局限于單一范疇和方法、預(yù)定價值傾向、偏重單方利益的做法。這又如韋伯所說：“某個具體的‘結(jié)果’的原因必須從總體條件中去尋找，因為它們以某種特定的方式而不是別的方式‘共同起的作用’(act jointy）才形成某種結(jié)果的?！?/p>

[4]

因此，對肖、李事件來說，它撩起人們內(nèi)心激情的起始點，以及由此帶來的對法律關(guān)注、批評和修法建議的各種社會聲音、社會背景是我們首先必須面對的，這是我們立論的基礎(chǔ)和“總體條件”。

（一）成為公共事件的起因：一尸兩命—又一個秋菊式的困惑

肖、李事件中的“最簡單的‘可靠的感性’的對象”是什么呢？，那就是本事件中由于醫(yī)方缺少“臨門一腳”，堅守“非簽字不手術(shù)”的規(guī)則，導(dǎo)致李麗云及其嬰兒非自然的、非不可抗力的死亡，這無疑是整個事件的起因

[6]

[5]，是生命的逝去讓人傖然落淚而奮筆疾書。

法律人不能有半點輕視這種普通人情感的傾向。這種情感的基礎(chǔ)聚合力是強(qiáng)大的。首先，這里的權(quán)利關(guān)注是具體的，李麗云母嬰有血有肉、活生生的存在，而非杜撰的“理想的生命體”，所以不存在蘇文指出的什么抽象的自由主義和權(quán)利口號；其次，現(xiàn)代社會的人本主義水平使我們在面對任何個體生命時，能回到馬克思所說的：“人的根本就是人本身，”這樣一種徹底的人文境界，李麗云母嬰的生命是“值錢的”，所以有理由認(rèn)為規(guī)矩應(yīng)讓位于生命而不是相反 [7]?？梢哉f，即便李之死是“一件事”意義上的（下文將說明肖、李事件在中國不是孤立的），它也未必沒有讓人反思的價值。

更有社會性意義的是，李麗云母嬰之死這個事件不但有足夠的論題聚合力而且還有足夠的論題散發(fā)力。首先，盡管有個人的特殊因素，但肖、李二人相對貧困的狀況與民工身份，難免不讓人聯(lián)想到如“同命不同價”案中農(nóng)村戶口方的吃虧、孫志剛案中孫本人的卑微地位造成的慘劇等。在這些事件中，社會不斷暴露自身的法律公正問題，這也造就了當(dāng)事人的弱勢地位與媒體關(guān)注程度成正比關(guān)系的奇特社會現(xiàn)象，中國的人本主義精神也許正是通過這種

途徑得到塑造。再則，中國古來就有的濡弱謙下的“民情之常性”，在當(dāng)今社會這也應(yīng)該是我們法律制度中不可或缺的價值關(guān)懷。

其次，肖、李事件還直接或間接反應(yīng)出當(dāng)今社會不平衡的醫(yī)患關(guān)系和強(qiáng)弱關(guān)系

[8]，既即使假定本事件中醫(yī)生有足夠多的如蘇文所說的善行如免醫(yī)療費(fèi)、多次規(guī)勸肖本人，也實施了許多救治行為等，但人們還是不得不問：肖志軍拒簽時的無知和心理變態(tài)難道只是肖個人的性格使然嗎？肖志軍對醫(yī)院的不信任是偶然的嗎？管理部門簡單一句“非簽字不手術(shù)”中就沒有權(quán)利與權(quán)利的異化內(nèi)容嗎？

[9]

可以說是本事件中的特殊原因與一些社會普遍原因共同造成了李式死亡慘劇。也可以說社會底層長期存在的醫(yī)患緊張關(guān)系在肖、李事件中得到一次放大并有點變形的重現(xiàn)。

（二）關(guān)注焦點：制度修正—起因后的激情理性

盡管面對的是真實的一尸兩命，也盡管有很多弱者的情懷和社會不平的憤慨。但大多數(shù)人也看到了現(xiàn)有制度框架內(nèi)醫(yī)方的合法性和無奈性

[11]

。甚至人們很同情醫(yī)方在規(guī)則與社會輿論之間兩頭受氣的尷尬。人們真正想討伐的是用生命換守法的笨拙的法律制度。所以，人們在哀嘆和挽惜之余并沒有太多停留在對醫(yī)方的責(zé)難之上 制度性問題，也就是“合法制度殺人”問題

[15]

[14]

[13]，而是更多地思考與追問

。進(jìn)而想到的是制度修改和完善問題。

社會大眾的“人死而思變”的心態(tài)表面上看是由一種低層而粗俗的人情關(guān)愛和內(nèi)心情感所驅(qū)動而形成的，但如果我們只是簡單地認(rèn)為這是沒有法律素養(yǎng)的感情用事那就大錯特錯了，只要我們?nèi)プ屑?xì)搜集和整理，很多批判和憤者的話語之下隱含的是諸多理性，是激情表達(dá)著理性而不是相反，借用馬克思的一句話來說就是：“在同這種制度進(jìn)行斗爭當(dāng)中，批判并不是頭腦的激情，而是激情的頭腦。”

其實，社會的理性反思之網(wǎng)是完整的。意欲修正制度的激情之維又涉及到能給法律人帶來諸多有價值、多層次、多方位的社會性思考，提出了一整套社會與法律方面的系列問題，并不是蘇文所輕描的“看似深刻”那樣簡單。如：救人的最高宗旨與條條框框的規(guī)則限制之間的關(guān)系如何（法律與道德的關(guān)系）？現(xiàn)實生活中特殊領(lǐng)域內(nèi)醫(yī)患關(guān)系只是一個簡單的合同關(guān)系嗎（社會關(guān)系對法律關(guān)系的詮釋）？肖志軍的性格是怎樣的環(huán)境中形成的（個人與群體之間的社會關(guān)系）？能否讓醫(yī)生既遵守法律又能救人之命（法律的普遍性與事實的特殊性之間的調(diào)和）？悲劇之中是否有醫(yī)患互不信任的社會根源（法律事件的社會實質(zhì)）？

[16]

總之，悲情的刺激、激情的呼吁、理性的思考與合理的建議大致構(gòu)成了人們對此事件的社會反映之鏈。社會公眾對本事件的判斷、認(rèn)識和態(tài)度在某些法學(xué)家看來也許是“山寨版”的，但也正如馬克思所說的：“搬運(yùn)工和哲學(xué)家之間的原始差距，要比家犬和獵犬之間的差別小得多，他們之間的鴻溝是分工造成的”。要真正從問題自身出發(fā)，讓制度回應(yīng)社會生活，那也就有了一個“回歸原始”的過程，即要緊貼社會的常理、常情和常識。而在這方面，一般社會大眾的發(fā)言水平也許并不比專職法律人差，只不過是“分工”不同罷了。

（三）法律人的接棒

總之，上述材料的梳理表明：從李麗云母嬰死亡的社會悲情開始，到最后修改現(xiàn)有條規(guī)的方案的提出，這就是一個正常的“問題自身邏輯”，不但其社會情感的基礎(chǔ)是牢固的，社會因素的考慮是充分的；而且法規(guī)的修訂和反思的思路及具體內(nèi)容也是符合正常法理邏輯的：它是在不根本動搖現(xiàn)有的“簽字手術(shù)”制度前提下，以有限的自由法學(xué)思想滲入到我國現(xiàn)在在總體上尚屬概念法學(xué)范疇的制度中去，以部分實質(zhì)推理方法補(bǔ)充整體意義上的形式推理方法。所以，社會多元性話語中隱藏著的是一致性和連貫性極強(qiáng)的“總體條件”。

結(jié)語

筆者在論文寫作結(jié)束之前還有二件事要交代，這可讓大家來進(jìn)一步思考本文提出的問題。一是驚聞已經(jīng)召開的十一屆全國人大常委會第六次會議討論的《侵權(quán)責(zé)任法》（草案）中就有：“搶救危急患者可不經(jīng)家屬簽字”的相關(guān)內(nèi)容。據(jù)有關(guān)報道相關(guān)專家提出該條款的動機(jī)就來源于“孕婦拒簽事件”等社會實例和相應(yīng)的大眾呼聲[36]。看來，社會的努力遲早會見實效的；二是最新的調(diào)查表明：醫(yī)方在李麗云就診過程中并不是“盡了最大努力”和實施了“無可挑剔”的救護(hù)行為，相反他們對李麗云之死負(fù)有很大責(zé)任。同時，肖志軍之所以會拒簽，原因也不是那么簡單的。所以，中國問題的復(fù)雜性和深刻性經(jīng)常要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出學(xué)者所能想到的范圍。

參考文獻(xiàn)： 費(fèi)孝通：鄉(xiāng)土中國

2瞿同祖：中國法律與中國社會 3梁漱溟：中國文化要義

4梁治平：清代習(xí)慣法：社會與國家，法律的文化解釋

5蘇力：法治及其本土資源、送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究 6王銘銘等：鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威

第五篇：法社會學(xué)的個人小結(jié)

法社會學(xué)：

法律社會學(xué)理論和方法論基礎(chǔ)是孔德的實證主義哲學(xué)、社會學(xué)和實用主義哲學(xué)思想。它是將法律置于社會背景之中，研究法律現(xiàn)象與其他社會現(xiàn)象相互關(guān)系的學(xué)科，是由法學(xué)與社會學(xué)相結(jié)合而產(chǎn)生的一種學(xué)術(shù)派別。它以“社會中的法”為研究基點，它將法律現(xiàn)象放進(jìn)社會領(lǐng)域聯(lián)系地加以研究，其方法是結(jié)合社會各方面因素來動態(tài)地分析法律及其權(quán)利義務(wù)的社會運(yùn)動規(guī)律；它的風(fēng)格和目的就在于對實在法進(jìn)行社會性或歷史性的研究；研究方法取向是經(jīng)驗科學(xué)取向；研究對象是通過社會學(xué)方法研究法律與其他社會因素的互動關(guān)系。

法律社會學(xué)研究具有以下特征：工具主義的、歷史主義的、反形式主義、多元主義的即法律是多元。

優(yōu)點：1.法社會學(xué)有助于更好的理解法的特性，并衡量其實際領(lǐng)域。

2.法社會學(xué)能夠揭示對法官起決定作用的力量，以及影響法官的“價值”方面，提供有益的信息。

3.在更實際的層面上，法社會學(xué)可以為立法者制定新法律提供有用的信息，特別是在關(guān)于改革的時期和內(nèi)容方面。

4.法社會學(xué)同樣能夠為我們提供關(guān)于法的適用的寶貴信息，特別是社會對實體法的反應(yīng)。

缺點：

1、實證調(diào)查所積累的研究成果還相對薄弱，數(shù)據(jù)采集、分析的技術(shù)和方法有待改進(jìn)。，社會科學(xué)研究強(qiáng)調(diào)“事實”與“價值”的區(qū)分，將自身限定于處理 “是什么”的經(jīng)驗問題，卻不能為價值判斷的正確性提供說明。

2目前中國的法社會學(xué)似乎成為顯學(xué)，但隨之而來的就是法學(xué)熱點的泛化，使得法學(xué)界出現(xiàn)魚目混珠的現(xiàn)象。

3、還有法社會學(xué)在中國被邊緣化，早期法社會學(xué)是蓬勃發(fā)展的，因為它滿足了轉(zhuǎn)型中國初期的學(xué)術(shù)需求，它的成功主要是因為當(dāng)時頗為沉悶的法學(xué)缺乏對社會問題的關(guān)切，而以探求真實世界的法律運(yùn)作為出發(fā)點的社科法學(xué)在一定程度上以學(xué)術(shù)的方式彌補(bǔ)了這個空缺，然而隨著中國轉(zhuǎn)型的深入及對法學(xué)知識需求上的變化，社科法學(xué)本身的弱點會更加的顯示出來，從而影響了它在中國法學(xué)的位置。它的前景將決定于它能不能保住原來的需求市場——一種學(xué)術(shù)的需求，以及開拓的需求。

4、在我國，法律成為了階級統(tǒng)治的工具，法律的工具性使用必然構(gòu)成對法律的內(nèi)在屬性的傷害。只要法律沒有自主性，法律便不能滿足最低的規(guī)范性訴求。

規(guī)范法學(xué)：規(guī)范法學(xué)理論基礎(chǔ)是英國奧斯丁的分析法學(xué)和實證主義、新康德主義哲學(xué)。它是以實在法即制定法為基點；其研究對象著重于實在法規(guī)范以及權(quán)利義務(wù)的運(yùn)用規(guī)律；它的風(fēng)格和目的；它對實在法進(jìn)行解釋性或說明性地研究，研究方法是強(qiáng)調(diào)以法律文本為依據(jù)，遵循邏輯與體系的要求。

優(yōu)點：一是它的研究基點。將法律規(guī)范作為基點，可打破將法律視為專受制于歷史與民族的法觀念，而于此限度內(nèi)，其貢獻(xiàn)甚大；

二是它能夠結(jié)合法律適用等具體問題進(jìn)行研究，開辟了法學(xué)研究的另一條實證的路徑。

三是規(guī)范分析法學(xué)的特點，在法學(xué)研究中注重概念的方法性或工具性意義，并借助于概念、范疇及邏輯來研究法律。

缺點：

第一，規(guī)范法學(xué)僅僅關(guān)注法律條文的制定、改進(jìn)、實施，忽略了法律作為一種社會現(xiàn)象的復(fù)雜性。

第二，規(guī)范法學(xué)過分強(qiáng)調(diào)解決問題，而忽略了對社會科學(xué)的核心問題—因果關(guān)系的分析。

第三，規(guī)范法學(xué)還有一個缺憾，那就是過分強(qiáng)調(diào)對西方理論的運(yùn)用，把中國現(xiàn)實當(dāng)作西方理論適用的“例題”。

對比：

1、社科法學(xué)倡導(dǎo)運(yùn)用社會科學(xué)的方法分析法律問題，而規(guī)范法學(xué)卻以規(guī)范文本為中心

2、社科法學(xué)集中于個案或具體問題的研究，規(guī)范法學(xué)注重邏輯、體系構(gòu)建

3、社科法學(xué)要從后果出發(fā)，逆向分析、解釋、評判法律條文和法律問題；而規(guī)范法學(xué)以實用主義的態(tài)度重視法條。

4、社科法學(xué)的核心問題就是對因果關(guān)系的解釋；規(guī)范法學(xué)關(guān)心如何解決法律問題，如何運(yùn)用現(xiàn)有的法律規(guī)范、法律體系來解決法律問題。

總之法社會學(xué)架起一座西方法學(xué)通向中國法學(xué)、傳統(tǒng)法學(xué)通向現(xiàn)代法學(xué)、理論法學(xué)通向社會實踐的橋梁，促進(jìn)了我國法律的發(fā)展。

占中：

十二屆全國人大常委會第十次會議經(jīng)過表決，通過全國人大常委會關(guān)于香港行政長官普選問題和2016年立法會產(chǎn)生辦法的決定。決定的關(guān)鍵性細(xì)節(jié)在于，對于2017年特首普選，首先需組成一個有廣泛代表性的提名委員會，由其提名產(chǎn)生二至三名行政長官候選人，再由500萬符合資格的香港選民一人一票選舉，最后由中央政府予以任命確定。

香港“泛民主派”認(rèn)為提名委員會的設(shè)置違背了普選的原宗旨，要求在由民眾或政黨直接提出候選人，實行一人一票。由此引爆了占領(lǐng)中環(huán)運(yùn)動。香港“占中”主要是兩部分群體，第一部分是很早就開始組織這次活動的反對派，挑戰(zhàn)人大決定的權(quán)威，要求特區(qū)政府率領(lǐng)香港市民向中央提出新的訴求，要求人大重新做出符合他們期望的決定。第二部分是青年學(xué)生，也包括一些市民,他們成了“占中”主體。

原因：

1、首先就是由于香港經(jīng)濟(jì)社會的原因，特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展缺乏持久動力，貧富差距拉大，失業(yè)率上升。這些問題在香港社會已經(jīng)有相當(dāng)一段時間的積累，導(dǎo)致香港社會有普遍的不滿情緒。這種不滿情緒借普選問題釋放出來，尤其是年輕學(xué)生，他們希望通過政治普選問題來解決社會民生問題。

2、其次，外部力量的介入。外部勢力介入香港選舉并不是為香港人利益著想，而組織“占中”的泛民主派卻將這類勢力視為求之不得的重要資源，希望借助之達(dá)到他們自己的目的。外部勢力的醉翁之意并非在香港，而是中國大陸！中國在香港實行“一國兩制”，于是，外部勢力把這個特區(qū)看成他們可以對中國大做文章的好舞臺。一場就普選方案表達(dá)不同訴求的抗議行為，硬被他們拔高為“雨傘革命”！不少崇尚民主、自由、法治的愛好者及其擁護(hù)者們，想當(dāng)然地認(rèn)為，導(dǎo)致“占中”發(fā)生的主要責(zé)任在中央政府，是人大常委會關(guān)于普選方案的錯誤決定引發(fā)的。事實是，全國人大關(guān)于特首選舉方案的決定是在恪守基本法第45條“行政長官的產(chǎn)生辦法根據(jù)香港特別行政區(qū)的實際情況和循序漸進(jìn)的原則而規(guī)定，最終達(dá)至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名后普選產(chǎn)生的目標(biāo)”的前提下形成的。反對派提出的所謂“公民提名”候選人方案，恰恰是違背基本法的。

3、再次，香港政治的原因。香港政治原本具有強(qiáng)烈的精英政治傳統(tǒng)，但是從香港回歸以來，香港反對派逐漸塑造了一種社會運(yùn)動的政治文化，一點一點地沖破法治的限制，慢慢形成“法不責(zé)眾”的群體效應(yīng)，這種效應(yīng)也在鼓勵香港社會集體犯法，無疑在沖擊和破壞香港的法治傳統(tǒng)。

4、最后，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和香港傳媒意識形態(tài)臉譜化的灌輸，符合青年人思維單純、感情沖動的特點，很容易對青年人形成有效的政治動員。

“占中”跟以往的示威游行是不一樣的，即使“占中”組織者真有合理訴求，這種行為的非正義性也遠(yuǎn)大于正義。其后果已經(jīng)很明顯，那就是撕裂香港社會內(nèi)部和香港與大陸之間的關(guān)系。損害香港經(jīng)濟(jì)，敗壞香港這個國際金融中心和自由港的信譽(yù)和形象，危害香港社會穩(wěn)定和港人正常生活，破壞香港民主政治的健康發(fā)展。

無人監(jiān)考： 考試作弊現(xiàn)象難以根除，我認(rèn)為很大程度上是因為學(xué)生的壓力太大，由應(yīng)試教育的現(xiàn)狀決定的，這也是目前素質(zhì)教育在許多場合碰壁的根源所在。如果不變革教育制度，由只看考生分?jǐn)?shù)改變到考察考生綜合素質(zhì)，而只是改變考試制度中的一些細(xì)枝末節(jié)，我覺得會會落入形式主義的陷阱。

無人監(jiān)考既是新事物，也是新探索，各地采取的方式方法不同。社會在提倡誠信，校園也在進(jìn)行誠信教育。在考試作弊現(xiàn)象日益泛濫的今天，無人監(jiān)考是誠信的示范、是誠信的榜樣。一是教師對學(xué)生的信任，二是學(xué)生自身所具有的誠信。

在大力發(fā)展和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天，社會呼喚誠信，呼喚具有誠信品質(zhì)的公民和市場主體，而學(xué)校承擔(dān)著培養(yǎng)誠信公民的職責(zé)。無人監(jiān)考意義在于通過這樣的一個機(jī)會來培養(yǎng)學(xué)生自信、他信、互信的誠信品質(zhì)，讓學(xué)生獲得了一次進(jìn)行誠信自我教育的機(jī)會。這也是無人監(jiān)考的宗旨所在，而且，通過這樣的機(jī)會也讓那些作弊的學(xué)生在道德品質(zhì)上經(jīng)受嚴(yán)峻的考驗，促使他們自我反省。當(dāng)然，由于是新生事物，所以在實施過程中難免會遇上一些矛盾，并且有些學(xué)校也存在著方式方法的問題

優(yōu)點：首先，無人監(jiān)考可以免除考生由于看到監(jiān)考老師而產(chǎn)生的壓力，容易令考生發(fā)揮出最好的水平。監(jiān)考時，學(xué)生過度緊張有可能帶來的一個嚴(yán)重影響就是：原本復(fù)習(xí)好的知識一時間想不起來，這會直接影響成績。

其次，不安排監(jiān)考老師是一種對考生的信任，也是尊重。如果考試時發(fā)現(xiàn)監(jiān)考老師在看我，會使我猜想他為什么看我，難道是懷疑我作弊嗎？這不但會影響考試，更會令人感到不被信任，甚至對自尊心造成傷害。

再次，使得師生之間無形地產(chǎn)生了一層最大的隔膜，會使學(xué)生對老師、考試產(chǎn)生一種抵觸心理。無人監(jiān)考，會使得師生之間的關(guān)系變得輕松、平等起來。

最后，無人監(jiān)考有助于培養(yǎng)考生的素質(zhì)、自覺性。從小培養(yǎng)大家的自覺性和尊重自己、尊重他人的習(xí)慣，這對我們的成長是至關(guān)重要的。

缺點：首先，有些老師為防止有人在無人監(jiān)考中作弊，將自己所有的聯(lián)系方式都告訴了同學(xué)，一旦發(fā)現(xiàn)作弊現(xiàn)象，可以采用不同方式向老師報告。所謂“無人”只不過是“無師”罷了。

其次，目前很多學(xué)校都組織過無人監(jiān)考，但往往只是針對成績較好的班級，這便注定了它只能成為少數(shù)人的專利。

再次，有些學(xué)校，不乏這樣的學(xué)生，他們具有一定的反監(jiān)考手段，作弊手段花樣繁多層出不窮。倘若無人監(jiān)考，考試失去了本身所具有的公平性。果真如此的話，那考試的意義將蕩然無存。即便有的學(xué)生意志堅定，絕不作弊，那么如何來保證他們的利益呢？

最后，學(xué)生群體仍是良莠不齊，并非個個都素質(zhì)很高，“無人監(jiān)考”更多的是為某些作弊學(xué)生提供了便利。

權(quán)利與義務(wù)：子女撫養(yǎng)權(quán)：是指父母對其子女的一項人身權(quán)利，是指父母有責(zé)任和義務(wù)對其子女進(jìn)行撫育和監(jiān)護(hù)。

當(dāng)父母不履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的撫養(yǎng)義務(wù)時，需要撫養(yǎng)的子女，有權(quán)要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)，可以要求義務(wù)人所在單位和有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解。如果父母仍不承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的和不能獨立生活的子女可以向人民法院起訴，由人民法院對此類案件進(jìn)行審理。

1、父母對子女有撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)，這是法定的。父母對未成年子女的撫養(yǎng)是無條件的，除法律另有規(guī)定外，任何情況下父母都必須履行撫養(yǎng)義務(wù)；父母對子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)，始于子女出生，父母以任何手段危害子女生命和健康都是違法的。

2、父母對子女有保護(hù)和的權(quán)利和義務(wù)，這是對父母撫養(yǎng)教育子女義務(wù)的必要補(bǔ)充，是有效地保障子女的身心健康和財產(chǎn)安全的法律依據(jù)。

管教是指按照國家法律和社會主義公共道德的要求，采取正確、適當(dāng)?shù)姆椒?，對未成年子女加以必要的管理、教育和約束，使他們得以健康成長。

保護(hù)是指父母應(yīng)保護(hù)未成年子女的人身安全和合法權(quán)益不受侵害，防止和排除來自于自然界和因人為因素所可能造成的未成年子女的人身和財產(chǎn)及其他合法權(quán)益的損害。父母是未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人和代理人，在行使對未成年子女的管教和保護(hù)職責(zé)時，對他人造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。

父母與子女關(guān)系是一種自然血親關(guān)系，基于子女出生的事實而發(fā)生，包括婚生的父母子女關(guān)系和非婚生的父母子女關(guān)系。我國對父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)作出了明確規(guī)定

婚姻法司法解釋3：當(dāng)前形勢下，房產(chǎn)是人們最基本的生活資產(chǎn)，而投資收益是積極增長的現(xiàn)代生活的重要財源之一，它們構(gòu)成日?；橐錾钪凶钪饕呢敭a(chǎn)。

一、新婚姻法司法解釋三中房產(chǎn)及收益歸屬問題概述 第一，離婚案件中一方婚前貸款購買的不動產(chǎn)應(yīng)歸產(chǎn)權(quán)登記方所有。以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。對于婚后參與其還貸的一方來說，離婚時本著照顧子女和女方權(quán)益的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進(jìn)行補(bǔ)償。

第二，夫妻一方個人財產(chǎn)婚后產(chǎn)生的孳息和自然增值不是共同財產(chǎn)。第三，婚后一方父母出資為子女購買不動產(chǎn)且產(chǎn)權(quán)登記在自己子女名下的，應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財產(chǎn)?；楹蟾改纲浥c子女一方的房產(chǎn)，以房屋產(chǎn)權(quán)證的登記人為產(chǎn)權(quán)人。因為是共同購買，所以在贈與前父母雙方對房產(chǎn)也是按份共有；贈與之后，即便產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下，也不能改變其按份共有的性質(zhì)，所以應(yīng)按照按份共有來處理該房產(chǎn)，當(dāng)然有特別的約定從其約定的。現(xiàn)實中，在子女結(jié)婚時，往往都是父母傾其全部積蓄為子女結(jié)婚買房，而且由于我們的傳統(tǒng)文化一般也不會和子女簽署書面協(xié)議，這樣如果離婚時將房屋認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，是違背了父母為子女購房的初衷，也侵害了出資購房父母的利益?，F(xiàn)代社會以來，女性的權(quán)利和地位不斷提高，女性早已擺脫了男人附屬品的地位，具有了獨立的人格，在經(jīng)濟(jì)、教育等方面有些女性也已經(jīng)大大超過了一些男性，所以，這條在當(dāng)今社會來說，應(yīng)該是照顧了雙方的利益。

二、新婚姻法司法解釋三的司法實踐與分析 有法律專家認(rèn)為，新司法解釋解決了婚姻法和物權(quán)法之間的矛盾沖突，就婚姻家庭糾紛中的房產(chǎn)問題，為法院提供了裁判依據(jù)；也有人認(rèn)為，司法解釋三與國際婚姻法的立法潮流背道而馳，在保護(hù)財產(chǎn)方面忽略了男女有別。司法解釋三的實施，可能導(dǎo)致許多婦女在相夫教子和操心柴米油鹽的日子中消磨了青春，而其勞動的價值卻無法在離婚時得到體現(xiàn)和認(rèn)同；更有人覺得，司法解釋三代表著我國在男女平等問題上的一種倒退：因為降低了男人的離婚成本，可能會引發(fā)離婚潮。

意義：

1、當(dāng)今時代已經(jīng)進(jìn)入到了法治社會，法治社會是契約社會，一切都要依法而行，而不再是習(xí)慣性地依賴其他。我們最需要樹立的法律意識是，婚姻的意義并不排斥也并不矛盾講權(quán)利和利益，正常的婚姻關(guān)系的雙方當(dāng)事人都是有完全行為能力的成年人，都有能力對自己的行為承擔(dān)起法律后果，從這點來說，司法解釋三是一個具有普及、提升公民法律意識導(dǎo)向作用的法律文本。

2、司法解釋三是在共同彌補(bǔ)婚姻法的不足與漏洞，使法律規(guī)范更具有可操作性，幫助法官正確理解和適用法律的作用。司法解釋三并沒有取代、也不可能替換掉以前已經(jīng)出臺了的條款，除非是內(nèi)容有沖突的。

3、較之于婚姻法之前的相關(guān)規(guī)定，司法解釋三已經(jīng)起到了很好的明確及補(bǔ)充作用，但是運(yùn)用于司法實踐中，必將還有很多無法觸及的問題，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，理論與實踐的不斷結(jié)合，婚姻法也將日趨完善。四、一方出賣夫妻共有的房產(chǎn)，另一方不能要回房屋。

以往，對于夫妻共有房產(chǎn)，一方因為資金問題擅自出賣了該房屋，另一方要求追回房屋，法院判決不一。但是，《婚姻法解釋(三)》第10條規(guī)定一方出賣夫妻共有的房產(chǎn)，另一方不能要回。這是從為了保護(hù)交易安全和善意第三人的角度出發(fā)。如果一方賣了夫妻共同房產(chǎn)，另一方以自己不同意而要求追回房產(chǎn)，就會使市場經(jīng)濟(jì)秩序陷入混亂，而且會助長夫妻演雙簧，一方賣房產(chǎn)取得資金，另一方，卻以共同財產(chǎn)為由追回房產(chǎn)，損害第三人和社會的利益。

所以，對于夫妻共同房產(chǎn)，一方一定要采取相應(yīng)措施，防止另一方擅自出賣，損害自己的利益。

五、贈與的房產(chǎn)一定要過戶或者公證。

根據(jù)《婚姻法解釋(三)》第6條規(guī)定，夫妻之間如果發(fā)生房產(chǎn)贈與一定要過戶或者公證，以免贈與方反悔，受贈方不能獲得房產(chǎn)。