第一篇：雜志論文：典當(dāng)行業(yè)“金融創(chuàng)新”過程中應(yīng)注意的法律問題

典當(dāng)業(yè)務(wù)“金融創(chuàng)新”過程中應(yīng)注意的合同效力問題

近年來，典當(dāng)行業(yè)實(shí)現(xiàn)了健康、快速的發(fā)展，服務(wù)領(lǐng)域涵蓋動產(chǎn)典當(dāng)、房產(chǎn)典當(dāng)、財產(chǎn)權(quán)利典當(dāng)?shù)确矫?，以其小額、短期、簡便、靈活等優(yōu)勢，彌補(bǔ)了商業(yè)銀行融資渠道的不足，滿足了中小微企業(yè)融資需求和居民的應(yīng)急需求、促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，也存在法律法規(guī)建設(shè)相對滯后、標(biāo)準(zhǔn)化體系不完善、行業(yè)組織化程度低、企業(yè)經(jīng)營行為有待規(guī)范等問題。特別是在目前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢所引發(fā)的大量資金需求，給典當(dāng)行業(yè)帶來了發(fā)展機(jī)遇，一些典當(dāng)公司借著“金融創(chuàng)新”開展業(yè)務(wù)，實(shí)踐中涉及到較為復(fù)雜的法律問題，以及由于我國法律法規(guī)不完善而導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)一些糾紛和風(fēng)險。本文擬結(jié)合實(shí)務(wù)過程中的典當(dāng)案例，分析典當(dāng)業(yè)務(wù)“金融創(chuàng)新”過程中應(yīng)當(dāng)注意的合同效力問題。

一、案例解析：典當(dāng)業(yè)務(wù)“金融創(chuàng)新”被判合同無效

（一）2011年上海法院金融審判十大案例之一的典當(dāng)合同糾紛案情簡介 2007年11月1日，艾某與甲典當(dāng)行簽訂《借款協(xié)議》一份，約定：艾某向甲典當(dāng)行借款100萬元，以現(xiàn)金112.40萬元作抵押，抵押期限自2007年11月1日至2008年4月30日止；甲典當(dāng)行合并上述資金用于艾某證券投資，風(fēng)險艾某自負(fù)；艾某須在甲典當(dāng)行開設(shè)的專用資金賬戶內(nèi)進(jìn)行運(yùn)作，并且只能用于對經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)交易的證券（ST股票、權(quán)證除外）進(jìn)行投資運(yùn)作，甲典當(dāng)行對專用賬戶內(nèi)資金運(yùn)作情況進(jìn)行監(jiān)督；抵押期內(nèi)，艾某應(yīng)確保賬戶內(nèi)資產(chǎn)不得低于150萬元，反之，艾某須在第二個工作日中午前補(bǔ)足，否則甲典當(dāng)行有權(quán)平倉，在補(bǔ)足甲典當(dāng)行資金損失及利息收入后，剩余部分歸還艾某；艾某須確保典當(dāng)行專用賬戶資金100萬元及收益14.40萬元（出資金額的2.4%/月），合計114.40萬元，到期后本金歸還甲典當(dāng)行，超額收益歸艾某所有。當(dāng)日，艾某以銀行本票方式交付甲典當(dāng)行112.40萬元。同年11月5日，甲典當(dāng)行出具當(dāng)票一份給艾某，載明：當(dāng)物為股票，典當(dāng)金額100萬元，典當(dāng)期限為六個月。當(dāng)票所記載的股票，并非艾某已經(jīng)購買的特定股票，艾某并未向典當(dāng)行交付任何股票及備案登記。甲典當(dāng)行分別將艾某交付的112.40萬元及其自己的100萬元劃入典當(dāng)行證券資金賬戶內(nèi)。

2008年1月28日，甲典當(dāng)行出具收條，確認(rèn)收到艾某歸還本金8萬元，還剩92萬元未歸還。與此同時，自2007年12月2日至2008年3月2日，典當(dāng)行陸續(xù)出具續(xù)當(dāng)憑證共四張給艾某，確認(rèn)收取艾某四個月的續(xù)當(dāng)綜合費(fèi)用共計93,504元。

系爭《借款協(xié)議》簽訂后，協(xié)議項下證券資金賬戶發(fā)生了股票交易，但當(dāng)該賬戶資金不足150萬元時，甲典當(dāng)行并未按約進(jìn)行平倉。至2010年7月29日，資金賬戶內(nèi)股票市值為538,575元，資金余額為31,343.03元，總資產(chǎn)為569,918.03元。據(jù)此，該賬戶資產(chǎn)虧損總額為1,554,082.35元。雙方因資金虧損如何處理發(fā)生爭執(zhí)，協(xié)商未果，艾某遂訴至法院，請求判令：

1、雙方于2007年11月1日簽訂的《借款協(xié)議》無效；

2、甲典當(dāng)行歸還本金1,204,000元，支付該款利息90,577.60元，并返還綜合費(fèi)用93,504元。原審審理中，甲典當(dāng)行提出反訴，請求解除雙方簽訂的《借款協(xié)議》及當(dāng)票，艾某返還借款本金92萬元，支付暫計至2010年5月5日的綜合費(fèi)用494,080元，并支付自2010年5月6日至判決生效日止的綜合費(fèi)用。

（二）裁判結(jié)果和理由

1、裁判結(jié)果

上海市第一中級人民法院于2011年9月22日作出（2011）滬一中民六（商）終字第115號終審民事判決：艾某與甲典當(dāng)行簽訂的《借款協(xié)議》無效；甲典當(dāng)行應(yīng)返還艾某已付綜合費(fèi)用93,504元和已還本金8萬元；甲典當(dāng)行返還艾某346,958.82元；駁回艾某的其他訴訟請求；駁回甲典當(dāng)行的反訴請求。

2、裁判理由

法院認(rèn)為，甲典當(dāng)行出借款項供艾某在其股票賬戶內(nèi)從事證券投資，該行為已超出了其特許經(jīng)營的范圍，故甲典當(dāng)行與艾某之間所訂立的《借款協(xié)議》應(yīng)屬無效。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，雙方對合同無效均有過錯的，應(yīng)對損失各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，甲典當(dāng)行與艾某對訟爭協(xié)議項下股票交易損失均負(fù)有過錯，應(yīng)各半承擔(dān)損失，艾某應(yīng)承擔(dān)虧損為777,041.18元。甲典當(dāng)行另應(yīng)返還艾某綜合費(fèi)93,504元及艾某之前已還本金8萬元，據(jù)此，甲典當(dāng)行還應(yīng)當(dāng)向艾某返還346,958.82元。

（三）法院公布的裁判標(biāo)準(zhǔn)

本案系一起由典當(dāng)行的“創(chuàng)新”業(yè)務(wù)而引致的糾紛，該“創(chuàng)新”業(yè)務(wù)在某種程度上折射出當(dāng)前典當(dāng)行業(yè)的一些不規(guī)范經(jīng)營的情況，本案的裁判確定了特定的金融“創(chuàng)新”行為是否符合法律規(guī)定，由于個案的示范效應(yīng)，對典當(dāng)行業(yè)的類似業(yè)務(wù)行為具有啟示作用。本案裁判后上海高院以該案作為2011年上海法院金融審判十大案例公布，并表明了了在審理類似糾紛中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體如下：

一是明確了典當(dāng)法律關(guān)系合法成立的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即合法的典當(dāng)關(guān)系除須有當(dāng)事人的真實(shí)意思表示外，出當(dāng)?shù)臉?biāo)的物、當(dāng)戶交付當(dāng)物、典當(dāng)行開立當(dāng)票以及出借資金等均須合法合規(guī)。如雙方當(dāng)事人訂立的合同不符合典當(dāng)合同的特征及構(gòu)成要件，則不應(yīng)認(rèn)定為典當(dāng)合同。

二是明確了典當(dāng)公司經(jīng)營行為法律效力的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，典當(dāng)行業(yè)是特許經(jīng)營行業(yè)，典當(dāng)公司所有的營業(yè)行為均須在許可范圍內(nèi)開展。任何超越經(jīng)營范圍的營業(yè)行為，即使冠以典當(dāng)名稱，也應(yīng)認(rèn)定無效。

三是合理確定了無效融資協(xié)議的責(zé)任承擔(dān)及損失分配。在過錯分擔(dān)問題上，法院除了以較高要求考慮金融機(jī)構(gòu)作為金融服務(wù)經(jīng)營者的過錯程度外，也注意到了接受金融服務(wù)的交易相對方的主觀過錯，根據(jù)案件具體情況，判決雙方各半承擔(dān)投資損失。

二、典當(dāng)業(yè)務(wù)“金融創(chuàng)新”過程中應(yīng)注意的合同效力問題

對典當(dāng)合同的效力的認(rèn)定，關(guān)系到典當(dāng)企業(yè)從事典當(dāng)業(yè)務(wù)的風(fēng)險控制和收益保障，是典當(dāng)企業(yè)面臨的最重要的法律風(fēng)險，因此，典當(dāng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視該問題，并針對此問題制定相應(yīng)的對策，避免合規(guī)風(fēng)險的發(fā)生?，F(xiàn)對典當(dāng)合同的效力認(rèn)定的相關(guān)重要問題進(jìn)行梳理和探討。

（一）典當(dāng)合同關(guān)系有效的標(biāo)準(zhǔn)

典當(dāng)合同的效力認(rèn)定是指認(rèn)定典當(dāng)法律關(guān)系成立并有效，通常是通過考察典當(dāng)法律特征是否具備來判斷。通常認(rèn)為，典當(dāng)法律關(guān)系的特征包括：雙方是否簽有當(dāng)票、相關(guān)費(fèi)用是否按約定利息收取、是否包括綜合費(fèi)率的收取、當(dāng)戶交付當(dāng)物、抵押物進(jìn)行登記等，必須按照典當(dāng)管理辦法的要求做到合法合規(guī)。典當(dāng)法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上包含兩個法律關(guān)系，一個是典當(dāng)雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，另一個是典當(dāng)雙方的擔(dān)保關(guān)系，典當(dāng)?shù)脑O(shè)立僅需要主債權(quán)的存在為條件，而且以當(dāng)物是否存在和合法有效為前提，即質(zhì)押完成交付、抵押完成登記，只有上述條件成就，借款關(guān)系才能形成實(shí)踐中的典當(dāng)關(guān)系，這是典當(dāng)關(guān)系區(qū)別于一般的物之擔(dān)保借款的關(guān)鍵所在。根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，凡是符合典當(dāng)法律關(guān)系特征的典當(dāng)業(yè)務(wù)合同，均可認(rèn)定為典當(dāng)合同關(guān)系。

（二）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為企業(yè)資金拆借或者民間借貸的情況 典當(dāng)企業(yè)在業(yè)務(wù)過程中所簽訂的出借資金的合同，除了符合法律規(guī)定成立典當(dāng)合同關(guān)系之外，典當(dāng)企業(yè)為了金融創(chuàng)新的需要，簽訂了借款合同，成立了不完全具備典當(dāng)法律關(guān)系特征的合同，如未約定交付質(zhì)物、未約定辦理抵押登記，這些合同的效力如何認(rèn)定，這是目前關(guān)于典當(dāng)業(yè)務(wù)需要探討和明確的問題。在本文提及的上海法院發(fā)布的典當(dāng)案件裁判的標(biāo)準(zhǔn)中認(rèn)為：典當(dāng)行業(yè)是特許經(jīng)營行業(yè)，典當(dāng)公司所有的營業(yè)行為均須在許可范圍內(nèi)開展，任何超越經(jīng)營范圍的營業(yè)行為，即使冠以典當(dāng)名稱，也應(yīng)認(rèn)定無效。毫無疑問，這種觀點(diǎn)是值得商榷的，理由如下：

1、法律并未規(guī)定超越經(jīng)營范圍的行為一概無效

（1）合同法第五十二條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”。典當(dāng)企業(yè)從事動產(chǎn)抵押等不完全符合典當(dāng)管理辦法的借款行為，雖然在形式上違反了《典當(dāng)管理辦法》關(guān)于典當(dāng)合同的規(guī)定，但因《典當(dāng)管理辦法》性質(zhì)上屬于部門規(guī)章，并非法律或行政法規(guī)，且動產(chǎn)抵押等借款行為在性質(zhì)上與典當(dāng)業(yè)的其他三種經(jīng)營方式僅有形式區(qū)別，或者僅僅是欠缺一些典當(dāng)合同法律關(guān)系必要的特征，但是最起碼借款合同關(guān)系是存在的，應(yīng)認(rèn)定相關(guān)典當(dāng)合同不應(yīng)認(rèn)定無效。而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為企業(yè)資金拆借或者民間借貸行為加以調(diào)整。

（2）合同法司法解釋一第十條規(guī)定，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。該條的本意是，沒有限制經(jīng)營、特許經(jīng)營業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)從事限制經(jīng)營、特許經(jīng)營，或者從事法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)，為該業(yè)務(wù)所訂立的合同無效。并非規(guī)定擁有限制經(jīng)營、特許經(jīng)營業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)，所從事的除限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以外的其他非限制經(jīng)營、特許經(jīng)營、禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)所訂立的合同全部無效。因此，典當(dāng)企業(yè)超越經(jīng)營范圍從事動產(chǎn)抵押等不完全符合典當(dāng)管理辦法的借款行為，雖然超越了經(jīng)營范圍，但是并不因典當(dāng)業(yè)務(wù)是特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，而認(rèn)為典當(dāng)企業(yè)所從事的其他業(yè)務(wù)全部無效。只要沒有合同法所規(guī)定的其他合同無效的情況，那么，合同就是有效的。

2、目前的金融市場改革的要求和法院審判的政策導(dǎo)向

（1）金融市場改革迫切要求，法院在審理涉及非傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的民商事案件過程中，要從增加企業(yè)融資渠道，緩解企業(yè)資金緊張的目的出發(fā)，立足于保障債權(quán)人合法權(quán)益、維護(hù)金融穩(wěn)定的基本原則，同時強(qiáng)化司法裁判的規(guī)制職能，促進(jìn)非傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)規(guī)范合法經(jīng)營，規(guī)范金融秩序，防范和化解金融風(fēng)險。明確裁判思路，暢通中小微企業(yè)融資渠道。中小微企業(yè)是支持我國經(jīng)濟(jì)增長、緩解社會就業(yè)壓力、改善社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的重要力量，在傳統(tǒng)金融機(jī)制框架下，難以實(shí)現(xiàn)中小微企業(yè)融資的有效覆蓋。各地法院在審理非傳統(tǒng)金融服務(wù)機(jī)構(gòu)涉訴案件過程中，應(yīng)充分發(fā)揮審判職能作用，平等保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。

（2）最高人民法院在2012年2月份發(fā)布的《關(guān)于人民法院為防范化解金融風(fēng)險和推進(jìn)金融改革發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》中明確提出，“隨著金融改革的日益深入和金融創(chuàng)新的不斷發(fā)展，金融改革和創(chuàng)新業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛案件顯著增多，呈現(xiàn)出案件類型多樣化、法律關(guān)系復(fù)雜化、利益主體多元化等特點(diǎn)。人民法院要妥善處理鼓勵金融改革創(chuàng)新和防范化解金融風(fēng)險之間的關(guān)系，依法保護(hù)各類金融主體的合法權(quán)益。妥善審理金融創(chuàng)新涉訴案件，推動金融產(chǎn)品創(chuàng)新。人民法院在審查金融創(chuàng)新產(chǎn)品合法性時，對于法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，應(yīng)當(dāng)遵循商事交易的特點(diǎn)、理念和慣例，堅持維護(hù)社會公共利益原則，充分聽取金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的意見，不宜以法律法規(guī)沒有明確規(guī)定為由，簡單否定金融創(chuàng)新成果的合法性，為金融創(chuàng)新活動提供必要的成長空間。”

第二篇：本科論文寫作提綱和寫作過程中應(yīng)注意的事項

本科論文寫作提綱和寫作過程中應(yīng)注意的事項

（自考畢業(yè)論文寫作指導(dǎo)）

畢業(yè)環(huán)節(jié)時間統(tǒng)一為22周，從申請寫作畢業(yè)論文起，畢業(yè)環(huán)節(jié)進(jìn)度表按此推算。論文寫作應(yīng)按要求在規(guī)定時間內(nèi)提交寫作初稿，經(jīng)教師審閱后，提出審閱與修改意見，并在規(guī)定時間內(nèi)統(tǒng)一正式交稿。

論文寫作，實(shí)際上是一個進(jìn)一步鍛煉與提高自己研究能力和文字表達(dá)能力的過程，也是不斷深化對于課題的理解過程。當(dāng)論文選題確定了，思想準(zhǔn)備和材料準(zhǔn)備也該差不多了。下一步就是進(jìn)入論文的寫作階段。這個階段特別重要，是論文成敗的關(guān)鍵。為了保證論文寫作的順利進(jìn)行，首先應(yīng)當(dāng)列好提綱，其好處是：

1、明確論文的中心思想（即主題），以及為了體現(xiàn)中心思想而提出的總論點(diǎn)和分論點(diǎn)；

2、將自己在選題和準(zhǔn)備工作中的收獲及體會進(jìn)一步提煉，整理成全面、系統(tǒng)的思想觀點(diǎn)，使論文的中心思想突出，主線分明。

3、列出的提綱要有綱（中心思想）有目（為表達(dá)中心思想而提出的總論點(diǎn)和分論點(diǎn)），有論述的要求，并且從引言、提出問題、闡述問題到做出結(jié)論，以至文末小結(jié)，都一一標(biāo)明。這樣，論文的骨架就基本搭好了，有了骨架就顯出了論文結(jié)構(gòu),使文章更具有科學(xué)性、系統(tǒng)性、邏輯性和完整性。

論文提綱列好了，接著便是依據(jù)提綱進(jìn)行論文的寫作。在寫作的過程中要注意下列事項：

第一、既要依據(jù)大綱進(jìn)行寫作，但又不要拘泥于大綱。當(dāng)自己在寫作過程中由于思想和理論水平的提高，對所論述的問題有了新的理解時，或發(fā)現(xiàn)原來提綱中有不妥的地方都必須及時更新，從而使論文質(zhì)量不斷提高。

第二、在寫作過程中，必須緊扣中心思想（主題），每一個分論點(diǎn)都是為闡明中心思想而提出的，而每一個論據(jù)都必須與分論點(diǎn)掛鉤，與總主題對口，決不能說東道西，論點(diǎn)與論據(jù)牛頭不對馬嘴。

第三、引證原作和第二手材料時，都必須打上引號，注明出處。第四、寫作論文可以吸收前人或同時代人的成果，但這是就思想和觀點(diǎn)而言的，把別人的正確思想和觀點(diǎn)加以吸收消化，變成自己的思想和理論，用自己的語言表達(dá)出來，但決不能生搬硬套甚至抄襲別人的文章。

第五、寫論文最好能結(jié)合自己的工作去寫，要有自己的觀點(diǎn)，要有感而發(fā)。千萬不要把別人的論文改寫成自己的論文。

以上所述供大家參考。（詳細(xì)要求可參見我校繼續(xù)教育學(xué)院自考信息）