第一篇：論信用卡偽卡交易中發(fā)卡行的民事責(zé)任

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論信用卡偽卡交易中發(fā)卡行的民事責(zé)任

袁慧超

摘 要近年來(lái)信用卡偽卡交易糾紛呈多發(fā)趨勢(shì)，我國(guó)對(duì)于偽卡交易糾紛的立法存在不足，司法裁判尺度不一，理論上存在爭(zhēng)議。信用卡偽卡交易糾紛的核心法律關(guān)系是發(fā)卡行和申領(lǐng)人之間的金融服務(wù)合同關(guān)系，發(fā)卡行對(duì)申領(lǐng)人負(fù)有提供額度內(nèi)信貸、業(yè)務(wù)咨詢等約定義務(wù)和安全保障等附隨義務(wù)。發(fā)生偽卡交易糾紛時(shí)，在民事責(zé)任認(rèn)定規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則方面，持卡人應(yīng)提供初步證據(jù)證明非持卡人本人交易的情況，在此基礎(chǔ)上，發(fā)卡行違反了安全保障等義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

關(guān)鍵詞 信用卡 偽卡交易 民事責(zé)任

自從20世紀(jì)80年代以來(lái)，信用卡日益走入中國(guó)民眾的經(jīng)濟(jì)生活，成為被廣泛接受的便捷性支付手段。根據(jù)中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《中國(guó)信用卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展藍(lán)皮書(shū)（2014）》顯示，2014年我國(guó)新增發(fā)卡量6400萬(wàn)張，累計(jì)發(fā)卡量達(dá)4.6億張交易總額為15.2萬(wàn)億元。但是，伴隨著信用卡的廣泛使用，信用卡被盜刷等非持卡人本人交易的糾紛越來(lái)越多，銀行卡欺詐率攀升。信用卡偽卡交易糾紛涉及到持卡人、發(fā)卡行、收單機(jī)構(gòu)、特約持卡人之間的民事關(guān)系，錯(cuò)綜復(fù)雜，且我國(guó)在偽卡交易糾紛的立法層面存在不足，法院裁判的理由和尺度不統(tǒng)一，在民事責(zé)任的認(rèn)定和承擔(dān)方面分歧很大，成為制約行業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵問(wèn)題。為了妥善處理信用卡交易糾紛，平衡各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，保障金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)立法進(jìn)步和行業(yè)健康發(fā)展，本文擬從基本概念和民商事基礎(chǔ)理論出發(fā)，厘清偽卡交易各方的民事法律關(guān)系，在分析我國(guó)現(xiàn)有立法淵源和實(shí)踐現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，歸納民事責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則，得出符合理論和邏輯的結(jié)論。

一、信用卡偽卡交易的理論探析

（一）信用卡的基本概念

信用卡的法律概念和日常生活中使用的概念并不一致。根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。由此可知，刑法中信用卡的概念外延更為廣泛，包括了人們?cè)谏钪谐Ｓ玫摹敖栌浛ā钡母拍罘懂?。筆者認(rèn)為，在偽卡交易中，借記卡還是貸記卡都面臨著被非法復(fù)制、盜刷的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，同樣侵害了金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，但是二者在民事法律關(guān)系責(zé)任認(rèn)定規(guī)則上有所區(qū)別，因此在本文討論的主題范圍內(nèi)，有必要區(qū)分借記卡和貸記卡的概念。筆者認(rèn)為，信用卡是商業(yè)銀行向個(gè)人或單位發(fā)行的，具有消費(fèi)支付、存取現(xiàn)金及在信用額度內(nèi)透支功能的電子支付工具和信用憑證。

（二）信用卡偽卡交易的概念

信用卡偽卡交易是一種實(shí)施信用卡欺詐違法犯罪行為的方式。信用卡偽卡，是指信用卡非為有權(quán)持卡人本人使用，而是不法分子通過(guò)技術(shù)手段復(fù)制、變?cè)臁卧旌?，?fù)制原卡信息進(jìn)行違法刷卡套現(xiàn)的卡。通常情況下，在持卡人使用信用卡進(jìn)行交易時(shí)，收單機(jī)構(gòu)通過(guò)識(shí)別真實(shí)有效的信用卡以及銀行卡密碼等輔助形式，識(shí)別交易對(duì)象的身份，確認(rèn)交易的合法性和有效性。信用卡偽卡交易是利用偽卡進(jìn)行的交易，本質(zhì)上是對(duì)發(fā)卡行和收單機(jī)構(gòu)等金融機(jī)構(gòu)的欺詐，也是對(duì)金融消費(fèi)者資金和交易安全的侵害。

（三）信用卡交易各方的法律關(guān)系

法律關(guān)系是法律規(guī)范所確認(rèn)和調(diào)整人們行為過(guò)程中形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在信用卡偽卡交易糾紛中，交易的方式和主體不同，涉及到的法律關(guān)系很多，主要包括發(fā)卡行和持卡人的民事法律關(guān)系、發(fā)卡行和收單銀行的法律關(guān)系，發(fā)卡行和特約商戶的法律關(guān)系等，其中前【中國(guó)論文榜】——各類省級(jí)、國(guó)家級(jí)、學(xué)報(bào)和核心發(fā)表服務(wù)，寫(xiě)作指導(dǎo)潤(rùn)色服務(wù)，翻譯服務(wù) 【中國(guó)論文榜】——各類省級(jí)、國(guó)家級(jí)、學(xué)報(bào)和核心發(fā)表服務(wù)，寫(xiě)作指導(dǎo)潤(rùn)色服務(wù)，翻譯服務(wù)

者是信用卡偽卡交易糾紛的核心。為此，筆者對(duì)發(fā)卡行的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行重點(diǎn)研究。

發(fā)卡行和持卡人之間的民事法律關(guān)系，肇始于雙方信用卡合用的簽訂，始終受到信用卡章程和領(lǐng)用合約的約束，根據(jù)信用卡功能和定位的不同，體現(xiàn)了多重復(fù)雜的民事法律關(guān)系的結(jié)合。因此，信用卡合同可以說(shuō)是復(fù)合型的金融服務(wù)合同。依據(jù)通常的信用卡合同約定，發(fā)卡行主要享有以下權(quán)利：

1.通過(guò)信息獲取、資質(zhì)審查等，實(shí)現(xiàn)對(duì)持卡人身份信息和資信情況的知情權(quán)。

2.根據(jù)持卡人資信情況的狀態(tài)和趨勢(shì)，決定授信的額度和動(dòng)態(tài)調(diào)整。

3.在提供金融服務(wù)后，有權(quán)相應(yīng)地向持卡人收取費(fèi)用并要求按時(shí)還款，在持卡人違反約定義務(wù)時(shí)有追究民事責(zé)任的權(quán)利，直至最終解除合同。

同時(shí)，發(fā)卡行對(duì)信用卡持卡人承擔(dān)以下的合用義務(wù)：

1.發(fā)卡行有義務(wù)保障持卡人的知情權(quán)，提供具體措施確保申領(lǐng)人知悉和理解信用卡章程和領(lǐng)用合約的規(guī)定，盡到合理解釋和風(fēng)險(xiǎn)提示的義務(wù)。

2.按照約定為客戶提供業(yè)務(wù)咨詢和查詢、信用額度內(nèi)提供金融信貸服務(wù)等。

3.附隨義務(wù)，包括通知、保密和安全保障的義務(wù)，例如為客戶信息保密；及時(shí)按約定通知客戶賬號(hào)資金變動(dòng)和存在的風(fēng)險(xiǎn)情況，及時(shí)改進(jìn)設(shè)備設(shè)施以保證用卡安全，在交易時(shí)盡可能確認(rèn)真實(shí)的身份信息和審查信用卡的真?zhèn)蔚取?/p>

二、我國(guó)信用卡偽卡交易糾紛的特點(diǎn)和成因

隨著近年來(lái)信用卡市場(chǎng)的繁榮，信用卡詐騙的手段也日益升級(jí)，并逐漸呈現(xiàn)出集團(tuán)化和跨國(guó)化的趨勢(shì)，受害人的維權(quán)意識(shí)也逐漸強(qiáng)化。通過(guò)對(duì)近年法院受理的此類案件進(jìn)行分析，銀行卡偽卡交易糾紛存在如下新特點(diǎn)：

一是新型支付方式發(fā)生的盜刷案件逐漸增多。近年來(lái)的銀行卡盜刷案件中，常見(jiàn)的通過(guò)ATM機(jī)提取現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬，或通過(guò)商戶POS機(jī)進(jìn)行消費(fèi)盜刷卡案件仍占主要部分，但借助第三方支付、網(wǎng)上快捷支付方式進(jìn)行消費(fèi)或轉(zhuǎn)賬產(chǎn)生的盜刷案件比例已逐步上升。二是持卡人證明銀行卡盜刷系偽卡交易的證據(jù)日趨齊全。近年的銀行卡盜刷糾紛中，多數(shù)持卡人舉證充分，法院無(wú)需調(diào)取監(jiān)控錄像即可以對(duì)爭(zhēng)議交易是否系偽卡交易進(jìn)行判定。

上述偽卡交易糾紛新特點(diǎn)產(chǎn)生的原因包括：一是第三方平臺(tái)支付打破了傳統(tǒng)銀行卡支付的模式。網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物消費(fèi)習(xí)慣的形成，第三方支付平臺(tái)與銀行金融機(jī)構(gòu)的合作使得無(wú)卡消費(fèi)、快捷支付成為了普遍的支付方式。二是銀行卡持卡人權(quán)利保護(hù)意識(shí)提升。銀行卡盜刷案件持卡人常見(jiàn)的舉證責(zé)任為證明發(fā)生銀行卡盜刷時(shí)，身在何處且本人持有該銀行卡的證明責(zé)任。目前，部分持卡人能夠采取打印銀行卡交易明細(xì)，進(jìn)行小額消費(fèi)，前往派出所報(bào)案并出示銀行卡等相關(guān)措施，完成舉證責(zé)任。

三、信用卡偽卡交易中發(fā)卡行的民事責(zé)任

根據(jù)以上對(duì)信用卡交易法律關(guān)系的分析，信用卡偽卡交易本質(zhì)上應(yīng)屬不法分子實(shí)施的信用卡違法犯罪活動(dòng)，發(fā)卡行為該欺詐活動(dòng)的被害人。根據(jù)公平原則，在不存在持卡人免責(zé)事由的情況下，由此造成的損失應(yīng)由發(fā)卡行承擔(dān)民事責(zé)任。

（一）發(fā)卡行應(yīng)承擔(dān)民事義務(wù)的內(nèi)容和理由

1.銀行有保障客戶資金安全、甄別卡片真?zhèn)蔚牧x務(wù)。銀行對(duì)持卡人所插入卡片的真?zhèn)涡院陀行赃M(jìn)行識(shí)別判斷，是信用卡交易的前置性程序，是銀行識(shí)別持卡人身份、確定交易對(duì)象的首要、必備和關(guān)鍵步驟。銀行有義務(wù)保障甄別系統(tǒng)的安全性和有效性，以排除偽卡交易，確保信用卡的真實(shí)、唯一和不可復(fù)制，保障用戶的資金和用卡安全。由此可見(jiàn)，銀行在前置性的偽卡識(shí)別方面，如果未能盡到自己的安全保障和風(fēng)險(xiǎn)控制的義務(wù)，會(huì)致使不法分子的犯罪意圖得逞。不法分子偽造信用卡并使用，通過(guò)了銀行甄別系統(tǒng)的檢驗(yàn)和接納、認(rèn)可，進(jìn)而由銀行支付現(xiàn)金，這是銀行疏于自身甄別義務(wù)的結(jié)果。

2.風(fēng)險(xiǎn)和利益負(fù)擔(dān)方面，銀行為自助交易方式的受益方，由此帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由其承擔(dān)。【中國(guó)論文榜】——各類省級(jí)、國(guó)家級(jí)、學(xué)報(bào)和核心發(fā)表服務(wù)，寫(xiě)作指導(dǎo)潤(rùn)色服務(wù)，翻譯服務(wù) 【中國(guó)論文榜】——各類省級(jí)、國(guó)家級(jí)、學(xué)報(bào)和核心發(fā)表服務(wù)，寫(xiě)作指導(dǎo)潤(rùn)色服務(wù)，翻譯服務(wù)

發(fā)卡行委托收單機(jī)構(gòu)參與信用卡交易，或者設(shè)置ATM自動(dòng)取款機(jī)等，其實(shí)質(zhì)是由機(jī)器通過(guò)上述程序識(shí)別交易對(duì)象，為銀行節(jié)約了人力、場(chǎng)所等資源投入，帶來(lái)了巨大經(jīng)濟(jì)利益。但是，這種交易方式本身蘊(yùn)含著交易風(fēng)險(xiǎn)，銀行作為受益方有義務(wù)予以防范和承擔(dān)，其中偽卡識(shí)別是尤為重要和關(guān)鍵的。

3.風(fēng)險(xiǎn)防范導(dǎo)向方面，銀行擁有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)力量，有條件防范和化解信用卡犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。信用卡的所有權(quán)屬于銀行，銀行有義務(wù)及時(shí)升級(jí)交易程序和安全保障系統(tǒng)，采取合理措施保障信用卡的真實(shí)、唯一和不可復(fù)制，按照信用卡組織的要求更換為芯片類信用卡，升級(jí)卡片識(shí)別和檢驗(yàn)系統(tǒng)，推出偽卡識(shí)別和失卡保障的業(yè)務(wù)，投保失卡和盜刷保險(xiǎn)等措施防范和化解風(fēng)險(xiǎn)，保障用戶用卡安全和國(guó)家金融秩序。

（二）偽卡交易糾紛中雙方法律關(guān)系的性質(zhì)

1.不法分子利用偽卡進(jìn)行消費(fèi)支付或者支取現(xiàn)金，不能視為發(fā)卡行與持卡人因此發(fā)生消費(fèi)信貸關(guān)系。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，依法成立并生效的合同，應(yīng)為主體適格、意思表示真實(shí)、不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)通常的信用卡領(lǐng)用合約的規(guī)定，銀行以本人簽名、銀行密碼等多種或單一方式確認(rèn)持卡人身份，進(jìn)而確定其交易對(duì)象。但是，該取現(xiàn)行為不屬于信用卡合約規(guī)定的視為持卡人交易的范疇。第一，銀行無(wú)權(quán)以格式條款限制或排除合同相對(duì)人的重大權(quán)利；第二，上述身份確認(rèn)方式是以持卡人持有合法有效的信用卡進(jìn)行交易為前提的，特別是在ATM取現(xiàn)的情景下尤是如此；第三，已認(rèn)定為持偽卡實(shí)施違法犯罪行為的，再認(rèn)定屬于銀行與持卡人之間發(fā)生的借貸法律關(guān)系，會(huì)造成法律適用上的荒謬和混亂。

2.不法分子利用偽卡消費(fèi)支付取現(xiàn)的行為，不屬于持卡人侵害被告財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)行為，且持卡人并無(wú)任何侵權(quán)的故意或過(guò)失?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定，成立一般侵權(quán)責(zé)任需要滿足存在適格主體、主觀過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)行為、侵害后果等方面的要件，請(qǐng)求他人承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)針對(duì)上述要件承擔(dān)舉證責(zé)任。具體到偽卡交易糾紛中，在主觀過(guò)錯(cuò)方面，銀行應(yīng)該提出證據(jù)證明持卡人具有主觀過(guò)錯(cuò)。銀行因偽卡交易而遭受的財(cái)產(chǎn)損失，是不法分子實(shí)施違法犯罪行為的結(jié)果，也是銀行未及時(shí)改進(jìn)設(shè)備和設(shè)施、升級(jí)偽卡識(shí)別和驗(yàn)證程序造成的，是銀行自身的程序、設(shè)備和設(shè)施存在一定安全漏洞的表現(xiàn)。在發(fā)生糾紛后的舉證責(zé)任分配時(shí)，銀行如果未能提供證據(jù)，證明不法分子利用偽卡交易獲得卡片驗(yàn)證通過(guò)后，繼續(xù)輸入了與持卡人持有密碼一致的密碼而后取款，未能提供證據(jù)證明因持卡人保管不善致使密碼泄露，則不應(yīng)推定持卡人因保管信用卡及密碼方面存在過(guò)錯(cuò)進(jìn)而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。

（三）偽卡交易糾紛中舉證責(zé)任的承擔(dān)

民事訴訟舉證義務(wù)和證明責(zé)任的分配，一般遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。在信用卡被盜刷的情況下，銀行將訴爭(zhēng)交易記入持卡人賬戶，應(yīng)就該交易系持卡人持真實(shí)有效信用卡及銀行密碼進(jìn)行交易進(jìn)行舉證。持卡人應(yīng)提供初步證據(jù)，證明其不是在爭(zhēng)議交易時(shí)實(shí)際使用信用卡的人，例如，舉證證明使用偽造信用卡的樣式、顏色等與原卡存在差異，持卡人不可能在交易現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)等。此時(shí)，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到銀行一方，銀行未能證明持卡人存在故意或重大過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)就持卡人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，筆者認(rèn)為，在發(fā)生信用卡偽卡交易糾紛時(shí)，持卡人負(fù)有初步的舉證責(zé)任，應(yīng)提供證據(jù)證明其在用卡方面已盡到合理的注意和保管義務(wù)，并提供非持卡人本人持卡交易的初步證據(jù)。持卡人完成初步證明責(zé)任的，由發(fā)卡行對(duì)其未盡到安全保障義務(wù)造成的損失承擔(dān)民事責(zé)任，這一責(zé)任認(rèn)定規(guī)則和舉證責(zé)任分配的原則，既符合民事法律理論的基本原理，也符合公平原則和信用卡市場(chǎng)健康發(fā)展的實(shí)踐要求。

參考文獻(xiàn)：

[1]張新寶.侵權(quán)行為法.浙江大學(xué)出版社.2008.[2]侯春雷.信用卡交易的民法分析.法律出版社.2010.[3]王萌.合同附隨義務(wù)研究.山東大學(xué).2014.【中國(guó)論文榜】——各類省級(jí)、國(guó)家級(jí)、學(xué)報(bào)和核心發(fā)表服務(wù)，寫(xiě)作指導(dǎo)潤(rùn)色服務(wù)，翻譯服務(wù)

第二篇：銀行卡的性質(zhì)與偽卡交易民事責(zé)任的承擔(dān)

銀行卡的性質(zhì)與偽卡交易民事責(zé)任的承擔(dān)

◇ 侯春雷

銀行卡交易中識(shí)別偽卡的民事責(zé)任的承擔(dān)一直是理論與實(shí)務(wù)中討論的熱點(diǎn)與難點(diǎn)。人們?cè)谘芯窟@一問(wèn)題時(shí)，往往忽略了對(duì)銀行卡的性質(zhì)進(jìn)行分析。銀行卡的性質(zhì)恰恰是對(duì)銀行卡糾紛進(jìn)行研究的門(mén)檻，是分配當(dāng)事人識(shí)別偽卡的民事責(zé)任的關(guān)鍵所在。

銀行卡的法律性質(zhì)與作用

１.銀行卡的概念 《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二條規(guī)定，銀行卡指由商業(yè)銀行等向社會(huì)發(fā)行的具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具。它將銀行卡歸屬于“信用支付工具”，還有人將銀行卡定義為“信用憑證”。但是，銀行卡的功能十分繁多，而且在不斷發(fā)展中，任何從功能角度對(duì)其進(jìn)行限定的，均有所偏頗。因此，將其直接歸屬于“卡片”或“工具”較為妥當(dāng)。根據(jù)以下對(duì)銀行卡法律性質(zhì)的分析，本文認(rèn)為：銀行卡是指由符合法律規(guī)定的發(fā)卡人向持卡人發(fā)行的，接入發(fā)卡人為持卡人開(kāi)立的資金賬戶，實(shí)現(xiàn)發(fā)卡人與持卡人約定功能的卡片。

２.銀行卡的法律性質(zhì) 從民法的角度看，銀行卡有以下幾個(gè)特征：（1）持卡人部分信息的物理載體。無(wú)論是磁條卡還是芯片卡，銀行卡的重要的物理功能在于保存持卡人以及持卡人賬戶信息的載體。（2）實(shí)現(xiàn)銀行卡合同功能的工具或憑證。使用銀行卡的意義在于實(shí)現(xiàn)雙方約定的功能，而銀行卡功能的實(shí)現(xiàn)有賴于實(shí)物的銀行卡。中國(guó)人民銀行辦公廳《關(guān)于銀行儲(chǔ)蓄卡是否屬于銀行結(jié)算憑證問(wèn)題的復(fù)函》也認(rèn)為，銀行儲(chǔ)蓄卡可以視同銀行存單將其界定為銀行結(jié)算憑證。（3）銀行卡合同的證明。發(fā)卡人與持卡人訂立的銀行卡合同約定了雙方的權(quán)利與義務(wù)。雖然銀行卡本身并未顯示多少銀行卡合同的內(nèi)容，但銀行卡足以證明發(fā)卡人與持卡人之間存在一份銀行卡合同。（4）銀行卡賬戶內(nèi)債權(quán)債務(wù)余額的初步證明。銀行卡必須接入發(fā)卡人為持卡人開(kāi)立的銀行賬戶，銀行賬戶是實(shí)行銀行卡功能的重要媒介。盡管持卡人憑借其持有的銀行卡本身無(wú)法證明其存款或負(fù)債余額的具體數(shù)額，但銀行卡可以成為其銀行賬戶余額的初步證明。（5）銀行卡是發(fā)卡人向持卡人發(fā)行的。在銀行卡是在發(fā)卡人與持卡人訂立合同之后，由發(fā)卡人制卡后再向持卡人發(fā)行的。（6）銀行卡的所有權(quán)人為發(fā)卡人。目前各發(fā)卡銀行在銀行卡面均印有“本卡所有權(quán)屬于某某行所有”或類似的字樣，持卡人并非銀行卡的所有權(quán)人。

銀行卡在身份認(rèn)定中的作用

在銀行卡交易中，存在多種不同的交易方式，每種交易方式中銀行卡在交易中的作用不同。從民法的角度來(lái)講，主要體現(xiàn)在其在身份認(rèn)定中的作用不同。在柜臺(tái)交易中，要對(duì)交易者身份進(jìn)行確認(rèn)，銀行卡真實(shí)是前提條件，在特殊情況下，例如掛失、大額取現(xiàn)等交易中，發(fā)卡人對(duì)交易者是否為持卡人本人進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，這時(shí)，發(fā)卡人通過(guò)身份證等其他方式進(jìn)行身份認(rèn)定，銀行卡在身份認(rèn)定中的作用降低直至沒(méi)有作用。在POS交易中，人工識(shí)別銀行卡的真實(shí)性是必經(jīng)程序，銀行卡的真實(shí)性是交易的前提。除銀行卡的真實(shí)性外，在POS交易中還需核實(shí)簽名或者核實(shí)簽名與密碼。在ATM交易中，沒(méi)有人工識(shí)別銀行卡的真?zhèn)芜@一程序，而是通過(guò)ATM與銀行主機(jī)相連進(jìn)行銀行卡的信息識(shí)別，并不對(duì)銀行卡本身進(jìn)行識(shí)別。網(wǎng)上交易、電話交易等遠(yuǎn)程交易中，銀行卡并非交易中確認(rèn)身份的手段，而是通過(guò)卡號(hào)、密碼等其他手段確認(rèn)身份，因此，銀行卡在這類交易中沒(méi)有作用。POS與ATM偽卡交易中持卡人

與發(fā)卡人的民事責(zé)任

由于POS交易與ATM交易有著非面對(duì)面交易以及交易金額較大的特點(diǎn)，大量銀行卡偽卡交易案件中，絕大部分為通過(guò)POS交易或ATM交易。如何將偽卡交易的民事責(zé)任在持卡人與發(fā)卡人之間分配成為實(shí)務(wù)中必須面對(duì)的問(wèn)題。

１.未能識(shí)別偽卡的民事責(zé)任 由前述銀行卡在交易中的作用可知，在POS交易、ATM交易中銀行卡是交易工具，必須出具銀行卡才能完成交易。盡管在目前的技術(shù)條件下，收單機(jī)構(gòu)的讀卡器對(duì)一些偽卡無(wú)法通過(guò)讀卡器進(jìn)行識(shí)別，但通過(guò)對(duì)銀行卡性質(zhì)的深刻認(rèn)識(shí)，發(fā)卡人仍應(yīng)承擔(dān)識(shí)別偽卡的法律責(zé)任：（1）持卡人與發(fā)卡人存在著銀行卡合同，合同的性質(zhì)為存款合同（借記卡）或者借款合同（信用卡），其具體體現(xiàn)為賬戶余額的正負(fù)，持卡人持銀行卡與特約商戶或收單行交易時(shí)，特約商戶就審核持卡人身份環(huán)節(jié)為發(fā)卡人的代理人，發(fā)卡人是履行合同的行為，無(wú)論是存在余額的減少還是借款余額的增加，均由發(fā)卡人具體操作，操作中的身份識(shí)別當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由發(fā)卡人承擔(dān)；（2）銀行卡是發(fā)卡人向持卡人發(fā)行的，持卡人并未參與銀行卡的制作過(guò)程，持卡人無(wú)法參與銀行卡真?zhèn)蔚淖R(shí)別；（3）銀行卡是實(shí)現(xiàn)合同功能的工具或憑證，其目的即為憑以實(shí)現(xiàn)合同約定的交易，由發(fā)卡人發(fā)行的交易工具或憑證的真?zhèn)螒?yīng)當(dāng)由發(fā)行該交易工具或憑證的發(fā)卡人負(fù)責(zé)；（4）發(fā)卡人對(duì)銀行卡擁有所有權(quán)，發(fā)卡人未能識(shí)別其所有的銀行卡的真?zhèn)?，?zé)任當(dāng)然應(yīng)由發(fā)卡人承擔(dān)，正如商家發(fā)行的購(gòu)物卡，商家應(yīng)當(dāng)保證其識(shí)別購(gòu)物卡，否則購(gòu)卡者享有的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)無(wú)法得到保證。

有人認(rèn)為，銀行卡為包括銀行賬號(hào)、持卡人姓名等信息的信息包，卡片本身沒(méi)有任何法律意義。這一觀點(diǎn)認(rèn)為銀行卡交易中的關(guān)鍵是信息的交流，銀行卡在信息交流中沒(méi)有任何作用，否認(rèn)銀行卡在交易中的法律意義。我們認(rèn)為這一觀點(diǎn)是嚴(yán)重錯(cuò)誤的。盡管在某些交易中例如網(wǎng)上交易卡片本身不需要，但在大多數(shù)交易中卡片本身起到了關(guān)鍵的作用，沒(méi)有銀行卡該交易就完全無(wú)法進(jìn)行。還有人認(rèn)為，銀行卡符合國(guó)家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是銀行卡符合國(guó)家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并不能否定發(fā)卡人識(shí)別偽卡的責(zé)任。首先，產(chǎn)品責(zé)任理論中的產(chǎn)品是指經(jīng)過(guò)加工、制作，用來(lái)銷售的產(chǎn)品，而銀行卡的所有權(quán)在于發(fā)卡人，并不適用產(chǎn)品責(zé)任；其次，即使在產(chǎn)品責(zé)任中，產(chǎn)品責(zé)任是以產(chǎn)品缺陷為前提，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)只是產(chǎn)品質(zhì)量的管理標(biāo)準(zhǔn)，而不是對(duì)民事責(zé)任的規(guī)定，產(chǎn)品符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)也并不能否定產(chǎn)品責(zé)任。當(dāng)然，銀行卡真?zhèn)蔚淖R(shí)別責(zé)任由發(fā)卡人承擔(dān)并不代表銀行卡未經(jīng)授權(quán)使用的責(zé)任全部由發(fā)卡人承擔(dān)，還要看持卡人是否泄露銀行卡信息等違約的存在，根據(jù)合同約定分擔(dān)責(zé)任。

２.偽卡交易舉證責(zé)任的分配 根據(jù)實(shí)體法與證據(jù)規(guī)則，銀行卡真實(shí)的舉證責(zé)任將應(yīng)當(dāng)由發(fā)卡人承擔(dān)，即偽卡的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由發(fā)卡人承擔(dān)。但是，銀行卡交易不僅有著商事交易的典型特征，而且還有其作為銀行交易的特殊性，因此，具體舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)具體分析。銀行作為舉證一方，其保存的證據(jù)材料有以下特點(diǎn)：保存材料的數(shù)量巨大；保存材料時(shí)間跨度長(zhǎng)，有的甚至使用幾十年；保存材料的地點(diǎn)分散，散布于全國(guó)甚至全球的范圍；POS交易的原始單據(jù)并未保存于發(fā)卡人銀行，而是分散于各類交易終端；部分材料是電子形式，沒(méi)有原始的紙質(zhì)交易資料。由以上可見(jiàn)，如果銀行卡交易的所有舉證責(zé)任均由發(fā)卡人承擔(dān)，發(fā)卡人的舉證成本將十分巨大，與銀行卡交易的效率原則背道而馳。這就要求在案件的具體審理時(shí)，法官根據(jù)證明程度的把握，及時(shí)恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，持卡人對(duì)某筆交易提出異議后，銀行應(yīng)當(dāng)提供交易清單、簽購(gòu)單交易細(xì)節(jié)等證據(jù)，之后舉證責(zé)任由發(fā)卡人轉(zhuǎn)移到持卡人，由持卡人承擔(dān)偽卡交易的舉證責(zé)任，持卡人如果有相反證據(jù)，可根據(jù)其提供的證據(jù)證明為偽卡交易。例如：持卡人持卡在甲地消費(fèi)，同時(shí)在乙地也有消費(fèi)，同時(shí)為真卡的可能性不存在；或者提供公安機(jī)關(guān)已經(jīng)破案的證據(jù)。值得注意的是，這時(shí)對(duì)持卡人的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低，即只要持卡人證明在理論上其不可能為真卡交易即可。而發(fā)卡人銀行針對(duì)持卡人的舉證，可進(jìn)一步提供交易錄像等進(jìn)行舉證。

（作者系中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所博士后）

第三篇：論醫(yī)療事故中的民事責(zé)任與賠償

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論醫(yī)療事故中的民事責(zé)任與賠償

近幾年來(lái)，全國(guó)各地醫(yī)療事故頻頻發(fā)生，這里面既有醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)態(tài)度和服務(wù)水平問(wèn)題，也有現(xiàn)代危重疑難病型和醫(yī)療設(shè)備技術(shù)問(wèn)題。病員的傷亡，巨額的賠償，無(wú)序的紛爭(zhēng)，持久的訴訟，醫(yī)患糾紛已經(jīng)引起了人們的十分關(guān)注。那么，作為司法工作人員，應(yīng)當(dāng)正確把握醫(yī)療事故中的民事責(zé)任和賠償原則，就顯得十分必要。為此，本文從對(duì)醫(yī)療事故的概念分析入手，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定和審判實(shí)踐，對(duì)醫(yī)療事故中的民事責(zé)任和賠償原則作一淺析，并就審判實(shí)際中幾個(gè)應(yīng)值得注意的問(wèn)題，闡明了自己的看法和觀點(diǎn)。全文約10000余字。

一、引言

近幾年來(lái)，全國(guó)各地醫(yī)療事故頻頻發(fā)生，這里面既有醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)態(tài)度和服務(wù)水平問(wèn)題，也有現(xiàn)代危重疑難病型和醫(yī)療設(shè)備技術(shù)問(wèn)題。病員的傷亡，巨額的賠償，無(wú)序的紛爭(zhēng)，持久的訴訟，醫(yī)患糾紛已經(jīng)引起了人們的十分關(guān)注。那么，作為司法工作人員，應(yīng)當(dāng)正確把握醫(yī)療事故中的民事責(zé)任和賠償原則，就顯得十分必要。為此，本文結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定和審判實(shí)踐，對(duì)醫(yī)療事故中的民事責(zé)任和賠償原則作一淺析，以期能為同仁、學(xué)者提供一點(diǎn)參考。

二、關(guān)于醫(yī)療事故中的民事責(zé)任

新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對(duì)醫(yī)療事故的界定比《醫(yī)療事故處理辦法》較為科學(xué)，內(nèi)涵更加周延，原辦法規(guī)定構(gòu)成醫(yī)療事故必須是導(dǎo)致功能障礙，新條例則規(guī)定是過(guò)失造成患者人身?yè)p害。也即過(guò)去不能認(rèn)定為醫(yī)療事故的造成人身?yè)p害，但沒(méi)有造成功能障礙的醫(yī)療損害，現(xiàn)在可以定為醫(yī)療事故。如新條例第2條規(guī)定，“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過(guò)失造成患者人身?yè)p害的事故”。從中我們不難看出，只要在醫(yī)療過(guò)程中，違法或違章過(guò)失造成患者人身?yè)p害的，都屬于醫(yī)療事故。那么，醫(yī)療事故發(fā)生后，責(zé)任主體究竟應(yīng)當(dāng)要承擔(dān)什么樣的民事責(zé)任呢?我國(guó)《民法通則》第106條規(guī)定，“公民、法人違反合同或者不履行其它義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第119條規(guī)定，“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用;造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用?！币虼?，對(duì)于過(guò)錯(cuò)行為，只要造成損害，均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，更何況醫(yī)療事故所侵犯的多為人的生命健康權(quán)。但是，在處理具體的醫(yī)療事故中，我們應(yīng)從下列幾個(gè)方面把握其責(zé)任性質(zhì)和處理規(guī)則。

(一)、關(guān)于醫(yī)療事故的責(zé)任性質(zhì)與責(zé)任競(jìng)合由于醫(yī)療活動(dòng)本身的特殊性，國(guó)內(nèi)外民法立法、判例與學(xué)說(shuō)對(duì)醫(yī)療事故賠償責(zé)任的性質(zhì)眾說(shuō)紛紜，或?yàn)榍謾?quán)責(zé)任，或?yàn)檫`約責(zé)任，或?yàn)槎叩母?jìng)合。筆者認(rèn)為醫(yī)療事故的責(zé)任性質(zhì)主要把握以下幾種情形：

1、醫(yī)療單位在醫(yī)療過(guò)程中發(fā)生醫(yī)療事故的性質(zhì)與責(zé)任競(jìng)合在醫(yī)療活動(dòng)中，就診人有權(quán)要求醫(yī)療單位按照醫(yī)療科學(xué)和行業(yè)慣例、規(guī)定的要求，合理、謹(jǐn)慎地對(duì)就診人診斷、治療、護(hù)理;醫(yī)療單位有向就診人索取相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)用的權(quán)利，故醫(yī)療單位與就診人之間存在互為對(duì)等給付的義務(wù)，雙方構(gòu)成合同關(guān)系。醫(yī)療單位因過(guò)失未適當(dāng)履行其合同義務(wù)，構(gòu)成違約。而這一不適當(dāng)履行行為同時(shí)又侵害了就診人的生命健康權(quán)這一絕對(duì)權(quán)，對(duì)就診人造成了

一定的損失，又屬于侵權(quán)行為。這里的違約行為和侵權(quán)行為都是醫(yī)療者對(duì)就診者的一種加害行為，在這種加害給付的情況下，加害人的過(guò)錯(cuò)行為既可以承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，又可以承擔(dān)違約責(zé)任，構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合。相對(duì)應(yīng)的，受害人也既可根據(jù)侵權(quán)法請(qǐng)求賠償，也可根據(jù)合同法請(qǐng)求賠償。但基于民法公平原則的考慮，多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)并不意味著其在法律上可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)這兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，責(zé)任人應(yīng)依據(jù)受害人的選擇僅承擔(dān)其中之一。這里必須注意，請(qǐng)求賠償?shù)那疤岜仨氂腥松頁(yè)p害的結(jié)果存在，否則，賠償無(wú)從談起。

2、關(guān)于醫(yī)療單位拒絕就診行為的責(zé)任性質(zhì)與責(zé)任競(jìng)合按各國(guó)立法通例，醫(yī)療單位法人在醫(yī)療合同關(guān)系要約與承諾過(guò)程中，負(fù)有強(qiáng)制承諾的義務(wù)，即就診人來(lái)院求治，應(yīng)視為要約。我國(guó)新《合同法》事實(shí)上也采納了此觀點(diǎn)。醫(yī)療單位的設(shè)立(這里不包括個(gè)體診所)，意在向公眾提供醫(yī)療服務(wù)，以備急需，其負(fù)有向任何前來(lái)就診者提供醫(yī)療服務(wù)的義務(wù)和向就診人收取醫(yī)療費(fèi)用的權(quán)利，就診人到醫(yī)療單位求治的行為表明了其急迫需要，他們一般會(huì)接受治療和交費(fèi)。故可根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用與公序良俗原則，認(rèn)定基于就診人求治這一事實(shí)，構(gòu)成二者間合同關(guān)系的成立。此關(guān)系是因法律的直接規(guī)定而認(rèn)定(而非推定)雙方的意思表示一致。對(duì)于危重病人醫(yī)療單位應(yīng)當(dāng)立即搶救;對(duì)限于設(shè)備或技術(shù)條件不能診治的病人，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)診。故在因醫(yī)療單位拒絕接受就診造成損害時(shí)，可要求其承擔(dān)違約責(zé)任③。同時(shí)，由于事關(guān)人的生命，基于社會(huì)公共利益的考慮，各國(guó)均對(duì)醫(yī)療單位的締約自由加以限制，規(guī)定在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)有承諾締約的義務(wù)。因此，拒絕就診本身就意味著基于故意對(duì)作為義務(wù)的違反，對(duì)因此而產(chǎn)生的損害自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。故在此情況下，也構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合。

3、關(guān)于責(zé)任競(jìng)合的處理原則

由于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任在法律上存在巨大的差異，因此對(duì)兩種責(zé)任的不同選擇將極大地影響當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。具體就醫(yī)療事故來(lái)說(shuō)，一方面，因合同關(guān)系相對(duì)于法律關(guān)系，當(dāng)事人雙方處于相互信賴的關(guān)系之中，法律要求他們負(fù)注意程度(指在合同約定中)遠(yuǎn)高于絕對(duì)法律關(guān)系的注意義務(wù)。故在絕對(duì)法律關(guān)系中已盡了一定的注意義務(wù)而被免責(zé)的，在合同關(guān)系中也可能因注意程度不夠而需要承擔(dān)責(zé)任。另一方面，因侵權(quán)責(zé)任的損害賠償不僅包括物質(zhì)損失的賠償，還包括人身傷害和精神損害的賠償;而違約責(zé)任的賠償僅限于物質(zhì)損失的賠償。此外，在訴訟時(shí)效、訴訟管轄等方面，二者也有區(qū)別。

所以，正如王利明先生所指出的“是依合同法提起合同之訴，還是依侵權(quán)法提起侵權(quán)之訴，將產(chǎn)生完全不同的法律后果，并嚴(yán)重影響到對(duì)受害人利益的保護(hù)和對(duì)不法行為人的制裁”④。對(duì)責(zé)任競(jìng)合，外國(guó)立法有禁止、允許和有限制的允許三種作法。從尊重當(dāng)事人的意志和利益的角度出發(fā)，自然以允許當(dāng)事人從中選擇一種民事責(zé)任提出請(qǐng)求為妥。此觀點(diǎn)亦曾為我國(guó)法律所采納。新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》出臺(tái)后，眾采以侵權(quán)責(zé)任提出請(qǐng)求，這既考慮到只要過(guò)失造成人身?yè)p害就應(yīng)賠償，又兼顧到對(duì)受害人的精神賠償，因違約責(zé)任是不對(duì)精神損害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)?。但在特殊情況下，筆者認(rèn)為受害人有權(quán)進(jìn)行選擇，如在根據(jù)侵權(quán)責(zé)任時(shí)效已屆滿時(shí)或加害人已盡了相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)可能被免責(zé)時(shí)，則可以違約責(zé)任進(jìn)行訴求。

(二)、關(guān)于醫(yī)療事故中民事責(zé)任的歸責(zé)原則

基于合同關(guān)系提出請(qǐng)求時(shí)，合同責(zé)任采用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任為歸責(zé)原則，此乃各國(guó)立法通例，自不待言。而侵權(quán)法的歸責(zé)以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為原則，對(duì)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任和無(wú)過(guò)失責(zé)任須法律明文規(guī)定。

由于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展使醫(yī)療技術(shù)水平大大提高，但同時(shí)也更為復(fù)雜，更有風(fēng)險(xiǎn)。一些國(guó)家在醫(yī)療事故領(lǐng)域開(kāi)始采用無(wú)過(guò)失責(zé)任。據(jù)此，有人主張我國(guó)也應(yīng)仿效之，但本人認(rèn)為此說(shuō)不妥。也就直接表現(xiàn)為法人的過(guò)錯(cuò)。而在法人的一般工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)，在合同關(guān)系中，因其系法人的履行輔助人，基于合同的相對(duì)性，其行為的責(zé)任自然由法人承擔(dān);在追究侵權(quán)責(zé)任時(shí)，由于其系由法人雇傭或聘請(qǐng)，因此法人對(duì)其有選任和監(jiān)督的義務(wù)。當(dāng)其出現(xiàn)過(guò)錯(cuò)時(shí)，就表明法人有“選任和監(jiān)督的過(guò)失”，理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

但在法人內(nèi)部成員故意造成損害時(shí)，由于其已不是在執(zhí)行職務(wù)，其意志已非法人的意志，體現(xiàn)出的是自己的人格，因此，除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事、行政責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。但若法人不能舉證證明自己不存在“選任和監(jiān)督的過(guò)失”，則因其客觀上為故意侵害行為提供了條件，視具體情況也可以要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。如某人性格存在嚴(yán)重缺陷，在與就診人發(fā)生口角后借手術(shù)之機(jī)對(duì)就診人實(shí)施報(bào)復(fù)，造成損害，醫(yī)療單位法人因有選任過(guò)失而應(yīng)就此承擔(dān)責(zé)任。

(四)、免責(zé)約款的效力

在治療前或治療過(guò)程中，就診人或其家屬常會(huì)被要求簽定免責(zé)合同或免責(zé)條款，在依侵權(quán)責(zé)任提出請(qǐng)求時(shí)，因侵權(quán)責(zé)任不以雙方的約定為免責(zé)事由，故其無(wú)效力發(fā)生。但在依違約責(zé)任請(qǐng)求時(shí)，這種合同或條款的效力有無(wú)對(duì)責(zé)任承擔(dān)意義重大。在糾紛中，醫(yī)療單位常以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)是與法律相悖的。我國(guó)《合同法》明確規(guī)定“造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款無(wú)效”。同時(shí)，在醫(yī)療事故中，并不應(yīng)采取無(wú)過(guò)失責(zé)任，無(wú)論是基于事實(shí)還是基于推定，過(guò)錯(cuò)總是追究民事責(zé)任時(shí)首先要考慮的問(wèn)題。因此，若約定在無(wú)過(guò)錯(cuò)造成損害時(shí)應(yīng)予免責(zé)，則這一約款毫無(wú)意義，因無(wú)過(guò)錯(cuò)本來(lái)就不會(huì)承擔(dān)責(zé)任。即使受害人確實(shí)同意在約定過(guò)錯(cuò)造成損害應(yīng)予免責(zé)，但由于生命健康權(quán)的極端重要性，各國(guó)立法一般明文規(guī)定對(duì)于故意或重大過(guò)失致人身傷害的免責(zé)約款無(wú)效，甚至對(duì)加害者追究刑事責(zé)任。然而在就診時(shí)，若不及時(shí)治療，就診人就有病情加重甚至死亡的危險(xiǎn)，醫(yī)療單位此時(shí)要求簽訂“生死合同”，實(shí)際上是乘人之危，就診人有權(quán)請(qǐng)求撤銷。但是，考慮到醫(yī)療行為本身是一個(gè)充滿風(fēng)險(xiǎn)的過(guò)程，對(duì)于免除人身傷害的免責(zé)條款如果一概不承認(rèn)，則勢(shì)必使醫(yī)生縮手縮腳，不利于救死扶傷⑧。因此，在一般否認(rèn)對(duì)人身傷害的免責(zé)條款效力的前提下，不妨允許法官依據(jù)具體情況及公平原則自由裁量。

同時(shí)，因醫(yī)療服務(wù)合同標(biāo)的、效果難以事先確定，醫(yī)療事故的損害亦事先難以估計(jì)等特殊性，雙方就損害賠償數(shù)額事先達(dá)成的協(xié)議往往也難保公平，醫(yī)療單位法人也往往乘人之危，故對(duì)這類協(xié)議的處理應(yīng)同免責(zé)約款。

三、關(guān)于醫(yī)療事故中的損害賠償

盡管我國(guó)《民法通則》規(guī)定了十種責(zé)任形式，但由于損害賠償可以最大限度地保護(hù)受害人的利益，并可以有效地遏制不法的和反社會(huì)的行為，“損害賠償責(zé)任是民事責(zé)任中最重要和最常見(jiàn)的責(zé)任形式”⑨。由于此種責(zé)任是財(cái)產(chǎn)責(zé)任的主要承擔(dān)方式，直接涉及人們的經(jīng)濟(jì)利益，其承擔(dān)也較困難，因此往往也是法律糾紛中當(dāng)事人雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)所在。

因此，在民事責(zé)任領(lǐng)域，根據(jù)價(jià)值規(guī)律和公平原則的要求，全面賠償原則是各國(guó)司法實(shí)踐的通例，也是現(xiàn)代民法理論中的基本原則之一。全面賠償原則即對(duì)侵害行為，不論行為人在主觀上是出于故意還是過(guò)失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應(yīng)根據(jù)財(cái)產(chǎn)損失的多少、精神損害的大小，確定民事賠償?shù)姆秶?，它要求不僅要賠償直接損失，還要賠償間接損失;不僅要賠償財(cái)產(chǎn)損失，還要賠償間接損害。正是通過(guò)對(duì)損害的全面賠償，使責(zé)任人負(fù)擔(dān)某種不利益，在補(bǔ)償受害人的損失維護(hù)其權(quán)利的同時(shí)，制裁責(zé)任人的過(guò)錯(cuò)行為，從而充分起到民事責(zé)任制度應(yīng)有的作用。我國(guó)《民法

通則》也將其作為損害賠償?shù)囊话阍瓌t。如新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定根據(jù)傷殘等級(jí)，按照事故發(fā)生地居民平均生活費(fèi)計(jì)算，自定殘之日起賠償30年;但是60周歲以上的，不超過(guò)15年;70周歲以上的，不超過(guò)5年。精神損害撫慰金按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民平均生活費(fèi)計(jì)算。造成患者死亡的，賠償年限最長(zhǎng)不超過(guò)6年;造成患者殘疾的，賠償年限最長(zhǎng)不超過(guò)3年。

(一)、企業(yè)性醫(yī)療單位法人的損害賠償范圍

因其設(shè)立目的在于營(yíng)利，按照價(jià)值規(guī)律的要求遵循等價(jià)有償原則進(jìn)行市場(chǎng)運(yùn)作，故其收取的醫(yī)療費(fèi)用的高低與其付出的勞務(wù)在價(jià)值上是相等的。既然在獲得利益時(shí)適用等價(jià)原則，則在遭受不利益時(shí)，也即在因過(guò)失造成損害時(shí)，出于公平的考慮，同樣應(yīng)當(dāng)適用這一原則。所以，在損害賠償企業(yè)性法人中當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)其過(guò)失造成的損害予以全部賠償。只有這樣，才能充分起到民事責(zé)任制度保護(hù)公民民事權(quán)利，補(bǔ)償損害，制裁過(guò)錯(cuò)行為和教育責(zé)任人的目的。

在未因醫(yī)療事故造成原辦法所規(guī)定的就診人死亡、殘疾或組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙時(shí)，宜依合同法請(qǐng)求醫(yī)療單位承擔(dān)違約責(zé)任。此時(shí)，應(yīng)賠償就診人的履行利益，即通過(guò)賠償使受害人在財(cái)產(chǎn)上恢復(fù)到若醫(yī)療單位法人合理、謹(jǐn)慎地履行其合同義務(wù)后所能達(dá)到的狀態(tài)。筆者認(rèn)為主要包括：

1、自發(fā)生醫(yī)療事故至通過(guò)治療使就診人恢復(fù)到若未發(fā)生醫(yī)療事故(或曰若醫(yī)療單位法人合理、謹(jǐn)慎地履行其合同義務(wù)后)所能達(dá)到的狀態(tài)，這一過(guò)程中所花費(fèi)的醫(yī)療、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)用及因病情加重而轉(zhuǎn)院所花費(fèi)的交通費(fèi)等費(fèi)用;

2、因醫(yī)療事故誤工減少的收入;

3、因醫(yī)療事故給就診人造成的可得利益的損失。在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，應(yīng)賠償被害人因其生命健康權(quán)受到侵害而遭受的一切財(cái)產(chǎn)損害，即所謂維持利益。根據(jù)這一原則及我國(guó)法律和司法解釋的規(guī)定，并參照外國(guó)立法例，筆者認(rèn)為在未造成就診人死亡時(shí)，賠償內(nèi)容主要包括：

1、使就診人恢復(fù)到醫(yī)療事故前狀態(tài)所花費(fèi)的醫(yī)療、營(yíng)養(yǎng)、交通等費(fèi)用;

2、因醫(yī)療事故延長(zhǎng)治愈時(shí)間造成誤工所減少的收入;

3、因醫(yī)療事故造成殘疾所減少的和將會(huì)減少的收入及因此多支出的費(fèi)用。對(duì)造成就診人死亡的，除前兩項(xiàng)外還應(yīng)賠償因死亡而不能獲得的收入和喪葬費(fèi)。此外，對(duì)因醫(yī)療事故造成的精神損害視其過(guò)錯(cuò)程度與情節(jié)輕重予以賠償，以體現(xiàn)其制裁、撫慰與補(bǔ)償?shù)墓δ?。?duì)故意或有嚴(yán)重過(guò)失者、情節(jié)惡劣者，應(yīng)要求其承擔(dān)懲罰性慰撫金。

(二)、公益性法人的損害賠償范圍

生命健康權(quán)是基本的民事權(quán)利，也是最基本的人權(quán)。對(duì)因過(guò)錯(cuò)而造成的損害亦應(yīng)足額賠償。但畢竟公益性醫(yī)療單位法人的設(shè)立以維護(hù)社會(huì)公共利益為目的，旨在向社會(huì)尤其是低收入者提供最基本的醫(yī)療保障，我國(guó)尚處于社會(huì)主義初級(jí)階段，社會(huì)主義制度的意識(shí)形態(tài)強(qiáng)調(diào)集體主義，公而忘私，初級(jí)階段的國(guó)力則決定了國(guó)家還無(wú)法提供充分的社會(huì)保障。在這種情況下，一方面，因公益性法人的設(shè)立有利于促進(jìn)社會(huì)主義良好的道德風(fēng)尚;另一方面，因用于此方面的經(jīng)費(fèi)有限，若采用完全賠償原則，則勢(shì)必把大量經(jīng)費(fèi)用于賠償而使公益性醫(yī)療單位法人無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)。如原告方某(女)訴被告某市醫(yī)院人身?yè)p害賠償即醫(yī)患糾紛一案，原告因尿失禁到被告單位就診，經(jīng)行開(kāi)刀手術(shù)出院后，原告總感膀胱疼痛，認(rèn)為被告手術(shù)不成功，訴請(qǐng)法院判令被告賠償其各項(xiàng)費(fèi)用近10萬(wàn)元。而經(jīng)庭審查明原告的直接損失也不過(guò)近萬(wàn)元。如果一律強(qiáng)調(diào)全面賠償，醫(yī)院必將早早關(guān)門(mén)。基于社會(huì)公共利益的考慮，可對(duì)公益性醫(yī)療單位法人醫(yī)療事故的損害賠償?shù)姆秶约酉拗疲阂皇菍?duì)依合同法判令承擔(dān)違約責(zé)任者，不再賠償其可得利益;二是對(duì)依侵權(quán)法判令承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，對(duì)醫(yī)療事故造成的財(cái)產(chǎn)損失，自應(yīng)全部賠償。

但對(duì)精神損害，則僅在有嚴(yán)重過(guò)失或故意時(shí)予以賠償，不適用懲罰性慰撫金，具體數(shù)額由法官根據(jù)社會(huì)一般觀念及當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)情況決定。同時(shí)，在造成就診人死亡的情況下，無(wú)論因此遭受精神痛苦而請(qǐng)求賠償者有多少，僅按一個(gè)人請(qǐng)求予以賠償，賠償金由受害人按與死亡人關(guān)系密切程度及經(jīng)濟(jì)狀況分享。

同時(shí)，在處理公益性法人醫(yī)療事故的民事責(zé)任時(shí)，由于公益性法人其醫(yī)療條件、醫(yī)務(wù)人員專業(yè)水平往往低于企業(yè)性法人。因此，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別主觀努力與客觀條件的差異，在歸責(zé)時(shí)應(yīng)根據(jù)其具體的條件來(lái)判斷行為人是否有過(guò)錯(cuò)，不能按條件較好的醫(yī)療單位的水平來(lái)衡量條件較差的醫(yī)療單位的主觀過(guò)錯(cuò)。

以上處理對(duì)從事醫(yī)療事業(yè)的個(gè)人或其他組織發(fā)生醫(yī)療事故時(shí)的民事責(zé)任問(wèn)題，也同樣適用。對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的醫(yī)療事故，也應(yīng)根據(jù)其收費(fèi)情況，按上述分析確定其責(zé)任范圍。

四、法院審理此類案件時(shí)應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

一是如何確定訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)。

根據(jù)我國(guó)《民法通則》第136條的規(guī)定，身體受到傷害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間為1年，從“知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日”起計(jì)算，否則就喪失了勝訴權(quán)。醫(yī)患糾紛案件當(dāng)然也毫不例外地適用這一規(guī)定，醫(yī)院則更是常常利用這一規(guī)定來(lái)抗辯起訴者，因?yàn)榻^大部分醫(yī)患糾紛案件，都是在患者身體受到傷害1年之后才提起訴訟的。這里我們必須明白，普通患者不具備醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)，即使身體受到傷害也無(wú)法確定這種傷害與診斷行為有因果關(guān)系，談不上向醫(yī)方主張權(quán)利;而有些損害事實(shí)發(fā)生后，其損害結(jié)果是要經(jīng)過(guò)一段時(shí)間才逐漸呈現(xiàn)出來(lái)⑩。如原告熊某訴被告某鎮(zhèn)政府因計(jì)劃生育上環(huán)節(jié)育手術(shù)引發(fā)的人身?yè)p害賠償糾紛案就是一例，原告熊某1996年2月6日在被告的下屬單位-鎮(zhèn)政府計(jì)生服務(wù)所做了上環(huán)節(jié)育手術(shù)，1997年10月20日因懷孕又到該計(jì)生服務(wù)所做了人工流產(chǎn)手術(shù)，工作人員對(duì)原告宮內(nèi)是否有節(jié)育環(huán)未做任何檢查，又給原告施行了上環(huán)節(jié)育手術(shù)。后因原告宮內(nèi)出血，同年11月10日原告再次到該計(jì)生服務(wù)所做取環(huán)術(shù)，并取出一環(huán)。之后原告再次懷孕，于1998年1月6日仍到該計(jì)生服務(wù)所做人工流產(chǎn)并施行了上環(huán)節(jié)育手術(shù)。同年春節(jié)之后，原告到上海做工，總感身體不適，之后癥狀逐步加重。2000年6月13日經(jīng)上海市某醫(yī)院B超檢查，發(fā)現(xiàn)原告宮腔內(nèi)有二環(huán)。同年8月，原告到上海市某婦幼保健醫(yī)院治療，確診其宮內(nèi)有二環(huán)，其中一環(huán)嵌頓子宮前壁部分突出漿膜層。原告住院治療出院后，在多次找被告協(xié)商解決無(wú)望的情況下于2000年10月訴至法院，要求被告賠償各種費(fèi)用合計(jì)5萬(wàn)余元。而本案被告則認(rèn)為即使原告在1998年1月受到傷害，到2000年10月起訴，其也早已超過(guò)訴訟時(shí)效，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。因此，筆者認(rèn)為，該類案件訴訟時(shí)效起算時(shí)間應(yīng)從以損害后果癥狀固定時(shí)開(kāi)始計(jì)算，而確定癥狀固定的證據(jù)一般包括成熟的醫(yī)學(xué)理論、法學(xué)規(guī)則、醫(yī)生證明，病歷、診療檢查單等，雙方不要過(guò)多地在訴訟時(shí)效上糾纏，拖延法院審理案件的時(shí)間;法院也應(yīng)積極果斷地采信有關(guān)證據(jù)，加快辦案節(jié)奏，及時(shí)化解矛盾，以體現(xiàn)法院“效率優(yōu)先，兼顧公平”的辦案指導(dǎo)思想，決不能簡(jiǎn)單地以其超過(guò)訴訟時(shí)效而駁回患者及其家屬的訴訟請(qǐng)求。

二是正確把握“舉證責(zé)任倒置”原則。

最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺(tái)后，明確規(guī)定了在審理醫(yī)患糾紛案件時(shí)要嚴(yán)格適用“舉證責(zé)任倒置”原則。然而在審判實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)一味追究“舉證責(zé)任倒置”、在責(zé)任分配上存在一些問(wèn)題，如一些經(jīng)過(guò)若干年才提起訴訟的醫(yī)患糾紛案件，在舉證上以往是考慮到患者不能，現(xiàn)在又出了醫(yī)方也不易的尷尬局面，因醫(yī)方難以獲取患者在診療行為之前及之后的相關(guān)信息，一起往往是多因一果的醫(yī)患糾紛案件，醫(yī)方若希望舉證證明多種原因的存在，勢(shì)必需要患者的協(xié)助，而醫(yī)患雙方正在發(fā)生的爭(zhēng)議決定了患者對(duì)于這種協(xié)助一般會(huì)采取拒絕的態(tài)度。依據(jù)現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則，醫(yī)院若舉證不能，就要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。因此，法院在嚴(yán)格執(zhí)行這一舉證規(guī)則的同時(shí)，可依據(jù)公平原則和誠(chéng)信原則賦予法官行使自由裁量的權(quán)力，嚴(yán)格按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第28條規(guī)定的舉證責(zé)任倒置范圍，根據(jù)案件審理需要，在具體案件中自由分配舉證責(zé)任，尤其注意調(diào)查舉證責(zé)任在當(dāng)事之間的輪換。

三是慎重處理醫(yī)療事故鑒定與法醫(yī)鑒定關(guān)系。

審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件幾乎不可避免地要遇到鑒定的問(wèn)題，因?yàn)殍b定結(jié)論是處理這類案件的關(guān)鍵事實(shí)依據(jù)。因此，我們首先要弄清醫(yī)療事故鑒定的法律效力。而在以往的審判實(shí)踐中，對(duì)如何采信醫(yī)療事故鑒定結(jié)論往往出現(xiàn)兩種偏見(jiàn)，一是認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)患糾紛的唯一依據(jù)，在醫(yī)患糾紛舉證責(zé)任倒置的情形下，醫(yī)院只要不申請(qǐng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，就是不能證明自己的醫(yī)療行為和損害后果無(wú)因果關(guān)系或自己的醫(yī)療行為無(wú)過(guò)錯(cuò);二是認(rèn)為醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)鑒定后認(rèn)為確定構(gòu)成醫(yī)療事故的，才可以要求賠償，如果不構(gòu)成醫(yī)療事故，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不負(fù)賠償責(zé)任。這實(shí)際上是把醫(yī)療事故鑒定結(jié)論看成了是處理醫(yī)療糾紛的唯一證據(jù)而不是重要證據(jù)。這種觀念與現(xiàn)代法律理念相悖。必須明白，只有經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證確認(rèn)的證據(jù)，才能作為定案依據(jù)。那么，我們又如何看待法醫(yī)鑒定結(jié)論呢?毫無(wú)疑問(wèn)，法醫(yī)鑒定也是法院定案的重要依據(jù)。根據(jù)2002年4月1日實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，醫(yī)療損害賠償糾紛案件，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，患者可以直接向法院起訴，那么申請(qǐng)鑒定與否由醫(yī)院決定，采取哪種鑒定形式理論上也由醫(yī)院決定。通常情況下，醫(yī)院多是選擇醫(yī)療事故鑒定，而患者則更多的是希望通過(guò)法醫(yī)鑒定查明案情。審判實(shí)踐中往往出現(xiàn)重復(fù)鑒定，多方鑒定，既影響審限，也使得法官面對(duì)同一事故而出現(xiàn)兩種或多種不同鑒定結(jié)論難以下判的局面。故，筆者認(rèn)為，法官不僅要居中辦案，還要有積極而為之態(tài)度。如果一案出現(xiàn)多種不同鑒定結(jié)論，無(wú)論是醫(yī)療事故鑒定，還是法醫(yī)鑒定，法官都要全面審查，判斷其合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，必要時(shí)可另行組織專家鑒定組重新鑒定，以作出準(zhǔn)確的鑒定結(jié)論，改變過(guò)去那種在鑒定結(jié)論面前無(wú)所作為的做法，還事實(shí)一個(gè)本來(lái)面目，給糾紛一個(gè)公正裁決。

第四篇：論信用卡詐騙中惡意透支的認(rèn)定與防范

論信用卡詐騙中惡意透支的認(rèn)定與防范

隨著隨著社會(huì)的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們的生活中出現(xiàn)了許多新型的金融支付工具，例如金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的各種信用卡。當(dāng)我們享受著信用卡帶來(lái)的便利的時(shí)候，信用卡已成為犯罪分子的重點(diǎn)攻擊目標(biāo)利用信用卡進(jìn)行詐騙犯罪活動(dòng)的現(xiàn)象也趨于增加，且呈現(xiàn)高發(fā)之勢(shì)，極大地?fù)p害了信用卡的信用度，我們要加大對(duì)其的防范和打擊力度。

信用卡在日常生活中給我們帶來(lái)了許多方便給經(jīng)濟(jì)帶來(lái)了發(fā)展，但隨著信用卡的日益普及和廣大人民的使用，一些不法分子也在悄悄的利用信用卡詐騙來(lái)獲取自己的不合法利益。

信用卡詐騙犯罪依托信用卡這一新興的金融工具，在犯罪手法利用信用卡進(jìn)行詐騙犯罪活動(dòng)的現(xiàn)象也趨于增加，且呈現(xiàn)高發(fā)之勢(shì)，極大地?fù)p害了信用卡的信用度偵查策略上都有別于傳統(tǒng)刑事犯罪。

一、詐騙案件信用卡的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢(shì)

（一）發(fā)案數(shù)逐年增多，案值大，案件損失驚人。

九十年代之前，我國(guó)信用卡業(yè)務(wù)尚不具有普及條件，當(dāng)時(shí)以信用卡為工具實(shí)施的詐騙案件屬于少數(shù)，僅局限在為數(shù)不多的能夠使用信用卡的高檔消費(fèi)場(chǎng)所中。近年來(lái)，隨著信用卡在社會(huì)生活中的日益普及，信用卡犯罪也不斷增多，可以預(yù)計(jì)，這一增長(zhǎng)趨勢(shì)將隨著信用卡業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展還將持續(xù)。犯罪分子多為連續(xù)實(shí)施犯罪，針對(duì)的主要是透支額度較高的境外信用卡，所以，案件的數(shù)值和造成的損失也相當(dāng)驚人。廣東省公安廳和珠海市公安局2001年破獲的“JK1號(hào)”的特大信用卡詐騙案中，繳獲偽造的假卡17，126張，經(jīng)有關(guān)國(guó)際組織鑒定，這批假卡可造成經(jīng)濟(jì)損失約3.2億元人民幣。發(fā)案數(shù)逐年增多，案值大，案件損失驚人。

（二）犯罪手段多樣，流動(dòng)性大，隱蔽性強(qiáng)，呈現(xiàn)面廣、線長(zhǎng)的趨勢(shì)。

以往的犯罪手段較多的是使用偽卡、惡意透支進(jìn)行詐騙，當(dāng)前出現(xiàn)了通過(guò)發(fā)送短信、利用電子郵件、網(wǎng)上支付、截獲電話銀行資料等方式，這些同其他新興的金融、通訊工具結(jié)合起來(lái)的新的犯罪形式，難以防范。犯罪分子實(shí)施犯罪不需要固定的窩點(diǎn)，打一槍換一個(gè)地方，隨著實(shí)施環(huán)節(jié)的增加，這種犯罪還呈現(xiàn)出面廣、線長(zhǎng)的趨勢(shì)，犯罪分工細(xì)致，涉及的人數(shù)多。

（三）犯罪主體成分復(fù)雜，境外機(jī)構(gòu)的滲透在加強(qiáng)，中外犯罪分子聯(lián)手勾結(jié)作案的現(xiàn)象有所加強(qiáng)。過(guò)去實(shí)施信用卡詐騙犯罪的，多是一些個(gè)人利用當(dāng)時(shí)防范意識(shí)不強(qiáng)、防范能力有限，進(jìn)行蒙蔽詐騙；近年來(lái)出現(xiàn)的信用卡詐騙案件，犯罪主體身份多樣，有些還具有正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)，出現(xiàn)了一些銀行機(jī)構(gòu)、賓館、酒店的工作人員和計(jì)算機(jī)從業(yè)人員實(shí)施本罪的現(xiàn)象。如上海破獲的“305”專案中，犯罪嫌疑人曾以菲為中國(guó)工商銀行青島分行信用卡業(yè)務(wù)部的工作人員，唆使其他三人，半年內(nèi)通過(guò)制作假卡詐騙資金高達(dá)73.565萬(wàn)元。同時(shí)，近年來(lái)破獲的信用卡詐騙案件，多數(shù)都具有涉外因素，由境外犯罪人員和國(guó)內(nèi)犯罪分子聯(lián)手、分工實(shí)施犯罪有增多的趨勢(shì)。

（四）偽卡制作技術(shù)更新快，呈現(xiàn)與高科技緊密結(jié)合的趨勢(shì)。

科技的發(fā)展帶給信用卡制作、防偽技術(shù)的不斷提高，然而，與偽卡制作的較量卻沒(méi)有停止過(guò)；偽卡的制作也在不斷采用新的科技成果，制作設(shè)備、技術(shù)不斷更新，目前很多假卡在外觀上與真卡并無(wú)二異。未來(lái)的信用卡將以芯片智能卡取代當(dāng)前的磁性卡，這種以電腦芯片存儲(chǔ)資料信息的信用卡具有更高的防偽特性，但是，對(duì)于如何更加有效地防范假卡的研究卻不能作絲毫松懈。

二、信用卡詐騙的惡意透支。

信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是銀行信用卡業(yè)務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，透支必須遵守信用卡的章程規(guī)定要求持卡在規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)全資金并按規(guī)定支付利息，這是善意透支是一種法律所允許的行為。信用卡具有的這種透支功能是其他金融憑證所不具備的。惡意透支是相對(duì)于善意透支的一種違法行為，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，故意在超過(guò)期限內(nèi)、額度內(nèi)透支的行為，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍拒不歸還的行為。

（一）惡意透支具備下列條件

1、主體條件

持卡人必須為合法的持卡人，如是由于盜竊、騙取等行為而得到的信用卡則構(gòu)成非法占有信用卡行為，不能構(gòu)成惡意透支的主體。無(wú)論“善意透支”還是“惡意透支”，持卡人獲取信用卡的方式都是以自己的真實(shí)身份，提供真實(shí)的證明材料，通過(guò)特定的程序向銀行領(lǐng)取，其主體都是合法的持卡人。在實(shí)際操作中卻存在著弄虛作假、偽造、冒用、以虛假身份騙取銀行信任而騙領(lǐng)信用卡，進(jìn)行惡意透支的現(xiàn)象。在此種情況的行為人是一種“非法持卡人”，其以非法占有為目的，采用虛假手段，騙取銀行的信任而騙取具有消費(fèi)、支付等功能的信用卡進(jìn)行惡意透支，這種行為屬于刑法中規(guī)定的冒用他人信用卡犯罪的行為特征[1]，所以，刑法規(guī)定惡意透支的信用卡詐騙罪的犯罪主體只能是合法持卡人

2、主觀條件

行為人的主觀罪過(guò)是故意，即透支人在透支前已明確知道自己沒(méi)有能力歸還，但仍持卡消費(fèi)或提現(xiàn)的行為，或者是有能力償還的但在消費(fèi)或提現(xiàn)后根本不想還的行為，是一種主觀意識(shí)上的不愿意行為。對(duì)于行為人是否以非法占有為目的的推定過(guò)程中，一定要區(qū)別這種行為是主觀上的惡意不歸還，還是因?yàn)橛泻侠淼目陀^因素導(dǎo)致行為人不能歸還的。前者是主觀的不愿意歸還，后者是客觀的不歸還。所以，如果行為人透支后，確實(shí)是由于客觀的正當(dāng)理由不能歸還的，基于行為人的無(wú)惡意行為，不作犯罪處理。如果行為人透支后攜款逃跑的，或透支款用于揮霍、購(gòu)買奢侈品的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有的目的3、客觀條件

惡意透支在客觀方面有兩種表現(xiàn)，一是超過(guò)規(guī)定透支限額的透支，二是超過(guò)規(guī)定期限的透支。其中透支限額是指各發(fā)卡銀行規(guī)定的持卡人可使用的超過(guò)其實(shí)際存款額以上的最高限額，對(duì)于超限額透支的持卡人各發(fā)卡銀行隨時(shí)可以催收，如果持卡人未經(jīng)銀行催收而自動(dòng)歸還的或者催收后及時(shí)歸還的，不以犯罪處理。對(duì)于超期限透支的，且經(jīng)銀行催收后仍不歸還的，構(gòu)成惡意透支，以信用卡詐騙罪處理。

（二）對(duì)于惡意透支行為的推定

透支分為善意透支和惡意透支，其中善意透支根據(jù)透支后的行為又分為完全合法的善意透支和不當(dāng)?shù)纳埔馔钢?。完全合法的善意透支是指持卡人完全遵循銀行信用卡章程和雙方約定，在規(guī)定的期限內(nèi)、額度內(nèi)行使持卡人應(yīng)有的透支權(quán)，并且能夠如期歸還的透支行為。不當(dāng)?shù)纳埔馔钢侵赋挚ㄈ诉`反了銀行信用卡章程和雙方約定，在超過(guò)規(guī)定的期限內(nèi)或者規(guī)定的額度內(nèi)進(jìn)行的透支活動(dòng)，但經(jīng)發(fā)卡銀行的催收后及時(shí)歸還的。它雖然違反了約定，但是在行為結(jié)果上不是故意侵犯或占有他人的財(cái)產(chǎn)，所以屬于善意透支?！缎庞每I(yè)務(wù)管理辦法》第17條規(guī)定：各發(fā)卡銀行允許持卡人透支限額信用卡金卡為一萬(wàn)元，普通卡為五千元，期限為60天。《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定：準(zhǔn)貸記卡透支期限最長(zhǎng)為60天。如透支額在規(guī)定的限額內(nèi)，但超期透支，且經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還的，構(gòu)成信用卡詐騙罪，經(jīng)催收后行為人歸還的期限為3個(gè)月。在銀行實(shí)踐操作中，由于持卡人與銀行之間在簽約時(shí)，已被明確告之可透支的最高限額和最長(zhǎng)期限，持卡人應(yīng)完全按約定行使權(quán)利，而不應(yīng)故意違反規(guī)定，即在主觀原因之外違反規(guī)定，且經(jīng)催收后仍不歸還的，具有主觀惡意性與非法占有性。銀行規(guī)定的透支期限為60天，且規(guī)定的催收期限為3個(gè)月，規(guī)定的時(shí)間長(zhǎng)度足夠持卡人歸還透支額。由于這些規(guī)定也使惡意透支人有足夠的時(shí)間躲避責(zé)任，所以此規(guī)定既增加了銀行風(fēng)險(xiǎn)，又給公安偵查工作帶來(lái)了難度，在此建議銀行縮短催收期限。減小發(fā)生惡意透支的可能性，降低信用卡詐騙罪的發(fā)生率。

（三）惡意透支的表現(xiàn)形式：

惡意透支的表現(xiàn)形式多種多樣。在現(xiàn)實(shí)生活中，有些違法犯罪分子為逃避制裁，采用惡意透支的行為方式也十分狡猾多樣，從目前的情況來(lái)看，大致有以下幾種：

一是持卡人以非法占有為目的，短時(shí)間內(nèi)持信用卡在不同的特約商戶，網(wǎng)點(diǎn)頻繁使用、取現(xiàn)，每次使用取現(xiàn)的金額都在銀行規(guī)定的限額內(nèi)，積少成多，最后形成大量透支，再攜款潛逃，使銀行無(wú)法追回透支款。

二是持卡人申領(lǐng)信用卡時(shí)弄虛作假，偽造身份證，私刻公章，偽造保函證明等，騙取發(fā)卡行的信任，從而領(lǐng)取并持有信用卡，之后進(jìn)行惡意透支。

三合法持卡人與他人合伙異地惡意透支，是私相授受。例如臺(tái)灣某居民甲向銀行申領(lǐng)信用卡后，交由同伙乙，由乙持卡到外地瘋狂購(gòu)物消費(fèi)，大肆惡意透支，金額達(dá)幾十萬(wàn)臺(tái)幣。等一兩個(gè)月后，當(dāng)簽購(gòu)賬單寄達(dá)信用卡的原持有人時(shí)，甲便持沒(méi)有離臺(tái)證明旅游證件向銀行報(bào)稱賬項(xiàng)出錯(cuò)，由銀行承擔(dān)該筆費(fèi)用。由于憑真卡異地購(gòu)物，賬單簽名與卡上記錄相符，發(fā)卡行很難查到信用卡領(lǐng)有人私借信用卡串通他人惡意透支的證據(jù)，也難發(fā)現(xiàn)其同黨，這種手段比較狡猾，危害性尤大。

四是持卡人利用某些特約商戶唯利是圖的弱點(diǎn)，通過(guò)假消費(fèi)等方式，套取銀行的資金。按照有關(guān)規(guī)定，特約商戶必須按持卡人實(shí)際的消費(fèi)額結(jié)帳開(kāi)票，不得向持卡人支付現(xiàn)金。然而一些商戶在持卡人的授意下，并不按持卡人的實(shí)際消費(fèi)額結(jié)帳，還任意向持卡人倒付現(xiàn)金。另外還有持卡人與發(fā)卡銀行工作人員勾結(jié)、持卡人與擔(dān)保人采取交叉擔(dān)保，也是惡意透支的常見(jiàn)方式。

四、信用卡惡意透支案例

2003年5月12日，陳華向中國(guó)工商銀行新鄉(xiāng)分行申請(qǐng)辦理了一張牡丹信用卡，2005年3月31日至2005年7月31日期間，陳華共透支消費(fèi)了 9960.83元。2005年4月20日，陳華又向中國(guó)建設(shè)銀行新鄉(xiāng)分行申請(qǐng)辦理了一張龍卡貸記卡，在2005年5月9日至2005年5月13日期間，他又通過(guò)該卡透支消費(fèi)了5977.3元。陳華這兩次透支消費(fèi)都沒(méi)按規(guī)定期限內(nèi)將錢還上，經(jīng)發(fā)卡行多次催要至今未還。

2004年3月23日，陳華和周亮簽訂借款協(xié)議，陳華向周亮借13萬(wàn)元，并以自己的一輛“凌志”牌轎車作為抵押，后經(jīng)陳華同意將借款中的10萬(wàn)元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了張某。2004年6月7日，陳華向張某出具借據(jù)，將凌志車的行車證、附加費(fèi)、車船使用稅等手續(xù)交付給張某，并承諾2004年7月30日將借款還清，但到期后他卻以暫時(shí)手頭緊為由沒(méi)有還錢。2004年9月5日，陳華又以賣車還借款為由，將車從張某的委托人胡某處騙走。之后，心懷叵測(cè)的他又準(zhǔn)備將該車的行駛證和車輛購(gòu)置附加費(fèi)手續(xù)騙走，但是沒(méi)有得逞。于是，陳華又補(bǔ)辦了一套該車的行車證，并于2004年12月29日以新鄉(xiāng)市智遠(yuǎn)信息工程有限公司的名義再次將該車抵押，向他人借款5萬(wàn)元。由于陳華遲遲不還錢，著急的周亮和張某就于2005年3月11日找到陳華索要借款，狡猾的陳華向二人承諾說(shuō)，一定在 2005年5月28日前還張某5萬(wàn)元，其余5萬(wàn)元10月30日前分期分批還清，并給周某出具了3萬(wàn)元的借條，保證2005年11月30日前還清。周亮和陳華再次相信了陳華，但令他們沒(méi)想到的事，陳華卻從此“銷聲匿跡”了。

公安機(jī)關(guān)接到報(bào)案后，很快將陳華繩之以法。今年7月18日，衛(wèi)濱區(qū)法院一審以合同詐騙罪判處陳華有期徒刑7年并處罰金3萬(wàn)元，以信用卡詐騙罪判處被告人陳華有期徒刑2年并處罰金2萬(wàn)元，數(shù)罪并罰，故判處陳華有期徒刑8年，并處罰金5萬(wàn)元。一審判決后，被告人陳華不服又提起上訴，二審法院經(jīng)書(shū)面審理后認(rèn)為，上訴人陳華以非法占有為目的，在合同履行過(guò)程中，騙取他人財(cái)務(wù)，數(shù)額巨大，已構(gòu)成合同詐騙罪。同時(shí)，上訴人陳華又以非法占有為目的，惡意透支數(shù)額較大，又構(gòu)成信用卡詐騙罪。其上訴理由不成立，原審使用法律正確，認(rèn)定事實(shí)和量刑適當(dāng)，刑期計(jì)算正確，審判程序合法。故依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定，駁回上訴，維持原判。

五、惡意透支的客觀原因

造成以上信用卡惡意透支的原因我認(rèn)為是可能是缺乏完備的信用體系。

因缺乏完備的信用體系，為減少風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)卡行必須花費(fèi)大量成本用于調(diào)查個(gè)人信息，增加擔(dān)保力度，要求每個(gè)申請(qǐng)人必須有一個(gè)擁有穩(wěn)定收入的擔(dān)保人，但這大大增加了交易成本。可能產(chǎn)生的后果是，資信良好的人會(huì)認(rèn)為信用卡服務(wù)給自己帶來(lái)的收益無(wú)法彌補(bǔ)所付出的成本，因而退出信用卡市場(chǎng)；而某些資信差、可能有違約企圖的人，則全力爭(zhēng)取信用額度。換言之，資信狀況良好的人不愿或不需使用信用卡，而資信狀況差的人對(duì)于信用卡的申請(qǐng)和使用卻十分熱衷，從而造成惡意透支甚至詐騙現(xiàn)象，給發(fā)卡行經(jīng)營(yíng)帶來(lái)高風(fēng)險(xiǎn)。另外，發(fā)卡行會(huì)對(duì)資信狀況差的客戶有所戒備，當(dāng)發(fā)卡行不接受他的信用時(shí)，最后的結(jié)果就是借貸行為不會(huì)發(fā)生，雙方都沒(méi)有收益。另外，資信制度缺乏造成的第二個(gè)嚴(yán)重后果是，資信程度不同的持卡人享受的服務(wù)缺乏差異，制約目前信用卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因?yàn)榘l(fā)卡行不能真實(shí)地了解申請(qǐng)人的個(gè)人信息，就無(wú)法針對(duì)不同人采取不同的服務(wù)措施。目前，信用卡透支額度僅分為銀卡5000元和金卡10000元兩種檔次，不能真正對(duì)不同資信狀況的人予以差別服務(wù)，無(wú)法給予個(gè)人資信狀況良好的人以更多的信用額度。因此，需要建立使每個(gè)人保持良好個(gè)人信譽(yù)的激勵(lì)機(jī)制，要給資信狀況良好的人更多的優(yōu)質(zhì)服務(wù)，使他們充分享受到信用卡消費(fèi)的便利；對(duì)于失信行為予以必要的懲罰，使有不良記錄的人受到限制。

六、惡意透支的防范體系

關(guān)于信用卡詐騙罪的犯罪控制與防范對(duì)于信用卡詐騙罪的犯罪控制，可以從兩個(gè)方面來(lái)考慮：刑罰控制和非刑罰控制。要兩手抓，兩頭兼顧，充分發(fā)揮各自的長(zhǎng)處，取長(zhǎng)補(bǔ)短，相輔相成，切實(shí)有效的控制和防范信用卡詐騙犯罪。

（一）刑罰控制

隨著改革開(kāi)放的不斷深入和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，我國(guó)金融業(yè)有了很大發(fā)展，并空前活躍，對(duì)我國(guó)整個(gè)經(jīng)濟(jì)建設(shè)起到了巨大的推動(dòng)作用。然而，與此同時(shí)，在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過(guò)程中，隨著金融領(lǐng)域改革開(kāi)放的深入，在金融領(lǐng)域內(nèi)的犯罪活動(dòng)也急劇增加，并且不斷出現(xiàn)一些新的犯罪行為，其中發(fā)生在金融領(lǐng)域的犯罪活動(dòng)，尤其是詐騙犯罪比較突出，其中又以信用卡詐騙犯罪較為嚴(yán)重，又由于對(duì)此新類型犯罪的控制與防范機(jī)制尚未健全，導(dǎo)致一些犯罪分子乘機(jī)作案，信用卡詐騙犯罪案件明顯增多，詐騙數(shù)額越來(lái)越大、涉案面越來(lái)越廣、社會(huì)影響越來(lái)越惡劣，嚴(yán)重破壞了國(guó)家的金融秩序和社會(huì)秩序，直接危害到經(jīng)濟(jì)建設(shè)的健康發(fā)展。

面對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的新形勢(shì)，我國(guó)的金融立法工作任重而道遠(yuǎn)，當(dāng)務(wù)之急就是要不斷的深化金融改革，健全、完善金融立法，嚴(yán)格金融執(zhí)法。在立法上，特別是刑事立法，要加強(qiáng)對(duì)金融工作的管理和監(jiān)督，把金融工作納入法制軌道，使各項(xiàng)工作有法可依。使金融立法不但符合當(dāng)前的大環(huán)境，還要具有一定的前瞻性和預(yù)見(jiàn)性。在執(zhí)法上，各司法部門(mén)要通力合作，做到與時(shí)俱進(jìn)，更新理念，以符合時(shí)代要求的全新執(zhí)法理念作指導(dǎo)，從機(jī)械執(zhí)法轉(zhuǎn)向人性化的執(zhí)法上，從引用單一性的刑事懲罰轉(zhuǎn)到綜合運(yùn)用各種法律手段司法上來(lái)，破除只講辦案，不講保護(hù)的舊觀念，正確樹(shù)立打防并重、預(yù)防為主的新觀念。

（二）非刑罰控制

提高技術(shù)水平，加快信息反饋速度。目前我國(guó)信用卡業(yè)務(wù)技術(shù)水平較低，存在許多漏洞，容易導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)大部分地區(qū)的信用卡業(yè)務(wù)并沒(méi)有聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行，持卡人的異地消費(fèi)比當(dāng)?shù)叵M(fèi)更為復(fù)雜，即使是象現(xiàn)在已經(jīng)加入“銀聯(lián)”的銀行，其客戶在異地、異行的消費(fèi)信息也不能及時(shí)反映到開(kāi)戶行，這樣銀行就難以全面、及時(shí)了解交易情況，更無(wú)從快速發(fā)送止付信息。據(jù)調(diào)查，銀行向各地特約商家發(fā)送被稱為“黑名單”的止付名冊(cè)的最高頻率是兩天一次，大部分銀行只能做到一周與外地商家聯(lián)系一次，多是借助于電話、電報(bào)等方式，給惡意透支留下了非常大的空間。因此當(dāng)務(wù)之急是盡快建立高效的清算網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和控制透支行為，并能迅速傳遞止付信息。一些不法分子利用目前銀行電子化聯(lián)網(wǎng)還沒(méi)普及，銀行反映不靈敏等弱點(diǎn)，打時(shí)間和地區(qū)差，進(jìn)行詐騙。銀行在客戶每一筆較大的透支發(fā)生后，可以向客戶發(fā)送一份提醒注意的通知單，提醒其及時(shí)檢查自己的資金狀況和消費(fèi)情況，預(yù)防疏忽大意導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)和損失。

嚴(yán)格資信審查。申領(lǐng)人的收入水平、支出水平、家庭財(cái)產(chǎn)月現(xiàn)金流量及變現(xiàn)量進(jìn)行嚴(yán)格審查，把好入門(mén)關(guān)。對(duì)申領(lǐng)人體檢的身份證件應(yīng)認(rèn)真辨別其真?zhèn)??？赏ㄟ^(guò)書(shū)面核實(shí)、電話訪問(wèn)、向有關(guān)單位和鄰居查詢等方式弄清申領(lǐng)人的真實(shí)身份，謹(jǐn)防申領(lǐng)人用偽造的身份證申領(lǐng)信用卡，必要時(shí)還可以建立持卡人信用檔案，尤其對(duì)透支頻繁、收入水平較低、職業(yè)不穩(wěn)定且還款能力差的持卡人進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)其信用狀況惡化，立即采取相應(yīng)措施以化解風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)透支實(shí)行嚴(yán)格控制。當(dāng)持卡人出現(xiàn)透支時(shí)，銀行應(yīng)及時(shí)提示其已經(jīng)透支，盡快補(bǔ)足存款，發(fā)卡機(jī)構(gòu)應(yīng)在透支后立即寄發(fā)透支通知書(shū)或通過(guò)發(fā)送手機(jī)短信告知其情況。發(fā)卡行應(yīng)對(duì)持卡人透支情況進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控，及時(shí)掌握持卡人的透支情況，當(dāng)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)時(shí)，便于及早防范。對(duì)于透支時(shí)間較長(zhǎng)或透支金額較大的持卡人，應(yīng)采取合法有效的手段進(jìn)行催收。

四、發(fā)卡行應(yīng)完善業(yè)務(wù)規(guī)章制度，加強(qiáng)內(nèi)部管理。銀行應(yīng)建立多級(jí)控制體系、建立和落實(shí)崗位責(zé)任制、實(shí)行恰當(dāng)?shù)呢?zé)任分離制、完善操作程序、加強(qiáng)銀行業(yè)務(wù)員的技能培訓(xùn)，提高一線員工的素質(zhì)。特別是在電子技術(shù)迅速發(fā)展的今天，應(yīng)大力加強(qiáng)信用卡業(yè)務(wù)的電子化建設(shè)，加快持卡人透支消費(fèi)信息的反饋速度。一旦發(fā)現(xiàn)異樣情況，及時(shí)通知有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。對(duì)信用卡的消費(fèi)情況做到全天候監(jiān)督，時(shí)時(shí)注意其變化。另外，銀行還可利用保險(xiǎn)來(lái)防范信用卡透支的風(fēng)險(xiǎn)，借助司法力量打擊各種違法犯罪活動(dòng)。

參考文獻(xiàn)：

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[3]根據(jù)《金融犯罪案件公安實(shí)務(wù)研究》中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，鄧宇瓊主編，2005年5月第一版，第283頁(yè)。

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