第一篇：論安樂(lè)死--理念沖突與規(guī)范設(shè)計(jì)(董學(xué)立 田 虎)

論安樂(lè)死

--理念沖突與規(guī)范設(shè)計(jì) 董學(xué)立 田

虎* 上傳時(shí)間:2005-9-8

[摘要]：安樂(lè)死是一個(gè)備受爭(zhēng)議的世界性難題，近年來(lái)，各種理論層出不窮。然而，安樂(lè)死在本質(zhì)上應(yīng)是一個(gè)法學(xué)問(wèn)題。從法律角度來(lái)說(shuō)，安樂(lè)死問(wèn)題的產(chǎn)生，是由于公法與私法價(jià)值取向的差異所帶來(lái)的公權(quán)與私權(quán)的緊張對(duì)立。所以，應(yīng)通過(guò)對(duì)公法與私法的關(guān)系的重構(gòu)，為安樂(lè)死的合法化開(kāi)辟路徑，進(jìn)而在我國(guó)現(xiàn)行法律體系框架下，在實(shí)體法與程序法兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)完成其規(guī)范設(shè)計(jì)。

[關(guān)鍵詞]：安樂(lè)死、公權(quán)、私權(quán)、價(jià)值取向、非訟程序

安樂(lè)死是英文單詞Euthanasia的中譯，Euthanasia一詞來(lái)源于古希臘語(yǔ)字根Eu（好、優(yōu)）和thanatas（死亡），意思即是美好的死亡、快樂(lè)的死亡、無(wú)痛苦的死亡。日本學(xué)者將Euthanasia翻譯為“安樂(lè)死”，這一譯稱(chēng)為中國(guó)學(xué)者所繼受。安樂(lè)死，根據(jù)《辭?！返慕忉?zhuān)侵敢颥F(xiàn)代醫(yī)學(xué)無(wú)法挽救而面臨死亡的病人的主動(dòng)真誠(chéng)要求，醫(yī)師為解除其不堪忍受的痛苦而采取無(wú)痛苦的措施，提前結(jié)束其生命[1](P2841)。西方醫(yī)學(xué)界將安樂(lè)死分為積極安樂(lè)死和消極安樂(lè)死兩種，積極安樂(lè)死也稱(chēng)“主動(dòng)安樂(lè)死”，美國(guó)刑法界也用“Mercy Killing”（憐殺）來(lái)表達(dá)，是指采用積極的措施去結(jié)束垂危病人彌留在痛苦之中的生命，具體做法是給病人注射毒劑，或者給服毒性藥品等等。而消極安樂(lè)死也稱(chēng)“被動(dòng)安樂(lè)死”，可用英文“Letting die”來(lái)表達(dá)，是指停止對(duì)垂危病人的治療措施，停止對(duì)病人的營(yíng)養(yǎng)支持，尤其是指停止使用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)設(shè)備和手段搶救病人，讓病人自行死亡[2]。日本學(xué)者則對(duì)安樂(lè)死細(xì)分為五種類(lèi)型：純粹安樂(lè)死、不任意的安樂(lè)死、消極的安樂(lè)死、間接的安樂(lè)死和積極的安樂(lè)死，并認(rèn)為作為問(wèn)題的安東死是最后的積極安樂(lè)死，并提出了尊嚴(yán)死的概念，使之與安樂(lè)死得以區(qū)分。[1]安樂(lè)死在實(shí)質(zhì)上屬于受?chē)谕袣⑷说姆懂牐瑖@著安樂(lè)死是否構(gòu)成犯罪、安樂(lè)死應(yīng)否合法化的問(wèn)題，學(xué)者們提出了各種各樣的觀(guān)點(diǎn)，特別是二戰(zhàn)后，隨著人權(quán)保障運(yùn)動(dòng)的興起，世界各國(guó)對(duì)安樂(lè)死的態(tài)度也在悄然發(fā)生著變化。

一、安樂(lè)死合法化的發(fā)展歷程及現(xiàn)狀考察

安樂(lè)死這種現(xiàn)象自古有之，但是，直到19世紀(jì)，安樂(lè)死才被視為一種減輕死者不幸的特殊醫(yī)護(hù)措施而被運(yùn)用于臨床實(shí)踐，現(xiàn)代意義上的安樂(lè)死由此發(fā)端。1906年美國(guó)俄亥俄州誕生了第一個(gè)安樂(lè)死法案，安樂(lè)死作為一個(gè)法學(xué)問(wèn)題被正式提出，從此以后成為學(xué)界熱烈討論的一個(gè)話(huà)題。一個(gè)世紀(jì)以來(lái)，安樂(lè)死的命運(yùn)經(jīng)歷了曲折的發(fā)展歷程。在第二次世界大戰(zhàn)以前，在歐美國(guó)家己有各種形式的安樂(lè)死協(xié)會(huì)成為，它們發(fā)起各種活動(dòng)以謀求安樂(lè)死在法律上的認(rèn)可，在這些組織的努力下，安樂(lè)死開(kāi)始在世界上受到廣泛的關(guān)注，并逐漸得到越來(lái)越多的人的認(rèn)同，特別是被動(dòng)安樂(lè)死，由于其符合人類(lèi)的生死規(guī)律及人們的道德情感，更是在更大的程度上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模?937年美國(guó)的有關(guān)民意測(cè)驗(yàn)中有54%的美國(guó)人贊成慈善致死。[3]（P430）但是，在二戰(zhàn)期間，希特勒借安樂(lè)死之名，大行種族滅絕之實(shí)，最終使安樂(lè)死 1 成為德國(guó)納粹主義屠殺猶太民族、斯拉夫民族和其他民族的工具，致使安樂(lè)死在人們心目中聲名狼藉，人們將安樂(lè)死視為一種納粹主義的主張而加以反對(duì)，安樂(lè)死合法化的進(jìn)程也因此受到嚴(yán)重阻礙，有關(guān)安樂(lè)死的立法也因此而沉默了多年。[4]（P25）第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)，人權(quán)保障運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌，人們更多的關(guān)注生活方式的多樣和和活質(zhì)量的提高，希望對(duì)生命進(jìn)行積極的擁有而不再是消極的承受，同時(shí)，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步在極大的延長(zhǎng)人類(lèi)壽命的同時(shí)，也使許多身患絕癥的病人的瀕死期變得相當(dāng)漫長(zhǎng)[5]（P423），使其遭受在自然狀態(tài)下不會(huì)出現(xiàn)的令人難以忍受的摧殘與折磨。因此，安樂(lè)死問(wèn)題經(jīng)歷了一段時(shí)間的沉默后，在戰(zhàn)后重新成為一個(gè)全球性的熱點(diǎn)問(wèn)題，并且受到了更為廣泛的關(guān)注和支持。在美國(guó)，1950年的美國(guó)普洛普民檢測(cè)結(jié)果顯示，36%支持不分類(lèi)別的安樂(lè)死；1973年上升到53%支持；1977年，美國(guó)醫(yī)學(xué)會(huì)調(diào)查結(jié)果顯示，59%的醫(yī)生接受被動(dòng)安樂(lè)死，90%的四年級(jí)學(xué)生肯定被動(dòng)安樂(lè)死；1997年的最新調(diào)查統(tǒng)計(jì)，在全美國(guó)公眾，包括醫(yī)生當(dāng)中，支持安樂(lè)死的人已經(jīng)占了多數(shù)[6]。1976年在日本東京舉行了第一次安樂(lè)死國(guó)際會(huì)議，宣稱(chēng)要尊重人“尊嚴(yán)的死”的權(quán)利。世界上許多國(guó)家均以各種形式對(duì)怖炙賴(lài)暮戲ɑ硎救峽桑幣參涔娑思細(xì)竦姆ǘㄌ跫統(tǒng)絳頡４幼芴逕纖擔(dān)瀾綹鞴園怖炙賴(lài)暮戲ɑ故遣扇×私銜魃韉奶取? 在大陸法系國(guó)家中，荷蘭是世界上第一個(gè)正式承認(rèn)安樂(lè)死合法化的國(guó)家，其對(duì)安樂(lè)死合法化的認(rèn)可也經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)慢長(zhǎng)和曲折的過(guò)程。其對(duì)安樂(lè)死的處理首先是由法院對(duì)安樂(lè)死案件進(jìn)行個(gè)別化的事實(shí)上的非犯罪化處理，即荷蘭法院運(yùn)用所謂的義務(wù)沖突理論，來(lái)為安樂(lè)死解套，它認(rèn)為根據(jù)荷蘭刑法293、294條的規(guī)定，醫(yī)生有義務(wù)遵守刑法禁止幫助自殺、禁止受?chē)谕袣⑷说囊?guī)定，但是醫(yī)生又有另外一個(gè)義務(wù)，就是根據(jù)病人愿望關(guān)心病人、關(guān)懷病人、減輕病人痛苦，改善生命的品質(zhì)，當(dāng)這兩種義務(wù)發(fā)生沖突的時(shí)候，如果醫(yī)生被迫在這兩種義務(wù)中進(jìn)行選擇，他選擇了安樂(lè)死，就不能成為對(duì)他處罰的理由，所以這種義務(wù)沖突下所作的選擇就成為法院對(duì)醫(yī)生予以寬恕、予以不罰的一個(gè)所謂的根據(jù)。1993年，荷蘭議會(huì)以91∶45票通過(guò)了一項(xiàng)關(guān)于“沒(méi)有治愈希望的病人有權(quán)要求結(jié)束自己生命”的議案，該議案于1994年1月生效。它放寬了對(duì)安樂(lè)死的限制，使得荷蘭成為對(duì)安樂(lè)死限制最少的國(guó)家。但是，該議案并未使安樂(lè)死合法化，因?yàn)閷?shí)施安樂(lè)死構(gòu)成犯罪的條款仍保留在荷蘭的刑法典中。最終在法律上真正確認(rèn)對(duì)安樂(lè)死不作犯罪處理是荷蘭議會(huì)下院2000年以104∶40票通過(guò)的安樂(lè)死法案，該法案于2001年4月1日提交荷蘭議會(huì)上院以46∶28票正式通過(guò)了“安樂(lè)死”法案，這個(gè)法案就是我們現(xiàn)在一般認(rèn)為的安樂(lè)死合法化法案。但是，根據(jù)這個(gè)法案，在荷蘭，實(shí)施安樂(lè)死仍然可能構(gòu)成293條、294條受他人囑托自殺罪，最高法定刑仍然可以判到最高12年的監(jiān)禁，只是在這個(gè)前提下，應(yīng)他人請(qǐng)求幫助他人自殺原則上還是犯罪，但是如果是醫(yī)生根據(jù)該法第二條的適當(dāng)關(guān)心標(biāo)準(zhǔn)（due kill）實(shí)施的[2]，并且也已經(jīng)根據(jù)殯葬法的規(guī)定通知了地方驗(yàn)尸官，地方驗(yàn)尸官通過(guò)審查符合適當(dāng)關(guān)心標(biāo)準(zhǔn)就可以不罰，所以在這個(gè)法律中，符合適當(dāng)關(guān)心標(biāo)準(zhǔn)就成了醫(yī)生實(shí)施安樂(lè)死幫助患者自殺、阻卻刑法293、294條所規(guī)定的犯罪的刑事責(zé)任的一個(gè)法理根據(jù)，就是看是不是符合適當(dāng)關(guān)心標(biāo)準(zhǔn)。該法案還對(duì)少年病作出了特別規(guī)定，凡年滿(mǎn)16周歲的患病少年，在不經(jīng)父母同意下，就可以自行作出使用安樂(lè)死方式結(jié)束自已的生命的決定；而對(duì)于12歲至16歲之間患重病的少年，則只有在征得父母同意后，才能實(shí)施安樂(lè)死[3]。該規(guī)定為荷蘭法律所獨(dú)有，成為該法的一大特色。繼荷蘭之后，2 2002年5月16日，比利時(shí)以86∶51票通過(guò)允許實(shí)施安樂(lè)死法案，從而成為繼荷蘭之后第二個(gè)使安樂(lè)死合法化的國(guó)家。按照該法案，實(shí)施安樂(lè)死的前提是病人的病情已經(jīng)無(wú)法挽回，他們?cè)馐苤俺掷m(xù)的和難以忍受的生理和心理痛苦”。實(shí)施安樂(lè)死的要求必須是由“成年和意識(shí)正?！钡牟∪嗽跊](méi)有外界壓力的情況下經(jīng)過(guò)深思熟慮后自己提出來(lái)的。法案同時(shí)規(guī)定，病人有權(quán)選擇使用止痛藥進(jìn)行治療，以免貧困或無(wú)依無(wú)靠的病人因?yàn)闊o(wú)力負(fù)擔(dān)治療費(fèi)用而尋死。現(xiàn)在，比利時(shí)的法律制訂者們又在計(jì)劃起草的一份有關(guān)該國(guó)安樂(lè)死的補(bǔ)充法案，允許18歲以下的未成年人實(shí)施輔助性自殺，但是對(duì)于未成年人的年齡限制及具體的操作步驟則始終沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)。[4]此外，在瑞士，支持安樂(lè)死合法化的人也與日俱增，2000年10月26日，瑞士蘇黎世市政府通過(guò)決定，自2001年1月1日起允許為養(yǎng)老院中選擇以“安樂(lè)死”方式自行結(jié)束生命的老人提供協(xié)助，盡管這一規(guī)定本身所涉及的只是蘇黎世二三十家養(yǎng)老院[5]。

英美法系國(guó)家沒(méi)有成文立法的傳統(tǒng)，但是，由于“遵循先例原則”的適用，使得判例尤其是經(jīng)典判例在這些國(guó)家起著舉足輕重的作用。在英美法系國(guó)家，如果作出了準(zhǔn)許實(shí)施安樂(lè)死的判例，則可在相當(dāng)程度上可以左右安樂(lè)死在這些國(guó)家的合法化進(jìn)程。英國(guó)近年來(lái)也對(duì)安樂(lè)死給予了充分的關(guān)注，英國(guó)最高法院在1993年即作出準(zhǔn)許安樂(lè)死實(shí)施的第一個(gè)判例，同意患者父母和醫(yī)生的申請(qǐng)，停止向一位大腦己壞死4年的21歲患者輸入營(yíng)養(yǎng)液。而在2002年3月22日，英國(guó)最高法院（樞密院，即議會(huì)上院）作出了一個(gè)里程碑式的判決，該判決不僅批準(zhǔn)了絕癥纏身，只能靠呼吸機(jī)維持生命的女子戴安娜·普雷蒂提出的“安樂(lè)死”申請(qǐng)，而且要求醫(yī)院不得拒絕戴安娜·普雷蒂關(guān)掉呼吸機(jī)的請(qǐng)求，以使戴安娜·普雷蒂“寧?kù)o、有尊嚴(yán)地走向死亡”。據(jù)悉，這是英國(guó)歷史上第一次作出關(guān)于允許對(duì)神態(tài)清醒的病人實(shí)施“安樂(lè)死”的判決。2005年4月22日，英國(guó)倫敦高等法院又對(duì)一名年僅18個(gè)月大、腦部嚴(yán)重受損的女?huà)?1日被法院下達(dá)了“死亡”判決，允許醫(yī)院可以放棄搶救，讓她短暫而痛苦的生命就此結(jié)束[6]。在美國(guó)，佛羅里達(dá)州第六巡回法庭于2005年2月25日作出裁決，允許對(duì)已經(jīng)腦死亡15年的女植物人特麗·斯基亞沃實(shí)施安樂(lè)死，2005年3月24日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院和佛羅里達(dá)州最高法院先后對(duì)女植物人泰里·斯基亞沃(另譯“特麗·夏沃”)一案做出維持原判的維審裁決，在拔掉進(jìn)食管13天后，美國(guó)女植物人泰里·斯基亞沃（另譯“特麗·夏沃”）已于3月31日死亡。此案在美國(guó)引起軒然大波，主審法官有被彈劾的危險(xiǎn)[7]。而日本也對(duì)安樂(lè)死的合法化問(wèn)題給予了積極的回應(yīng)，并且提出了一些具有可操作性的步驟。早在1962年，日本最高法院就出現(xiàn)了關(guān)于“安樂(lè)死”的經(jīng)典判例，規(guī)定了可以實(shí)施“安樂(lè)死”的六種條件：(1)被現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和技術(shù)認(rèn)為遣豢贍芫戎蔚募膊。伊俳勞觶?2)病人的痛苦為他人所目不忍睹；(3)為了減輕病人的死亡痛苦；(4)如果病人神志尚清，應(yīng)有本人真誠(chéng)的委托和認(rèn)可；(5)原則上由醫(yī)師執(zhí)行；(6)執(zhí)行方法必須被認(rèn)為在倫理上是正當(dāng)?shù)腫7]（P268）。日本雖然在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國(guó)家，然而自第二次世界大戰(zhàn)以后，日本的法律制度深受英美法系尤其是美國(guó)法的影響，判例的法律地位在日本也日益重要，在某種程度上己經(jīng)成為彌補(bǔ)成文法不足的另一法律淵源。

澳大利亞也曾是頒布法令承認(rèn)安樂(lè)死合法化的國(guó)家之一，1996年，澳大利亞北部地區(qū)通過(guò)了世界上第一部安樂(lè)死法案，該法律規(guī)定：按要求申請(qǐng)安樂(lè)死者必須年滿(mǎn)18周歲，經(jīng)多方確診患有不治之癥，無(wú)法忍受痛苦，并要遞交有本人親筆簽字的申請(qǐng)書(shū)。同時(shí)也嚴(yán)格限 3 制醫(yī)生，實(shí)施時(shí)應(yīng)有兩名醫(yī)生和一名心理醫(yī)生簽字同意，三位醫(yī)生中至少要有一位曾參與該病人的治療等。但是，該法令在實(shí)施半年多以后，由于在實(shí)施過(guò)程中流弊甚多，澳大利亞聯(lián)邦參議院于1997年又廢止了該法令，而認(rèn)為為病人實(shí)施安樂(lè)死的行為仍舊屬于犯罪行為，足見(jiàn)其對(duì)安樂(lè)死的謹(jǐn)慎態(tài)度[8]。澳大利亞對(duì)于安樂(lè)死態(tài)度的變化，尤其值得我們深思。至于其他國(guó)家，則仍將其歸入受?chē)谕袣⑷说姆懂?，而追究其刑事?zé)任，只是鑒于其特殊性，在具體追究刑事責(zé)任、科處刑罰的時(shí)候，通過(guò)各種途徑和形式減輕實(shí)施安樂(lè)死的醫(yī)師的刑罰。

在我國(guó)，近年來(lái)對(duì)安樂(lè)死也日益重視，特別是在17年前我國(guó)發(fā)生了我國(guó)首例安樂(lè)死事件以后，引發(fā)了一起涉及醫(yī)學(xué)界、法律界、倫理學(xué)界、新聞界及公眾的關(guān)于安樂(lè)死問(wèn)題的大討論。各方面的專(zhuān)家學(xué)者對(duì)這一問(wèn)題發(fā)表了各自獨(dú)到的見(jiàn)解。對(duì)我國(guó)首例安樂(lè)死事件，檢察機(jī)關(guān)以故意殺人罪提起公訴，法學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題看法不一。此后，在我國(guó)各地陸續(xù)發(fā)生了幾起安樂(lè)死的事件，使得我國(guó)對(duì)于安樂(lè)死問(wèn)題的分析日益深入。我國(guó)司法機(jī)關(guān)在處理這幾起安樂(lè)死事件時(shí)，本著實(shí)事求是的態(tài)度，對(duì)這幾起事件采取具體問(wèn)題具體分析的方法，進(jìn)行了個(gè)別化處理。不過(guò)，近年來(lái)，由于人們觀(guān)念的變化，大多數(shù)學(xué)者都支持安樂(lè)死，主張不應(yīng)將其作為故意殺人罪而承擔(dān)刑事責(zé)任。在1995年召開(kāi)的人民代表大會(huì)上，著名醫(yī)學(xué)專(zhuān)家胡亞美，嚴(yán)仁英兩位代表提出了安樂(lè)死議案。廣東代表，華南理工大學(xué)教授譚盈科提出建議立法支持“安樂(lè)死”的議案，獲得31位廣東代表的附議后已提交有關(guān)方面。在我國(guó)第二屆“安樂(lè)死與臨終關(guān)懷”研討會(huì)上，許多專(zhuān)家，學(xué)者建議早日推行安樂(lè)死，盡快給安樂(lè)死立法。支持贊成安樂(lè)死的觀(guān)點(diǎn)呈上升趨勢(shì)，有漸成主流之勢(shì)。

另外，有學(xué)者對(duì)安樂(lè)死合法化問(wèn)題進(jìn)行了如下民意調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示，公眾對(duì)安樂(lè)死也大多持支持的態(tài)度：

（1）20世紀(jì)80年代后期，法國(guó)民意測(cè)驗(yàn)調(diào)查所進(jìn)行的一次民意測(cè)驗(yàn)中，1000名18歲以上有代表性的法國(guó)人回答了這樣一個(gè)問(wèn)題：“在患者無(wú)法治療并伴有無(wú)法抑制的痛苦的重病時(shí)，你是否贊成病人有權(quán)要求在別人幫助下死去?！?結(jié)果85%的人贊成，11%的人反對(duì)，4%的人沒(méi)有表態(tài)；德國(guó)的民意調(diào)查也顯示，大多數(shù)普通民眾對(duì)安樂(lè)死表示贊成。1998年在荷蘭進(jìn)行的一次民意調(diào)查顯示，在荷蘭，贊成安樂(lè)死的公民己達(dá)92%，醫(yī)生中只有1/10反對(duì)這一做法（指實(shí)施安樂(lè)死——筆者注）。[9]

（2）1989年，應(yīng)一等人對(duì)北京644名社會(huì)各階層人士對(duì)安樂(lè)死的社會(huì)心理承受能力進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果如下表[8](P155)：

職業(yè)

人數(shù)

贊成 %

反對(duì) %

贊成積極安樂(lè)死 % 干部

98.1

1.3

58.7 大學(xué)生

145

95.9

4.1

62.1 醫(yī)生

94.9

5.3

65.3 教師

93.3

6.7

45.3 軍人

90.4

9.6

54.2 工人

86.0

14.0

46.9 農(nóng)民

84.9

15.1

43.4 售貨員

53.1

46.9

44.4 合計(jì)

664

88.6

11.4

52.6

4（3）據(jù)阮魏文1994年在《文匯報(bào)》撰文：“在上海，有90%以上的人支持安樂(lè)死，其中醫(yī)務(wù)人員對(duì)安樂(lè)死的支持率最高，達(dá)98%，普通市民和司法人員認(rèn)為有必要有安樂(lè)死立法?！?[9](P28)

但是，在我國(guó)，目前安樂(lè)死是否合法化的問(wèn)題仍處于理論爭(zhēng)論階段，實(shí)踐中仍然認(rèn)為為病人實(shí)施安樂(lè)死是一種受?chē)谕袣⑷说男袨椋瑧?yīng)追究行為人的刑事責(zé)任，即應(yīng)以故意殺人罪論處，只是在追究刑事責(zé)任、科處刑罰時(shí)根據(jù)個(gè)案的特殊性，作為酌定的量刑情節(jié)而相應(yīng)的從輕、減輕甚至免除處罰。同時(shí)，對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的案件，法院則以我國(guó)刑法第13條的“但書(shū)”規(guī)定而不將其作為犯罪處理。也即是說(shuō)，在我國(guó)，目前對(duì)于安樂(lè)死的出罪問(wèn)題，主要由司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中根據(jù)個(gè)案的特性進(jìn)行自由裁量，而在立法層面并未給予過(guò)多的干預(yù)，而仍然認(rèn)為構(gòu)成故意殺人罪而追究行為人的刑事責(zé)任。

綜上所述，安樂(lè)死合法化問(wèn)題已經(jīng)成為當(dāng)今世界上備受爭(zhēng)議的一個(gè)話(huà)題，雖然在學(xué)術(shù)界，有越來(lái)越多的人贊成安樂(lè)死，但是，我們需要面對(duì)這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)，即當(dāng)今世界上只有荷蘭和比利時(shí)以法令的形式正式承認(rèn)了安樂(lè)死，其它國(guó)家，無(wú)論是大陸法系的代表法國(guó)、德國(guó)，還是英美法系的代表英國(guó)、美國(guó)，對(duì)安樂(lè)死都采取了十分謹(jǐn)慎的態(tài)度它們都沒(méi)有明確的以法令的形式承認(rèn)安樂(lè)死合法，而是采取各種其他的形式，對(duì)個(gè)案中的行為人減輕或者免除刑事責(zé)任，即有的學(xué)者所說(shuō)的“安樂(lè)死的非犯罪化”[10]。我們不能夠僅僅以我國(guó)的國(guó)情特殊為理由，簡(jiǎn)單的否認(rèn)安樂(lè)死的合法化，從而追究實(shí)施安樂(lè)死的醫(yī)師的刑事責(zé)任。也不宜賦予司法機(jī)關(guān)過(guò)大的自由裁量權(quán)，而將安樂(lè)死的出罪問(wèn)題完全交由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行自由裁量。作為一個(gè)世界性的難題，安樂(lè)死問(wèn)題的存在有其深層次的原因。我們需要在探究安樂(lè)死的理論困境的基礎(chǔ)上，從理論與實(shí)踐兩個(gè)方面作出深入分析，從而真正從法律角度詮釋安樂(lè)死，為安樂(lè)死設(shè)計(jì)一整套完整的制度，使之與我國(guó)現(xiàn)行法律體系相協(xié)調(diào)，達(dá)到法律體系內(nèi)部諸制度的和諧，妥善解決安樂(lè)死合法化后可能產(chǎn)生的弊端，最終實(shí)現(xiàn)安樂(lè)死的合法化。

二、安樂(lè)死的理論困境與合法化路徑

安樂(lè)死之所以會(huì)備受爭(zhēng)議，有著多方面的原因，如安樂(lè)死有誘使醫(yī)師假借實(shí)施安樂(lè)死為名實(shí)施故意殺人犯罪之虞，實(shí)施安樂(lè)死有悖于公眾所認(rèn)可的醫(yī)師的職責(zé)與職業(yè)道德，因此而受到了倫理道德的非難，以及醫(yī)學(xué)界缺乏實(shí)施安樂(lè)死的有效的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等等。但是，這些原因都是在實(shí)施安樂(lè)死的實(shí)踐中容易出現(xiàn)的流弊，或者是技術(shù)方面的原因。隨著科技的發(fā)展、觀(guān)念的進(jìn)步以及制度的完善，上述的這些問(wèn)題均能得以解決。因此，這些原因不是安樂(lè)死問(wèn)題的深層次原因。筆者認(rèn)為，只有從法律角度來(lái)詮釋安樂(lè)死，才能真正找到安樂(lè)死的理論困境，從而為安樂(lè)死的合法化開(kāi)辟路徑。從法律角度來(lái)說(shuō)，安樂(lè)死問(wèn)題的產(chǎn)生，是由于公法與私法價(jià)值取向的差異而帶來(lái)的公權(quán)與私權(quán)的緊張對(duì)立。

公法與私法的劃分是大陸法系國(guó)家對(duì)法律的傳統(tǒng)分類(lèi)，此種區(qū)分最初由古羅馬法學(xué)家D·烏爾比安提出，并因?yàn)椤秾W(xué)說(shuō)匯纂》所采納而被后世法學(xué)家廣泛采用，一直以來(lái)成為大陸法系國(guó)家對(duì)法律的傳統(tǒng)分類(lèi)。時(shí)至近現(xiàn)代，隨著人類(lèi)文化交流的日益頻繁，各大法系的文化已經(jīng)出現(xiàn)了某些相互融合的趨勢(shì)，而公法與私法這種對(duì)法律的傳統(tǒng)分類(lèi)以其科學(xué)性在現(xiàn)代各大法系獲得了強(qiáng)大的生命力，公法與私法已逐漸成為一個(gè)世界性的概念，而不再僅僅是大陸法系國(guó)家的“專(zhuān)利”。但是，關(guān)于公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)內(nèi)外法學(xué)界對(duì)其意見(jiàn)極不統(tǒng)一，形成了各種各樣的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但總體來(lái)說(shuō)，主要有三種理論與學(xué)說(shuō)：一是利益論 5（目的論）即以維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益為目的的法為公法，以維護(hù)私人利益為目的的法為私法，這是關(guān)于公法與私法的最早劃分，也是現(xiàn)代公私法劃分的基礎(chǔ)。二是主體論，即規(guī)定法律關(guān)系的主體一方或雙方代表公共權(quán)力的法為公法，規(guī)定法律關(guān)系的主體雙方均為私人的法為私法，該說(shuō)為現(xiàn)代區(qū)分公法與私法的通說(shuō)。三是服從論（權(quán)力論）即規(guī)定國(guó)家與公民、法人之間權(quán)力服從關(guān)系的法為公法，規(guī)定公民、法人之間平等關(guān)系的法為私法，此說(shuō)為我國(guó)《民法通則》所借鑒，長(zhǎng)期以來(lái)為我國(guó)學(xué)界的通說(shuō)。[11]

筆者認(rèn)為，從法律與社會(huì)的關(guān)系的角度來(lái)審視公私法的劃分，或許有助于公法與私法的界定與兩者價(jià)值取向差異的把握。如前所述，公法與私法的劃分來(lái)源于古代的西方社會(huì)，而古希臘、古羅馬人均過(guò)著城邦生活。在城邦生活中，一個(gè)自由人同時(shí)具有兩種身份，首先，他是特定城市國(guó)家的市民，在這個(gè)意義上，他屬于他自己，是一個(gè)私人，謀求自己的利益。其次他是一個(gè)特定國(guó)家的公民，在這個(gè)意義上，他不屬于自己而屬于國(guó)家，是一個(gè)“公人”，必須在必要時(shí)犧牲自己的個(gè)人利益去維護(hù)公益，這里，就己經(jīng)有了公與私的區(qū)分。[10]（P3）在古羅馬，簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)，因此，培育出了較為發(fā)達(dá)的市民社會(huì)以與政治國(guó)家相對(duì)應(yīng)，需要有相應(yīng)的法律制度予以調(diào)整，公法與私法的劃分由此而生。古羅馬把調(diào)整私人利益關(guān)系的法律稱(chēng)為私法，把調(diào)整公共利益關(guān)系的法律稱(chēng)為公法，所謂私人利益關(guān)系，就是市民社會(huì)，而所謂的公共利益關(guān)系，就是政治國(guó)家。[11]（P4）時(shí)至中世紀(jì)，城市生活衰落，大的村莊和鄉(xiāng)村成為中世紀(jì)人們的主要生活方式，造成文明的衰落和市民社會(huì)的衰落，市民社會(huì)為政治社會(huì)所吸收，形成專(zhuān)制主義，私法也隨之衰落，公私法的劃分己不具有明顯的意義。而到了文藝復(fù)興時(shí)代，由于工商業(yè)的復(fù)興，城市生活復(fù)興，使得市民社會(huì)再次與政治社會(huì)發(fā)生分離，市民社會(huì)再次從政治社會(huì)中獨(dú)立出來(lái)，在這樣在背景下，發(fā)生了羅馬法的復(fù)興運(yùn)動(dòng)，私法再次成為與公法相對(duì)立的一大法律部門(mén)。與此同時(shí)，隨著市民社會(huì)與政治社會(huì)的第二次分離與對(duì)立，民族國(guó)家也逐漸產(chǎn)生，國(guó)家主權(quán)觀(guān)念得以確立，基于國(guó)家主權(quán)的統(tǒng)一性，市民社會(huì)與政治國(guó)家的外部對(duì)立己不被允許，表現(xiàn)在法律的制定權(quán)及司法權(quán)逐漸統(tǒng)一于民族國(guó)家，中世紀(jì)時(shí)自治城市成為民族國(guó)家的組成部分。但這并不是說(shuō)市民社會(huì)與政治社會(huì)的二元分立也隨之消失而形成了高度政治化的一元社會(huì)結(jié)構(gòu)，而是在國(guó)家統(tǒng)一主權(quán)思想的影響下，市民社會(huì)與政治國(guó)家的外部對(duì)立轉(zhuǎn)化為內(nèi)部對(duì)立，即公法與私法的對(duì)立。基于以上分析，可以得出結(jié)論，公法與私法的劃分只在市民社會(huì)與政治國(guó)家相分立的二元社會(huì)體制中才有存在的基礎(chǔ)，如果市民社會(huì)淹沒(méi)了政治國(guó)家，或者政治國(guó)家吞沒(méi)了市民社會(huì)而形成了一元社會(huì)結(jié)構(gòu)，則公私法的劃分也將不復(fù)存在。因此，公私法的劃分實(shí)際上是市民社會(huì)與政治國(guó)家的二元分立在法律上的反映，而公私法價(jià)值取向上的差異則折射出市民社會(huì)與政治國(guó)家所追求的價(jià)值砟畹牟煌? 市民社會(huì)以自由為基礎(chǔ)，只有擁有自由，才會(huì)有平等的交易和繁榮的市場(chǎng)，才會(huì)有發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及生產(chǎn)力的發(fā)展。作為調(diào)整市民社會(huì)的法律，私法自應(yīng)反映上述的價(jià)值理念，因此，私法調(diào)整的平等主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律主要考慮如何可以解決糾紛，如何保護(hù)公民個(gè)人的私權(quán)及其它合法權(quán)益。私法以保護(hù)公民私權(quán)利為核心，因此歷來(lái)被看作為公民權(quán)利的保障法。因此，在私法領(lǐng)域，非常注重公民個(gè)人的意思自治，尊重公民的處分權(quán)的行使，國(guó)家不應(yīng)加以過(guò)多干涉。當(dāng)事人享有的權(quán)利，只要不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定及公序良俗原則，均可以自由行使，當(dāng)然也可以放棄。對(duì)于私權(quán)來(lái)說(shuō)，放棄權(quán)利可以視 6 作行使權(quán)利的特殊形式。但是，盡管市民社會(huì)給予了私權(quán)主體以極大的自治空間，其卻有著自身的內(nèi)在缺陷。市民社會(huì)理論以權(quán)利主體是自己最佳的利益判斷者為基礎(chǔ)，但卻相對(duì)忽視對(duì)公益和宏觀(guān)秩序的維護(hù)，同時(shí)，市民社會(huì)在發(fā)展過(guò)程中，逐漸會(huì)形成幾個(gè)較大的利益集團(tuán)，如果絕對(duì)奉行市民社會(huì)的自治理念，則各大利益集團(tuán)可能會(huì)產(chǎn)生激烈的沖突，最終不利于各方利益的實(shí)現(xiàn)，因此遂有公法存在的必要，一方面對(duì)維護(hù)公益負(fù)責(zé)，另一方面對(duì)各大利益集團(tuán)的利益進(jìn)行平衡協(xié)調(diào)。因此公法作為規(guī)定國(guó)家機(jī)構(gòu)的地位及其相互關(guān)系，以及規(guī)定國(guó)家與人民之權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的法律，其在維護(hù)社會(huì)秩序、調(diào)整社會(huì)關(guān)系方面發(fā)揮著私法不可替代的作用。相對(duì)于私法而言，公法較多的是考慮國(guó)家和社會(huì)整體的利益，維護(hù)整個(gè)社會(huì)的宏觀(guān)秩序。從公法角度而言，公民某些權(quán)利的行使不僅只與公民個(gè)人有關(guān)，而且對(duì)整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生一定影響，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響往往成為公法領(lǐng)域考慮的問(wèn)題。

公法與私法由于存在上述價(jià)值取向上的差異，使得公法與私法對(duì)事物的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了一定程度的背離。盡管在現(xiàn)代社會(huì)，其于對(duì)私權(quán)的尊重，公法對(duì)在私法領(lǐng)域獲得認(rèn)可的社會(huì)關(guān)系一般不再予以非難，但是，由于上述兩個(gè)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的一定程度背離的存在，仍舊使某種特殊的社會(huì)關(guān)系有受到不同評(píng)價(jià)的可能。因此，在私法領(lǐng)域被認(rèn)同的事物，在公法領(lǐng)域可能會(huì)受到非難。安樂(lè)死的合法化的理論困境即由此產(chǎn)生，由于傳統(tǒng)的公法與私法的觀(guān)點(diǎn)并沒(méi)有將兩者緊密的聯(lián)系在一起，因此使得安樂(lè)死這種社會(huì)現(xiàn)象，受到了來(lái)自公法和私法不同的評(píng)價(jià)。

從私法的角度來(lái)看，安樂(lè)死應(yīng)否合法化的問(wèn)題也就是生命權(quán)可否放棄的問(wèn)題。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，所謂生命權(quán)，是指自然人維持生命和維護(hù)生命安全利益的權(quán)利。作為具體人格權(quán)的一種，生命權(quán)具有不可放棄性的特征，因?yàn)閭€(gè)人作為存在于社會(huì)的個(gè)體，個(gè)人利益必然隱含和體現(xiàn)了社會(huì)利益。依據(jù)龐德的觀(guān)點(diǎn)，個(gè)人生活方面的利益作為一種社會(huì)利益，即指“文明社會(huì)生活要求第個(gè)人都能根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行生活”，而個(gè)人自我主張利益如身體、精神利益乃“文明社會(huì)生活”的基礎(chǔ)，對(duì)此基礎(chǔ)的動(dòng)搖即是對(duì)社會(huì)利益的侵犯。由此決定了生命權(quán)具有不可放棄性[12]。但是，現(xiàn)代民法學(xué)理論對(duì)此已由許多改變，有學(xué)者提出，從人道主義出發(fā)，從尊重個(gè)人的意思自治考慮，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)有限制的生命利益支配權(quán)。從民法的角度看安樂(lè)死，應(yīng)當(dāng)立足于個(gè)人對(duì)自己的生命利益有無(wú)支配權(quán)。如果承認(rèn)有生命利益支配權(quán)，對(duì)身患絕癥、瀕臨死亡、身心遭受極度痛苦實(shí)在不堪忍受的人來(lái)講，請(qǐng)求安樂(lè)死的行為就屬于支配自己生命利益的正當(dāng)行為，從而使醫(yī)生實(shí)施安樂(lè)死的行為也就合法化了。但是，對(duì)于安樂(lè)死的實(shí)施，必須嚴(yán)格限制。[13]然而，在公法領(lǐng)域，由于公法更多的是在維護(hù)社會(huì)的整體利益，使得公法在看待生命權(quán)的時(shí)候更多的是注重個(gè)人的生命對(duì)整個(gè)社會(huì)的作用。顯然，一個(gè)社會(huì)是由一個(gè)個(gè)單個(gè)的個(gè)人組成的，如果允許個(gè)人隨意舍棄生命，勢(shì)必會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生不良影響。所以，在公法領(lǐng)域，安樂(lè)死受到了強(qiáng)烈的質(zhì)疑和非議是必然的。刑法作為典型的公法，將實(shí)施安樂(lè)死的行為同樣視為對(duì)社會(huì)組成元素的自然人的生命權(quán)的剝奪，認(rèn)為這種行為同其他的故意殺人的行為在本質(zhì)上是一樣的，都侵犯了納入刑法保護(hù)范圍的法益，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，從宏觀(guān)上侵害了社會(huì)的整體利益，同時(shí)，故意殺人罪并沒(méi)有將實(shí)施安樂(lè)死作為阻卻犯罪的事由，實(shí)施安樂(lè)死的行為具備了一個(gè)犯罪行為所具有的嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性以及應(yīng)受刑罰懲罰性的特征，因此將其認(rèn)定為犯罪行為。

安樂(lè)死合法化的理論困境既緣于此，因此，欲實(shí)現(xiàn)安樂(lè)死的合法化，必須從理順公私法 7 關(guān)系的入手，通過(guò)在實(shí)體法與程序法之間，尋求對(duì)公私法關(guān)系的重構(gòu)，實(shí)現(xiàn)公法與私法的有機(jī)統(tǒng)一，為安樂(lè)死的合法化提供理論基礎(chǔ)。既然私法是規(guī)范和保護(hù)私權(quán)利行使的法律，則私法的功能就應(yīng)當(dāng)圍繞著規(guī)范和保護(hù)私權(quán)利行使來(lái)展開(kāi)。就對(duì)私權(quán)利行使的規(guī)范而言，由于私權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思，故私法自治即成為私法的基本精神，并通過(guò)法律行為制度使其得以全面的貫徹，國(guó)家只能通過(guò)法律行為制度對(duì)私權(quán)的行使進(jìn)行間接的控制，而不能直接代替當(dāng)事人訂立合同。法律行為制度的設(shè)立合理限制了國(guó)家權(quán)力對(duì)私權(quán)的干預(yù)程序，為私法自治的實(shí)現(xiàn)提供了基本的制度空間。相比較而言，保護(hù)私權(quán)是私法的另一項(xiàng)更為重要的使命，可以說(shuō)是私法的核心使命。對(duì)私權(quán)之侵害，既有平權(quán)主體之間的侵害，也有非平權(quán)主體之間的侵害。對(duì)于平權(quán)主體之間的侵害，各國(guó)己有相對(duì)完善的侵權(quán)行為法給予救濟(jì)與保護(hù)，而對(duì)于非平權(quán)主體之間的侵害即公僅對(duì)私權(quán)的侵害，私法領(lǐng)域卻缺乏相應(yīng)的制度保障而只能訴諸于憲法、姓ǖ卻車(chē)墓?。由釉彲报用{煌謁椒ǖ畝懶⒌募壑等∠潁蠱湓詒；に餃ㄊ弊饔玫姆⒒泳哂幸歡ǖ木窒扌裕荒蓯迪侄運(yùn)餃ǖ某浞直；ぁＲ虼耍椒ǔ嘶ㄆ降戎魈逯淶娜ɡ縵拗猓咕哂辛磽庖桓齬δ埽夯ü胰Σ壞盟嬉飩氳目占洌拗乒Φ睦撓茫樂(lè)構(gòu)Χ運(yùn)餃巳ɡ緯汕趾?。动扁翟湳鳖功钠HＮ嗣撬雎浴?script>WriteZhu('14');正如有的學(xué)者所言：市民社會(huì)要求限定國(guó)家（或政府）的行為范圍，要求國(guó)家受法律的約束，但同時(shí)又要求國(guó)家能夠有效地實(shí)施保障市民社會(huì)多元性及其必要自由的法律。市民社會(huì)構(gòu)成了對(duì)國(guó)家的制約，它們維系國(guó)家，并為國(guó)家行支的范圍與權(quán)力設(shè)定界限。市民社會(huì)會(huì)需要一套獨(dú)特的政治制度。[12]（P39）在這里，這套獨(dú)特的政治制度即為私法，以此為基礎(chǔ)，即可理順公私法之間關(guān)系。

公法所規(guī)范和約束的公權(quán)力的運(yùn)行，其最終目的是為了私權(quán)的正常行使及圓滿(mǎn)實(shí)現(xiàn)。因此，公法具有宏觀(guān)的制度價(jià)值，而私法則具有微觀(guān)的制度價(jià)值。宏觀(guān)上良好的社會(huì)秩序以微觀(guān)的私權(quán)的正常行使為基礎(chǔ)，而后者為私法的調(diào)整范圍，基于上述的私法功能，公法在發(fā)揮其作用實(shí)現(xiàn)其宏觀(guān)制度價(jià)值時(shí)，應(yīng)注意與私法的協(xié)調(diào)。也就是說(shuō)，一種社會(huì)關(guān)系在私法領(lǐng)域獲得了承認(rèn)，則可以初步說(shuō)明其可能符合社會(huì)利益，至少說(shuō)明社會(huì)對(duì)這一社會(huì)關(guān)系是能夠容忍的。所以，對(duì)于公法來(lái)說(shuō)，對(duì)同一社會(huì)關(guān)系就不宜作相反的評(píng)價(jià)，即在私法領(lǐng)域獲得認(rèn)可具有初步阻卻某一社會(huì)關(guān)系在公法上的違法性的作用。如前所述，公私法的分野乃是市民社會(huì)與政治國(guó)家二元分立的表現(xiàn)，政治國(guó)家的使命是保障市民社會(huì)的正常運(yùn)行，而不是吞沒(méi)市民社會(huì)，相反，政治國(guó)家的作用范圍本身要受到市民社會(huì)的制約。因此，私法已經(jīng)調(diào)整過(guò)的社會(huì)關(guān)系，公法就不應(yīng)對(duì)該社會(huì)關(guān)系實(shí)體本身再次進(jìn)行評(píng)價(jià)，否則就會(huì)有侵犯私法調(diào)整領(lǐng)域之虞。當(dāng)代中國(guó)正在大力發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，培育中國(guó)的市民社會(huì)，這一點(diǎn)對(duì)于我國(guó)尤為重要。同時(shí)，考慮到公法有其獨(dú)立的價(jià)值取向與保護(hù)對(duì)象，所以欲使某一在私法領(lǐng)域獲得認(rèn)可的社會(huì)關(guān)系在公法領(lǐng)域獲得認(rèn)可（即具有阻卻違法性的功能），必須具備一定的形式要件。在現(xiàn)代法治社會(huì)，程序的獨(dú)立價(jià)值和重要性日益重要，程序公正己成為現(xiàn)代法治社會(huì)孜孜追求的目標(biāo)，因此，公法可以從程序或者說(shuō)是形式的角度對(duì)其進(jìn)行監(jiān)控，要求其履行一定的程序，具備一定的形式要件，以維護(hù)社會(huì)利益。如果該社會(huì)關(guān)系不具備公法所要求具備的形式要件，公法則不認(rèn)為其具有合法性，反之，則排除其非法性。從這個(gè)意義上可以說(shuō)，私法調(diào)整實(shí)體，而公法則控制程序?？傮w而言，公法與私法并非像傳統(tǒng)觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為的那樣是并列的兩類(lèi)法律，在現(xiàn)代法治社會(huì)，保障公民的私權(quán)利的法律即私法應(yīng)成為整個(gè)法律制度的核心。8 否則，如果過(guò)分忽視公民私權(quán)利的保護(hù)，最終法西斯的悲劇可能會(huì)重演，所以私法應(yīng)成為現(xiàn)代法律制度的內(nèi)核。私法不僅具有調(diào)整平等主體之間法律關(guān)系的作用，而且還有限制公權(quán)力侵入的功能。這樣，公法與私法形成一個(gè)以私權(quán)為核心，公權(quán)服務(wù)于私權(quán)，且公權(quán)與私權(quán)互相限制、互相制約的關(guān)系。在這樣的關(guān)系中，由于公法與私法分工明確，從而使公法與私法之間的緊張對(duì)立得以協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)了兩者之間的動(dòng)態(tài)平衡，最大限度的發(fā)揮法律制度的整體價(jià)值。

以公私法的重構(gòu)為視角，可以為安樂(lè)死的合法化開(kāi)辟新的路徑。從私法尤其是民法角度言之，生命權(quán)作為一種權(quán)利、一種私權(quán)，生命權(quán)主體應(yīng)當(dāng)享有有限制的生命利益支配權(quán)，但這里的限制是對(duì)生命利益支配權(quán)的行使方式的限制，而不是對(duì)權(quán)利主體對(duì)生命利益支配權(quán)的享有的限制。權(quán)利主體享有某種權(quán)利，不僅有權(quán)行使該權(quán)利，也應(yīng)有權(quán)放棄該權(quán)利，其所享有的權(quán)利才是完全的，這是公權(quán)力與私權(quán)利的一大區(qū)別。因此，近代以來(lái)隨著人權(quán)觀(guān)念的興起，生命權(quán)被賦予了社會(huì)上所有的自然人，生命權(quán)真正成為個(gè)人享有的一種權(quán)利、一種私權(quán)，從而徹底擺脫了生命權(quán)是不屬于個(gè)人權(quán)利的歷史，這是一種歷史性的進(jìn)步。認(rèn)為生命權(quán)具有絕對(duì)不可放棄性的觀(guān)點(diǎn)，在一定程度上混淆了權(quán)利能力與權(quán)利的界限，權(quán)利能力是享有權(quán)利負(fù)得義務(wù)的前提，是作為主體資格的基本條件，所以，與主體有著不可分割的聯(lián)系，它既不能轉(zhuǎn)讓?zhuān)膊坏梅艞墸冶救艘膊坏米孕刑幏?，而?quán)利則體現(xiàn)為法律之力對(duì)各種具體利益的確認(rèn)和保護(hù)，除了法律另有規(guī)定外，可以自行處分[15]。二者雖然具有密切聯(lián)系，但卻有著完全不同的內(nèi)涵。正如有學(xué)者所言，此等學(xué)者將吾人自然享有之生命、身體、自由與法律保護(hù)之生命、身體、自由相混同，將自然的能力與法律上之力相混同，實(shí)屬錯(cuò)誤。[13]（P2）基于此，自殺行為雖歷來(lái)被認(rèn)為是對(duì)社會(huì)極端不負(fù)責(zé)任的行為而受到道德輿論的譴責(zé)，但在法律上卻很少對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，世界各國(guó)均不把自殺行為作為犯罪行為，也不會(huì)對(duì)自殺者科以法律責(zé)任。但是，應(yīng)當(dāng)看到，生命權(quán)確實(shí)具有不同于其他私權(quán)的特點(diǎn)，表現(xiàn)在生命權(quán)作為個(gè)體享有的基本權(quán)利，其與社會(huì)利益有著較為緊密的聯(lián)系，因?yàn)閭€(gè)人作為社會(huì)存在的基本要素，其所享有的生命權(quán)必然隱含和體現(xiàn)了社會(huì)利益，如果作為社會(huì)的組成元素的個(gè)人沒(méi)有了，社會(huì)又有何存在可言？如果醫(yī)師假借實(shí)施安樂(lè)死為名實(shí)施故意殺人犯罪，也會(huì)使整個(gè)社會(huì)人心惶惶，社會(huì)的良好秩序也就不復(fù)存在了。因此，生命權(quán)主體的權(quán)利行使方式受到了限制，請(qǐng)求他人協(xié)助自己處分生命權(quán)的行為就要受到相應(yīng)的控制，以維護(hù)整個(gè)社會(huì)最基本的社會(huì)秩序與公共利益。需要注意的是，即使協(xié)助自殺行為構(gòu)成了犯罪，承擔(dān)刑事責(zé)任者也是協(xié)助者而非自殺者，即便是自殺沒(méi)有成功，自殺者也不負(fù)法律責(zé)任。這從另一個(gè)角度說(shuō)明了生命權(quán)主體是享有生命利益支配權(quán)的，只是生命權(quán)主體的權(quán)利行使方式受到了限制，此為有限制的生命權(quán)利支配權(quán)所應(yīng)具有的涵義。如前所述，私法具有雙重功能，除了劃定平等主體之間的權(quán)利界限的功能之外，還具有劃定國(guó)家權(quán)力不得隨意進(jìn)入的空間，限制公權(quán)力的濫用，防止公權(quán)力對(duì)私人權(quán)利形成侵害的功能。因此，在私法領(lǐng)域獲得認(rèn)可具有阻卻某一社會(huì)關(guān)系在公法上的違法性的作用（即具有阻卻違法性的作用）。這樣，由于安樂(lè)死在私法領(lǐng)域來(lái)說(shuō)是應(yīng)當(dāng)合法的（從尊重私權(quán)和意思自治的角度而言），所以，作為公法之一的刑法對(duì)這一社會(huì)現(xiàn)象不宜作絕對(duì)否定的評(píng)價(jià)（認(rèn)為其構(gòu)成犯罪而追究刑事責(zé)任）。

如果我們按照上述的觀(guān)點(diǎn)，進(jìn)一步在公法領(lǐng)域進(jìn)行探討，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，追究安樂(lè)死的刑事責(zé)任不符合刑法的價(jià)值。從刑法價(jià)值論來(lái)分析，現(xiàn)代刑法的三大價(jià)值目標(biāo)是公正、謙抑、人 9 道。公正是刑法的首要價(jià)值，刑法中的一切問(wèn)題都應(yīng)當(dāng)讓位于公正性，刑法哲學(xué)的一切問(wèn)題都應(yīng)當(dāng)立足于公正性。刑法的公正性分為立法公正、審判公正和行刑公正，立法是三者之基礎(chǔ)，立法公正主要是關(guān)于刑法禁止性規(guī)范是否合理的問(wèn)題，只有對(duì)那些非禁止不可的行為才應(yīng)當(dāng)在刑法中規(guī)定其為犯罪。刑法的謙抑性是指對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國(guó)家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施仍然不足以抗制時(shí)，才能訴諸刑法的方法，而實(shí)現(xiàn)刑法謙抑的主要途徑就是非犯罪化和非刑罰化。而安樂(lè)死的行為在本質(zhì)上是幫助他人自殺的行為，既然自殺行為在我國(guó)刑法上不構(gòu)成犯罪，則從應(yīng)然角度講，安樂(lè)死也不應(yīng)構(gòu)成犯罪并施以刑罰，只有這樣才符合刑法的謙抑性的要求。刑法的人道性是指刑法的制定和適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合，它最基本、最根本的要求是尊重犯人應(yīng)當(dāng)被尊重的權(quán)益，而刑法的人道性在更廣泛的意義，也是更重要的意義上還表現(xiàn)在對(duì)公民個(gè)人自由的尊重，使無(wú)辜者不受刑法追究。認(rèn)定實(shí)施安樂(lè)死的行為是犯罪行為，不僅不尊重病人選擇生死的自由，也是不尊重行為人滿(mǎn)足病人要求的自由[16]。此外，實(shí)施安樂(lè)死的行為也不具有刑法意義的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性，追究這種行為的刑事責(zé)任不僅不利于保護(hù)社會(huì)公共利益，而且對(duì)社會(huì)公益造成損害，安樂(lè)死行為僅僅是在形式上符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件，但其并沒(méi)有侵害故意殺人罪所保護(hù)的法益，在實(shí)質(zhì)上與故意殺人罪有天壤之別。但是，以上的分析均是在應(yīng)然的層面上進(jìn)行的，而在實(shí)然的層面上，由于安樂(lè)死行為形式上符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件，因此，在實(shí)踐上如不對(duì)之加以控制，勢(shì)必產(chǎn)生諸多流弊。在現(xiàn)代法治社會(huì)，“重實(shí)體、輕程序”已受到強(qiáng)烈的批判，程序的重要性日漸突出。因此，筆者在主張安樂(lè)死不宜作為犯罪處理的同時(shí)，還認(rèn)為，實(shí)施安樂(lè)死應(yīng)遵循一定的程序性規(guī)則，對(duì)安樂(lè)死行為的實(shí)施進(jìn)行程序方面的控制，應(yīng)重新確立新的程序性規(guī)則，使安樂(lè)死擺脫目前的困境的同時(shí)也減輕甚至消除這一現(xiàn)象對(duì)社會(huì)可能產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)，從而形成私法實(shí)體控制與公法程序控制的雙重控制機(jī)制。

關(guān)于對(duì)安樂(lè)死在私法領(lǐng)域的實(shí)體控制，學(xué)界己有相當(dāng)論述，世界各國(guó)的安樂(lè)死立法中都作了具有開(kāi)創(chuàng)性的制度安排，作為我國(guó)對(duì)安樂(lè)死進(jìn)行實(shí)體控制的單行的安樂(lè)死法律可以采用比較法的方法，在借鑒世界其他國(guó)家的安樂(lè)死立法的經(jīng)驗(yàn)并總結(jié)我國(guó)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，規(guī)定實(shí)施安樂(lè)死的限制條件。而至于安樂(lè)死在公法領(lǐng)域的程序控制，學(xué)界則鮮有涉及，故此筆者在此將詳述之。公民個(gè)人的權(quán)利是由法律賦予的，因此，除非權(quán)利主體自己主動(dòng)放棄權(quán)利，其他公民無(wú)權(quán)剝奪其所享有的權(quán)利。即使是權(quán)利主體利用權(quán)利來(lái)危害社會(huì)，也只能由國(guó)家來(lái)行使剝奪該公民某項(xiàng)權(quán)利的權(quán)力。由此可見(jiàn)，在現(xiàn)代法治社會(huì)，任何公民個(gè)人，包括醫(yī)師，都沒(méi)有實(shí)施安樂(lè)死的權(quán)力，具有剝奪公民權(quán)利尤其是生命權(quán)的主體只有國(guó)家。國(guó)家作為抽象的存在，本身無(wú)法行使任何權(quán)力，國(guó)家權(quán)力是通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)行使的。國(guó)家通過(guò)制定相應(yīng)的法律，賦予特定的國(guó)家機(jī)關(guān)行使特定的權(quán)力。而國(guó)家制定的法律必須符合憲法的規(guī)定，受到憲法的制約。作為國(guó)家根本大法的憲法是基于人民主權(quán)的思想，通過(guò)極為嚴(yán)格的程序由作為憲法制定者的人民制定出來(lái)的。這樣一來(lái)，就保證了整個(gè)國(guó)家的法律體系都符合人民的意志，防止國(guó)家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵害，符合現(xiàn)代法治社會(huì)的基本理念。

基于此，筆者認(rèn)為，安樂(lè)死由醫(yī)院的醫(yī)師來(lái)負(fù)責(zé)批準(zhǔn)和實(shí)施似乎不妥。醫(yī)院的醫(yī)師與前來(lái)就醫(yī)的患者之間是一種醫(yī)患合同關(guān)系，是典型的平等主體之間的純私法上的關(guān)系，病人由于極度痛苦而向醫(yī)生提出安樂(lè)死申請(qǐng)，患者向醫(yī)師申請(qǐng)實(shí)施安樂(lè)死，醫(yī)師如果同意實(shí)施，這實(shí)際在醫(yī)師與患者之間形成了一個(gè)契約。出于對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，這個(gè)契約在私法領(lǐng) 10 域應(yīng)當(dāng)是獲得認(rèn)可的，因此應(yīng)發(fā)生一系列私法上的效果：它阻卻了患者一方請(qǐng)求醫(yī)師承擔(dān)醫(yī)患合同的違約責(zé)任；也排除了患者及其親屬一方以生命權(quán)受侵犯為由而向醫(yī)師或醫(yī)院提出侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)利。但是，在公法領(lǐng)域，由于醫(yī)師不具有接受此申請(qǐng)的主體資格，所以此合意并沒(méi)有達(dá)到公法所要求的形式要件，因此不能成為排除醫(yī)師刑事責(zé)任的理由，也就是說(shuō)醫(yī)師由于沒(méi)有剝奪患者個(gè)人生命的權(quán)力而沒(méi)有實(shí)施安樂(lè)死的權(quán)利能力。所以在病人提出安樂(lè)死申請(qǐng)后，應(yīng)有國(guó)家的介入，來(lái)對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行調(diào)查，進(jìn)而作出是否準(zhǔn)予安樂(lè)死的決定?；诂F(xiàn)代社會(huì)糾紛的司法最終解決原則，這一方力量無(wú)疑應(yīng)是國(guó)家的司法機(jī)關(guān)或者是國(guó)家司法機(jī)關(guān)的專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)，在國(guó)家司法機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予實(shí)施安樂(lè)死的申請(qǐng)并簽發(fā)相應(yīng)的執(zhí)行令狀后，醫(yī)師即可依據(jù)這一令狀對(duì)病人實(shí)施安樂(lè)死。國(guó)家司法機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)予實(shí)施安樂(lè)死的裁定及執(zhí)行令狀具有排除醫(yī)師或患者家屬受刑法追究作用，同時(shí)這樣做也解決了醫(yī)師可能濫用實(shí)施安樂(lè)死的權(quán)利來(lái)實(shí)施故意殺人的犯罪行為的弊端。

由于安樂(lè)死畢竟是病人提出的放棄其自身權(quán)利的請(qǐng)求，所以應(yīng)通過(guò)對(duì)民事訴訟法中的非訟程序的改革來(lái)解決國(guó)家司法機(jī)關(guān)的介入問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)在民事訴訟法中增設(shè)一種特殊程序，即安樂(lè)死審查特別程序，或者增設(shè)這樣一種特殊程序，處理公民欲放棄某些重要的權(quán)利而自己又無(wú)能力實(shí)施時(shí)，由國(guó)家司法機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)審查，賦予第三人代為實(shí)施此行為的權(quán)力，從而使該第三人不會(huì)受到公法的責(zé)難。此時(shí)，審查安樂(lè)死申請(qǐng)就成為該程序的工作之一。依照這一程序法的規(guī)定，國(guó)家的司法機(jī)關(guān)就可以對(duì)病人提出的安樂(lè)死申請(qǐng)進(jìn)行審查，進(jìn)而確定是否予以批準(zhǔn)。如果認(rèn)為，病人確實(shí)處于極度痛苦之中，繼續(xù)維持其生命已成為一種不人道和不利益，國(guó)家司法機(jī)關(guān)即可作出準(zhǔn)予實(shí)施安樂(lè)死的裁定，此裁定就成為行為人的合法抗辯事由，使行為人對(duì)合法實(shí)施的安樂(lè)死不負(fù)刑事責(zé)任，醫(yī)師就可以此裁定為法律依據(jù)，對(duì)病人實(shí)施合法的安樂(lè)死了。如不執(zhí)行以上程序就是非法的，應(yīng)依法追究行為人的刑事責(zé)任。

三、安樂(lè)死合法化的制度安排

作為法律問(wèn)題的安樂(lè)死，需要經(jīng)過(guò)醫(yī)生與病人的合意、國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)安樂(lè)死申請(qǐng)的審查批準(zhǔn)以及安樂(lè)死的實(shí)施三個(gè)階段。其橫跨公法與私法、實(shí)體法與程序法，需要以私法控制實(shí)體、公法控制程序?yàn)樵瓌t，對(duì)安樂(lè)死的第個(gè)階段進(jìn)行不同側(cè)重的控制。總體上說(shuō)，只有對(duì)安樂(lè)死進(jìn)行系統(tǒng)的制度安排，建立雙重控制機(jī)制，才能實(shí)現(xiàn)安樂(lè)死的合法化，而在設(shè)計(jì)第一項(xiàng)具體的制度時(shí)，還要考慮以不同國(guó)家的政治制度與現(xiàn)實(shí)國(guó)情的影響。

（一）第一階段：醫(yī)生與病人就實(shí)行安樂(lè)死達(dá)成合意階段

在這一階段，醫(yī)生與病人是平等的法律關(guān)系主體，他們之間達(dá)成的合意僅具有私法上的效果，形成的也是一種私法關(guān)系。因此，這一階段主要是由私法進(jìn)行調(diào)整，通過(guò)私法的調(diào)整，實(shí)現(xiàn)對(duì)安樂(lè)死在實(shí)體法上的控制。在私法領(lǐng)域，醫(yī)生與病人達(dá)成實(shí)施安樂(lè)死的合意屬于法律行為而非事實(shí)行為，因此，法律行為制度及相應(yīng)規(guī)則應(yīng)在安樂(lè)死的實(shí)體控制方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。一項(xiàng)有效的法律行為需要具備如下要件：行為人具有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實(shí)，不違反法律和社會(huì)公共利益。[17]因此，可以以法律行為制度為基礎(chǔ)，并借鑒其他國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，相應(yīng)歸納出安樂(lè)死在實(shí)體方面的條件。

第一，在達(dá)成此合意時(shí)病人與醫(yī)生雙方都必須具有完全行為能力。因?yàn)閷?duì)生命權(quán)的處分涉及病人本人的重大利益以及社會(huì)公共利益，因此，如果其中一方不具有完全行為能力，其達(dá)成的合意在私法領(lǐng)域就不應(yīng)被認(rèn)可。由于對(duì)于生命權(quán)的處分與患者的人身利益密切相關(guān)，11 故不應(yīng)適用代理制度的規(guī)定，因此，一般情況下不能對(duì)無(wú)行為能力和限制行為能力人實(shí)施安樂(lè)死。

第二，患者本人必須以明示的方法作出為減輕痛苦而希望結(jié)束自己生命的真實(shí)意思表示，并選擇特定的醫(yī)生使用特定的方法為其實(shí)施安樂(lè)死。為保證此合意的達(dá)成是出于患者本人真實(shí)的意思，應(yīng)在法律上明確規(guī)定醫(yī)生的告知義務(wù)，即醫(yī)生在得到病人安樂(lè)死的要求后，應(yīng)明確告知病人的真實(shí)病情及發(fā)展情況，并對(duì)病人選擇的安樂(lè)死的實(shí)施方法作出說(shuō)明。

以上為按照法律行為制度的前兩個(gè)要件安樂(lè)死在實(shí)體方面規(guī)定的條件，可以稱(chēng)之為安樂(lè)死的一般要件，由于生命權(quán)中不僅包含著個(gè)人最重要的法益，還包含著國(guó)家和社會(huì)的法益，因此，安樂(lè)死的實(shí)行除了必須具備以上一般要件以外，還必須具備其他的特別要件，以符合法律行為制度的第三項(xiàng)構(gòu)成要件，使安樂(lè)死的實(shí)行不違反法律和社會(huì)公共利益。在設(shè)計(jì)安樂(lè)死的特別要件時(shí)，需要對(duì)個(gè)人利益和社會(huì)利益進(jìn)行利益均衡，實(shí)現(xiàn)尊重私權(quán)與維護(hù)秩序的統(tǒng)一，同時(shí)還應(yīng)大膽借鑒世界其他國(guó)家的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)。

首先，患者必須身患絕癥，無(wú)任何治希望，更為重要的是患者在肉體上承受著難以忍受的巨大痛苦，生不如死。此時(shí)生命權(quán)的享有對(duì)生命權(quán)主體來(lái)說(shuō)己成為一種徹底的不利益，即生命權(quán)作為一種私權(quán)，其所保護(hù)的個(gè)人利益呈現(xiàn)極本性喪失的狀態(tài)，從上述公私法關(guān)系以及尊重私權(quán)的角度，應(yīng)允許患者選擇安樂(lè)死。

其次，安樂(lè)死的實(shí)施不能對(duì)社會(huì)公共利益及最基本的社會(huì)秩序構(gòu)成根本性的損害，即安樂(lè)死行為對(duì)社會(huì)而言是可以容忍的。因此，借安樂(lè)死之名進(jìn)行種族滅絕政策以及大規(guī)模的屠殺政策是絕不屬于安樂(lè)死的范圍的。[18]在這個(gè)意義上，筆者認(rèn)為，安樂(lè)死只能作為一種個(gè)別化現(xiàn)象而存在，而不能普遍化，對(duì)安樂(lè)死行為進(jìn)行嚴(yán)密的雙重控制，意義就在于此。

再次，安樂(lè)死行為必須符合法律的終極目的，并且符合人們普遍遵循的道德標(biāo)準(zhǔn)即善良風(fēng)俗及人們的生活情感。因此，患者必須是己瀕臨死期，即身患絕癥己進(jìn)入晚期；必須由患者自己選擇的醫(yī)生為其實(shí)施安樂(lè)死，醫(yī)生在實(shí)施安樂(lè)死時(shí)主觀(guān)上必須出于善意，目的是為了維護(hù)患者的利益，使其免受劇烈病痛的折磨而安祥的死去，客觀(guān)上實(shí)施安樂(lè)死的方法在倫理上必須正當(dāng)。

如果醫(yī)生與患者達(dá)成的安樂(lè)死合意符合上述的各項(xiàng)條件，則此合意在私法領(lǐng)域即產(chǎn)生效力，懦艘繳蚴凳┌怖炙藍(lán)械Ｒ交己賢奈ピ莢鶉我約扒址干ǖ那秩ㄔ鶉?。弹睜刊痹彲悲膘訚}捎詿撕弦獠⒚揮寫(xiě)锏焦ㄋ蟮某絳蚍矯嫻囊虼瞬荒艸晌懦繳淌略鶉蔚睦磧桑樅匆繳男淌略鶉危剮枰ü韻錄父黿錐危拱怖炙朗艿焦ǖ牡髡傭迪職怖炙賴(lài)姆欠缸锘蛟緩戲ɑ?

（二）第二階段：對(duì)安樂(lè)死申請(qǐng)進(jìn)行審查批準(zhǔn)階段

此階段是實(shí)現(xiàn)安樂(lè)死合法化或曰安樂(lè)死出罪的關(guān)鍵性階段，在這一階段，由于國(guó)家公權(quán)力的介入，在國(guó)家與私人之間形成了一種公法上的關(guān)系。因此，這一階段主要應(yīng)由公法進(jìn)行調(diào)整，通過(guò)公法的調(diào)整，實(shí)現(xiàn)安樂(lè)死在程序法上的控制。基于公法的程序控制而進(jìn)行的制度安排，我國(guó)由于與資本主義國(guó)家政體的不同而應(yīng)獨(dú)具特色。我國(guó)是人民民主專(zhuān)政的社會(huì)主義國(guó)家，社會(huì)主義制度是我國(guó)的根本制度。與此相適應(yīng)，人民代表大會(huì)制度是我國(guó)的根本政治制度，是人民民主專(zhuān)政的政權(quán)組織形式。與西方國(guó)家“三權(quán)分立”的政權(quán)組織形式不同，我國(guó)的人民代表大會(huì)制度是指我國(guó)的一切權(quán)力屬于人民；人民在普選的基礎(chǔ)上選派代表，按照 12 民主集中制的原則，組成全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)并集中統(tǒng)一行使國(guó)家權(quán)力；其他國(guó)家機(jī)關(guān)由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，受人民代表大會(huì)監(jiān)督，對(duì)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)；人大常委會(huì)向本級(jí)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，人民代表大會(huì)向人民負(fù)責(zé)，并最終實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主的一項(xiàng)根本政治制度。[14]（P114）因此，作為我國(guó)的審判機(jī)關(guān)，最高人民法院對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)；地方各級(jí)人民法院對(duì)產(chǎn)生它的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)[19]。這樣的政權(quán)組織形式?jīng)Q定了在我國(guó)享有安樂(lè)死審查權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)即人民代表大會(huì)，人民代表大會(huì)依照法定權(quán)限與程序，制定相應(yīng)的法律，將安樂(lè)死審查權(quán)授予人民法院行使，因此，應(yīng)在法律中規(guī)定完整的安樂(lè)死審查特別程序。

關(guān)于安樂(lè)死審查特別程序的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，將其規(guī)定為非訟程序較為妥當(dāng)。非訟程序是民事訴訟法學(xué)理論上的概念，而不是立法上使用的術(shù)語(yǔ)，它主要是為解決非訟案件而適用的程序。所謂非訟案件，是指沒(méi)有民事權(quán)益之爭(zhēng)，不具備雙方當(dāng)事人，而由某一公民、法人或其他組織就某種權(quán)利或法律事實(shí)存在與否請(qǐng)求人民法院另以認(rèn)定的案件，傳統(tǒng)的非訟案件包括宣告公民死亡和宣告公民失蹤的案件、認(rèn)定公民無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力案件以及認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主案件。對(duì)安樂(lè)死申請(qǐng)的審查具備非訟案件所要求的條件，因此可以歸入非訟程序。同時(shí)，由于非訟程序往往涉及當(dāng)事人以外的任何不特定人的利益，與公益相關(guān)，因而形成了一系列與訴訟程序不同的原則和制度，例如，非訟程序更多的傾向于采納職權(quán)干預(yù)主義，以秘密審理、書(shū)面主義和當(dāng)事人一方審理為原則，實(shí)行一審終審以保障對(duì)非訟案件的有效率的解決，法院就非訟案件作出的裁判不具有自縛力，法院可以隨時(shí)對(duì)原裁判加以變更等等[20]。所有這些特征都非常適宜于對(duì)安樂(lè)死申請(qǐng)的審查，有利于保證該程序的有效運(yùn)行以及最大限度的尊重患者本人的意思自治和對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)。在這一特別程序中，可以做如下規(guī)定：

第一，國(guó)家司法機(jī)關(guān)基于公民的訴權(quán)的行使發(fā)動(dòng)該非訟程序來(lái)行使安樂(lè)死審查權(quán)決定是否同意公民提出的安樂(lè)死申請(qǐng)，不允許國(guó)家司法機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)實(shí)施該審查權(quán)，這樣有利于保護(hù)公民私權(quán)不受公權(quán)力的侵害。

第二，關(guān)于管轄權(quán)的確定，筆者認(rèn)為，由于該程序事關(guān)患者本人的重大利益及社會(huì)公益，應(yīng)由較高極別的法院行使管轄權(quán)，可以考慮由中級(jí)人民法院或高極人民法院管轄。

第三，由于該非訟程序旨在保證公民有限度的生命利益支配權(quán)的行使，生命利益支配權(quán)作為生命權(quán)中的一項(xiàng)權(quán)能，其與生命權(quán)個(gè)體的利益息息相關(guān)，因此，該非訟程序的實(shí)施權(quán)只屬于該公民個(gè)人。也就是說(shuō)，安樂(lè)死申請(qǐng)只能由患者本人親自提出，不適用代理的規(guī)定，無(wú)論是近親屬還是醫(yī)師均不得代患者提出安樂(lè)死申請(qǐng)，人民法院對(duì)這樣的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。

第四，由于該程序?qū)俜窃A程序，同時(shí)也涉及重大利益，因此要求患者提出安樂(lè)死申請(qǐng)必須采用書(shū)面形式，同時(shí)，申請(qǐng)書(shū)必須經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證后，人民法院才可以受理該申請(qǐng)。規(guī)定公證機(jī)關(guān)的公證主要是為了保證申請(qǐng)是患者本人真實(shí)的意思表示，而不是在其家屬、醫(yī)師或其他人的脅迫下所為的意思表示。

第五，由于安樂(lè)死申請(qǐng)的提出涉及醫(yī)學(xué)專(zhuān)業(yè)問(wèn)題，法官對(duì)此類(lèi)問(wèn)題可能并不了解，人民法院可以要求患者在提出安樂(lè)死申請(qǐng)后人民法院作出裁定前提交權(quán)威醫(yī)院出具的醫(yī)學(xué)專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未提交的，人民法院可以裁定不予準(zhǔn)許安樂(lè)死的實(shí)施。對(duì)于患者有正當(dāng) 13 理由不能提交該意見(jiàn)者，人民法院可以指定特定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行鑒定。

第六，人民法院經(jīng)審理后，裁定同意患者的安樂(lè)死申請(qǐng)的，應(yīng)在裁定中同時(shí)指定實(shí)施安樂(lè)死的特定醫(yī)師及實(shí)施安樂(lè)死的特定方法，并在作出該裁定后將該案件報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)，并由最高人民法院院長(zhǎng)簽發(fā)實(shí)施安樂(lè)死的執(zhí)行令狀。

第七，應(yīng)明確規(guī)定該類(lèi)案件的審查期限，可以借鑒選民資格案件的期限，規(guī)定在患者死亡前審結(jié)，但不得超過(guò)一個(gè)月。對(duì)于患者在審結(jié)前死亡者，裁定終止審理。

第八，由于患者身患絕癥，已極端痛苦，經(jīng)濟(jì)上由于大筆醫(yī)療費(fèi)用的支出也極有可能陷入極端困境，從人道主義以及保障患者私權(quán)行使的角度出發(fā)，可以規(guī)定對(duì)于患者提出的安樂(lè)死申請(qǐng)的審查，不得收取任何訴訟費(fèi)用。

第九，患者可以在申請(qǐng)?zhí)岢龊蟀矘?lè)死實(shí)施前的任何時(shí)間，以任何理由，向人民法院提出撤回安樂(lè)死申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)允許，并立即終止審查。安樂(lè)死申請(qǐng)撤回后，視同未提出，患者有權(quán)再行提出，人民法院應(yīng)當(dāng)作為新案受理。

（三）第三階段：安樂(lè)死的實(shí)施階段，在這一階段，主要是由醫(yī)師嚴(yán)格按照?qǐng)?zhí)行令狀規(guī)定的時(shí)間和方法，對(duì)患者實(shí)施安樂(lè)死，使國(guó)家機(jī)關(guān)作出的裁判文書(shū)的內(nèi)容付諸實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了患者的愿望，本質(zhì)上是一種事實(shí)行為而非法律行為。但是，在這一價(jià)段，仍然需要最大限度的保護(hù)患者處分權(quán)的行使，因此，仍然需要嚴(yán)格的監(jiān)控措施，需要設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度對(duì)各方的行為進(jìn)行規(guī)制。

第一，患者在實(shí)施安樂(lè)死前，可以在執(zhí)行令狀所載明的時(shí)間以前，依自己的意志決定將執(zhí)行令狀交給醫(yī)師的時(shí)間。執(zhí)行令狀交給醫(yī)師后，醫(yī)師才可以進(jìn)行實(shí)施安樂(lè)死的準(zhǔn)備工作。超過(guò)執(zhí)行令載明的時(shí)間患者未交付執(zhí)行令狀的，該執(zhí)行令狀自行失效。

第二，患者在交付執(zhí)行令狀后，實(shí)施安樂(lè)死前，仍然有權(quán)要求撤銷(xiāo)實(shí)施安樂(lè)死的令狀，患者一但作出該決定，必須無(wú)條件的停止安樂(lè)死的實(shí)施，否則醫(yī)師即構(gòu)成故意殺人罪。從這個(gè)意義上講，法院的執(zhí)行令狀賦予了患者一方法定的撤銷(xiāo)權(quán)。但是，由于此前患者己交付了執(zhí)行令狀，醫(yī)師己產(chǎn)生了合理的信賴(lài)，患者撤銷(xiāo)權(quán)的行使給醫(yī)師造成的信賴(lài)?yán)娴膿p失，患者應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?？梢越梃b國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定一定時(shí)間的“冷卻期”，既有利于患者撤銷(xiāo)權(quán)的行使，也可以使醫(yī)師作好實(shí)施安樂(lè)死的相應(yīng)的準(zhǔn)備工作。

第三，實(shí)施安樂(lè)死時(shí)，應(yīng)由法院派員到場(chǎng)監(jiān)督，從而使安樂(lè)死的整個(gè)過(guò)程均處于國(guó)家司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)密監(jiān)督之下。此外，患者的親屬也可以按其意愿到場(chǎng)。患者在實(shí)施安樂(lè)死前應(yīng)在筆錄中以明示的方式愿意實(shí)施安樂(lè)死并簽名。實(shí)施安樂(lè)死后，由醫(yī)師確認(rèn)患者己經(jīng)死亡后，醫(yī)院應(yīng)開(kāi)具死亡證明，死亡原因注明為因患何種疾病而實(shí)施安樂(lè)死，使患者實(shí)施安樂(lè)死這一事實(shí)得以公示。實(shí)施安樂(lè)死的整個(gè)過(guò)程要制成筆錄，由法院代表、醫(yī)師、患者親屬在筆錄上簽名。

以上的程序是在患者尚未喪失意思表示能力的前提下所做的程序設(shè)計(jì)，如果患者病危，已經(jīng)喪失意思表示能力，此時(shí)患者本人已經(jīng)客觀(guān)上不能親自提出安樂(lè)死申請(qǐng)，在這種情況下，該非訟程序已不能啟動(dòng)。在這種情況下，可以考慮兩種方法來(lái)解決這一問(wèn)題：

第一種方法是可以考慮修改現(xiàn)行法律中的死亡標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)間，引入目前國(guó)際上比較流行的腦死亡作為法律上的死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，和安樂(lè)死問(wèn)題一樣，腦死亡也還是一個(gè)較有爭(zhēng)議的問(wèn)題，同時(shí)它不僅僅是一個(gè)法學(xué)問(wèn)題，更是一個(gè)醫(yī)學(xué)問(wèn)題，因此，在法律上是否引入腦死 14 亡的概念應(yīng)特別慎重。另外，即使大膽的引入了腦死亡的概念，也不能完全解決問(wèn)題，因?yàn)椴⒎撬袉适б馑急硎灸芰Φ牟∪司夏X死亡的標(biāo)準(zhǔn)。它只是通過(guò)在法律上改變死亡的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解決已達(dá)到腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的病人的安樂(lè)死問(wèn)題。由于此時(shí)病人在法律上已被認(rèn)為死亡，因此醫(yī)師放棄對(duì)其治療自然不會(huì)構(gòu)成故意殺人罪而負(fù)刑事責(zé)任了。

第二種方法是可以借鑒日本的學(xué)說(shuō)，大膽引入尊嚴(yán)死的概念，并與安樂(lè)死相區(qū)分。根據(jù)日本學(xué)者的論述，所謂尊嚴(yán)死(death with dignity)，是指對(duì)沒(méi)有康復(fù)希望的處在所謂植物狀態(tài)的患者，摘掉其生命維持裝置，中止延長(zhǎng)其生命的措施而使患者在保持尊嚴(yán)的情況下死亡的行為，這是由于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)發(fā)展而產(chǎn)生的一個(gè)新問(wèn)題，由于安的目的不是緩和痛苦，而是保持患者死亡時(shí)的尊嚴(yán)，同時(shí)它以傷病者的推定性承諾、近親屬等保護(hù)者的承諾為基本要件，因此與安樂(lè)死不同。日本學(xué)者并提出的實(shí)行尊嚴(yán)死的條件：第一，患者的狀態(tài)，從醫(yī)學(xué)上來(lái)看，沒(méi)有治愈的可能性；第二，患者生前明確表示希望實(shí)施尊嚴(yán)死；第三若關(guān)鍵階段不能進(jìn)行意思表示，則根據(jù)事前的意思表示，或者至少是根據(jù)親近者的證言，患者在正常狀態(tài)時(shí)有希望接受尊嚴(yán)死的意思表示；第四，實(shí)行方法符合自然死亡的宗旨。[21]在引入尊嚴(yán)死的概念后，就可以嚴(yán)格界定國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)授予國(guó)家司法機(jī)關(guān)的安樂(lè)死審查權(quán)的權(quán)限，即只有患者本人親自提出安樂(lè)死申請(qǐng)后，國(guó)家司法機(jī)關(guān)才可行使安樂(lè)死審查權(quán)。對(duì)于患者已喪失意思表示能力，客觀(guān)上不能提出安樂(lè)死申請(qǐng)的情況下，屬于尊嚴(yán)死而不是安樂(lè)死，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)在司法審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上，總結(jié)我國(guó)經(jīng)驗(yàn)并借鑒國(guó)外的立法與學(xué)說(shuō)，規(guī)定此種情形下可以實(shí)施安樂(lè)死的條件，經(jīng)由醫(yī)師及患者近親屬的申請(qǐng)，并經(jīng)最高人民檢察院同意，向最高人民法院出具審查意見(jiàn)，而由最高人民法院依職權(quán)發(fā)布執(zhí)行安樂(lè)死的令狀，同時(shí)將該令狀報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。

安樂(lè)死問(wèn)題是一個(gè)既古老又常新的話(huà)題，作為一個(gè)世界性的難題，已有各種理論對(duì)其進(jìn)行闡釋?zhuān)疚闹皇枪P者在這個(gè)問(wèn)題上進(jìn)行的一些思考，希望能夠?yàn)榘矘?lè)死的合法化提供一個(gè)新的思路與視角。

On Legalized Path and the Institutional Design Of Euthanasia

Abstract: Euthanasia is a worldwide controversial topic, especially in recent years, this problem have triggered an unexpected heat discussion in the fields of medicine, legal, ethnics ,journalism and the public.Various theories have been produced to interpret enthusiastic problem.The opinions of approval and objection are tit for tat.However, the problem of Euthanasia should be a legal problem in nature, only if we interpret euthanasia in legal point can we find the jam of the problem truly, and accordingly, can we break a new path on the legalization of euthanasia.Legally, the reason of the euthanasia problem is that the intense oppose between the power and right due to the differences of the worth pursuit between jus publicum and jus privatum.So, we should reconstruct the relationship between jus publicum and jus privatum to break a new way for the legalization of enthuanasia.Furthermore, we can design a complete system and procedure in the existing legal framework.Key words: Euthanasia Power Right Worth-pursuit Non-litigation Procedure------------------15 [1] 參見(jiàn)[日]野村 稔著，全理其，何力譯：《刑法總論》，法律出版社2001年版，第267—269頁(yè)。

[2] 該法案為適當(dāng)關(guān)心標(biāo)準(zhǔn)的判定確立了如下條件：第一，病人沒(méi)有任何生存的希望，而且經(jīng)受的痛苦是無(wú)法忍受的；第二，病人本人也真正希望結(jié)束自已的生命。

[3] 參見(jiàn)田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第428—429頁(yè)。梁根林：《刑事政策視野中的安樂(lè)死出罪機(jī)制》載《政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》，2003第1期，第131頁(yè)。

[4] 參見(jiàn)魏東、肖敏：《安樂(lè)死合法化：基本分析和立法建議》，載國(guó)家檢察官學(xué)報(bào)2004年第12卷第3期；邵鴻雁：《比利時(shí)擬出臺(tái)補(bǔ)充法案，將允許未成年病人安樂(lè)死》，載《揚(yáng)子晚報(bào)》，2003年6月24日。

[5] 文強(qiáng)：《瑞士磕磕絆絆放寬“安樂(lè)死”》，載人民網(wǎng)http://202.99.23.223/GB/channel2/702/20001102/297385.html，2000年11月02日。

[6] 參見(jiàn)田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第430頁(yè)；尚軍：《英國(guó)版植物人案又遭死亡判決》，載《揚(yáng)子晚報(bào)》2005年4月22日。

[7] 新浪網(wǎng)新聞中心：《美國(guó)女植物人安樂(lè)死之爭(zhēng)》，載新浪網(wǎng)：http://news.sina.com.cn/z/mgnzwr/index.shtml，2005—05—18 [8] 參見(jiàn)田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第430頁(yè)。[9] 參見(jiàn)田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第426—430頁(yè) [10] 參見(jiàn)梁根林：《事實(shí)上的非犯罪化與期待可能性——對(duì)安樂(lè)死出罪處理的路徑及其法理解讀》，載《中外法學(xué)》2003年第2期，第141—153頁(yè)。

[11] 參見(jiàn)《中國(guó)大百科全書(shū)?法學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1984年版，第80頁(yè)；王利明：《試論民法的性質(zhì)》，載《民商法研究（第六輯）》，法律出版社2004年版，第64頁(yè)；沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等孝育出版社1994年版，第322頁(yè)。

[12] 參見(jiàn)王利明主編：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第509頁(yè)。[13] 參見(jiàn)魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年版，第643—644頁(yè)． [14] 徐國(guó)棟教授在其《市民社會(huì)與市民法——民法的調(diào)整對(duì)象研究》一文中指出，任何權(quán)利的界定都有雙重意義，筆者認(rèn)為，這一論斷可以擴(kuò)及于整個(gè)私法的功能。參見(jiàn)徐國(guó)棟：《市民社會(huì)與市民法——民法的調(diào)整對(duì)象研究》載《法學(xué)研究》1994年第4期，第8頁(yè)。

[15] 參見(jiàn)王利明：《民法典總則設(shè)立的必要性及基本結(jié)構(gòu)》，載《民商法研究（第6輯）》，法律出版社2004年版，第54頁(yè)。

[16] 以上論述參見(jiàn)陳興良：《論刑法哲學(xué)的價(jià)值范疇和范圍體系》，載《法學(xué)研究》1992年第2期；陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社1999年版，第72—77頁(yè)；蔣清華：《安樂(lè)死的法哲學(xué)分析、刑法解讀和立法策議》，載北大法律信息網(wǎng)：http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=20327，2002-9-16 [17] 參見(jiàn)王利明著：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第564——573頁(yè)。

[18] 歷史上，由于希特勒曾借安樂(lè)死之名，大行種族滅絕之實(shí)，致使安樂(lè)死在人們心目中聲名狼藉，人們將安樂(lè)死視為一種納粹主義的主張而加以反對(duì)，安樂(lè)死的命運(yùn)也由此變 16 得坎坷曲折。詳細(xì)論述參見(jiàn)田宏杰《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國(guó)檢察出版社2004年版，422頁(yè)。

[19] 《中華人民共和國(guó)憲法》第一百二十八條。

[20] 參見(jiàn)江偉主編：《民事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第263—294頁(yè)。[21] 以上論述參見(jiàn)[日]大塚仁著，馮軍譯：《刑法總論：總論（第三版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版365頁(yè)；[日]野村 稔著，全理其，何力譯：《刑法總論》，法律出版社2001年版，269頁(yè)；[日]大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法各論》，法律出版社2003年版，20頁(yè)。------------------注釋:

[1]辭海編輯委員會(huì)．辭海（1999年普及本）[M]．上海：上海辭書(shū)出版社，1999．2841．

[2]王紅漫．安樂(lè)死問(wèn)題立法進(jìn)展比較[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2001，23(4)．

[3]田宏杰．刑法中的正當(dāng)化行為[M]．北京：中國(guó)檢察出版社，2004．

[4]楚東平．安樂(lè)死[M]．上海：上海文化出版社，1988．

[5]田宏杰．刑法中的正當(dāng)化行為[M]．北京：中國(guó)檢察出版社，2004年．

[6]王紅漫．安樂(lè)死問(wèn)題立法進(jìn)展比較[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2001，23(4)．

[7] [日]野村 稔著．刑法總論[M]．全理其，何力．北京：法律出版社，2001．

[8]王紅漫．安樂(lè)死問(wèn)題立法進(jìn)展比較[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2001，23(4)．

[9]夏強(qiáng)．安樂(lè)死合法化探究[J]．中國(guó)刑事法雜志，2001，5．

[10]徐國(guó)棟．市民社會(huì)與市民法——民法的調(diào)整對(duì)象研究[J]．法學(xué)研究，1994，4．

[11]徐國(guó)棟．市民社會(huì)與市民法——民法的調(diào)整對(duì)象研究[J]．法學(xué)研究，1994，4．

[12]愛(ài)德華?希爾斯．市民社會(huì)的美德[A]．鄧正來(lái)、[英]J?G?亞歷山大．國(guó)家與市民社會(huì)——一種社會(huì)理論的研究路徑[C]．北京：中央編譯出版社．1999．

[13]龍顯銘．私法上人格權(quán)之保護(hù)[M]．北京：中華書(shū)局，1937．

[14]許崇德．憲法（第二版）[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004．

第二篇：論“本土資源”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵源與理念（模版）

黃裴

內(nèi)容提要：本文從本土資源論及中國(guó)的本土資源入手，通過(guò)對(duì)中西方本土資源的對(duì)比及對(duì)中國(guó)本土資源的反思和對(duì)西方法治的歷史淵源和理念的介紹引出作者的對(duì)本土資源和現(xiàn)代法治建設(shè)的思考。在粗淺的分析了中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)展緩慢及本土資源對(duì)我們的法治建設(shè)的阻礙作用的現(xiàn)象后。作者提出了自己的觀(guān)點(diǎn)。中國(guó)的法治建設(shè)必須以充分的思想啟蒙為思想基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：本土資源、法治、法治的歷史淵源、法治理念、思想啟蒙

一． 引論

法治，作為人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的一種必然趨勢(shì)，人類(lèi)社會(huì)一種最理智的治國(guó)方略，可以從康德的一個(gè)命題中獲得支持：“大自然迫使人類(lèi)去加以解決的最大問(wèn)題，就是建立一個(gè)普遍法治的公民社會(huì)?！保?）對(duì)于這個(gè)社會(huì)，康德做了進(jìn)一步的解釋?zhuān)按笞匀唤o予人類(lèi)的最高任務(wù)就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能最大可能的限度相結(jié)合在一起的社會(huì)，那就是一個(gè)完全正義的公民憲法；因?yàn)槲┯型ㄟ^(guò)這一任務(wù)的解決和實(shí)現(xiàn)，大自然才能夠成就她對(duì)我們?nèi)祟?lèi)的其他目標(biāo)?！保?）康德認(rèn)為，法治是大自然給人類(lèi)的最艱巨和最后的任務(wù)?？档碌倪@一忠告似乎是對(duì)我們中國(guó)人說(shuō)的。因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)，法治，這一最艱巨最后的任務(wù)早在康德忠告之前就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，在試圖走法治之路的中國(guó)倒真的成了最艱巨、最后的任務(wù)。

自“法治”赫然嵌入我國(guó)憲法以來(lái)，“依法治國(guó)”成了一句時(shí)髦的話(huà)而時(shí)常掛在中國(guó)上至中央領(lǐng)導(dǎo)人，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國(guó)”了，我們就跑步進(jìn)入法治時(shí)代了。但我們的法治建設(shè)走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術(shù)這個(gè)層面上。因此，有學(xué)者忠告我們，“對(duì)于中國(guó)法治的思考，我們既不能停留在技術(shù)這一層面，也不能完全局限與現(xiàn)實(shí)社會(huì)，而是應(yīng)當(dāng)把它上升到一種政治哲學(xué)的高度，并把視野擴(kuò)展整個(gè)歷史領(lǐng)域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些具體的操作規(guī)程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原則?！钡苓z憾的是，由于我們的歷史原因，我們的本土資源與現(xiàn)代法治存在著不可調(diào)和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢(mèng)到今天仍然沒(méi)有取得我們期待的結(jié)果，同時(shí)也使“本土資源論”我們的法學(xué)界得到了相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)。但我要說(shuō)，蘇力教授的消極的甚至可以說(shuō)是帶有一點(diǎn)極端主義和情緒化的“本土資源論”只能將中國(guó)的法治建設(shè)引向人治，這在蘇力教授后來(lái)的《認(rèn)真對(duì)待人治——韋伯〈經(jīng)濟(jì)與社會(huì)〉的一個(gè)讀書(shū)筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認(rèn)為，我們現(xiàn)在面臨著這樣一個(gè)選擇，要么尊重我們的本土資源，回到人治；要么重構(gòu)我們的本土資源，走上一條正確的法治之路！

二．平等與自由的悖論——中西方“本土資源”的差異

關(guān)于本土資源的定義,一般認(rèn)為,所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習(xí)慣、慣例,并由這些習(xí)慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識(shí)等社會(huì)資源.這些社會(huì)資源具有極強(qiáng)的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們接受新事物的愿望與能力?，F(xiàn)在就讓我們來(lái)認(rèn)識(shí)以下中西方本土資源的差異。

自由平等是人類(lèi)社會(huì)的兩大基本價(jià)值追求，作為人類(lèi)的基本價(jià)值目標(biāo)，自由平等是早期人類(lèi)的基本利益，即為物質(zhì)財(cái)富的占有。平等表現(xiàn)為個(gè)體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財(cái)富，而自由更多的體現(xiàn)在個(gè)體乞求合理的占有通過(guò)自己努力和奮斗創(chuàng)造出來(lái)的財(cái)富。發(fā)展到現(xiàn)在，在一個(gè)理智的法治社會(huì)，平等主要是公共事務(wù)的處理原則，通過(guò)平等可以制定出符合大多數(shù)社會(huì)成員利益的規(guī)則；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下獨(dú)立處理其私人事務(wù)的原則。換一句話(huà)說(shuō)，平等主要出現(xiàn)在公共領(lǐng)域，而自由主要出現(xiàn)在私人領(lǐng)域?？梢哉f(shuō)，自由和平等一起構(gòu)成了現(xiàn)代市民生活的基本原則。

雖然說(shuō)自由平等在我們的現(xiàn)代生活中均起到了十分重要的作用，但在東西方文明形成的過(guò)程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說(shuō)，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下則更重視自由。當(dāng)然這與東方文明是大陸農(nóng)業(yè)文明，西方文明是海洋商業(yè)文明有很大的關(guān)系！

東方大陸農(nóng)業(yè)文明以中華文明為代表，農(nóng)業(yè)是東方人物質(zhì)生活資料的主要生產(chǎn)方式。在這樣一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，個(gè)人的力量在面對(duì)大自然時(shí)是非常渺小的，作為個(gè)體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目標(biāo)！平等作為人類(lèi)社會(huì)物質(zhì)財(cái)富分配的基本原則（當(dāng)然它也應(yīng)當(dāng)是人們社會(huì)地位的主要原則）有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對(duì)財(cái)富不會(huì)要求獨(dú)占，只會(huì)要求分得他那一份。但面對(duì)這種呼喚強(qiáng)者不會(huì)理會(huì)。因此它的第二層涵義是平等不會(huì)在平等主體之間實(shí)現(xiàn)，平等主體之間原本實(shí)際上只有實(shí)力上的較量，而弱者的呼喚必須指向一個(gè)比強(qiáng)者更強(qiáng)的權(quán)威。由此可見(jiàn)，平等的第三層涵義是平等必須依賴(lài)平等主體之外的權(quán)威才能求得，這種權(quán)威的力量一定要比強(qiáng)者更強(qiáng)。

正是由于在中國(guó)這樣的農(nóng)業(yè)社會(huì)，個(gè)人的力量不足以維持自己的生活.因此家庭、宗族就成為了中國(guó)人生活的保障,也就自然而然的成為了中國(guó)古代社會(huì)的基本單元。而這種家庭至上的觀(guān)念一旦上升為人生哲學(xué)就是集體主義。因此崇尚集體主義,蔑視個(gè)人主義,重義輕利成為古代中國(guó)社會(huì)的道德觀(guān);崇尚奉獻(xiàn),蔑視索取也隨之成為中國(guó)古代社會(huì)的主流價(jià)值觀(guān)(起碼是官方價(jià)值觀(guān))。正如美國(guó)歷史學(xué)家斯塔夫里阿諾斯所言,在中國(guó)這個(gè)儒教占統(tǒng)治地位的國(guó)家里,“遵崇老年人,輕視年輕人;尊崇過(guò)去,輕視現(xiàn)在;尊崇以被確認(rèn)的權(quán)威,輕視變革;從而,使它成為保持各方面現(xiàn)狀的極好的工具.最終,導(dǎo)致了處處順從,事事以正統(tǒng)觀(guān)念為依據(jù)的氣氛,排除思想繼續(xù)發(fā)展的可能”。(3)而以家庭、宗族為基本社會(huì)單元的中國(guó)人也就相比其他文明更加依賴(lài)甚至有時(shí)是迷信權(quán)威。在中國(guó)古代“天人合一“的哲學(xué)影響下,作為“天子”的皇帝成為了這種權(quán)威的們還有法律而已！在一個(gè)這樣的社會(huì)里,出現(xiàn)大量的法律規(guī)避現(xiàn)象也就不足為奇了。殊不知,有法不依實(shí)際上比無(wú)法更加損害法律的權(quán)威!朝令夕改的法律無(wú)異于空氣震動(dòng)！

西方文明發(fā)源于地中海的島嶼文化，發(fā)源于愛(ài)琴文化（又稱(chēng)克里特-邁錫尼文化），是由希臘半島、埃及、西亞半島合成的一種混合文化。這種混合文化發(fā)源于克里特島。這個(gè)島處在三個(gè)洲的中間（歐洲、亞洲、非洲），大小合適，大了就自成體系，小了則承載不起一個(gè)文明的重量。島上的居民據(jù)說(shuō)最初還是從事自給自足的自然農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但隨著人口的增長(zhǎng)，島上惡劣的自然條件不足以支撐人口的增長(zhǎng)。于是這個(gè)島上的居民逐漸開(kāi)始以航行為其生活方式。用航行進(jìn)行經(jīng)濟(jì)文化交流、甚至掠奪、戰(zhàn)爭(zhēng)。在這種環(huán)境下，自由自在的個(gè)人奮斗、創(chuàng)造的氣質(zhì)產(chǎn)生。這時(shí)他們沒(méi)有什么集體和權(quán)威可以依賴(lài)，每個(gè)個(gè)體必須依靠自己去創(chuàng)造，就像海明威筆下的老人一樣！因?yàn)槎嘣幕挠绊?，克里特人在文化的混合和沖突中找到了感覺(jué)，再加上島上可以航行兩個(gè)因素，產(chǎn)生了以自由為核心的西方文明。人在大海航行中感覺(jué)到了人生最殘酷的意義：個(gè)人就像獨(dú)島，獨(dú)自體會(huì)狂風(fēng)巨浪，認(rèn)識(shí)到只有自己的努力才能到達(dá)彼岸，只能依靠自己拼命去奮斗，創(chuàng)造機(jī)會(huì)。這樣就完成了人生最后的啟蒙。中世紀(jì)的黑暗，回到了奴隸民族，直到“文藝復(fù)興”從根本上復(fù)興了“個(gè)人本位，自由創(chuàng)造”的精神。雖然西方文明的孕育中間也孕育了一些平等的觀(guān)念。但這種觀(guān)念主要是一種機(jī)會(huì)平等的觀(guān)念。而且在西方早期的市俗社會(huì)中始終沒(méi)有權(quán)威、重視等級(jí)（奴隸除外）。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)他們也需要一個(gè)權(quán)威誕生時(shí)，西方人往往更愿意從人類(lèi)自己以外去尋找。因此西方社會(huì)接受（或者用發(fā)現(xiàn)這個(gè)詞更加貼切）上帝這個(gè)虛幻的權(quán)威?；浇坛私o西方社會(huì)帶來(lái)了上帝這個(gè)虛幻的權(quán)威以外，更重要的是帶來(lái)了原罪論。原罪論使他們更加堅(jiān)信人本身是貪婪的，人的欲望如果不用嚴(yán)格的制度加以制約的話(huà)是永無(wú)止境的。這也就法治找到了更加堅(jiān)實(shí)的思想基礎(chǔ)！

三． 現(xiàn)代法治的歷史淵源

現(xiàn)代法治從古希臘到現(xiàn)在,從荷馬的“正義是一切事物的法則，法律只能是正義的表現(xiàn)，人們遵從正義就應(yīng)當(dāng)恪守法律”（5），亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治，再到洛克認(rèn)為民主是法治下政府與人的自由權(quán)利的政制基礎(chǔ)，到盧梭的從公意的統(tǒng)治到法律的統(tǒng)治。古往今來(lái)，有多少先賢大哲為法治的實(shí)現(xiàn)付出了艱辛的努力。

說(shuō)到現(xiàn)代法治思想的歷史淵源，就不能不說(shuō)說(shuō)古希臘乃至人類(lèi)社會(huì)第一個(gè)比較系統(tǒng)的提出法治思想的柏拉圖。作為一個(gè)最初的人治主義者，柏拉圖從他的《法律篇》開(kāi)始轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)法治主義者，雖然他一直認(rèn)為法治只是在理想的人治不能實(shí)現(xiàn)的情況下的一個(gè)“第二種最佳的選擇”，但在他認(rèn)識(shí)到“人類(lèi)的本性永遠(yuǎn)傾向于貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂(lè)而無(wú)任何理性”（6）時(shí)他改變了他的看法，他說(shuō)“如果當(dāng)一個(gè)國(guó)家的法律處于從屬地位，沒(méi)有任何權(quán)威，我敢說(shuō)，這個(gè)國(guó)家一定要覆滅；然而，我們認(rèn)為一個(gè)國(guó)家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國(guó)家就會(huì)獲得諸神的保佑和賜?！?。（7）

亞里士多德作為柏拉圖法治思想的直接繼承者和發(fā)展者，他的法治思想體系主要包括下面幾個(gè)方面：第一，“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”；第二，法治的兩大基本要素為“已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從”，“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亞里士多德認(rèn)為法治的自由價(jià)值是法律不是對(duì)自由的認(rèn)為限制，而是獲得自由的手段。

在歐洲經(jīng)歷了黑暗的中世紀(jì)后，開(kāi)始于14世紀(jì)的文藝復(fù)興是西方近代精神的醞釀和積蓄時(shí)期，這次由但丁的《神曲》拉開(kāi)序幕的思想解放運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生了諸如龐波那齊、皮科、蒙臺(tái)涅等人文主義者。對(duì)于近代法治思想和理論，文藝復(fù)興的作用并不在于新的理論的構(gòu)建，而在于將古代與近代的法治思想重新連接。以文藝復(fù)興為標(biāo)志，法治從神性回歸理性，開(kāi)始了近代法治主義。在近代之初，神性主義法治理念向理性主義法治理念轉(zhuǎn)變開(kāi)始與安立甘宗神學(xué)創(chuàng)立者之一——胡克。荷蘭杰出唯物主義哲學(xué)家涅狄克特.斯賓諾沙則純粹從人的理性出發(fā)推導(dǎo)出民主政治下法治模式的優(yōu)越性。他的法治主張是建立在兩個(gè)理論假設(shè)上，即“自然狀態(tài)說(shuō)”和“社會(huì)契約說(shuō)”，其中“社會(huì)契約說(shuō)”對(duì)后來(lái)的盧梭產(chǎn)生了一定的影響。

與古代理論家不同，哈林頓的法治理論體系的核心是法治的政府。他更加關(guān)心法治政府的構(gòu)建，主張用法律來(lái)樹(shù)立政府的權(quán)威并同時(shí)強(qiáng)調(diào)法治與自由是不可分割的，一方面，在法治國(guó)家里人民除了法律外不受任何強(qiáng)制性約束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！

“如果說(shuō)文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)是西方現(xiàn)代精神的醞釀和蓄積時(shí)期，那么18世紀(jì)爆在歐洲大陸國(guó)家而蔓延到歐洲各國(guó)的啟蒙運(yùn)動(dòng)則是近代西方精神的形成和爆發(fā)時(shí)期?！保?）

到了思想啟蒙時(shí)代,洛克接受了霍布斯的“自然狀態(tài)說(shuō)”和“社會(huì)契約論”,他認(rèn)為人們?cè)谏鐣?huì)狀態(tài)中,放棄和轉(zhuǎn)讓他們固有的自由權(quán)利依據(jù)是訂立“社會(huì)契約“,把自己的一部分權(quán)利交給一個(gè)專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)來(lái)行使。因此人們?cè)驹谧匀粻顟B(tài)下的權(quán)利與自由就轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)的權(quán)利與自由。而這里所說(shuō)的“專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)”實(shí)際上就是國(guó)家。“社會(huì)契約論”實(shí)際上是“主權(quán)在民”思想的另一種闡述。同時(shí)，洛克的這一思想為后來(lái)美國(guó)的建立起到了一定的影響。

作為洛克的直接繼承者和發(fā)展者,孟德斯鳩和洛克一樣,以自由主義為理論的基礎(chǔ),認(rèn)為自由是法治的實(shí)質(zhì),把法治作為各種文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鳩不僅在法治的自由價(jià)值方面討論法治,還在制度和體制方面構(gòu)建了他的法治理想提出了具有劃時(shí)代意義的“三權(quán)分立”學(xué)說(shuō)并被以后的西方各國(guó)所廣泛接受。自由是孟德斯鳩從價(jià)值層面論述法治的核心,“對(duì)民族或社會(huì)而言,自由表征著他們是否文明或文明的程度。如果一個(gè)社會(huì)的人民或民族處在某一種強(qiáng)權(quán)的奴吁之下,就必然處于野蠻狀態(tài);相反,一個(gè)獲得充分自由的社會(huì)或自由的社會(huì),則標(biāo)志它們已經(jīng)進(jìn)入了文明時(shí)代?！?10)同時(shí),孟德斯鳩強(qiáng)調(diào),法律是自由的最好的保護(hù)神。在政體的設(shè)計(jì)上,孟德斯鳩提出了具有劃時(shí)代意義的按照權(quán)力的行使與自由、法律關(guān)系的新的三分法理論理論,認(rèn)為專(zhuān)制主義政體是與自由絕緣的，共和政體是自由與法治的胚胎。

對(duì)于洛克“社會(huì)契約論”的另一個(gè)繼承者盧梭進(jìn)一步闡釋到,政治權(quán)力源于自愿的“公約”而非“強(qiáng)力”，政治權(quán)力應(yīng)產(chǎn)生于平等而非服從的公約。對(duì)于自由的論述,他一方面將法律看成自由的制度保障,另一方面把自由確定在法律之下。但對(duì)于盧梭的法治理論,自由并不是法治的靈魂,而是公意!對(duì)于法治政體的構(gòu)建,盧梭相比孟德斯鳩又進(jìn)了一步，他不僅繼承了孟德斯鳩對(duì)共和國(guó)的推崇,而且進(jìn)一步對(duì)共和國(guó)的權(quán)力構(gòu)建提出了一個(gè)完整的體系。盧梭認(rèn)為,法治的政府應(yīng)該以立法權(quán)為核心的權(quán)力安排。同時(shí)提出立法權(quán)必須以公意為基礎(chǔ)，立法權(quán)力應(yīng)當(dāng)屬于主權(quán)者即人民。立法者的職責(zé)不過(guò)是把公意體現(xiàn)出來(lái)而已。而執(zhí)行法律的政府作為主權(quán)者意志的執(zhí)行者，它的職責(zé)是通過(guò)執(zhí)行法律把公民與主權(quán)者聯(lián)系起來(lái)。盧梭進(jìn)一步說(shuō)到“創(chuàng)制政府絕不是一項(xiàng)契約,而是一項(xiàng)法律；行政權(quán)力的受任者絕不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他們,也可以撤換他們。對(duì)于這些官吏而言,絕不是什么訂約的問(wèn)題,而只是服從的問(wèn)題”。(11)同時(shí)盧梭認(rèn)為,權(quán)力委任和法律規(guī)制是法治政府創(chuàng)制的兩大原則。但與洛克和孟德斯鳩等主張分權(quán)的思想家不同,盧梭理想中的共和國(guó)權(quán)力應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性和一致性。因此他極力主張將立法權(quán)和行政統(tǒng)一起來(lái)的直接民主制。

就法治理論而言,19世紀(jì)的英國(guó)法學(xué)家戴雪(A.V.Dicey)通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比較全面地闡述了法治概念,這一闡述乃是以已有的法治體制及其經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)的。在《憲法性法律研究導(dǎo)言》里,他寫(xiě)道:構(gòu)成憲法基本原則的所謂”法治“有三層含義,或者說(shuō)可以從三個(gè)不同的角度來(lái)看。

首先,法治意味著,與專(zhuān)橫權(quán)力的影響相對(duì),正規(guī)的法律至高無(wú)上或居于主導(dǎo),并且排除政府方面的專(zhuān)擅、特權(quán)乃至寬泛的自由裁量權(quán)的存在。

其次,法治意味著法律面前的平等,或者,意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國(guó)土上的普通的法律;此一意義上的”法治“排除這樣的觀(guān)念,即官員或另類(lèi)人可以不承擔(dān)服從管治著其他公民的法律的義務(wù),或者說(shuō)可以不受普通審判機(jī)構(gòu)的管轄。......作為其他一些國(guó)家所謂的”行政法“之底蘊(yùn)的觀(guān)念是,涉及政府或其雇員的事務(wù)或訟爭(zhēng)是超越民事法院管轄范圍的,并且必須由特殊的和或多或少官方的機(jī)構(gòu)來(lái)處理。這樣的觀(guān)念確實(shí)與我們的傳統(tǒng)和習(xí)慣根本相忤。

最后,法治可以用作一種表述事實(shí)的語(yǔ)式,這種事實(shí)是,作為在外國(guó)自然地構(gòu)成一部憲法典的規(guī)則,我們已有的憲法性法律不是個(gè)人權(quán)利的來(lái)源,而是其結(jié)果,并且由法院來(lái)界定和實(shí)施;要言之,通過(guò)法院和議會(huì)的行動(dòng),我們已有的私法原則得以延伸至決定王室及其官吏的地位;因此,憲法乃國(guó)內(nèi)普通法律之結(jié)果。（12）

四． 現(xiàn)代法治的理念

什么是現(xiàn)代法治？法治首先是一個(gè)歷史概念，或者說(shuō)是人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的偉大成就，是人類(lèi)的偉大思想結(jié)晶；其次法治才是一種人類(lèi)最理智的社會(huì)形態(tài)。富勒在《法律之德》里認(rèn)為“法治是法律內(nèi)在之德的一部分，在他看來(lái),具備法治品德的法律制度由八個(gè)要素構(gòu)成:一般性、公布或公開(kāi)、可預(yù)期、明確、無(wú)內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性”。(13)萊茲也把法治看做法律制度的一種重要品德。他指出,廣義的法治指一切人都服從法律并受法律的統(tǒng)治。但是,按照政治法律理論,法治又作狹義解,表示政府應(yīng)由法律來(lái)統(tǒng)治并服從法律。

戴雪認(rèn)為法治作為一種制度有以下三層含義:第一,人人皆受法律統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治;第二,人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄,無(wú)人可凌駕于法律之上;第三,憲法源于裁定特定案件里的私人權(quán)利的司法判決,故憲法為法治之體現(xiàn)或反映,亦因此,個(gè)人權(quán)利乃是法律之來(lái)源而非法律之結(jié)果。

哈耶克作為一名著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)于法治這一法律概念也有很深刻的認(rèn)識(shí),他認(rèn)為“撇開(kāi)所有技術(shù)細(xì)節(jié)不論，法治的意思就是指政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束 這種規(guī)則使得一個(gè)人有可能十分肯定地預(yù)見(jiàn)到當(dāng)局在某一情況中會(huì)怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力，和根據(jù)對(duì)此的了解計(jì)劃自己的個(gè)人事務(wù)。雖然因?yàn)榱⒎ㄕ咭约澳切┦芪袌?zhí)行法律的人都是不可能不犯錯(cuò)誤的凡人，從而這個(gè)理想永遠(yuǎn)也不可能達(dá)到盡善盡美的地步，但是法治的基本點(diǎn)是很清楚的：即留給執(zhí)掌強(qiáng)制權(quán)力的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的行動(dòng)自由，應(yīng)當(dāng)減少到最低限度。雖則每一條法律，通過(guò)變動(dòng)人們可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了個(gè)人自由，但是在法治之下，卻防止了政府采取特別的行動(dòng)來(lái)破壞個(gè)人的努力。在已知的競(jìng)賽規(guī)則之內(nèi)，個(gè)人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不會(huì)有人有意識(shí)地利用政府權(quán)力來(lái)阻撓他的行動(dòng)。”(14)“從法治乃是對(duì)一切立法的限制這個(gè)事實(shí)出發(fā)，其邏輯結(jié)果便是法治本身是一種絕不同與立法者所制定之法律那種意義上的法?！ㄖ我虼瞬皇且环N關(guān)注法律是什么的規(guī)則，而是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)則，亦即一種“元法律原則”或一種政治理想?！?15)“法治所限制的只是政府的強(qiáng)制性活動(dòng)?！ㄖ沃魂P(guān)注政府的強(qiáng)制性活動(dòng)?！?16)“私人公民及其財(cái)產(chǎn)，……不應(yīng)當(dāng)成為由政府支配的手段；這一點(diǎn)乃是法治的實(shí)質(zhì)意義之所在?！?17)

法治從本質(zhì)上講是一種自然秩序，具體地說(shuō)，它有三個(gè)含義：第一、法治意味著一種制約，它限制政府和統(tǒng)治階層的權(quán)力，包括修改法律的權(quán)力。從更深的層次上講，它也是對(duì)法自身的一個(gè)限制。在法治下，法律不能踐踏最基本的人權(quán)，并且，修改法律要在規(guī)定的程序下進(jìn)行。第二、法治意味著“法律面前人人平等”。第三、法治意味著形式正義（formal or procedural justice）。形式正義指的是，在當(dāng)前的法律制度框架下，忠實(shí)、一致地根據(jù)法律所規(guī)定的程序履行職責(zé)和進(jìn)行訴訟。形式正義是至關(guān)重要的。因?yàn)槭紫龋挥幸揽啃问秸x，法律才可以抵御政治、道德、宗教

西方法治由一種思想演變?yōu)楫?dāng)今世界的主流價(jià)值理念的思想基礎(chǔ)；私法至上，嚴(yán)格限制國(guó)家公權(quán)力、有限政府的觀(guān)念以及支撐這些觀(guān)念的一整套制度是法治的制度基礎(chǔ)。這些是在國(guó)家至上，集體至上的觀(guān)念熏陶中成長(zhǎng)起來(lái)的我們中國(guó)人所不具備的。在這種情況下我們要建立與我們的本土資源根本對(duì)立的現(xiàn)代法治，必將面臨以下二難選擇。其一，我們嚴(yán)守我們的本土資源，極力排斥外來(lái)思想，那么我們所建立起來(lái)的“法治”必將是披著法治外衣的人治！其二，我們努力重構(gòu)我們的本土資源，大膽拋棄本土資源中與現(xiàn)代法治格格不入的成分，拋棄極端民族主義重新拾起我們?cè)凇靶挛幕\(yùn)動(dòng)”前期的那種謙虛的學(xué)習(xí)精神，以認(rèn)真學(xué)習(xí)的心態(tài)接受西方法治理念，從政府到普通老百姓尤其是政府從心地里接受西方現(xiàn)代法治觀(guān)念。人類(lèi)歷史發(fā)展進(jìn)程已經(jīng)證明，一個(gè)理性的政府應(yīng)當(dāng)是能容納不同聲音的政府。這樣也只有這樣，我們的法治建設(shè)才會(huì)走上一條正確的道路而不至于南轅北轍！而這一切的前提或者說(shuō)是根本途徑就是也只能是思想啟蒙！

六．思想啟蒙——中國(guó)法治建設(shè)的必由之路

思想啟蒙的重要性可以從卡爾.波普爾的一個(gè)判斷里得到印證：“知識(shí)，即對(duì)真理的占有。是無(wú)需要解釋的?？梢允?，如果真理是顯現(xiàn)的，那么我們?cè)趺磿?huì)陷入錯(cuò)誤呢？回答是：由于我們自己邪惡的拒絕認(rèn)清顯現(xiàn)的真理；或者因?yàn)槲覀兊男撵`包藏著教育和傳統(tǒng)所灌輸?shù)钠?jiàn)；或者其他的邪惡的影響，他們腐蝕了我們純潔無(wú)邪的心靈?！虼?，這種偏見(jiàn)和這種力量就是無(wú)知的源泉?！保?2）這句話(huà)和本文開(kāi)始的康德的命題一樣，把它用在中國(guó)人身上似乎更加的貼切?；仡櫄v史，我們之所以一直被我們的本土資源所支配，不就是我們一直對(duì)外來(lái)事物懷有一種偏見(jiàn)嗎？而這種偏見(jiàn)正是由我們的教育和傳統(tǒng)灌輸?shù)?。我們只要?duì)比以下中西方社會(huì)變革時(shí)期的各自社會(huì)狀況我們就會(huì)，發(fā)現(xiàn)事實(shí)確是如此！

我們且不說(shuō)在西方的近現(xiàn)代精神產(chǎn)生過(guò)程中有文藝復(fù)興的醞釀和蓄積和啟蒙運(yùn)動(dòng)對(duì)人們舊思想、舊傳統(tǒng)的沖擊與顛覆。從但丁、龐波那齊、皮科、蒙臺(tái)涅到孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭，一代又一代的思想家對(duì)西方人的思想進(jìn)行著不斷的洗禮，使西方人本身固有的對(duì)平等、自由、人權(quán)的追求更加牢固。我們只要看看被蘇力教授稱(chēng)為“一切革命中最溫和的卻是最成功的”（23）英國(guó)在資本主義萌芽時(shí)期的情況就可以知道我們?yōu)槭裁纯梢缘贸錾厦娴呐袛唷?/p>

“英國(guó)的資本主義萌芽和工業(yè)革命時(shí)期都有思想巨人產(chǎn)生，他們?yōu)橘Y本主義的生成、發(fā)展和完美社會(huì)的思想都有著啟蒙、指導(dǎo)和呼喚性的理論闡述。其中有拒絕承認(rèn)英國(guó)國(guó)王為英國(guó)國(guó)教的最高首領(lǐng)的莫爾，他在1516年寫(xiě)出了對(duì)世界產(chǎn)生了極大影響的《烏托邦》；有寫(xiě)出了《論科學(xué)的價(jià)值和發(fā)展》、《新工具》，被稱(chēng)為現(xiàn)代實(shí)驗(yàn)科學(xué)始祖的培根；有出版《新社會(huì)觀(guān)》并進(jìn)行社會(huì)實(shí)驗(yàn)的空想社會(huì)主義者歐文；有在1776年出版劃時(shí)代著作《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》（簡(jiǎn)稱(chēng)《國(guó)富論》），并奠定古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)的亞當(dāng).斯密；有發(fā)表《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)及賦稅原理》，古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的完成者大衛(wèi).李嘉圖。在次大致相等的年代，雖然明代有寫(xiě)成《本草綱目》的李時(shí)珍、出版《農(nóng)政全書(shū)》的徐光啟、著《天工開(kāi)物》的宋應(yīng)星。但他們的著作都是科技用書(shū)（且都不如儒家的《四書(shū)》、《五經(jīng)》受當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者重視.筆者注），卻無(wú)一具有影響社會(huì)體制變革和涉及政治經(jīng)濟(jì)大局觀(guān)的指導(dǎo)性、啟蒙性的理論闡述。雖然有明代反理學(xué)，批孔儒的李贄，明末清處有抨擊君主專(zhuān)制和主張發(fā)展工商業(yè)的哲學(xué)思想家黃宗羲，有主張‘經(jīng)世致用’的顧炎武，后又有抨擊理學(xué)宣傳‘人欲’（包含個(gè)性解放的思想成分）的戴震，但他們的思想和著作并沒(méi)有動(dòng)搖封建統(tǒng)治的根基，也沒(méi)有造成廣泛的社會(huì)影響。這當(dāng)然與中國(guó)的特殊國(guó)情有關(guān)。且不說(shuō)封建王朝的文字獄和愚民政策，在一個(gè)封建勢(shì)力強(qiáng)大、封建迷信流行的社會(huì)中，一部具有新思想的著作，很可能遠(yuǎn)比不上歪門(mén)邪說(shuō)的影響力?！保?4）

看到上面這一段話(huà)，我想蘇力教授應(yīng)該想到英國(guó)的“光榮革命”雖然很保守卻確實(shí)和其他國(guó)家的資產(chǎn)階級(jí)革命一樣將英國(guó)帶上了資本主義的道路。它和法國(guó)大革命所取得的成果一樣，它們之間本來(lái)就沒(méi)有誰(shuí)成功誰(shuí)失敗的區(qū)別，因?yàn)樗麄冊(cè)诟锩岸歼M(jìn)行了充分徹底的思想啟蒙！

當(dāng)西方在為實(shí)現(xiàn)人權(quán)、自由、民主而進(jìn)行如火如荼的革命時(shí)，我們還在堅(jiān)守著祖宗之法，還不知英吉利，法蘭西在何方。我們的民眾還不知道權(quán)利是什么，對(duì)他們意味著什么？當(dāng)我們的國(guó)門(mén)被西方人的堅(jiān)船利炮轟開(kāi)時(shí)，我們才發(fā)現(xiàn)我們已經(jīng)落后了，而且不知道已經(jīng)落后幾個(gè)世紀(jì)了。這時(shí)我們的精英知識(shí)分子匆忙開(kāi)始了我們的學(xué)習(xí)，但遺憾的是我們的這種學(xué)習(xí)僅限于精英知識(shí)分子而為影響(或?yàn)閺母旧嫌绊?中國(guó)普通民眾的思想。中國(guó)法治建設(shè)的先驅(qū)們并沒(méi)有意識(shí)到，民智一日不開(kāi)，中國(guó)一日無(wú)出路！

我們?cè)谑粚萌腥珪?huì)以來(lái)的改革開(kāi)放是以解放思想為思想基礎(chǔ)的，這為我們期待已久的思想啟蒙帶來(lái)了很好的社會(huì)氛圍,民主政治、自由經(jīng)濟(jì)、平等、自由、人權(quán)等西方觀(guān)念在中國(guó)大地上又一次得到了廣泛的傳播。當(dāng)我們看見(jiàn)人們知道用法律維護(hù)自己的權(quán)利時(shí)(雖然有時(shí)候這樣做的成本很高)，看見(jiàn)普通百姓敢與政府對(duì)搏公堂時(shí),我們可以說(shuō)我們的思想啟蒙在今天的中國(guó)已經(jīng)取得了一定的成績(jī)。但當(dāng)我們看見(jiàn)“處女賣(mài)淫”、“大學(xué)生嫖娼”、“夫妻看黃碟”等事件頻繁發(fā)生時(shí)，我們會(huì)為我們的沾沾自喜而感到慚愧。因?yàn)槲覀兯诖乃枷雴⒚稍谥袊?guó)才剛剛開(kāi)始，還遠(yuǎn)未達(dá)到法治社會(huì)所需要的程度，我們的反法治本土資源還占據(jù)統(tǒng)治地位使我們的法治建設(shè)步履蹣跚。因此，我們要繼續(xù)為法治而奮斗就首先要為思想啟蒙而奮斗!

七． 結(jié)束語(yǔ)

正如蘇力教授所言，我們的本土資源中反法治的成分是主要的，而我們?cè)诜梢浦矔r(shí)也主要是移植一些制度和技巧而沒(méi)有移植法律精神，這也是為什么我們的法治建設(shè)走到今天并沒(méi)有取得我們所期望的成功的原因之一。當(dāng)我們社會(huì)的法律規(guī)避現(xiàn)象大量出現(xiàn)時(shí)蘇力教授面對(duì)現(xiàn)實(shí)悲觀(guān)失望了，面對(duì)反法治本土資源的強(qiáng)大阻力時(shí)，蘇力教授妥協(xié)了，為了適應(yīng)我們的本土資源而忘記了我們引進(jìn)法治的初衷；忘記了法治是人類(lèi)社會(huì)還沒(méi)有出現(xiàn)柏拉圖所說(shuō)的理想中的人治出現(xiàn)之前在人類(lèi)社會(huì)最理智，也是最理想的選擇。如果我們討論的這個(gè)前提得到承認(rèn)，那么我們下一步所要探討的就是如何實(shí)現(xiàn)法治，而不是如何順應(yīng)我們的本土資源的要回到曾經(jīng)引起我們反思的人治。既然我們看到了我們的本土資源已經(jīng)成為了我們法治建設(shè)的阻力源所在，我們就應(yīng)當(dāng)毫不憂(yōu)郁的重構(gòu)我們的本土資源，進(jìn)行思想啟蒙，而不是為了順應(yīng)我們的本土資源而放棄我們?yōu)樽非笠粋€(gè)更合理的社會(huì)制度而奮斗的理想。因?yàn)楣磐駚?lái)的無(wú)數(shù)先例已經(jīng)證明，思想啟蒙是一個(gè)民族、一個(gè)國(guó)家走上民主、自由、法治的思想前提！

注釋:

（1）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第8頁(yè)，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（2）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第9頁(yè)，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

(3): [美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第17頁(yè)。

（4）F.博厄斯：《種族的純潔》，載于《亞洲》第40期（1940年5月），第231頁(yè)，轉(zhuǎn)引于[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第6頁(yè)。

（5）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第3頁(yè)。

（6）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第27頁(yè)，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（7）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第25頁(yè)，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（8）：[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽濤譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第199頁(yè)。轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（9）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第294頁(yè)。

(10): 汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第346頁(yè)。

(11):[法]盧梭:《社會(huì)契約論》,何兆武譯,商務(wù)印書(shū)館1982年版,第132頁(yè)。

（12）：Albert.V.Decey,Introductionto the Law of the Constitution(1885),1960,pp.202-203.(13): LonL.Fuller,TheMorality of Law,Revised Edition.Yale University press,1969。

(14)：哈耶克:《通往奴役之路》p73-7

4(15)：哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯,三聯(lián)書(shū)店1997年版,p260-61。

(16): 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯,三聯(lián)書(shū)店1997年版,p262。

(17): 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯,三聯(lián)書(shū)店1997年版,p272。

(18):[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀(jì)樹(shù)立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁(yè)。

(19): LonL.Fuller,The Morality of Law,pp.209-210。

(20)：劉作翔《思想的價(jià)值與法治的理念》，轉(zhuǎn)摘至http://004km.cn/"。

(21)：F.A.Hayek,The Constitution of Liberty(Chicago,1960),pp.153-154。譯文參見(jiàn)《自由秩序原理》,鄧正來(lái)譯,三聯(lián)書(shū)店1997年版,第190-191頁(yè)。

（22）：[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀(jì)樹(shù)立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁(yè)。

（23）：蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社第4頁(yè)。

（24）：劉存孝：《光緒三十一年》，中國(guó)文聯(lián)出版社2000年版。

參考書(shū)目：

1.《西方法治主義的源與流》，汪太賢，法律出版社2001版。

2.《法治及其本土資源》，蘇力，中國(guó)政法大學(xué)出版社。

3.《猜想與反駁》，[英]卡爾.波普爾，傅季重、紀(jì)樹(shù)立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版。

4.《全球通史》，[美]斯塔夫里阿諾斯，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會(huì)科學(xué)出版社2000年版。

5.《哈耶克法律哲學(xué)研究》，鄧正來(lái)，法律出版社2002年版。

論“本土資源”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵源與理念(第7頁(yè))一文由004km.cn搜集整理，版權(quán)歸作者所有,轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處!

第三篇：“研學(xué)后教”理念下思想品德課教學(xué)目標(biāo)設(shè)計(jì)與實(shí)施中存在的問(wèn)題及優(yōu)化策略探究

“研學(xué)后教”理念下思想品德課教學(xué)目標(biāo)設(shè)計(jì)與實(shí)施中存在的問(wèn)題及優(yōu)化策略探究

摘要：自從我區(qū)實(shí)施研學(xué)后教課改以來(lái)，各學(xué)校結(jié)合自己實(shí)際情況提出了各具特色的教學(xué)模式探究例如象賢中學(xué)的三元教學(xué)模式研究，洛城中學(xué)的“332教學(xué)模式”研究等，并且取得了一定的課改成果。以新課程理念，新課標(biāo)要求為指導(dǎo)，為初中思想品德教學(xué)目標(biāo)的設(shè)計(jì)找到依據(jù)，提出進(jìn)行教學(xué)目標(biāo)設(shè)計(jì)與實(shí)施時(shí)應(yīng)采用的措施和路徑。

關(guān)鍵詞：思想品德課；教學(xué)目標(biāo)優(yōu)化策略

中圖分類(lèi)號(hào)：G633.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1672-1578（2015）05-0070-01

教學(xué)目標(biāo)是課堂教育教學(xué)的根本出發(fā)點(diǎn)，其具有導(dǎo)向、激勵(lì)、測(cè)評(píng)等功能。與新課標(biāo)的規(guī)定及新課程的理念存在一定的差距。特別是我區(qū)實(shí)施研學(xué)后教以來(lái)，對(duì)教學(xué)目標(biāo)與學(xué)習(xí)目標(biāo)產(chǎn)生了模糊的概念。以新課程理念，新課標(biāo)要求為指導(dǎo)，為初中思想品德教學(xué)目標(biāo)的設(shè)計(jì)找到依據(jù)，提出進(jìn)行教學(xué)目標(biāo)設(shè)計(jì)與實(shí)施時(shí)應(yīng)采用的措施和路徑。

1.初中思想品德課教學(xué)目標(biāo)設(shè)計(jì)實(shí)施出現(xiàn)的問(wèn)題

1.1 思想品德課教學(xué)目標(biāo)設(shè)計(jì)表述不完善。由于對(duì)新課程改革把握不準(zhǔn)確以至于認(rèn)為新課改后的思想品德教學(xué)目標(biāo)僅僅是每節(jié)課的教學(xué)內(nèi)容與要求的“三維目標(biāo)” 一一對(duì)應(yīng)，使得教學(xué)目標(biāo)千篇一律，尤其在對(duì)情感態(tài)度價(jià)值觀(guān)目標(biāo)進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)，部分教師仍使用“進(jìn)行自尊自信教育”、“培養(yǎng)愛(ài)國(guó)主義精神”等目標(biāo)陳述。這種目標(biāo)設(shè)計(jì)形同虛設(shè)，無(wú)意義可言，反而會(huì)讓學(xué)生覺(jué)得學(xué)習(xí)目標(biāo)遙不可及虛無(wú)漂細(xì)。假大空的目標(biāo)內(nèi)容，使學(xué)生喪失學(xué)習(xí)的主動(dòng)性與積極性。思想品德的課程具有其特殊的課程目標(biāo)，在進(jìn)行課堂教學(xué)目標(biāo)情感態(tài)度價(jià)值觀(guān)有非常大的空間，對(duì)學(xué)習(xí)者人生觀(guān)、世界觀(guān)、價(jià)值觀(guān)內(nèi)容的表述應(yīng)具體。

2.思想品德課教學(xué)目標(biāo)實(shí)施中存在的問(wèn)題

2.1 在課堂教學(xué)中，注重教，忽視對(duì)學(xué)生學(xué)的關(guān)注度。在教學(xué)實(shí)施過(guò)程中，54%的教師雖按照其預(yù)先設(shè)定的教學(xué)目標(biāo)進(jìn)行教學(xué)活動(dòng)，但使其陷入到被動(dòng)呆板的位置。由于預(yù)先設(shè)定的教學(xué)目標(biāo)限定了范圍，有的教師擔(dān)心是否可以按事先設(shè)定好的教學(xué)目標(biāo)教學(xué)的問(wèn)題，反而將重點(diǎn)放到了自身的教上，降低了對(duì)學(xué)生學(xué)的關(guān)注度，違背新課程改革的理念。

2.2 不關(guān)注學(xué)生和課堂環(huán)境的變化，及時(shí)修善教學(xué)目標(biāo)。此類(lèi)狀況在新教師中較頻繁。實(shí)習(xí)的第一節(jié)課，記憶猶新。我的教學(xué)重點(diǎn)只是將備課的內(nèi)容按照自己預(yù)先設(shè)定的教學(xué)目標(biāo)去講授，一節(jié)課下來(lái)關(guān)心的是自己內(nèi)容講完沒(méi)有，重點(diǎn)點(diǎn)到了沒(méi)有，而沒(méi)有留心將重點(diǎn)、主體放到學(xué)生身上。

2.3 實(shí)施教學(xué)目標(biāo)時(shí)，主觀(guān)隨意。有的教師在進(jìn)行教學(xué)活動(dòng)時(shí)，由于沒(méi)有明確的教學(xué)目標(biāo)，且對(duì)教學(xué)目標(biāo)的不重視在課堂實(shí)踐中體現(xiàn)的更明顯。沒(méi)有教學(xué)目標(biāo)就像一只沒(méi)有線(xiàn)的風(fēng)箏，隨風(fēng)舞飄，教師會(huì)隨著自身的反應(yīng)與興趣點(diǎn)隨便的想講什么就講什么，或是對(duì)自己想談的問(wèn)題花大量的時(shí)間和精力去講，沒(méi)有計(jì)劃可言，隨意性強(qiáng)，這樣的教學(xué)難以實(shí)現(xiàn)有效教學(xué)。

3.初中思想品德課教學(xué)目標(biāo)優(yōu)化的策略

根據(jù)初中思想品德課教學(xué)目標(biāo)實(shí)施中出現(xiàn)的問(wèn)題，主要從教師對(duì)思想品德教學(xué)目標(biāo)的認(rèn)識(shí)、思想品德課教學(xué)目標(biāo)的設(shè)計(jì)與闡述、教學(xué)目標(biāo)在教學(xué)活動(dòng)中的具體實(shí)施、以及在課后及時(shí)對(duì)教學(xué)目標(biāo)的修改進(jìn)行優(yōu)化的措施進(jìn)行闡述。

3.1 優(yōu)化教學(xué)模式。作為思想品德教學(xué)內(nèi)容的馬列主義、毛澤東思想和鄧小平理論的基本原理和黨的大政方針及其他社會(huì)科學(xué)知識(shí)，都具有嚴(yán)肅性、抽象性和深刻性的特點(diǎn)，要完成這些內(nèi)容的教學(xué)任務(wù)，就需要教師化平淡為新奇，變抽象為具體；化枯燥為生動(dòng)，變深刻為淺顯；化單調(diào)為豐富，變沉悶為輕松；化呆板為活潑，變陳舊為鮮活，才能收到事半功倍、出奇制勝的功效。從受教育者的角度來(lái)看，中學(xué)生的抽象思維能力遠(yuǎn)不如其形象思維能力。他們討厭填鴨式的機(jī)械灌輸，渴望欣賞和傾聽(tīng)生動(dòng)活潑的教學(xué)。因此，我們教師只有優(yōu)化教學(xué)模式，采用“參與式”“討論式”“啟發(fā)式”等教學(xué)模式，運(yùn)用幽默教學(xué)藝術(shù)，運(yùn)用漫畫(huà)、典故、寓言故事、名言警句等教學(xué)形式，把課本知識(shí)由學(xué)生的間接需要變成直接需要，形成強(qiáng)烈的內(nèi)部動(dòng)機(jī)，去引發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。這樣才能使思想品德課具有強(qiáng)烈的吸引力、感染力和凝聚力，才能最大限度地調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性。讓課堂成為一個(gè)開(kāi)放式的教學(xué)環(huán)境，在互動(dòng)中教學(xué)，從而讓學(xué)生輕松地掌握知識(shí)，懂得道理。

3.2 優(yōu)化教學(xué)過(guò)程。教學(xué)過(guò)程是師生共同活動(dòng)的雙向過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，學(xué)生是主體。知識(shí)的獲得是一個(gè)主動(dòng)的過(guò)程，學(xué)習(xí)者不是信息的被動(dòng)接受者，而是知識(shí)獲得過(guò)程的主動(dòng)參與者。思想品德課要優(yōu)化教學(xué)過(guò)程，必須改變單向灌輸，以知識(shí)傳授為主的傳統(tǒng)教學(xué)模式。因?yàn)檫@種教學(xué)模式?jīng)]有讓學(xué)生真正參與到課堂的活動(dòng)中，他們只是一個(gè)被動(dòng)的受體，這樣的方法不但嚴(yán)重地挫傷了學(xué)生積極性，壓制了學(xué)生創(chuàng)造能力的開(kāi)發(fā)，而且助長(zhǎng)了學(xué)生的學(xué)習(xí)依賴(lài)性，阻礙了學(xué)生素質(zhì)的提高。

教學(xué)成效往往取決于能否增強(qiáng)學(xué)生的認(rèn)知過(guò)程，充分發(fā)揮其主觀(guān)能動(dòng)性，變“要我學(xué)”為“我愿學(xué)”，從而將外在的知識(shí)轉(zhuǎn)化為內(nèi)在素質(zhì)。因此，在教學(xué)中，教師要經(jīng)常創(chuàng)設(shè)情境，增強(qiáng)學(xué)生的參與意識(shí)，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。教師要采用多種方式方法鼓勵(lì)學(xué)生參與教學(xué)活動(dòng)，如圍繞課文的內(nèi)容開(kāi)展講故事大賽、讓學(xué)生上臺(tái)講課老師當(dāng)學(xué)生轉(zhuǎn)換角色等活動(dòng)。學(xué)生們對(duì)這些活動(dòng)深感興趣，學(xué)思想品德的積極性就會(huì)大大提高。

3.3 探究性學(xué)習(xí)以教師引導(dǎo)為主。探究性學(xué)習(xí)是讓老師將課堂還給學(xué)生，給他們更大的思維空間和自主空間，但這并不代表探究性課堂就是放羊課，完全讓學(xué)生放任自流。老師要充分發(fā)揮自己的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，既要引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行探究性學(xué)習(xí)也要控制課堂進(jìn)度，保證學(xué)生的學(xué)習(xí)效果。根據(jù)不同的學(xué)生老師可以采取不同的引導(dǎo)方式，對(duì)于那些好奇心比較強(qiáng)的學(xué)生，老師可以用一些有意思的觀(guān)點(diǎn)、事例來(lái)吸引他們的注意力，拋出一些由淺入深的問(wèn)題，不斷引導(dǎo)他們的思維。對(duì)于一些學(xué)習(xí)興趣濃厚好勝心比較強(qiáng)的學(xué)生，老師可以通過(guò)競(jìng)賽的方式來(lái)保障學(xué)生的積極性。這樣的競(jìng)賽可以是個(gè)人間的競(jìng)爭(zhēng)也可以是小組合作競(jìng)爭(zhēng)，可以是一些知識(shí)考試可以是一些學(xué)生感興趣的活動(dòng)，如果是以活動(dòng)的形式進(jìn)行，老師可以在最后將每個(gè)同學(xué)或小組的成果進(jìn)行展示和評(píng)比，活動(dòng)的內(nèi)容可以讓學(xué)生去完成自己認(rèn)為最有價(jià)值的內(nèi)容。對(duì)于那些比較有知識(shí)基礎(chǔ)的學(xué)生，老師可以根據(jù)他們的基礎(chǔ)知識(shí)引導(dǎo)他們進(jìn)行一些深層次的學(xué)習(xí)。老師要多與學(xué)生交流，了解他們的學(xué)習(xí)情況，同時(shí)也要促進(jìn)學(xué)生之間的交流，讓學(xué)生做自己的主人。

參考文獻(xiàn)：

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