第一篇：中建三局：層層轉(zhuǎn)包或違法分包欠款責(zé)任認定及其處理原則

中建三局：層層轉(zhuǎn)包或違法分包欠款責(zé)任認定及其處理原則

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”。

司法實踐中，司法解釋這條規(guī)定的準(zhǔn)確執(zhí)行面臨復(fù)雜的情況。發(fā)包人（下稱甲）將工程發(fā)包給承包人（下稱乙），乙將自己承包的工程轉(zhuǎn)包或違法分包給工程分包人（下稱丙），丙又將工程分包給實際施工人（下稱?。布闯邪藢嵤┝藢訉愚D(zhuǎn)包或違法分包，由此造成的工程款拖欠，也即層層轉(zhuǎn)包或違法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方該如何承擔(dān)責(zé)任？這是一個涉及責(zé)任認定及其準(zhǔn)確處理的疑難復(fù)雜的法律問題。

上述情形之下，各方如何承擔(dān)責(zé)任，首先涉及到如何認定合同效力。甲乙之間合同屬于正常的承發(fā)包合同，只涉及乙轉(zhuǎn)包或違法分包的違約責(zé)任；乙丙之間、丙丁之間的合同因為違反《建筑法》第29條、《合同法》第272條的強制性規(guī)定而無效，也屬于司法解釋第1條明確列舉的合同無效情形。根據(jù)司法解釋第2條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”，以及第4條規(guī)定，乙、丙、丁都在承包人項下，乙丙之間、丙丁之間合同雖然合同無效，但是工程款支付仍然參照合同約定執(zhí)行。且乙、丙、丁都可能面臨沒收違法所得的處罰。

既然工程結(jié)算參照合同約定執(zhí)行，但丁可以向哪些人主張欠款、甲乙丙是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任以及應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任呢？ 針對司法實踐中這一有代表性、普遍性的法律問題處理，筆者認為丁可以起訴發(fā)包人甲、違法分包人丙，發(fā)包人甲在欠付乙方工程款范圍內(nèi)對丁承擔(dān)責(zé)任，同時責(zé)任范圍不超過丙方欠付丁方工程款范圍。丙對丁方承擔(dān)欠款責(zé)任。乙方對丁方欠款承擔(dān)不承擔(dān)責(zé)任。筆者的觀點可從以下方面來理解。

一、準(zhǔn)確理解司法解釋第26條規(guī)定的法理基礎(chǔ)。

司法解釋第26條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

從法理上講，《合同法》對突破合同相對性原則性僅規(guī)定代位權(quán)和撤銷權(quán)兩種情形。而最高院的上述條款賦予實際施工人的權(quán)利，從性質(zhì)和構(gòu)成要件來既非撤銷權(quán)，也非嚴格意義上的代位權(quán)，故準(zhǔn)確執(zhí)行最高院該條款值得深入研究。在解釋發(fā)布后不久最高院對司法解釋發(fā)布的意義闡明在于“為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障。特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象”。強調(diào)“按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放?！弊罡咴阂舱J為，實際施工人應(yīng)全面實際地履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2011年6月最高院在《2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要》中的第28條規(guī)定“人民法院在受理建筑工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。故，從最高院發(fā)布本條司法解釋的宗旨看：保護農(nóng)民工利益、防止違法分包人在收取管理費后怠于找發(fā)包人行使結(jié)算收款權(quán)利，防止發(fā)包人投資不足，僅僅在發(fā)包人處開了突破合同相對性的口子，同時限制了發(fā)包人責(zé)任承擔(dān)范圍，并非將沒有合同關(guān)系的其他違法分包人、轉(zhuǎn)包人隨意納入到責(zé)任范圍中，本條適用應(yīng)采取謹慎原則，不得做擴大解釋、也不得隨意適用。

最高院本條司法解釋，很明顯是針對發(fā)包人、違法分包人、實際施工人三方關(guān)系，而非層層轉(zhuǎn)包及違法分包法律關(guān)系。該條解釋有兩款三層意思：有兩層講的是程序，一層講的是實體。第1款實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。這是沒有爭議的，就是說實際施工人以他的合同相對方為被告起訴，這是最正常的。首先是適用第1款的情況是說不突破合同相對性。第2款講“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，”法院應(yīng)當(dāng)受理，此時為了保障最底層實際施工人的利益，防止收取管理費的違法分包人、轉(zhuǎn)包人怠于與發(fā)包人結(jié)算、收款，同時也為了防止發(fā)包人投資不足引起的拖欠問題，實際施工人可以突破合同相對性起訴發(fā)包人，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。該款強調(diào)發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，對發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任做出了限定，并不是對所有的欠款承擔(dān)責(zé)任。

二、值得研究的司法實踐中對此類典型案件判處的裁量思路。如果出現(xiàn)如本文開頭所述層層轉(zhuǎn)發(fā)、違法分包的情形應(yīng)該如何分擔(dān)責(zé)任呢？為了更清晰的分析多層違法分包、轉(zhuǎn)包中間層次的違法分包人、轉(zhuǎn)包人的責(zé)任，筆者嘗試著做兩件事情，第一，收集各地方高院對此條的相關(guān)解釋、指導(dǎo)意見。第二，收集相關(guān)司法判例（分最高院終審、江蘇省內(nèi)終審、各省高院終審三類）。

1.各地方高院對此所作相關(guān)解釋性規(guī)定的比較。2008年《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第23條規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?2015年《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第12規(guī)定“實際施工人是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人。建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系妥善處理。”。第13規(guī)定“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)理解為建設(shè)工程的業(yè)主，不應(yīng)擴大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告主張權(quán)利的，人民法院一般不主動依職權(quán)追加發(fā)包人作為共同被告參加訴訟。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加與實際施工人存在直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。實際施工人可以以發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人，違法分包人為共同被告主張權(quán)利，當(dāng)事人之間依據(jù)相應(yīng)的合同關(guān)系承擔(dān)法律責(zé)任。建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)支付責(zé)任的，不予支持。

1998年《山東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見討論稿》第3條訴訟主體的確定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加承包人、轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為共同被告或者第三人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院如不追加承包人、轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為訴訟當(dāng)事人，須有兩個前提：其

一、實際施工人對承包人、轉(zhuǎn)包人、非法分包人的債權(quán)明確并已到履行期限；其

二、發(fā)包人尚欠承包人、轉(zhuǎn)包人、非法分包人工程價款，并已到履行期限，無抗辯事由。實際施工人是指無效合同中實際干活的人，包括工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人，最多延伸到包工頭。”2009年《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見

（一）》第1條規(guī)定“因轉(zhuǎn)包、分包建設(shè)工程發(fā)生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發(fā)包人為案件當(dāng)事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發(fā)包人為第三人?！?/p>

綜上，地方高院對此類問題做出了更加詳細的解釋，總體都體現(xiàn)了謹慎的原則。四川、山東高院明確實際施工人是指實際投資材料、資金的個人或者企業(yè)，最多延伸到包工頭。最底層的農(nóng)民工利益通過勞動法、雇傭關(guān)系保護，也不能將中間的環(huán)節(jié)分包商擴大解釋為實際施工人。發(fā)包人的范圍也限定在建設(shè)單位，而不應(yīng)擴大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。四川省高院還認為違法分包人、轉(zhuǎn)包人只是跟實際施工人有直接合同關(guān)系的單位或人，緊扣最高院司法解釋第26條中第一句的意思。安徽高院認為一般情況下不應(yīng)突破合同相對性增加發(fā)包人為訴訟主體，在高院審委會認為只有實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明等無法主張權(quán)利的時候才能突破合同相對性，向發(fā)包人主張權(quán)利。唯有江蘇高院的違法分包人、轉(zhuǎn)包人承擔(dān)連帶責(zé)任讓人費解。2.關(guān)于司法實踐中典型判例的比較。

第一組：最高院終審判決文書。在最高院裁判文書網(wǎng)中鍵入“違法分包”“最高院”“判決書”“民事案由”，顯示案例16枚，符合條件的案例僅一枚，另具參考意義的案例一枚。在（2016）最高法民再60號《廣東諾廈建設(shè)集團有限公司與廣東金東海集團有限公司廈門分公司、廣東金東海集團有限公司等航道、港口疏浚合同糾紛申訴、申請民事判決書》，將其中沒有直接合同關(guān)系的違法分包人的責(zé)任認定為在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

在（2013）民提字第96號黃裕明與汕頭經(jīng)濟特區(qū)保稅區(qū)管理委員會、汕頭振僑（集團）公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書中，提到“黃裕明作為實際施工人，向發(fā)包人保稅區(qū)主張工程款，實質(zhì)上行使的是代位權(quán)。”

最高院判例中將實際施工人向發(fā)包人主張欠款內(nèi)的責(zé)任認定為合同法的代位權(quán)，為突破合同相對性的該司法解釋找到了立法依據(jù)，同時認為無直接合同關(guān)系的違法分包人的責(zé)任也是欠款工程款內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這兩個案件并不沖突，可以理解為無論中間出現(xiàn)多少次違法分包，但實際施工人都可以向中間違法分包人、轉(zhuǎn)包人、發(fā)包人三類人行使代位權(quán)。第二組：江蘇省法院的終審判決。鍵入“民事案由”“違法分包”“江蘇高院”“判決書”顯示案例86則，以下選擇具有代表性的3則案例。

（2016）蘇06民終2795號《姜偉、陳蘭兵等與南通賓城送變電工程有限公司、唐貴飛等建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》，作出無直接合同關(guān)系的違法分包人對全部欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的判決。同時對發(fā)包人做出了界定，“發(fā)包人是指具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當(dāng)事人。發(fā)包人又稱發(fā)包單位、建設(shè)單位或業(yè)主、項目法人?！?2015)蘇民終字第00224號上海鵬銘建筑有限公司與江蘇中淮建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書，非直接合同關(guān)系的非法轉(zhuǎn)包人中淮公司依法應(yīng)與盛開道承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

（2014）蘇民再提字第00158號陳培順與江蘇捷達交通工程集團有限公司、時正新建設(shè)工程施工合同糾紛審判監(jiān)督民事判決書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告的，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。故本案中捷達公司應(yīng)當(dāng)在涉案工程欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人陳培順承擔(dān)給付責(zé)任。綜上，江蘇高院的三組判決都是依據(jù)最高院2004年司法解釋，但三則判例的結(jié)果南轅北轍。兩組判決將非直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任定為對全部欠款承擔(dān)違約責(zé)任，未對最高院司法解釋中“違法分包人、轉(zhuǎn)包人”的定義進行推敲，直接套用了江蘇高院的“實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”的精神，筆者認為如此處理較為唐突。另一組判例將非直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任界定在欠款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。最高院司法解釋中嚴格限定了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的擴大定義，非直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人不應(yīng)該接受突破合同相對性的約束，判決在欠款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任于法無據(jù)。

故，對于層層轉(zhuǎn)發(fā)、違法分包中非直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)發(fā)人、違法分包人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任承擔(dān)問題的理解？筆者觀點如下：

第一、無論各高院是否有詳細的司法解釋或意見，在判決中均應(yīng)該嚴格、準(zhǔn)確適用上位規(guī)定的最高院2004年的司法解釋。

第二、對于最高院司法解釋的適用不能隨意擴大，必須結(jié)合立法原意和宗旨（保護農(nóng)民工利益、防止違法分包人在收取管理費后怠于找發(fā)包人行使結(jié)算收款權(quán)利，防止發(fā)包人投資不足）謹慎適用，不可隨意突破合同相對性。

第三、嚴格界定發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人、實際施工人定義。筆者認為最高院為防止發(fā)包人投資不足造成下游農(nóng)民工工資拖欠問題，適度突破合同相對性將發(fā)包人納入討薪范疇，故發(fā)包人應(yīng)僅指開發(fā)商、建設(shè)單位，應(yīng)與四川省高級答疑的理解一致。實際施工人僅僅指實際投資材料、資金的個人或者企業(yè)，最多延伸到包工頭，應(yīng)與四川省、山東省高院的理解一致。違法分包人、轉(zhuǎn)包人僅指與實際施工人有合同關(guān)系的違法分包單位、非法轉(zhuǎn)包單位，實際施工人只能以有直接合同關(guān)系的相對方（違法分包人、轉(zhuǎn)包人）和發(fā)包人為起訴對象，不能以無直接合同關(guān)系的其他方承擔(dān)責(zé)任。第四、對于層層違法分包、轉(zhuǎn)包人責(zé)任界定，應(yīng)該嚴格遵守合同相對性這一合同法基本原則，即使存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包的過錯，可以由行政機關(guān)收繳非法所得，這屬于行政責(zé)任。但對于民事糾紛處理原則不能突破合同相對性，層層違法分包、轉(zhuǎn)包人不應(yīng)該對無合同關(guān)系的實際施工人承擔(dān)合同內(nèi)欠款責(zé)任，不論是部分連帶責(zé)任還是全部連帶責(zé)任。結(jié)論是：層層轉(zhuǎn)包、違法分包造成欠款的責(zé)任承擔(dān)，非直接關(guān)系的承包人、違法分包人或者轉(zhuǎn)包人不具有最高院2004年司法解釋中訴訟主體資格，也不應(yīng)該承擔(dān)對實際施工人的欠款責(zé)任。

（作者單位：中建三局三公司）

第二篇：工程審計中如何認定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

工程審計中如何認定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

發(fā)布時間：2011-7-5 16:11:32 訪問次數(shù)： 431 作者：鄖西縣審計局 來源：湖北省審計廳

鄖西縣審計局 彭安華 汪令軍 王桂

【內(nèi)容摘要】當(dāng)前，政府重點投資項目審計已經(jīng)成為各級審計機關(guān)的工作重心，政府投資審計工作的穩(wěn)步推進，為有效治理工程領(lǐng)域中的腐敗現(xiàn)象起到了積極作用。但是工程中的轉(zhuǎn)包和非法分包行為還普遍存在，屢禁不止，如何加以規(guī)范，結(jié)合投資項目工程造價審計實踐，就工程審計中如何認定轉(zhuǎn)包和違法分包問題，審計如何進行處理處罰，以及相關(guān)職能部門應(yīng)采取的應(yīng)對和防范措施談一些粗淺的認識?！娟P(guān)鍵詞】工程審計 轉(zhuǎn)包 違法分包 認定 處理

近幾年來，隨著《招標(biāo)投標(biāo)法》的深入貫徹實施，招標(biāo)人和中標(biāo)人的招投標(biāo)行為得到了有效規(guī)范，為源頭預(yù)防腐敗、提高工程質(zhì)量起到了促進作用，取得了明顯效果。但在有些地方中標(biāo)工程的轉(zhuǎn)包和違法分包行為難以徹底根治，屢禁不止，嚴重干擾了正常的建筑市場秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，給國家和人民生命財產(chǎn)造成了嚴重的損失，社會影響極壞。因此，加強建設(shè)工程管理，抑制建設(shè)工程施工中的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，維護建設(shè)市場秩序，已經(jīng)刻不容緩。

一、轉(zhuǎn)包和違法分包的涵義

招標(biāo)人通過招標(biāo)投標(biāo)活動選擇了適合自己需要的中標(biāo)人并與之訂立合同，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，完成中標(biāo)項目。我國法律明文規(guī)定，中標(biāo)人不得將中標(biāo)工程轉(zhuǎn)包給他人。

所謂轉(zhuǎn)包是指中標(biāo)人將其承包的中標(biāo)項目提取所謂的“管理費”之后又再次轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實際上成為該中標(biāo)項目的新承包人的行為。從實踐上看，轉(zhuǎn)包行為有很大的危害性。中標(biāo)人擅自將其承包的中標(biāo)項目轉(zhuǎn)包，也違反了合同法律的有關(guān)規(guī)定。中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標(biāo)人的意愿，是法律所禁止的行為。

所謂中標(biāo)項目的分包是指某一中標(biāo)項目實行總承包的單位，將其總承包的中標(biāo)項目的某一部分或幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項目的分包合同，此時中標(biāo)人就成為分包合同的發(fā)包人。對有些招標(biāo)項目，如大中型建設(shè)或結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜的工程，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關(guān)鍵性工作項目分包給其他承包人，以發(fā)揮各自的專業(yè)優(yōu)勢，這對提高工作效率，降低工程造價成本，保證工程質(zhì)量都有好處，是合法的行為。但是分包必須遵守法律規(guī)定的四個限制條件：第一，中標(biāo)人只能將其中標(biāo)項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；第二，分包的工程必須是招標(biāo)采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經(jīng)招標(biāo)人認可；第三，中標(biāo)項目的主體性、關(guān)鍵性工作必須由中標(biāo)人自行完成，不得進行分包；第四，分包只能進行一次。

一般來說，總承包企業(yè)和分包企業(yè)必須具有獨立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任的能力，必須遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，不能擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。為了維護招標(biāo)人的權(quán)益，適當(dāng)加重了對分包人的責(zé)任?！督ㄖā返诙艞l規(guī)定：……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、工程審計中如何認定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、轉(zhuǎn)包行為的審計認定。

工程施工過程中如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為轉(zhuǎn)包。一是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；二是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；三是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為。承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理人員，或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為定論。

由此可見，轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無效的。

審計工作實踐中，對于轉(zhuǎn)包的行為可以從三個方面綜合認定：一是核查承包的主體是否變更或?qū)嶋H上已變更，與工程投標(biāo)時、申報質(zhì)量監(jiān)督和施工許可時的主體是否一致；二是核實現(xiàn)場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關(guān)系，與招標(biāo)文件中施工管理人員是否一致，從相關(guān)工程資料審查是否存在一人多崗，代替別人簽字的現(xiàn)象；三是核查發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建設(shè)行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。

上述幾種情形均只反映了轉(zhuǎn)包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準(zhǔn)確認定何為轉(zhuǎn)包還須把握承包人不履行合同約定的主要義務(wù)這一根本屬性，即承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務(wù)的行為。

2、違法分包行為的審計認定。

工程分包如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為非法分包。一是施工總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；二是建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，施工總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位來完成的；三是施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設(shè)工程再進行分包的。

三、如何處理處罰轉(zhuǎn)包和違法分包的問題

1、定性依據(jù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包……。

2、處理處罰依據(jù)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條的規(guī)定：中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

四、如何防范轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、加大政策宣傳力度，提高法律意識。將相關(guān)法律法規(guī)資料發(fā)送給招標(biāo)人、投標(biāo)人和中標(biāo)人，讓他們知道自己應(yīng)該干什么、怎么干，了解違法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，如何評判，提高他們認真履行職責(zé)的能力和依法依規(guī)辦事的自覺性。

2、加強招投標(biāo)管理，嚴格遵守操作程序。招標(biāo)投標(biāo)管理部門要在不違反有關(guān)法律法規(guī)的前提下，對分包工程只要總承包企業(yè)和分包企業(yè)具有獨立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任能力，資質(zhì)符合、能力具備，應(yīng)充分尊重招標(biāo)人意見，對符合直接發(fā)包條件的就直接辦理發(fā)包手續(xù)；符合采用招標(biāo)方式確定分包企業(yè)的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，發(fā)布招標(biāo)公告、制定招標(biāo)文件、組織評標(biāo)、定標(biāo)，擇優(yōu)選擇分包企業(yè)。但不論采用哪種方式，確定的工程造價均不得低于分包企業(yè)的成本價，須在當(dāng)?shù)卣付ǖ墓こ探灰字行囊?guī)范操作，分包合同必須報當(dāng)?shù)亟ㄖこ坦芾聿块T備案，以便管理。

3、政府重視，部門聯(lián)動，各負其責(zé)，共同整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為。質(zhì)量監(jiān)督管理部門對轄區(qū)內(nèi)的每一個工程都要明確責(zé)任人，實行終身負責(zé)制，強化責(zé)任意識，不放過施工的每一環(huán)節(jié)，確保工程質(zhì)量；安全監(jiān)督管理部門要把工程建筑領(lǐng)域納入安全監(jiān)管重點范圍，發(fā)現(xiàn)問題及時整改、限時督辦解決，并做到常抓不懈；建筑管理部門要充分發(fā)揮部門的職能作用，依照國家和省建筑管理等有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章管理到位，特別是對項目經(jīng)理的管理應(yīng)明確專人負責(zé)。

4、嚴格資格預(yù)審查制度，嚴懲違規(guī)違法行為。紀(jì)檢監(jiān)察、審計、工商、城建等職能部門要不斷加大對招投標(biāo)活動中違規(guī)違法行為的查處力度，只要認定為轉(zhuǎn)包和違法分包行為的，一律視為無效承包，并對情節(jié)嚴重的，對相關(guān)責(zé)任人可采用罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓、吊銷其營業(yè)執(zhí)照等處罰措施。特別是對弄虛作假，騙取施工資質(zhì)，不具備與工程建設(shè)相符的施工能力，經(jīng)多次督促整改仍無改變的，在工程建設(shè)中發(fā)生重大質(zhì)量事故或安全事故的，有嚴重違法、違紀(jì)行為的等都要詳細登記，表述清楚，列入工程“黑名單”，以后不得再參與工程招投標(biāo)活動。（本文內(nèi)容僅為個人觀點，文責(zé)自負）

參考資料： [1]《建筑法》； [2]《招標(biāo)投標(biāo)法》；

[3]2007年中國建設(shè)監(jiān)理協(xié)會編寫《建設(shè)工程合同管理》。（本文內(nèi)容僅為個人觀點，文責(zé)自負）

第三篇：《深度工程違法轉(zhuǎn)包分包中勞動關(guān)系的認定問題》

深度 | 工程違法轉(zhuǎn)包/分包中勞動關(guān)系的認定問題 原創(chuàng) 2015-12-01 張照東、張薇 天衡聯(lián)合律師事務(wù)所

一、問題的由來

據(jù)統(tǒng)計，2014年全國農(nóng)民工總量為27395萬人，建筑領(lǐng)域從業(yè)人員達到4500多萬人，其中農(nóng)民工有3600萬人之多，占總量的25%多。建筑業(yè)農(nóng)民工是農(nóng)民工群體的典型代表，既有農(nóng)民工群體流動性大、工資低、生存壓力大的特點，又有建筑行業(yè)勞動強度大，技術(shù)水平低，工作環(huán)境艱苦，非法發(fā)承包、分包、掛靠經(jīng)營，墊資施工工資支付以年底結(jié)賬為主等特點。

在層層轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等經(jīng)營模式下，建筑業(yè)農(nóng)民工成為這一經(jīng)營鏈條的最末一環(huán)，但勞動關(guān)系在很多情況下卻處于懸空狀態(tài)，建筑業(yè)農(nóng)民工的勞動關(guān)系變得模糊不清。建筑業(yè)農(nóng)民工到底與誰建立了用工關(guān)系，施工企業(yè)還是包工頭？勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系？這一看似簡單的問題，不論是在法學(xué)理論界還是司法實務(wù)界，均存在較大爭議。

如果對于農(nóng)民工與包工頭及施工企業(yè)之間的法律關(guān)系都不能得到準(zhǔn)確的界定，其勞動報酬請求權(quán)和受到事故傷害時的人身損害賠償權(quán)更難以得到有效保護。同樣，相同或者類似案情但判決結(jié)果迥異的現(xiàn)象也有損法律的尊嚴和權(quán)威，不利于法律的統(tǒng)一實施與適用，更是讓整個社會無所適從。因此，對于該問題的研究顯得十分迫切和必要。

二、勞動關(guān)系肯定說——勞動仲裁的主流觀點

（一）認定勞動關(guān)系的主要依據(jù)

在對工程違法轉(zhuǎn)包/分包過程中農(nóng)民工勞動關(guān)系的認定上，勞動仲裁部門更傾向于與勞動行政部門保持一致的裁決口徑，認定農(nóng)民工與施工企業(yè)之間形成勞動關(guān)系，裁決施工企業(yè)越過包工頭對農(nóng)民工承擔(dān)用工主體責(zé)任。其所依據(jù)的主要規(guī)范包括：

1、勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號，簡稱《通知》)第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”

2、人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》(人社部發(fā)[2013]34號)第七條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。”

3、人力資源社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、安全監(jiān)管總局、全國總工會2014年12月29日發(fā)布的《關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》（人社部發(fā)〔2014〕103號）第五條規(guī)定：“健全工傷認定所涉及勞動關(guān)系確認機制。建筑施工企業(yè)應(yīng)依法與其職工簽訂勞動合同，加強施工現(xiàn)場勞務(wù)用工管理。施工總承包單位應(yīng)當(dāng)在工程項目施工期內(nèi)督促專業(yè)承包單位、勞務(wù)分包單位建立職工花名冊、考勤記錄、工資發(fā)放表等臺賬,對項目施工期內(nèi)全部施工人員實行動態(tài)實名制管理。施工人員發(fā)生工傷后，以勞動合同為基礎(chǔ)確認勞動關(guān)系。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據(jù)，確認事實勞動關(guān)系?！?除了勞動仲裁部門外，部分地方法院也持勞動關(guān)系肯定說觀點，甚至最高人民法院在相關(guān)司法解釋中也有類似觀點。比如：

1、山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)的《全省民事審判工作會議紀(jì)要的通知》（2011年11月30日魯高法〔2011〕297號）中關(guān)于建筑行業(yè)中實際施工人直接招用的人員勞動關(guān)系的認定問題指出：“建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給施工單位后，施工單位又轉(zhuǎn)包或者違法分包給不具有相應(yīng)建筑施工資質(zhì)條件的實際施工人，這是當(dāng)前建筑行業(yè)的普遍現(xiàn)象。對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者，因?qū)嶋H施工人不具有合法的勞動用工資格和經(jīng)營資格，不宜認定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關(guān)系，而應(yīng)追溯到具有合法勞動用工的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務(wù)作業(yè)承包單位等與勞動者形成勞動關(guān)系”。

2、青島市中級人民法院、青島市勞動人事爭議仲裁委員會2012年4月《關(guān)于審理勞動爭議案件會議紀(jì)要

（三）》（青中法聯(lián)字〔2012〕3號）第三條規(guī)定：“建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給施工單位后，施工單位又轉(zhuǎn)包或分包給實際施工人，對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者要求確認勞動關(guān)系的，應(yīng)按以下原則處理：??

3、如實際施工人不具有合法的施工資質(zhì)及勞動用工資格，不宜認定實際施工人與其招用的勞動者之間存在勞動關(guān)系，在此情況下，應(yīng)追溯到建筑施工合同關(guān)系中實際施工人的合同相對方或與實際施工人聯(lián)系最密切的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務(wù)作業(yè)承包單位等具有合法勞動用工資格的用人單位?！?/p>

3、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）第三條規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：??

（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。”

（二）認定勞動關(guān)系的主要理由

主張農(nóng)民工與建筑施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系，主要是基于如下理由：

1、建設(shè)施工企業(yè)承擔(dān)“用工主體責(zé)任”的前提就是其與勞動者之間存在勞動關(guān)系。用工主體責(zé)任一詞排除了其他責(zé)任承擔(dān)方式，“從外延上看，用工主體是企業(yè)等用人單位，??從內(nèi)涵上看，用工主體是指企業(yè)等用人單位與職工之間的關(guān)系?！?/p>

2、勞動者與建筑施工企業(yè)之間實際上存在著從屬關(guān)系。一方面，“總承包人、分包人各自雇傭的勞動者在同意建筑工地勞動，總承包人為了工程的完成，常常需要與分包人協(xié)商，統(tǒng)一對勞動者進行指揮、監(jiān)督，而所有勞動者都必須接受這種指揮和監(jiān)督?！?所以勞動者對建筑施工企業(yè)具有人身從屬性。另一方面，農(nóng)民工雖然直接從包工頭處取得工資，但是這部分工資來源于建設(shè)工程施工企業(yè)，因此，不能從根本上改變勞動者對建設(shè)施工企業(yè)的經(jīng)濟從屬性地位。

3、《勞動合同法》規(guī)定，用工是建立勞動關(guān)系的標(biāo)志，用工主體自然意味著是作為勞動關(guān)系的一方主體而存在著。理論與實務(wù)中的否定說，是對勞動關(guān)系理論的機械和僵化理解，是以靜止的眼光呆板的看問題。

4、所謂用工主體責(zé)任，既包括訂立、履行、變更和解除勞動合同的系列責(zé)任，也包括支付勞動者的勞動報酬、保障勞動者的休息休假、保障勞動者的勞動安全與衛(wèi)生、為勞動者繳納社會保險等用工責(zé)任，而這些責(zé)任無異等同于勞動關(guān)系中用人單位的責(zé)任，可以說建立勞動關(guān)系是直接承擔(dān)用工責(zé)任的前提和基礎(chǔ)。而“否定說”完全將用工責(zé)任和勞動關(guān)系割裂開來，理論上頗顯牽強。

5、否定說在司法實踐中引起了極大混亂，不僅影響了法律規(guī)范的權(quán)威性，也使《通知》的意義大打折扣。法律的意義不僅在于對過往事情做出判斷，更在于引導(dǎo)和規(guī)范人們的行為，而對未來做出規(guī)劃。如果確認勞動者與具備用工主體資格的發(fā)包方不存在勞動關(guān)系，則勢必導(dǎo)致一些建筑企業(yè)將工程承包給“包工頭”，由“包工頭”再招用勞動者，勞動關(guān)系如此輕易被架空，勞動關(guān)系之異化也就在所難免了。

三、勞動關(guān)系否定說——法院判決的主流觀點

（一）否定勞動關(guān)系的主要依據(jù) 在相當(dāng)長一段時期內(nèi)，法院系統(tǒng)采用與勞動仲裁一樣的判決口徑，認定農(nóng)民工與建筑施工企業(yè)之間存在事實勞動關(guān)系。但是，自2011年之后，法院系統(tǒng)對這個問題的看法開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，認為農(nóng)民工與建筑施工企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系，主要依據(jù)是： 1、2011年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦[2011]42號）第59條：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持?！?2、2014年4月11日最高人民法院院長信箱對2011年《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第59條作出進一步釋明：“關(guān)于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應(yīng)認定為雇傭關(guān)系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。另一種觀點則認為，應(yīng)認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，因為認定他們之間存在勞動關(guān)系，有利于對勞動者保護。我們同意第一種觀點?！?3、2015年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第62條：“對于發(fā)包人將建設(shè)工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持?！?/p>

（二）否定勞動關(guān)系的主要理由 2014年最高人民法院院長信箱在《對最高人民法院2011年<全國民事審判工作會議紀(jì)要>第59條作出進一步釋明的答復(fù)》中，充分闡述了其否認農(nóng)民工與建筑施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系的主要理由如下：

1、實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包 人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協(xié)商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內(nèi)容取決于雙方的自愿。現(xiàn)實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務(wù)。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關(guān)系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關(guān)系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規(guī)定。

2、如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人對勞動者承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，而實際雇傭勞動者并承擔(dān)管理職能的實際施工人反而不需要再承擔(dān)任何法律責(zé)任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，還會導(dǎo)致產(chǎn)生一系列無法解決的現(xiàn)實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續(xù)；要求支付不簽訂書面勞動合同而應(yīng)支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值摹?/p>

3、《通知》第四條之所以規(guī)定可認定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任，但不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強行認定本來不存在的勞動關(guān)系。從司法實踐來看，全國各級法院審理農(nóng)民工的工傷案件普遍適用的是《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款之規(guī)定，判決包工頭對農(nóng)民工們承擔(dān)雇主賠償責(zé)任。當(dāng)農(nóng)民工們要求確認與施工企業(yè)之間的事實勞動關(guān)系時，法院通常予以否認。多數(shù)法院認為，勞動關(guān)系是勞動者在勞動中與用人單位之間形成的相對穩(wěn)定的具有勞動內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，勞動者與用人單位之間是否形成勞動關(guān)系，應(yīng)該從雙方之間是否形成勞動關(guān)系所具備的實質(zhì)要件為探究，即雙方之間是否存在管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系。在工程違法轉(zhuǎn)包/分包過程中，農(nóng)民工由包工頭招用，其具體工作安排與工資發(fā)放均由包工頭負責(zé)，農(nóng)民工與施工企業(yè)之間從未就農(nóng)民工所從事的工作及勞動報酬達成一致意見，沒有形成勞動關(guān)系的共同合意，故農(nóng)民工與施工企業(yè)之間并未形成具有勞動內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

施工企業(yè)與包工頭在其分包合同中對工程工期、承包單價等進行了約定，而非針對勞動報酬進行約定，故雙方之間是勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系。包工頭并不是施工企業(yè)的職工，施工企業(yè)付給包工頭的是勞務(wù)費，而不是工資報酬。包工頭自行雇傭農(nóng)民工施工，并為其安排工作、發(fā)放工資，包工頭與農(nóng)民工之間建立了雇傭勞動關(guān)系，施工企業(yè)從來沒有給農(nóng)民工支付過工資報酬，與農(nóng)民工之間沒有管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系。因此，施工企業(yè)與農(nóng)民工之間不存在勞動關(guān)系。

四、妥善處理工程違法轉(zhuǎn)包/分包中用工關(guān)系的建議

（一）解決問題的思路——包工頭非法用工關(guān)系下的施工企業(yè)連帶責(zé)任

1、對兩種觀點的質(zhì)疑 如上所述，施工企業(yè)與農(nóng)民工之間勞動關(guān)系肯定說與否定說均充分闡述了各自的理由。但是，筆者認為，如果認定施工企業(yè)與農(nóng)民工之間存在勞動關(guān)系，存在一些無法自圓其說的問題：（1）施工企業(yè)與包工頭之間的金錢關(guān)系體現(xiàn)為工程款結(jié)算，不同于勞動報酬計算方式。對于施工企業(yè)而言，只要求包工頭完成符合質(zhì)量要求的工程結(jié)果，不干預(yù)包工頭完成該工程任務(wù)的手段，二者之間的關(guān)系相對明確，即包工頭并非施工企業(yè)的員工，也不是施工企業(yè)的代理人。因此，在農(nóng)民工與施工企業(yè)之間的關(guān)系被包工頭所阻斷，雙方不存在直接的意思聯(lián)絡(luò)，難以認定農(nóng)民工與施工企業(yè)之間存在建立勞動關(guān)系的合意。相反，農(nóng)民工也明知其是為包工頭打工、接受包工頭管理，并從包工頭處領(lǐng)取報酬，農(nóng)民工與包工頭之間建立雇傭關(guān)系的合意則是十分明確的。

（2）施工企業(yè)只在乎包工頭交付符合質(zhì)量要求的工程結(jié)果，不介入包工頭完成該工程任務(wù)的過程。農(nóng)民工均由包工頭以自己的名義而非以施工企業(yè)名義招用，報酬標(biāo)準(zhǔn)由包工頭決定，施工企業(yè)在所不問。施工企業(yè)將工程款支付給包工頭，再由包工頭支付農(nóng)民工報酬。施工企業(yè)沒有對農(nóng)民工進行用工管理，施工企業(yè)的考勤管理規(guī)定等各項制度也不能直接約束農(nóng)民工，不論是施工企業(yè)還是農(nóng)民工均沒有把對方看作是自己人的想法。因此，施工企業(yè)與農(nóng)民工之間的關(guān)系不符合勞動關(guān)系最基本的特征。

（3）肯定說帶來的弊端不少。首先是肯定說免除了直接招用勞動者的包工頭的法律責(zé)任，將有關(guān)責(zé)任轉(zhuǎn)移至建筑施工企業(yè)，既對直接用工行為的法律后果追究不到位，也不利于保護勞動者的權(quán)益。用工組織或自然人沒有用工資格卻招用勞動者，違法性明顯，理應(yīng)受到法律追究；應(yīng)該受到法律追究卻沒有追究其法律責(zé)任，顯然縮小了責(zé)任主體范圍，實際上并不有利于保護勞動者的合法權(quán)益。其次，如果認定施工企業(yè)與農(nóng)民工之間存在勞動關(guān)系，隨之而來的未簽勞動合同的雙倍工資和五險一金的權(quán)利要求如何處理？如果支持，基本上所有施工企業(yè)將面臨破產(chǎn)；如果不支持，與勞動法律的規(guī)定相沖突。最后，筆者看到不少案例，包工頭與施工企業(yè)之間因為工程款糾紛，就通過給農(nóng)民工簽字確認虛構(gòu)的工資債權(quán)，再由農(nóng)民工以拖欠勞動報酬為由起訴施工企業(yè)，變相追討工程款。這種案件的審理結(jié)果，基本上都是以施工企業(yè)敗訴而告終。這顯然不是立法的本意，但是對于施工企業(yè)而言，這種情況防不勝防，而且毫無招架之力。

但是，如果認定施工企業(yè)與農(nóng)民工之間不存在勞動關(guān)系，也同樣存在問題：

（1）如果認定農(nóng)民工由包工頭直接雇傭，與施工企業(yè)之間不存在任何關(guān)系，由包工頭直接承擔(dān)責(zé)任，包工頭的經(jīng)濟狀況和責(zé)任承擔(dān)能力明顯不如施工企業(yè)，這對于勞動者合法權(quán)利的維護明顯是不利的。

（2）工程違法轉(zhuǎn)包/分包的行為違反了《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律的規(guī)定，擾亂了建筑市場秩序。為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2014年8月4日發(fā)布了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》。施工企業(yè)將構(gòu)成轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的包工頭，本來就是違反法律的行為。如果由包工頭直接承擔(dān)責(zé)任，撇除施工企業(yè)的責(zé)任，無形中縱容了施工企業(yè)的違法行為。

（3）在農(nóng)民工因工受傷的情況下，如果按照勞動關(guān)系的思路，只能通過工傷保險待遇途徑尋求救濟。工傷保險待遇又以工傷認定為前提，如果施工企業(yè)不肯乖乖就范，勞動者不得不先后通過工傷認定、勞動能力等級鑒定、工傷保險待遇主張等各種程序才能獲得救濟。如果把法律規(guī)定的所有程序都走一遍，可能需要耗費兩年左右的時間。耗時費力的法律程序是難以逾越的障礙，這對于急需得到救濟的農(nóng)民工而言，無疑將是雪上加霜，不利于農(nóng)民工權(quán)利的及時救濟。

2、筆者的觀點 基于上述考慮，解決這個問題的理想方式應(yīng)該是將肯定說與否定說的兩種觀點的優(yōu)點結(jié)合在一起，優(yōu)勢互補，揚長避短。因此，筆者提出包工頭非法用工關(guān)系下的施工企業(yè)連帶責(zé)任的處理問題建議。具體而言，首先應(yīng)該讓包工頭作為直接雇主由其對農(nóng)民工承擔(dān)首要責(zé)任，同時又讓施工企業(yè)因其違法轉(zhuǎn)包/發(fā)包行為而對包工頭的用工行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

（1）讓包工頭作為直接雇主由其對農(nóng)民工承擔(dān)首要責(zé)任，正確認識了農(nóng)民工由包工頭直接雇傭，與施工企業(yè)之間沒有直接意思聯(lián)絡(luò)的客觀事實，避免出現(xiàn)勞動關(guān)系的認定突破合同相對性的尷尬局面。同時，讓施工企業(yè)因其違法轉(zhuǎn)包/發(fā)包行為而對包工頭的用工行為承擔(dān)連帶責(zé)任，使施工企業(yè)因其違法行為面臨相應(yīng)的法律責(zé)任的制裁，也有利于避免僅僅認定包工頭為實際雇主因其經(jīng)濟實力不足而無法承擔(dān)責(zé)任的尷尬局面，有利于農(nóng)民工權(quán)利的保護。（2）在農(nóng)民工因工受傷時，可以跳過工傷認定程序盡快得到救濟，使其生命健康權(quán)得到更為及時、快捷的保護。

（3）筆者觀點有相應(yīng)的法律依據(jù)支持。首先是《勞動合同法》第九十四條的規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！逼浯问侨肆Y源社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、安全監(jiān)管總局、全國總工會2014年12月29日發(fā)布的《關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》（人社部發(fā)〔2014〕103號）第九條規(guī)定：“建立健全工傷賠償連帶責(zé)任追究機制。建設(shè)單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業(yè)務(wù)）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發(fā)生工傷的，發(fā)包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

（二）具體制度設(shè)計

1、實體責(zé)任承擔(dān)

如前所述，在工程違法轉(zhuǎn)包/分包時，應(yīng)當(dāng)實行包工頭非法用工關(guān)系下的施工企業(yè)連帶責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)原則，即讓包工頭作為直接雇主由其對農(nóng)民工承擔(dān)首要責(zé)任，同時又讓施工企業(yè)因其違法轉(zhuǎn)包/發(fā)包行為而對包工頭的用工行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

（1）包工頭與農(nóng)民工之間是非法用工關(guān)系而非一般的雇傭關(guān)系。包工頭雇傭大量農(nóng)民工為其提供勞動服務(wù)并對其進行管理，已經(jīng)超越了自然人之間雇傭關(guān)系的一般理解，符合用人單位的主要特征。但是，由于包工頭在工程承包領(lǐng)域不具備相應(yīng)資質(zhì)，也不具備勞動法上的用工主體資格，故對其雇工行為應(yīng)當(dāng)按照非法用工關(guān)系處理。這完全符合《勞動合同法》第九十四條的規(guī)定。

（2）作為非法勞動關(guān)系的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)有別于合法勞動關(guān)系。因此，基于合法勞動關(guān)系所能主張的未簽訂書面勞動合同的二倍工資，以及建立勞動關(guān)系必須繳交五險一金的權(quán)利主張，在非法用工關(guān)系情況下，均不應(yīng)得到支持。但是，參照《勞動合同法》第二十八條關(guān)于勞動合同無效情況下勞動報酬的處理方式和勞動行政部門對建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付的管理辦法，以及《工傷保險條例》第六十六條關(guān)于非法用工情況下勞動者因工傷亡的賠償方式，農(nóng)民工的勞動報酬權(quán)及生命健康權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵缺Ｗo。也就是說，包工頭對農(nóng)民工承擔(dān)的非法用工責(zé)任，主要是勞動報酬和人身損害賠償方面的責(zé)任，對于農(nóng)民工提出的未簽訂書面勞動合同的二倍工資和繳交五險一金的權(quán)利要求一般不予支持，這樣既可以適應(yīng)社會生活的現(xiàn)實狀況，也有利于各方主體的利益平衡。當(dāng)然，如果要擴大對農(nóng)民工的權(quán)利保護，還可以考慮參照《勞動合同法》第九十三條的規(guī)定把經(jīng)濟補償和賠償金一并納入到保護范圍。

（3）施工企業(yè)必須對包工頭對農(nóng)民工的上述責(zé)任承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這是基于對施工企業(yè)違反《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律的規(guī)定而給予的制裁，既有利于加強農(nóng)民工權(quán)利的保護，也有利于遏制建筑工程領(lǐng)域違法轉(zhuǎn)包/發(fā)包的現(xiàn)象。

（4）包工頭拖欠勞動報酬之刑事責(zé)任承擔(dān)。包工頭作為農(nóng)民工的直接雇主，不僅要承擔(dān)勞動報酬和人身損害賠償方面的民事責(zé)任，而且在特殊情況下包工頭如果拖欠勞動報酬情節(jié)惡劣、造成嚴重后果的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。人力資源和社會保障部部2014年1月14日公布的十起拒不支付勞動報酬罪典型案例，以及最高人民法院公布的第七批指導(dǎo)性案例中的《胡克金拒不支付勞動報酬案》均指出：包工頭雖然不具有合法的用工資格，又屬沒有相應(yīng)建筑工程施工資質(zhì)而承包建筑工程施工項目，且違法招用民工進行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責(zé)任。包工頭逃匿后，工程總承包企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定清償了包工頭拖欠的民工工資，其清償拖欠民工工資的行為屬于為包工頭墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性，但并不能免除包工頭應(yīng)當(dāng)支付勞動報酬的責(zé)任，因此，對包工頭仍應(yīng)當(dāng)以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責(zé)任。

2、程序設(shè)計

（1）包工頭與施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)作為共同當(dāng)事人。如前所述，對于工程違法轉(zhuǎn)包/分包的，施工企業(yè)必須與包工頭一起對農(nóng)民工承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，在勞動爭議處理程序中，包工頭與施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)作為共同當(dāng)事人（共同被申請人/共同被告）。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十二條規(guī)定其實也就隱含這種精神。

（2）可以通過勞動爭議解決程序解決。對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法用工，以及個人承包經(jīng)營違法用工的，本來作為非法用工，應(yīng)該不屬于合法勞動關(guān)系，且實際用工主體一般不符合《勞動合同法》第二條所稱“用人單位”條件，故此類關(guān)系本不應(yīng)適用勞動法律的調(diào)整。司法實踐中，各地勞動仲裁部門基本上也都是以不屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定的勞動爭議為由將此類案件排除在勞動仲裁案件的受理范圍之外。工程非法轉(zhuǎn)包/分包情況下，如果將農(nóng)民工與包工頭的關(guān)系界定為非法用工關(guān)系，勢必面臨同樣的命運。筆者認為，這種做法是不妥當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)允許農(nóng)民工可以通過勞動爭議解決程序解決糾紛：首先，從實體法上看，為了加強對非法用工情況下勞動者權(quán)利的保護，《勞動合同法》又通過第九十三條和第九十四條的規(guī)定將其納入適用范圍。同樣，《工傷保險條例》也第六十六條第一款的規(guī)定將其納入調(diào)整范圍。所以，應(yīng)當(dāng)允許非法用工關(guān)系中勞動法律的有限適用。其次，從程序上看，《工傷保險條例》第六十六條第二款：“前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理?！薄斗欠ㄓ霉挝粋鋈藛T一次性賠償辦法》第八條：“傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理。”這兩條規(guī)定均明確指出非法用工單位人員傷亡均應(yīng)按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理，如果將此類案件排除在勞動仲裁受理范圍之外，無疑將使得前述兩條法律規(guī)定形同虛設(shè)。因此，應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民工通過勞動仲裁尋求對包工頭非法勞動關(guān)系下責(zé)任承擔(dān)的權(quán)利救濟。

第四篇：建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)(建市[2014]118號)

建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法

（試行）

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司（建市[2014]118號）

第一條 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動實踐，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。

第三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

第四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。

第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；

（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；

（三）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的；

（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

（五）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；

（六）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的；

（七）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

第六條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

第七條 存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

（一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)或未派駐項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

（四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的；

（五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）施工單位將工程分包給個人的；

（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

（七）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

（六）實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

第十二條 建設(shè)單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。

施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)及時向建設(shè)單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告；發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。

其他單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門進行舉報并提供相關(guān)證據(jù)或線索。

接到舉報的住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應(yīng)當(dāng)及時將查處結(jié)果告知舉報人。

第十三條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要加大執(zhí)法力度，對在實施建筑市場和施工現(xiàn)場監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進行調(diào)查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。

（一）對建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十四條規(guī)定，責(zé)令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。對建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十五條規(guī)定，責(zé)令其改正，處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

（二）對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

（三）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質(zhì)證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級承攬工程予以處罰。

（四）對認定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

（五）對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（六）對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十八條規(guī)定，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十二條規(guī)定，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。

第十四條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人，除應(yīng)按照本辦法第十三條規(guī)定予以相應(yīng)行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：

（一）建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。對全部或部分使用國有資金的項目，同時將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀(jì)檢監(jiān)察部門，并建議對建設(shè)單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。

（二）對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進行核查，對達不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

對2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。

對2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質(zhì)審批機關(guān)降低其資質(zhì)等級。

（三）注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認定有轉(zhuǎn)包行為的項目中擔(dān)任施工單位項目負責(zé)人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊，且不得再擔(dān)任施工單位項目負責(zé)人。

對認定有掛靠行為的個人，不得再擔(dān)任該項目施工單位項目負責(zé)人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。

第十五條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。

第十六條 建筑工程以外的其他專業(yè)工程參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實施細則。

第十七條 本辦法由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負責(zé)解釋。

第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與本辦法的規(guī)定不一致的，以本辦法為準(zhǔn)。

第五篇：工程建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)承擔(dān)因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或違法分包造成欠薪的清償責(zé)任實施辦法

××工程建設(shè)單位或施工總承包企業(yè) 承擔(dān)因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或違法分包 造成欠薪的清償責(zé)任實施辦法

為保障××縣××工程的有序?qū)嵤?，保障廣大農(nóng)牧民工的合法權(quán)益，促進社會發(fā)展，政治穩(wěn)定，根據(jù)項目實際，特制定××工程建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或違法分包造成欠薪的清償責(zé)任實施辦法

一、全面建立健全工資支付保障制度。要求完善××工程建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)工資保證金制度，建立工資保證金繳存辦法。

二、落實××項目總承包欠薪應(yīng)急周轉(zhuǎn)金制度。對××工程建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或違法分包造成欠薪，及時動用欠薪應(yīng)急周轉(zhuǎn)金、欠薪保障金或通過其他渠道籌措資金，先行墊付部分工資或基本生活費。

三、加強對××工程建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或違法分包造成欠薪行為的打擊和約束。建立健全××工程建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)工資支付預(yù)警監(jiān)控機制，依法查處拖欠農(nóng)牧民工工資案件，快速妥善處置突發(fā)性群體事件，對欠薪失信行為實行聯(lián)合懲戒，加強勞動保障能力建設(shè)，從嚴從重處罰失信用工企業(yè)。

四、全面開展創(chuàng)建無欠薪××工程建設(shè)單位或施工總承 包企業(yè)活動。要求創(chuàng)建活動要覆蓋工程建設(shè)全部環(huán)節(jié)，實行農(nóng)牧民工用工實名制管理，實行農(nóng)牧民工工資與工程款分賬管理，并推行銀行代發(fā)工資制度。同時，改進××工程建設(shè)領(lǐng)域工程款支付管理和用工形式。規(guī)范工程款支付和結(jié)算行為，改革××工程建設(shè)領(lǐng)域用工方式。

五、強調(diào)落實工資支付及監(jiān)管各方責(zé)任。明確工資支付各方主體責(zé)任并落實清償欠薪責(zé)任，落實項目總承包監(jiān)管責(zé)任，落實各××工程建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)職責(zé)，強化責(zé)任追究。

六、××工程建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)無故拖欠農(nóng)牧民工工資，或者未依法支付經(jīng)濟補償金的，由人力資源和社會保障行政部門根據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》以及有關(guān)規(guī)定予以查處。