第一篇：房某信用卡詐騙案—銀行催收因素造成犯罪時(shí)間延后至緩刑考驗(yàn)期內(nèi)應(yīng)認(rèn)定為新罪

房某信用卡詐騙案—銀行催收因素造成犯罪時(shí)間延后至緩刑考驗(yàn)期內(nèi)應(yīng)認(rèn)定為新罪

【裁判要旨】被判處拘役緩刑的罪犯透支信用卡行為發(fā)生在前罪判決前，銀行催收條件滿足于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，應(yīng)認(rèn)定為新罪，撤銷緩刑，將前罪判處的拘役與后罪判處的有期徒刑并罰，并分別執(zhí)行。

【案號(hào)】一審：（2012）普刑初字第520號(hào) 二審：（2012）滬二中刑終字第634號(hào)

【案情】

房某于2007年11月至2009年2月先后向深圳發(fā)展銀行、交通銀行、上海銀行、中國(guó)銀行、光大銀行等5家銀行申請(qǐng)辦理了信用卡，后持卡消費(fèi)及取現(xiàn)，至2011年5月透支本金共計(jì)人民幣53967.02元、美元299.57元。房某因惡意透支平安銀行信用卡，于2011年7月，被上海市普陀區(qū)人民法院判處拘役6個(gè)月，緩刑6個(gè)月，并處罰金人民幣2萬(wàn)元，緩刑考驗(yàn)期自2011年7月16日至2012年1月15日止。在該判決前，光大銀行、中國(guó)銀行針對(duì)尾號(hào)為4384、0014信用卡的所涉透支本金人民幣9714.49元、美元299.57元的欠款兩次催收，房某超過(guò)3個(gè)月仍未歸還欠款。在緩刑考驗(yàn)期間，上海銀行、深圳發(fā)展銀行、中國(guó)銀行針對(duì)尾號(hào)為5758、3468、5887信用卡的所涉透支本金共計(jì)人民幣27305.66元的欠款兩次催收，房某超過(guò)3個(gè)月仍未歸還欠款。在緩刑考驗(yàn)期結(jié)束后，交通銀行針對(duì)尾號(hào)為0429信用卡的所涉透支本金人民幣16946.87元的欠款兩次催收，房某超過(guò)3個(gè)月仍未歸還欠款。2012年3月21日，房某自動(dòng)投案，并如實(shí)供述罪行。

【審判】

上海市普陀區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告人房某以非法占有為目的，違反信用卡管理的規(guī)定，超過(guò)規(guī)定期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪，依法應(yīng)予處罰。被告人房某的惡意透支行為發(fā)生在前次判刑之前，屬漏罪，且發(fā)現(xiàn)本次犯罪時(shí)前次判決的緩刑考驗(yàn)期已屆滿，依法不應(yīng)撤銷緩刑。被告人房某主動(dòng)投案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，有自首情節(jié)，依法可從輕處罰。案發(fā)后，被告人房某退賠了部分贓款，可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照刑法第一百九十六條第一款第（四）項(xiàng)、第二款，第六十七條第一款，第六十四條，及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條之規(guī)定，以信用卡詐騙罪判處被告人房某有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金人民幣2萬(wàn)元；贓款依法予以追繳，發(fā)還各被害單位。

判決后，上海市普陀區(qū)人民檢察院抗訴提出，一審判決認(rèn)為房某犯罪屬于漏罪，未撤銷緩刑，法律適用確有錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)。理由如下：1.法律已經(jīng)將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收拒不歸還”作為惡意透支型的信用卡詐騙犯罪構(gòu)成的必要要件。2.根據(jù)在案證據(jù)，房某的上海銀行、中國(guó)銀行及深圳發(fā)展銀行三張信用卡透支行為雖發(fā)生在前次判決前，但兩次催收及3個(gè)月歸還期限屆滿均發(fā)生在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)。3.房某系在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，將前后罪并罰。一審判決不當(dāng)認(rèn)定漏罪，未撤銷緩刑予以并罰，導(dǎo)致量刑偏輕。

上海市人民檢察院第二分院支持抗訴機(jī)關(guān)提出的抗訴意見(jiàn)，并認(rèn)為原審法院以房某透支行為發(fā)生在前次判決之前為由，將信用卡透支行為發(fā)生時(shí)間認(rèn)定為犯罪時(shí)間，以漏罪的處罰方式判處，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，致適用法律量刑不當(dāng)。據(jù)此，提請(qǐng)二審法院依法糾正。

原審被告人房某上訴提出，原判量刑過(guò)重，在前判案件的偵查過(guò)程中已對(duì)本案所涉的全部信用卡犯罪作出交代。指定辯護(hù)人提出，銀行催收方式不應(yīng)以書面催收為限，上海銀行、中國(guó)銀行、深圳發(fā)展銀行分別于2010年9月、2010年11月、2011年1月開(kāi)始電話催收，經(jīng)兩次催收超過(guò)3個(gè)月不歸還的期限均發(fā)生于緩刑考驗(yàn)期之前，故原審法院認(rèn)定房某犯漏罪是正確的，檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)不能成立。綜上，請(qǐng)求二審法院考慮房某系自首、認(rèn)罪態(tài)度好、積極悔罪、主觀惡性不深等情節(jié)，對(duì)其從輕處罰。

上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，原審被告人房某以非法占有為目的，違反信用卡管理的規(guī)定，對(duì)持有的信用卡惡意透支，經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收超過(guò)規(guī)定期限仍不歸還，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。房某自動(dòng)投案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，有自首情節(jié)，依法可從輕處罰。案發(fā)后，房某退賠了部分贓款，可酌情從輕處罰。房某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，依法應(yīng)撤銷緩刑，將前罪和后罪所判處的刑罰予以并罰。原判認(rèn)定房某的惡意透支行為發(fā)生在前次判刑之前，屬漏罪，且在前次判決的緩刑考驗(yàn)期屆滿后方被發(fā)現(xiàn)，依法不撤銷緩刑，屬法律適用錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。抗訴機(jī)關(guān)及上海市人民檢察院第二分院的意見(jiàn)正確。據(jù)此，依照刑事訴訟法第二百二十五第一款第（二）項(xiàng)，和刑法第一百九十六條第一款第（四）項(xiàng)、第二款，第六十七條第一款，第七十七條第一款，第六十九條，第六十四條之規(guī)定，判決：

一、維持上海市普陀區(qū)人民法院（2012）普刑初字第520號(hào)刑事判決的第二項(xiàng)，即贓款依法予以追繳，發(fā)還各被害單位。

二、撤銷上海市普陀區(qū)人民法院（2012）普刑初字第520號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)，即被告人房某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金人民幣2萬(wàn)元。

三、上訴人（原審被告人）房某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金人民幣2萬(wàn)元；撤銷上海市普陀區(qū)人民法院（2011）普刑初字第436號(hào)刑事判決對(duì)房某宣告緩刑6個(gè)月的執(zhí)行部分，連同該判決判處的拘役6個(gè)月，并處罰金人民幣2萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑1年6個(gè)月，拘役6個(gè)月，并處罰金人民幣4萬(wàn)元。

【評(píng)析】

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

首先是事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，有效催收的方式是否以書面形式為限？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以書面催收信函來(lái)認(rèn)定有效催收。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，電話催收形式亦有效。

其次是法律適用問(wèn)題，房某所犯罪行系漏罪，還是新罪？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，房某的惡意透支行為發(fā)生在前次判刑之前，屬漏罪，且發(fā)現(xiàn)本次犯罪時(shí)前次判決的緩刑考驗(yàn)期已屆滿，依法不應(yīng)撤銷緩刑。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然房某的惡意透支行為均發(fā)生于前次判決前，但應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定將“經(jīng)銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”作為惡意透支型信用卡詐騙犯罪成立的要件，來(lái)認(rèn)定具體成罪時(shí)間。房某既存在漏罪，又在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，還在緩刑考驗(yàn)期屆滿后再次重新犯罪。根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，予以并罰。

最后，若認(rèn)定系犯新罪，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，遂涉及有期徒刑和拘役如何并罰的執(zhí)行問(wèn)題。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為按吸收原則處理，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為采用分別執(zhí)行的做法?，F(xiàn)分析如下：

一、有效催收的事實(shí)認(rèn)定

在惡意透支型信用卡詐騙罪中，銀行催收方式多樣，一般采用短信、電話催收、向戶籍地或持卡人預(yù)留的其他地址發(fā)催收信以及上門催收等。持卡人惡意透支后往往采取各種方式逃避銀行催收，拒接銀行電話、更換手機(jī)號(hào)碼或拒收催收信函。司法實(shí)踐中，對(duì)于有效催收的事實(shí)如何認(rèn)定存在不同意見(jiàn)。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，催收信函記載了透支信用卡的卡號(hào)、欠款金額、催收日期等詳細(xì)信息，可直接證實(shí)催收的內(nèi)容。而銀行電話催收記錄有其單方面性，且電話無(wú)錄音或其他證據(jù)佐證，難以采信。銀行提供催收信函，只要證明根據(jù)持卡人所留的地址實(shí)施過(guò)催收行為，則不論是否有充分的證據(jù)證實(shí)持卡人收悉（如掛號(hào)信回執(zhí)、持卡人短信回復(fù)）等，均應(yīng)視為銀行盡到催收義務(wù)，該催收均為有效催收。否則，將不公平地增加銀行的催收義務(wù)。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，銀行信函催收還是電話催收，都是催收方式之一，不論形式如何，均需要其他證據(jù)的印證，即查證屬實(shí)的，方能認(rèn)定為有效催收。對(duì)于銀行向持卡人寄送的書面催收函，實(shí)踐中可能存在持卡人長(zhǎng)期在外地工作，同住人簽收信件后未轉(zhuǎn)交給持卡人等情況，因此，僅憑銀行提供的催收信函存根及掛號(hào)信記錄仍無(wú)法證實(shí)持卡人確已收悉，按照有利被告人的原則不能確認(rèn)該催收的法律效力。銀行必須證明催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則會(huì)不合理地加重持卡人的刑事責(zé)任。

筆者贊同第二種意見(jiàn)。原則上銀行應(yīng)當(dāng)證明其催收內(nèi)容、催收已及于持卡人本人，否則不能認(rèn)定催收的效力。這種證明最有效的方式就是由持卡人在催收函回執(zhí)上簽字認(rèn)可，或者有電話錄音的印證。信函催收的，如果持卡人外出，則其同住成年家屬簽收也可以視為持卡人簽收，但在這種情況下應(yīng)當(dāng)允許持卡人反證。如果持卡人能夠舉出證據(jù)證明其確實(shí)沒(méi)有收到催收函，比如其因?yàn)楣ぷ骰蛘咂渌蜷L(zhǎng)期在外未歸，確沒(méi)有收到家屬簽收的催收函，則催收不發(fā)生效力。實(shí)踐中，被告人對(duì)當(dāng)庭質(zhì)證的催收記錄不提出異議的，法院對(duì)催收的有效性予以認(rèn)可。若被告人庭審中提出異議，則需要具體分析。如果持卡人透支以后故意更換住址、電話號(hào)碼逃避銀行催收的，則只要銀行有證據(jù)證明按照信用卡協(xié)議約定的持卡人地址寄送了催收函或者撥打過(guò)電話，即可認(rèn)定催收的效力。否則，銀行單方面提供的催收記錄，無(wú)法獨(dú)立證實(shí)有效催收。

二、房某所犯罪行系漏罪還是新罪

一種意見(jiàn)認(rèn)為，房某的惡意透支行為均發(fā)生在前次判刑之前，屬漏罪，不應(yīng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，具體理由如下：1.“經(jīng)兩次催收超過(guò)3個(gè)月不還”的規(guī)定可以理解為對(duì)被告人非法占有主觀故意的推定要件，在確定被告人有非法占有故意的情況下，被告人實(shí)際犯罪的時(shí)間仍是其惡意透支的時(shí)間，此時(shí)犯罪已經(jīng)處于既遂狀態(tài)。如果將“經(jīng)銀行兩次催收超過(guò)三個(gè)月不還”機(jī)械理解為確認(rèn)犯罪時(shí)間節(jié)點(diǎn)的要件，則會(huì)使犯罪時(shí)間因銀行的催收行為處于不確定狀態(tài)，不利于對(duì)犯罪的認(rèn)定和追究。2.房某實(shí)際持卡透支消費(fèi)及取現(xiàn)的時(shí)間均在2011年3月之前，此時(shí)，房某實(shí)施惡意透支的行為已經(jīng)完成，非法占有銀行資產(chǎn)的行為處于既遂狀態(tài)，因此，被告人房某實(shí)施犯罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)確定在2011年3月前，即前次判刑之前，不屬于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的情形，應(yīng)認(rèn)定為漏罪予以處罰。3.“經(jīng)銀行兩次催收超過(guò)3個(gè)月不還”的法律規(guī)定，實(shí)際上是為了避免實(shí)際生活中對(duì)惡意透支信用卡的打擊面過(guò)大而增加的限制要件，不能因?yàn)榇嬖谠撓拗埔?，而在銀行怠于催收的情況下造成犯罪時(shí)間延后，最終形成對(duì)被告人不利的后果。特別在涉及撤銷緩刑等情節(jié)時(shí)，若因銀行方面的原因?qū)⒊勺飼r(shí)間延后至緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，造成被告人犯新罪并撤銷緩刑、數(shù)罪并罰的后果，有失公允。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，房某犯信用卡詐騙罪的成罪要件滿足于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，故房某所犯罪行系新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，予以并罰。

筆者贊同第二種意見(jiàn)。結(jié)合本案事實(shí)，房某在前罪判決宣告前有漏罪，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，同時(shí)緩刑考驗(yàn)期后又再犯罪。根據(jù)刑法第七十七條規(guī)定，應(yīng)撤銷緩刑，將本案所犯之罪作出判罰，再與前判刑罰予以并罰。具體理由如下：

1．從法條理解看，非法占有目的和經(jīng)催收不還是認(rèn)定惡意透支的兩個(gè)必須同時(shí)具備的要件。

刑法第一百九十六條第二款規(guī)定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨礙信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支’。有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的‘以非法占有為目的’：

（一）明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無(wú)法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為?！?/p>

從上述法律規(guī)定的字面含義看，非法占有為目的和經(jīng)催收不還之間用了一個(gè)連接詞“并且”，表明法律規(guī)定要求二者同時(shí)具備，持卡人才構(gòu)成惡意透支，其中經(jīng)催收不還是惡意透支的法定構(gòu)成要件之一，不能缺少。

從法條規(guī)定行文內(nèi)容看，專門有一款規(guī)定了非法占有為目的主觀故意的6種情形，其中并不包括經(jīng)催收不還?？梢?jiàn)，經(jīng)催收不還與非法占有為目的是兩個(gè)并重的信用卡詐騙犯罪構(gòu)成要件，而不是非法占有為目的的推定條件。

2．從行為特征看，僅有透支行為尚不構(gòu)成完整的信用卡詐騙行為。

透支行為發(fā)生時(shí)，行為人是否歸還欠款尚屬于不確定狀態(tài)，只有在具備“經(jīng)催收不還”這一刑法上的不作為行為，才能完成惡意透支型信用卡詐騙犯罪。如果按原審法院透支行為完成即成罪的觀點(diǎn)來(lái)理解，那兩次催收后3個(gè)月內(nèi)歸還欠款就屬于退贓行為，這無(wú)疑與現(xiàn)行法律規(guī)定相矛盾。至于房某辯稱，前判案件的偵查過(guò)程中其已交代了本案所涉犯罪事實(shí)。經(jīng)查，當(dāng)時(shí)相關(guān)信用卡的透支、催繳情況尚未達(dá)到信用卡詐騙罪的成罪條件，是否構(gòu)成犯罪處于不確定狀態(tài)，故公安機(jī)關(guān)未予立案一并處理是正確的。但此后房某仍然經(jīng)催收不還，以致在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)達(dá)到成罪條件而再次構(gòu)成同種犯罪。

3．銀行催收因素造成犯罪時(shí)間延后所引起的后果，亦是被告人經(jīng)催收不還所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

本案中，房某的透支行為均發(fā)生于前罪判決前，但因銀行催收方面的原因使其中三節(jié)的犯罪成罪時(shí)間延后至緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，從而造成犯新罪并撤銷緩刑、數(shù)罪并罰的后果。雖然就房某本人而言，相對(duì)于漏罪的處罰，這樣的結(jié)果對(duì)其不利，但銀行催收時(shí)間的延后，客觀上也給了他更寬裕的時(shí)間來(lái)歸還信用卡欠款。房某消極對(duì)抗銀行催收，拒不歸還欠款，其理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

三、有期徒刑和拘役如何進(jìn)行并罰

原審被告人房某因前罪被判處拘役6個(gè)月，緩刑6個(gè)月。撤銷緩刑后，涉及有期徒刑和拘役如何并罰的問(wèn)題。

1988年3月24日，最高人民法院研究室《關(guān)于被判處拘役緩刑的罪犯在考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪應(yīng)如何執(zhí)行的電話答復(fù)》提出，應(yīng)對(duì)新罪所判處的有期徒刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪判處的拘役。

2006年8月，最高人民法院研究室曾就上海市第二中級(jí)人民法院審理的被告人徐衛(wèi)東盜竊抗訴一案答復(fù)：“刑法第第六十九條對(duì)不同刑種如何數(shù)罪并罰沒(méi)有明確規(guī)定，因此，對(duì)于被告人在拘役緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪被判處有期徒刑應(yīng)如何并罰問(wèn)題，你院可根據(jù)案件的不同情況，個(gè)案處理。就本案而言，同意你院的傾向性意見(jiàn)，即可以只執(zhí)行有期徒刑，拘役不再執(zhí)行。”

2011年5月，最高人民法院編著的《〈刑法修正案(八)〉條文的理解與適用》中則提出：最高人民法院對(duì)被告人同時(shí)被判處有期徒刑、拘役或者管制的情形，采取分別執(zhí)行的做法。由于尚無(wú)新的司法解釋對(duì)此類情形的并罰作出新的不同規(guī)定，今后遇到對(duì)被告人所犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制的案件，還是應(yīng)參照指導(dǎo)文件確定的原則，先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役和管制，三者之間不宜進(jìn)行折抵。

由于沒(méi)有司法解釋對(duì)有期徒刑和拘役如何并罰這一問(wèn)題作出明確規(guī)定，個(gè)案處理仍需具體情況具體分析。房某前次信用卡詐騙犯罪數(shù)額是2萬(wàn)余元，后次同種罪行犯罪數(shù)額是5.3萬(wàn)余元，合計(jì)7萬(wàn)余元，如果同案處理的話，考慮自首、部分退贓等情節(jié)，可判處有期徒刑2年。故本案采用分別執(zhí)行的做法，在實(shí)體判罰方面更為妥當(dāng)。

文/陳姣瑩

（作者單位：上海市第二中級(jí)人民法院）