第一篇：與狼共舞,你準備好了嗎？--中國企業(yè)跨國并購的法律風險及其防范(呂良彪__北京市大成律師事務(wù)所__律師)

第一，雙方權(quán)利義務(wù)和解決糾紛的基礎(chǔ)是雙方所簽訂合同的法律效力

一、達能與娃哈哈之間所簽訂的四份合同：

1、雙方成立合資企業(yè)的合同；

2、娃哈哈集團向合資公司轉(zhuǎn)讓商標的合同；

3、報商標局備案、內(nèi)容簡潔的商標使用許可合同；

4、未報商標局備案、內(nèi)容詳盡的商標使用許可合同。

應(yīng)該說，這四份合同是確定達能、娃哈哈之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)，對于此四份合同的效力認定及對雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)制，是解決雙方爭執(zhí)的基礎(chǔ)。應(yīng)該說上述四份合同都存在一定瑕疵，但此種瑕疵并不足以否定合同效力，且對于前兩份合同而言，爭執(zhí)雙方都不否認其效力。對于后兩份合同，證據(jù)顯示此等陰陽合同或詳簡合同的出臺系雙方合意作出，任何一方均無權(quán)以此為由指責對方缺乏契約精神。此等行為違反關(guān)于合同備案之規(guī)定，其法律后果在于受到相應(yīng)行政處罰而非否定合同效力，除非合同之規(guī)定違反國家法律規(guī)定。

從合同法律上看，雙方所簽訂的合同約定了彼此權(quán)利義務(wù)的基本框架，并不能簡單的以所謂未經(jīng)國家商標局核準這一簡單事由武斷地得出相關(guān)合同無效進而得出合資違法的結(jié)論。后續(xù)三個合同，雖然嚴格從法律意義上說，并非在股東之間簽訂，但實際上都是為了實現(xiàn)合資企業(yè)合法使用娃哈哈商標的目的而簽訂。更為要緊的是，本案的關(guān)鍵也許并不在于合同的效力：合同有效，商標轉(zhuǎn)讓因此種情形下難以得到國家商標局核準亦無法得以履行；合同無效，亦應(yīng)追究責任方相關(guān)責任。所以，本案的關(guān)鍵在于何方應(yīng)對合同未能得以履行承擔責任，杭州仲裁的進程也驗證了這一論點。真正法律交鋒過程中，雙方爭執(zhí)的焦點有三：其一，誰真正控制合資企業(yè)，其目的在于認定誰對商標未依法申請過戶履地合同義務(wù)；其二，商標轉(zhuǎn)讓合同能否履行，其目的在于爭奪商標權(quán)歸屬；其三，關(guān)于兩個五千萬的問題，其目的在于確認娃哈哈一方是否依約履行了合同義務(wù)。

第二，達能V娃哈哈事件絕非單純的合同法律問題

一、雖不能認定達能與娃哈哈集團的合資及收購屬惡意收購，但達能對中國企業(yè)的收購已經(jīng)涉及到特定領(lǐng)域的壟斷和國家經(jīng)濟安全問題

1、達能對中國飲料產(chǎn)業(yè)的收購概況： —1987年成立廣州達能酸奶公司。

—1994年與光明先后合資建立了上海酸奶及保鮮乳兩個項目，達能占45.2%的股份?！?996年收購武漢東西湖啤酒54.2%的股權(quán)；與娃哈哈成立5家合資公司，達能獲得41%的股權(quán),亞洲金融風暴之后,達能拿到51%股權(quán)；收購深圳益力食品公司54.2%股權(quán)?！?000年3月達能收購樂百氏92%的股權(quán)。

—2001年，達能亞洲有限公司參股光明，比例為5%?！?004年收購梅林正廣和飲用水有限公司50%股份。

—2005年4月達能亞洲持有光明乳業(yè)股權(quán)增至9.7%，成為該公司第三大股東。

—2005年10月達能亞洲第三次增持光明乳業(yè)1.85%股權(quán)，股份總計11.55%。到2006年4月，增持光明股權(quán)達到20.01%。

2、相關(guān)法律規(guī)定：《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》

第十二條：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當事人應(yīng)就此向商務(wù)部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會同相關(guān)部門要求當事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響。

第五十一條 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，投資者應(yīng)就所涉情形向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報告：

（一）并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣；

（二）1年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過10個；

（三）并購一方當事人在中國的市場占有率已經(jīng)達到20%；

（四）并購導(dǎo)致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。

雖未達到前款所述條件，但是應(yīng)有競爭關(guān)系的境內(nèi)企業(yè)、有關(guān)職能部門或者行業(yè)協(xié)會的請求，商務(wù)部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報告。上述并購一方當事人包括與外國投資者有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)。

第五十二條 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及本規(guī)定第五十一條所述情形之一，商務(wù)部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的，應(yīng)自收到規(guī)定報送的全部文件之日起90日內(nèi)，共同或經(jīng)協(xié)商單獨召集有關(guān)部門、機構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關(guān)系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。

和君創(chuàng)業(yè)的李肅曾購買一百股光明乳業(yè)股份并以此為由起訴光明的大股東達能，認為其侵犯了小股東的權(quán)益；同時，李肅還多次要求商務(wù)部對達能在中國的并購進行國家經(jīng)濟安全審查，亦未獲得復(fù)。究其原因，是因為根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，有權(quán)提起相關(guān)訴訟的應(yīng)該是連續(xù)持有上市公司百分之一以上股份一百八十天以上的股東；根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，只有“有競爭關(guān)系的境內(nèi)企業(yè)、有關(guān)職能部門或者行業(yè)協(xié)會”，才能啟動這一國家經(jīng)濟安全的審查程序。

二、對民族品牌的特殊保護是國際通例

在各個國家，民族品牌都受到特殊的保護，尤其百事可樂收購達能遭受法國舉國上下的反對、固特異遭惡意并購被美國國會和政府所否定即是典型。

民族品牌理應(yīng)受到特別保護，但對國家經(jīng)濟和民族品牌的保護亦應(yīng)納入法治化軌道，切忌以一種“義和團”式全民仇外的方式進行。啟動國家公權(quán)力介入投資并購的私權(quán)領(lǐng)域，無論如何均應(yīng)慎重。需要澄清的是，我們反壟斷而應(yīng)不反外商控股；更為要緊的是，中國境內(nèi)的外商投資企業(yè)（無論是中外合資、合作還是外商獨資企業(yè)）都是中華人民共和國法人，都屬于中國公司。

然而，達能在中國相關(guān)領(lǐng)域的并購態(tài)勢以及并購后對于樂百氏等中國知名品牌的毀損，使我們不得不懷疑，達能在中國的并購戰(zhàn)略完全是為了服務(wù)其經(jīng)濟利益的最大化而非建設(shè)性 2 的合作，為此甚至不惜以非正當方式（如以設(shè)置法律陷阱的方式誘使光明犯錯且不聲張，而是在關(guān)鍵時刻要挾光明以增持其股份；在娃哈哈事件中，達能運用了同樣的手法；達能一直聲稱與上海國資委合作，因此取得光明的相關(guān)股份，但那一批上海市國資委的相關(guān)官員均在陳良宇事件后被雙規(guī)，這讓人無法不對達能獲得權(quán)利的正當性產(chǎn)生合理懷疑）控制中國相關(guān)的行業(yè)、毀損中國的民族品牌。對于跨國公司這種破壞式的并購，確實必須引起我們足夠的警惕并采取相應(yīng)的措施。

第三，解決困境的法律智慧

陷入法律困境對于雙方而言是一個雙敗的結(jié)局。從目前情況而言，國家商標局核準娃哈哈商標由合資公司持有的可能性不存在，娃哈哈集團及其創(chuàng)立人宗慶后，不應(yīng)該放棄娃哈哈這一民族品牌而另起爐灶。在達能方面不可能單獨持有娃哈哈品牌的前提下，解決達能娃哈哈事件無外乎以下幾種方式：

一、達能、娃哈哈的和解；杭州仲裁過程中，達能方代理人提出愿意和解，遭娃哈哈方斷然拒絕。但這并不意味著娃哈哈方完全拒絕與達能和解，而是訴訟策略的需要。隨著事態(tài)的發(fā)展，各種中間力量包括政府的明示與暗示，各方利益的需要，都可能使事件得以和解。

二、第三方介入的重組；無論是非合資公司的并購，還是娃哈哈合資企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整，“白衣騎士”的介入都將起到至關(guān)重要的作用。在對訴訟、仲裁的前景進行基本分析后，這一戰(zhàn)略問題應(yīng)放到至關(guān)重要的地位上來考慮。達能的投資一向要索取超額回報，這一跨國婚姻的解除，娃哈哈也要給達能足夠的經(jīng)濟補償而無論其帶來多少“嫁妝”。

三、通過訴訟、仲裁確定商標權(quán)屬。問題在于，本案絕非僅僅是一法律問題，亦非單純依靠法律所能解決的問題。裁決不能解決深層次問題：商標歸屬達能，其在中國市場的經(jīng)營亦舉步維艱，而且樂百氏的前車之轍猶在，娃哈哈商標的前途不容樂觀；商標歸屬娃哈哈集團，則其所應(yīng)承擔的相應(yīng)責任亦不容樂觀。

目前達能為贏取利益而展開了全球攻略：在斯德哥爾摩提起八項訴訟，其中一項是針對宗慶后先生個人的；在美國對宗慶后先生妻女提起訴訟；在北京對國家商標局提起行政訴訟；在法國、意大利對娃哈哈的國外設(shè)備供應(yīng)商提起訴訟；以拖和賴的戰(zhàn)略應(yīng)對國內(nèi)的訴訟（如拒不接受法院送達之法律文書），以低調(diào)務(wù)實的態(tài)度應(yīng)對其理虧的國內(nèi)仲裁。

達能所提起的訴訟、仲裁中，在法國、意大利的訴訟已經(jīng)敗訴并備法官責令向娃哈哈設(shè)備供應(yīng)商支付六位數(shù)歐元的損害賠償；針對國家商標局的行政訴訟已因缺乏起碼的法律支撐而撤訴；以賴和拖的方式應(yīng)對中國訴訟的方式恐怕也不能支持太久；在美國和斯德哥爾摩提起的訴訟和仲裁同樣前景暗淡。但其成功的全球輿論戰(zhàn)略已經(jīng)卻成功地達到了預(yù)期的效果：以在中國國內(nèi)可能無法受到公正司法之保護為由在國外起訴，一方面以此超越中國的司法管轄，另一方面以國際上造成影響給中國的司法造成壓力；高舉契約精神之大旗，不僅以此洗清自己聯(lián)手作假無視契約精神的惡行，而且在中國的所謂精英界中出現(xiàn)一批以此“挺達”的一派。但隨著事實真相的不斷披露，國人對此事件的認識日益深刻，所謂精英層亦愈來愈多地認可樸素的民間智慧：娃哈哈是中國的民族品牌，跨國公司已經(jīng)利用這一品牌獲取了足額回報；任何人、任何公司都沒有權(quán)利為一己之利毀損這一民族品牌，任何跨國公司都無權(quán) 3 超越中國的法律，控股在同一產(chǎn)業(yè)內(nèi)具有競爭關(guān)系的龍頭企業(yè)，這對中國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、中國經(jīng)濟的安全都是有百害而不一利的。

娃哈哈事件，對于融入全球化過程中的中國企業(yè)、中國資本而言，都是一個考驗，對于國人的心態(tài)、輿論與傳媒的成熟、政府管理社會的法治化與政績考核機制的科學(xué)化，都帶來了全面的挑戰(zhàn)，也使我們的社會更趨成熟。

全球化“內(nèi)容無論如何也不僅僅是、甚至不主要是關(guān)于經(jīng)濟上的相互依賴，而是我們生活中時空的巨變。發(fā)生在遙遠地區(qū)的種種事件，無論其是否經(jīng)濟方面的，都比過去任何時候更為直接、更為迅速地對我們發(fā)生著影響?！?[安東尼·吉登斯語]中國資本的全球化流動，需要我們在政治、經(jīng)濟、文化等方面更積極、更具建設(shè)性地融入全球化的進程，這同時也是實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興、承擔中華民族歷史責任的必由之路！

第二篇：律師理應(yīng)成為這個社會的主流文化(呂良彪 北京市大成律師事務(wù)所 律師)

律師理應(yīng)成為這個社會的主流文化

----在《律師文摘》創(chuàng)刊五周年座談會上的演講

呂良彪

北京市大成律師事務(wù)所

律師

上傳時間:2007-3-3

一、《律師文摘》應(yīng)保持理想主義色彩

《律師文摘》選過我一篇文章，標題叫做：“殺光所有的律師？！”。大家知道這是莎士比亞的一句著名臺詞，但有中國第一個訟師之稱的鄧析卻是實實在在地被鄭國的子產(chǎn)給殺了的。因為他當時不僅教人打官司，而且教大家如何對朝廷的命令說三道四。所以我要坐到王力成律師身邊好好安慰一下王律師：知足了罷，雖然你曾經(jīng)經(jīng)最高檢批準被以一種匪夷所思的程序給逮捕了，但我們今天還能在這里聽到你的聲音。說到底，還是因為我們畢竟已經(jīng)走過“贏政”時代走近“憲政”時代。

“贏政”時代的重大事件之一就是“焚書坑儒”，“民可使由之，不可使知之”成為中國歷朝歷代共同的統(tǒng)治智慧。因為思想自由是專制的天敵。

《左傳》里還記載了眾史官為寫定“崔杼弒君”而慨然就義的悲壯，昭示出在中國要記載和傳播歷史有時是需要付出血與火的代價的。但也正因如此，才使歷朝歷代的執(zhí)政者們多少有所顧忌。

中國歷史上，在關(guān)于公民權(quán)利與公共權(quán)力的基本博弈中，從來都只允許聽見一種聲音，那就是權(quán)力者的聲音。正是象在座的江平先生、賀衛(wèi)方先生、鄧正來先生、王人博先生這樣的學(xué)者們，為這個社會提供著自由的思想；正是象在座各位媒體朋友們，為這個社會記載和傳播著事實；正是象在座張思之先生等律師們利用規(guī)則的力量，將權(quán)力置于法律的審查之下，從而共同撐起了這個社會法治的基石。中國的改革就是“變法”，幾千年莫不如此。雖然社會深刻變更之際，中國法律人的聲音往往是那么的微弱，但那種法律人特有的“理性的力量”與“克制的力度”，使中國法律人的聲音在無論如何喧囂的大環(huán)境下都不可能被完全淹沒。

《律師文摘》正是這樣一本充滿法律人特征與品味的讀物，《律師文摘》注定要秉承一種法律人浪漫主義的理想追求，才鑄就了這本雜志的鮮明風格。所以我堅持認為《律師文摘》要堅持自己一以貫之的理想主義色彩，否則也就沒有了這本刊物存在的價值與空間。

二、《律師文摘》

中國法律人群體里敢于和賀衛(wèi)方先生叫板的不多，我算是一個，也以此提升一下自己的知名度吧。剛剛賀先生說江平先生在艱難的歲月里看不到希望，所以將自己省吃儉用從蘇聯(lián)帶回來的一箱書交給造紙廠變成紙漿。我倒是認為那是江平先生的一種生存智慧，并不代表先生內(nèi)心看不到希望。因為江平先生送給過我一本他的詩集，名字叫做《信有來年春來早》----這樣充滿浪漫主義色彩的詩句正是江平先生在那樣的日子里寫下的。

舉這個例子，是希望《律師文摘》也要在理想與現(xiàn)實間尋求一種平衡的藝術(shù)。這份刊物不應(yīng)該商業(yè)氣太重，但雜志的發(fā)行卻應(yīng)該借鑒成功的商業(yè)運作模式。所謂“授人以漁”與“授人以魚”，也是《律師文摘》雜志需要面對的實際問題，我個人也非常希望與國棟兄就此問題進行探討，能夠有所貢獻。

*2007年2月3日，近七十名學(xué)術(shù)文化界、法律實務(wù)界、新聞出版界的人士，濟濟一堂，1 集會于北郵科技大廈，熱烈祝賀《律師文摘》創(chuàng)辦五周年，并圍繞“當此特別時代，《文摘》如何作為？”這一主題進行了深入討論。來自學(xué)術(shù)界的專家學(xué)者江平、鄧正來、賀衛(wèi)方、徐家力、王人博等，來自法律實務(wù)界的張思之、王工等，來自新聞出版界的趙虹、蔣浩、王俊秀、劉衛(wèi)、郭宇寬、計偉民、趙國君、劉海蛟等，分別在會上發(fā)言。作者應(yīng)邀出席并演講。

我想強調(diào)的是，《律師文摘》一定要杜絕過度商業(yè)化的傾向。一個基本的社會現(xiàn)象是：大律師賺不過小老板。因為律師主要是以自己的人力資源影響社會也給自己賺錢，這種資源與巨額貨幣資源獲取經(jīng)濟回報的能量是無可比擬的。如果過度強調(diào)律師的賺錢功能，其實是貶低了中國律師應(yīng)有的社會地位與職業(yè)品味。《律師文摘》雜志也一樣，她當然要能發(fā)行維持，但顯然追求巨額的發(fā)行顯然不是她的奮斗目標也是不現(xiàn)實的不應(yīng)該的。

三、使律師成為這個社會的主流文化

昨晚桂明先生發(fā)了一篇文章給我，文章的標題是“當律師成為一種文化”，是他為我的演講錄《殺光所有的律師？！》所作的跋。我深切感受到桂明先生在這篇文章中提出了一個深刻的命題，那就是律師文化的營造與使律師的文化、法治的文化成為這個社會的基礎(chǔ)性文化，營造肥沃的法治土壤。

我是北京郵電大學(xué)文法經(jīng)濟學(xué)院的碩士研究生導(dǎo)師，今年擔任了《中國律師》雜志的法律顧問，這是我的光榮。我想說的是，作為律師個體，我們每一個人都應(yīng)該努力提升自己品味，使自己成為一個有“文化”的律師。

第二個層次，應(yīng)該是在律師界自身營造一種文化。經(jīng)常聽得有人說：律師不代表也不追求正義。對此我是非常不認可的，我認為律師當然代表正義。的確，從個案角度而言，利益對立的各方都有自己的律師，律師在為正義而呼的同時似乎同時也在非正義甚至是邪惡辯護。就工具價值而言，律師是利益沖突各方的代言人，似乎無所謂正義可言。但即使是所謂的邪惡，也有其正當權(quán)利。正是通過矛盾各方的博弈但糾紛得以解決，所謂再分配的正義得以實現(xiàn)。所以，只要維護社會的法治規(guī)則，就是在個案中實現(xiàn)正義。

從律師的主體追求而言，法治社會的律師理應(yīng)是公民權(quán)利的忠實代表，是社會理性不同聲音的忠實代表，是以私權(quán)利制約公共權(quán)力的忠實代表。律師的地位與執(zhí)業(yè)權(quán)利，取決于一國民主法治的進程，是人權(quán)保障狀況最靈敏的晴雨表。而律師的社會評價，則取決于律師的修為、律師的作為與律師的貢獻。

第三個層次，我們不僅要努力建構(gòu)適應(yīng)中國特色、適合國際慣例、適逢時代潮流的律師文化，更為要緊的，是如何在一個沒有傳統(tǒng)文化與缺少制度文化的國度，努力使律師成為這個國家的文化！

“所謂文化，就是代代相傳、就是心心相印、就是面面俱到。換句話說，成為文化的律師業(yè)，就已經(jīng)不僅僅是一個職業(yè)和行業(yè)，也不僅僅是一個專業(yè)和產(chǎn)業(yè)，而是一種事業(yè)、一種意識，更是一種思維方式和執(zhí)政方式。

“盡管早就有人說，要殺光所有的律師。但他們同時又知道，律師是不能殺的，也是無法殺光的。----因為，他要殺最后一個律師之前，還得請一個律師為他辯護；因為，這時的律師已經(jīng)成了一種制度文化、一種社會文化、一種信仰文化。我們期望，明天的中國，律師早日成為這個國家的文化?！保ㄒ詣⒐鹈飨壬鸀楸緯鞯陌希骸蹲屄蓭煶蔀橐环N文化》）

《律師法》頒布十周年之際，我在中國律師雜志上發(fā)表了一篇紀念文章，文章的標題是“什么是我們的貢獻？”。社會深刻變革之際，《律師文摘》發(fā)出了“值此特別時代，《律師文摘》如何作為？”的呼聲。我們在座的每一個人確實有必要捫心自問：我們對于《律師文摘》的貢獻是什么？我們對于這個時代的貢獻是什么？我們對中國法治的貢獻又是什么？

作為律師，我堅信我們的事業(yè)畢竟是在前行；作為律師，我更愿意從維護客戶的點滴權(quán)利做起。只有一個個具體的權(quán)利實現(xiàn)了，只有一次次權(quán)力的行使受到限制了，我們才有資格談其他。所以，關(guān)鍵是做起來，干下去。