第一篇：資深刑辯律師解讀：“犯罪客體、犯罪客觀方面中疑難爭(zhēng)議問(wèn)題

關(guān)于“犯罪客體、犯罪客觀方面中疑難爭(zhēng)議問(wèn)題 的理解與適用”

一、文獻(xiàn)閱讀

（一）何榮功：“不真正不作為犯的構(gòu)造與等價(jià)值的判斷”，《法學(xué)評(píng)論》，2010年第1期，其核心觀點(diǎn)：1.等價(jià)值是指為了成立不真正不作為犯，必須要求行為人以不作為實(shí)現(xiàn)的不法構(gòu)成要件與作為實(shí)現(xiàn)的不法構(gòu)成要件在刑法上之非價(jià)，彼此相當(dāng)；2.不真正不作為犯的發(fā)展史上，歷經(jīng)由調(diào)和不真正不作為犯與罪刑法定之關(guān)系到限定不真正不作為犯成立范圍的演變過(guò)程；3.日本學(xué)者日高義傅認(rèn)為首先要解決究竟是應(yīng)當(dāng)在客觀方面解決等價(jià)值問(wèn)題，還是應(yīng)當(dāng)從主觀方面解決？其次以什么標(biāo)準(zhǔn)判斷不真正不作為犯和作為犯等價(jià)值性？4.等價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)有主觀說(shuō)（從作為者的主觀心理狀態(tài)尋求等價(jià)的根據(jù)）、分則具體認(rèn)定說(shuō)、構(gòu)成要件等價(jià)值說(shuō)（首先考慮犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素和該行為事實(shí)，用以限定等價(jià)值的判斷對(duì)象，其次考慮不作為犯的原因設(shè)定，用以決定是否具有足以被等值的價(jià)值）；5.我國(guó)學(xué)者提出有關(guān)等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的不同認(rèn)識(shí)：兩層級(jí)考察說(shuō)（不作為與作為區(qū)別主要是因果結(jié)果上的差異和行為動(dòng)量上的差異，即只有較高起果性的不作為才能和作為等價(jià)值，只有具有較高危害程度的不作為才能和作為等價(jià)值）、分別確定標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、綜合考慮說(shuō)、義務(wù)程度說(shuō)（作為義務(wù)程度不同，就可能構(gòu)成不同犯罪，而作為義務(wù)的強(qiáng)弱取決于義務(wù)和合法權(quán)益的關(guān)系，即合法權(quán)益所面臨的危險(xiǎn)是否緊迫？作為義務(wù)人與合法權(quán)益或合法權(quán)益主體之間的關(guān)系如何？履行作為義務(wù)的容易程度？）；6.作者認(rèn)為僅從作為義務(wù)的角度尋求等價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，忽視了不作為犯與作為犯在構(gòu)造上本質(zhì)不同，即不真正不作為犯實(shí)際上是具有作為義務(wù)的保證人，利用或放任了起因能夠造成法益侵害的客觀事實(shí)而實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的侵害；7.當(dāng)法益侵害的結(jié)果是行為人利用自然現(xiàn)象、被害人的故意或過(guò)失、第三人的故意或過(guò)失時(shí)，這些情形分擔(dān)了實(shí)現(xiàn)法益侵害結(jié)果的原因力，猶如“1+X”（X不為零時(shí)）無(wú)法再等于1一樣，該種情形下的不作為就不可能再與作為行為等價(jià)。

（二）張小虎：“犯罪不作為的行為性探究”，《廣東社會(huì)科學(xué)》，2004年第3期，其核心觀點(diǎn):1.行為是犯罪成立的核心要件，因此說(shuō)明不作為的行為性就成為行為理論關(guān)注的焦點(diǎn)，有關(guān)刑法上行為概念，大陸法系形成因果關(guān)系論（它認(rèn)為人的意志只能從其產(chǎn)生的作用中把握，而不能從其對(duì)行為過(guò)程的支配力中去把握，引發(fā)行為的意志是先于價(jià)值判斷的純?nèi)坏男睦硎孪?，意志?nèi)容存在于行為概念之外，屬于責(zé)任的范疇）、目的行為論（行為人基于因果關(guān)系的知識(shí)，在一定程度上預(yù)見(jiàn)其因果行為的后果，由此設(shè)立目標(biāo)選擇手段，去努力實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)，刑法上的行為包括主觀意志內(nèi)容及其客觀外部表現(xiàn)的統(tǒng)一體）、社會(huì)行為論（用法益侵害與刑法規(guī)范的概念來(lái)制約行為，即強(qiáng)調(diào)行為是對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵害，同時(shí)刑法是社會(huì)規(guī)范，人的動(dòng)作是否是刑法上的行為就在于它是否違反了這種社會(huì)規(guī)范）；2.構(gòu)成要件行為是指引起特定的外界變化，在意識(shí)與意志支配下的身體動(dòng)靜；3.作為義務(wù)的來(lái)源有四種，包括法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)和先行行為引起的義務(wù)。

（三）朱建華：“論犯罪客體不是犯罪構(gòu)成要件”，《廣東社會(huì)科學(xué)》，2005年第3期，其核心觀點(diǎn)：1.犯罪構(gòu)成要件需要說(shuō)明的是某一犯罪行為是如何構(gòu)成的，它應(yīng)該具備什么樣的條件才能成立某種具體的犯罪，而犯罪客體需要說(shuō)明的是立法者為什么要把某種行為規(guī)定為犯罪，或者說(shuō)規(guī)定這一犯罪的立法理由是什么；2.犯罪客體并不是能通過(guò)人的感官所直接把握的客觀實(shí)在，而是需要人們?cè)谒季S中進(jìn)行把握的東西，如果把客體作為犯罪的構(gòu)成要件，作為一種與主體、客觀、主觀相并列的構(gòu)成要件，顯然也就把犯罪的本質(zhì)放在了與形成這一本質(zhì)的現(xiàn)象同等的地位上，企圖通過(guò)本質(zhì)來(lái)認(rèn)識(shí)本質(zhì)，違反辯證法原理；3.某種犯罪如何歸類可能隨著人們的認(rèn)識(shí)變化而變化，而犯罪構(gòu)成則是一種相對(duì)穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)；4.犯罪客體不能起到?jīng)Q定此罪與彼罪界限的作用，是犯罪的客觀方面的情況，即犯罪對(duì)象所具有的特殊屬性或特殊用途，導(dǎo)致了類似的犯罪行為而具有不同的犯罪客體。

（四）黎宏：“刑法因果關(guān)系論反思”，《中國(guó)刑事雜志》，2004年第5期，其核心觀點(diǎn)：1.刑法因果關(guān)系論的研究對(duì)象，理論爭(zhēng)議有較多觀點(diǎn)，包括必然因果關(guān)系說(shuō)（不是必然不可避免地要發(fā)生這種危害結(jié)果，則不具有因果關(guān)系）、偶然必然因果關(guān)系說(shuō)（必然因果關(guān)系是主要表現(xiàn)形式，此外還存在著偶然因果關(guān)系形式）、條件說(shuō)（沒(méi)有前行為就沒(méi)有后結(jié)果）、事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系區(qū)分說(shuō)；2.必然因果關(guān)系說(shuō)探討先后兩現(xiàn)象是否存在引起和被引起的特定關(guān)系，是在承認(rèn)二者之間具有客觀關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)上做的價(jià)值判斷，而偶然必然因果關(guān)系說(shuō)探討的是在什么樣的情形下，行為引起了結(jié)果，是從事實(shí)判斷的立場(chǎng)出發(fā)對(duì)兩者關(guān)系做的客觀描述，二者探討的不是同一個(gè)問(wèn)題，不存在沖突與否；3刑法因果關(guān)系的判斷，第一階段是判斷實(shí)行行為和結(jié)果之間有無(wú)條件關(guān)系（實(shí)行行為和危害結(jié)果之間的事實(shí)關(guān)系），第二階段是判斷實(shí)行行為和危害結(jié)果之間有無(wú)“引起和被引起”的原因關(guān)系（因果關(guān)系的發(fā)展過(guò)程合乎規(guī)律）；4相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)考慮三個(gè)因素，包括危害行為本身是否極有可能引起危害結(jié)果發(fā)生、中途介入的行為是否異常、中途介入情況對(duì)結(jié)果的影響程度。

二、理論爭(zhēng)議

1.關(guān)于不作為的等價(jià)值理論，我贊成何榮功學(xué)者的觀點(diǎn)：不真正不作為的案件存在起因、被害人和保證人間的三重結(jié)構(gòu)關(guān)系，作為義務(wù)的存否只是決定不作為行為違法性的有無(wú)，不能決定違法性的類型。如一個(gè)小孩掉入水中，無(wú)論行為人救不救助，小孩都有生命危險(xiǎn)，決定著行為人有無(wú)違法性，首先看他有無(wú)救助義務(wù)，如果有救助義務(wù)也有能力救，那行為人的不作為就有違法性，但行為人沒(méi)有救助義務(wù)或沒(méi)有救助可能性，則他沒(méi)有違法性。其次，違法性的類型只有根據(jù)不作為人所利用因果關(guān)系的具體內(nèi)容才能確定。如一天不給小孩喂奶與連續(xù)十天不給小孩喂奶，違反的都是父母對(duì)小孩的撫養(yǎng)義務(wù)，但二者違法類型不同。要想不作為的喂奶行為與故意殺害小孩的行為等價(jià)，關(guān)鍵是看不作為的法益侵害是否達(dá)到一樣的程度。

2.關(guān)于刑法上行為的學(xué)說(shuō)，我有如下理解：因果行為論是從客觀實(shí)際發(fā)生的作用去把握，無(wú)法根據(jù)想象或者主觀意圖去體現(xiàn)行為人的意志，人的主觀是無(wú)法純碎用語(yǔ)言去描述，只能通過(guò)行為的具體進(jìn)程來(lái)體現(xiàn)，同時(shí)它要求有體性，因此不作為不屬于行為，無(wú)行為就無(wú)犯罪；目的行為論是指行為人早已設(shè)計(jì)好行為以及因果關(guān)系進(jìn)程，并已估算好怎樣出現(xiàn)結(jié)果、出現(xiàn)怎樣的結(jié)果，這些只需要具體實(shí)踐來(lái)慢慢實(shí)現(xiàn)，該理論同樣要求行為人積極地作為，也無(wú)法解釋不作為的行為問(wèn)題；社會(huì)行為論中認(rèn)為行為只要違反法益侵害和刑法規(guī)范，無(wú)論是目的性的行為，還是作為、不作為，都可以視為法律上行為，從而將作為與不作為都理解為行為； 張小虎教授認(rèn)為行為應(yīng)該是要引起特定的外界變化，即危害結(jié)果（構(gòu)成要件的行為所造成的法定損害的實(shí)際發(fā)生或者現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)），這是外在于行為的限定要素，而就構(gòu)成要件行為內(nèi)部自然結(jié)構(gòu)而言，行為具有心素（意志與意志因素的共同組合）、體素（實(shí)行行為包括身體的動(dòng)與靜，具體表現(xiàn)為作為與不作為）。

三、思考與疑問(wèn)

1.為什么有些學(xué)者認(rèn)為只有不作為人的故意或過(guò)失才有資格作為等價(jià)值判斷的資料？在傳統(tǒng)理論中還存在自然現(xiàn)象、被害人的故意或過(guò)失、第三人的故意或過(guò)失，這些情形為什么要被排除出去？

2.作為等價(jià)值基礎(chǔ)的原因設(shè)定行為同先行行為本質(zhì)上是一回事，如果將先行行為作為結(jié)果產(chǎn)生的原因的話，那么自身并不產(chǎn)生侵害法益的危險(xiǎn)的行為倒成了原因？

3.基于忘卻犯身體靜止時(shí)心素的欠缺而對(duì)忘卻犯的行為性作牽強(qiáng)的解釋，不如徑行承認(rèn)忘卻犯的行為是界定中心素與體素同在原則的例外？

4.對(duì)犯罪客體的爭(zhēng)論并不影響犯罪的成立條件，那么同理，客觀行為也有行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值之爭(zhēng)，這并不妨礙行為屬于犯罪的成立條件，那么這可以證明客體不是構(gòu)成要件嗎？

5.必然因果關(guān)系論關(guān)注的是有無(wú)因果關(guān)系的判斷方法，而偶然必然因果關(guān)系關(guān)注的是因果關(guān)系的存在范圍，兩者是并行不悖的。有無(wú)因果關(guān)系與其存在的范圍不是在一定程度上是包含關(guān)系嗎？?jī)烧哒娴牟幌嗷ヅ懦鈫幔?/p>