第一篇：信用卡詐騙罪中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”的理解與適用

信用卡詐騙罪中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”的理

解與適用

2011-07-13 來源：檢察日報

皇甫長城 顧偉

刑法第一百九十六條第二款之規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是惡意透支型信用卡詐騙罪的要件之一。此要件又具體分為兩部分，即:“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”和“仍不歸還”。對“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”，存在不同認(rèn)識。實踐中有觀點認(rèn)為，不能僅憑發(fā)卡銀行在程序上有催收行為就認(rèn)定催收有效，只有確定地被持卡人收到，才是有效催收;對發(fā)卡銀行的催收未到達(dá)持卡人本人的案件，不宜作犯罪處理。

筆者認(rèn)為，對“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”的理解和把握，既不能失之于寬，也不能過于嚴(yán)苛。雖然隨著銀行業(yè)務(wù)的完善，通常情況下發(fā)卡銀行都會采取多種形式、進(jìn)行多次催收，但這屬于銀行內(nèi)部的工作規(guī)范要求，不能直接將其轉(zhuǎn)化為刑法上的規(guī)范要求。就惡意透支型信用卡詐騙罪而言，在能夠認(rèn)定持卡人具有非法占有目的的前提下，只要發(fā)卡銀行進(jìn)行了“合理催收”，即滿足了刑法要求;至于持卡人是否收到，不應(yīng)影響對本罪的認(rèn)定。具體分析如下:(一)“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”應(yīng)當(dāng)是指發(fā)卡銀行的“合理催收” 所謂“合理催收”，是指發(fā)卡銀行為追償持卡人欠款作出真誠努力的催收。其基本要求有三:一是催收的次數(shù)和期限應(yīng)符合法律及相關(guān)司法解釋的要求，即“兩高”2009年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第六條，“兩次催收”和“超過三個月仍不歸還”;二是基于一般社會經(jīng)驗和當(dāng)前技術(shù)水平，催收通常能夠保證到達(dá)持卡人;三是催收的途徑在合同義務(wù)要求范圍之內(nèi)即可，在持卡人預(yù)留聯(lián)系方式變更或全部失效的情況下，無須要求發(fā)卡銀行尋求預(yù)留之外的其他聯(lián)系方式進(jìn)行催收。理由是: 1.從要件設(shè)置的目的看。理論上通常認(rèn)為，刑法設(shè)置“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”要件的目的，是為了限制刑罰介入的范圍。因為“惡意透支”行為的社會危害性，不僅源自于行為人本身的不法行為，還同時與信用卡透支業(yè)務(wù)自身的經(jīng)營風(fēng)險密切相關(guān)，并因此區(qū)別于其他信用卡詐騙方式，故對此類行為應(yīng)限制刑罰介入范圍，而更多以民事、經(jīng)濟(jì)手段解決。如果實際辦案中對發(fā)卡銀行的催收不作合理性的要求，而僅需形式上有催收行為即可，就會弱化甚至架空催收行為的認(rèn)定。2.從合同義務(wù)的范圍看。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第五十四條的規(guī)定，持卡人應(yīng)當(dāng)向發(fā)卡銀行提供真實的申請資料，并在通訊地址、職業(yè)等發(fā)生變化時應(yīng)及時書面通知發(fā)卡銀行。也就是說，在發(fā)卡銀行預(yù)留真實準(zhǔn)確且有效的聯(lián)系方式，是持卡人應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。基于此，根據(jù)合同的相對性原理，發(fā)卡銀行催收時，以持卡人預(yù)留的聯(lián)系方式送達(dá)催收通知即可，而沒有義務(wù)在合同約定范圍之外單方去窮盡所有可能聯(lián)系到持卡人的方式。特別是持卡人單方變更通訊地址后，發(fā)卡銀行只要其按照預(yù)留聯(lián)系方式進(jìn)行了合理催收，即在法律上履行了本方的義務(wù)，催收不能的法律后果就應(yīng)當(dāng)由持卡人承擔(dān)。(二)“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”并不要求催收行為到達(dá)持卡人 發(fā)卡銀行的合理催收，并不等于實際上必須催收“到”持卡人。只要發(fā)卡銀行對催收作了真誠努力，即可視為達(dá)到了刑法規(guī)定的要求。

1.從有關(guān)司法解釋規(guī)定的精神看。筆者認(rèn)為，在明確本罪的“催收”應(yīng)是“合理催收”的前提下，刑法就無需苛求發(fā)卡銀行必須有“催收到”的實質(zhì)結(jié)果，因為“合理催收”本身即足以達(dá)到限制刑罰介入范圍的立法目的。如果法律的本意是側(cè)重于“催收到”的實質(zhì)結(jié)果，“兩高”《解釋》第六條就不應(yīng)將“透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收”同時作為認(rèn)定“惡意透支”中“以非法占有為目的”的依據(jù)。因為在持卡人有意“逃避銀行催收”的情況下，又要求發(fā)卡銀行必須催收到持卡人，這本身就是一個無法實現(xiàn)的悖論。2.從構(gòu)罪要件的關(guān)系看。不可否認(rèn)，實際中有持卡人可能出于客觀原因，如因搬遷或出差沒有收到發(fā)卡銀行賬單、催收文書，或者因臨時資金周轉(zhuǎn)困難等，導(dǎo)致雖有發(fā)卡銀行催收但未能及時還款。對此，有人認(rèn)為，如果對“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”不要求實質(zhì)上有“催收信息到達(dá)”的結(jié)果，可能會不當(dāng)擴(kuò)大刑罰的處罰。筆者認(rèn)為，該問題完全可以避免。因為根據(jù)《解釋》第六條第二款的規(guī)定，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”并不是認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪的充分條件，而是與“以非法占有為目的”相同并列的必要條件。也就是說，持卡人“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”，并不必然表示其主觀上同時具有“以非法占有為目的”，否則，該《解釋》就沒有必要在界定“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”的同時，又對如何認(rèn)定“以非法占有為目的”詳細(xì)列舉諸多其他情形。故而，在認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪時，除“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”外，還要結(jié)合持卡人的其他表現(xiàn)判斷持卡人是否“以非法占有為目的”，而絕不能直接以“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”來認(rèn)定“以非法占有為目的”。

(作者單位:上海市人民檢察院、上海市徐匯區(qū)人民檢察院)

第二篇：試論惡意透支型信用卡詐騙罪中催收要件的分析

試論惡意透支型信用卡詐騙罪中催收要件的分析

[論文摘要]隨著信用卡的持有量的不斷增高，現(xiàn)實中利用信用卡實施詐騙的行為逐漸增多，而其中尤以惡意透支型信用卡詐騙犯罪為甚。文章從惡意透支型信用卡詐騙罪中催收要件的必要性、催收要件方式要素的認(rèn)定以及催收要件中時間要素的認(rèn)定等三個方面對催收要件進(jìn)行了界定，以期實現(xiàn)對信用卡詐騙罪的防范和有效的打擊。

[論文關(guān)鍵詞]惡意透支；信用卡詐騙罪；催收要件

為應(yīng)對惡意透支型信用卡犯罪日趨嚴(yán)重的發(fā)展態(tài)勢，2009年12月15日，最高人民法院與最高人民檢察院共同發(fā)布了《關(guān)于辦理妨害p第一，規(guī)定催收要件可表征行為人的主觀惡性。從行為人申辦信用卡，銀行核發(fā)信用卡之日起，行為人與銀行就建立起一種借貸的民事關(guān)系，這種民事關(guān)系即便在行為人超過規(guī)定的限額或者期限透支后銀行催收之前，仍然處于民事法律調(diào)整的范圍，其法益的侵害性尚未達(dá)到刑法調(diào)整的程度。但隨著發(fā)卡銀行多次的催收，經(jīng)三個月的寬限期，行為人仍無歸還的意愿與行為時，這種民事關(guān)系就開始發(fā)生質(zhì)變。在筆者看來，“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的”這一要件相當(dāng)于一個臨界點，將民事管轄的范圍與刑事管轄的范圍加以區(qū)分。

第二，規(guī)定催收要件可以體現(xiàn)刑法的謙抑性。所謂刑法的謙抑性是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。刑法作為最后的手段行為，它只對社會中具有嚴(yán)重社會危害性的行為進(jìn)行管轄，這便是刑法的謙抑性的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為規(guī)定催收要件可以體現(xiàn)刑法的謙抑性，可以將惡意透支型信用卡詐騙罪的懲罰范圍劃定一個界限，只有嚴(yán)重者才屬于刑法規(guī)制的范圍，保證“刑法的惰性”。

二、對催收要件方式要素的認(rèn)定

（一）現(xiàn)實中銀行的催收方式

雖然《司法解釋》規(guī)定需要“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收”，但是其并未對銀行催收的具體方式作出詳細(xì)的規(guī)定。就筆者所知，各大銀行在對待行為人透支不還的情況時采取的方式也不盡相同。一般來說，商業(yè)銀行面對不良貸款的催收方式有兩種：銀行內(nèi)部自己進(jìn)行催收，或者委托專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行催收。無論是采取何種方式，發(fā)卡銀行在催收欠款時所承受的壓力都很大，加上沒有明確詳細(xì)的規(guī)范進(jìn)行規(guī)定，在實踐中銀行對客戶采取一些不規(guī)范甚至違法的催收行為的現(xiàn)象不在少數(shù)，比如有報道稱某些發(fā)卡銀行“信用卡催收采取軟暴力手段，催收電話過于頻繁，嚴(yán)重影響持卡人正常學(xué)習(xí)、工作、生活；信用卡催收人員言語不當(dāng)、態(tài)度惡劣，催收中存在威脅、恐嚇、騷擾持卡人的情況；信用卡催收不僅針對持卡人本人，還采用不規(guī)范方式向持卡人的聯(lián)系人施壓，造成惡劣社會影響”。

（二）刑法中銀行的催收方式

在司法實踐中，對惡意透支型信用卡詐騙罪的催收次數(shù)的認(rèn)定，一般都默認(rèn)以銀行出具的催收記錄為準(zhǔn)。但是既然是將催收作為認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，作為區(qū)別持卡人罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么就應(yīng)該以刑事訴訟法中證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)來要求銀行的出具的催收記錄，應(yīng)該保證其形式上的規(guī)范，保證催收的有效性。具體而言，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面注意：

1.銀行發(fā)出催收通知后，以持卡人收到作為有效催收的標(biāo)準(zhǔn)

在認(rèn)定發(fā)卡銀行是否已經(jīng)進(jìn)行過兩次以上的催收時，一般以銀行內(nèi)部的催收記錄作為證據(jù)，但是筆者認(rèn)為銀行內(nèi)部催收記錄應(yīng)當(dāng)做到盡量的規(guī)范。比如，銀行在做內(nèi)部的催收記錄時應(yīng)寫明催收的具體時間、方式、內(nèi)容、達(dá)成的結(jié)果等。此外，筆者認(rèn)為可以以“行為人收到催收通知”作為銀行完成一次有效催收的標(biāo)準(zhǔn)。這里“行為人收到催收”應(yīng)作廣義的解釋，不局限于行為人本人收到催收通知，比如：當(dāng)銀行采取送達(dá)的方式進(jìn)行催收時，如果行為人確實不在場的，送達(dá)的催收通知可以由與其共同居住的成年家屬簽署，如果其拒絕簽署的，則可由在場的其他兩人簽署，并且在催收通知上說明情況，也視為有效的催收等。

2.除了以銀行的催收通知為證據(jù)外，也應(yīng)注意其他證據(jù)的補(bǔ)全與補(bǔ)正

由于在一般情況下，“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收”的證據(jù)都是由發(fā)卡銀行出示，那么為了使所出示的證據(jù)具有說服力與可信性，就要求銀行在進(jìn)行催收時除了應(yīng)做好本身內(nèi)部的催收記錄以外，也應(yīng)該注意其他證據(jù)的補(bǔ)全，使其形成一條具有說服力的、證明力強(qiáng)的證據(jù)鏈，來證明發(fā)卡銀行已盡到了自己的催收義務(wù)，對透支行為人進(jìn)行過兩次及其以上的催收。在其他證據(jù)的補(bǔ)全時可以采取以下方式，比如：有觀點認(rèn)為可以在銀行催收時，采取電話錄音，調(diào)取發(fā)卡銀行與持卡人的通訊記錄，以試聽資料作為證據(jù)使用等方式。此外，銀行所出示的催收證據(jù)并非不能推翻，應(yīng)當(dāng)允許行為人提出反證。如果透支行為人有充分的證據(jù)能夠證明自己確實沒有收到銀行的催收，那么對于銀行催收的證據(jù)就不應(yīng)該采納。

三、對催收要件中時間要素的認(rèn)定

（一）兩次催收之間的時間間隔

《刑法》對于銀行的催收要件僅規(guī)定為“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”，而《司法解釋》則規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的”，較《刑法》的規(guī)定，《司法解釋》提高了犯罪的門檻，將經(jīng)銀行催收后在規(guī)定的時間內(nèi)還款的行為人排除在外。

對于兩次催收的具體時間間隔為多少，學(xué)者有不同的意見。有學(xué)者認(rèn)為“可以參照商業(yè)銀行對賬單生成日的周期來計算兩次催收之間的時間間隔。每月一日是銀行對賬日，即賬單生成日，因此對賬單生成的周期是一個月?！薄霸诎l(fā)生持卡人超期或者超額的情形下，發(fā)卡銀行的催收也同樣具有提示持卡人透支超額超期的功能，銀行也可以以一個月為周期對持卡人進(jìn)行催收。這樣既方便銀行根據(jù)正常的對賬日進(jìn)行對賬，也有利于給與持卡人足夠的時間籌款還款，減少銀行的經(jīng)濟(jì)損失?！?/p>

筆者認(rèn)為，對于銀行進(jìn)行兩次催收的具體時間間隔不應(yīng)該做過多的限制，不必規(guī)定一個具體的時間間隔，只要保證銀行兩次催收的時間間隔“合理”即可。這樣規(guī)定在保證刑法明確性的基礎(chǔ)上，給法官一定的自由裁量的空間。因此，筆者認(rèn)為只需規(guī)定“發(fā)卡銀行兩次催收之間需存在合理的時間間隔”即可，在案件中法

官可綜合考慮以上各方面的因素來確定兩次有效的催收之間需要具備合理的時間間隔。

（二）催收要件中“三個月”的起算點

《司法解釋》就“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的”中“三個月”的起算點并未做出明文規(guī)定，這也導(dǎo)致司法實踐中對“三個月”的起算點存在諸多爭議。筆者認(rèn)為“三個月”應(yīng)從銀行實施有效的第二次催收之日的第二天起算，往后推三個月的時間，理由如下：

第一，依據(jù)文理解釋。《司法解釋》在 “經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的”中使用了“后”，表明“銀行兩次催收”與“三個月”之間有一個先后的順序，即先有“銀行的兩次催收”然后再有“三個月”的起算。若是《司法解釋》認(rèn)為“三個月”是從透支行為人應(yīng)還款之日時起算的話，那么《司法解釋》必然這樣規(guī)定：“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收或三個月仍不歸還的”，而非如現(xiàn)在這樣規(guī)定。

第二，依據(jù)實踐情況。在現(xiàn)實中，發(fā)卡銀行會對透支行為人進(jìn)行多次催收。如果以銀行最后一次催收之日作為“三個月”的起算點，不利于銀行催收行為的實施。因為只要銀行對行為人進(jìn)行一次催收，那么這“三個月”的期限就往后推延一次，如果銀行想要盡早追回透支行為人的欠款，那么銀行在進(jìn)行了兩次有效的催收之后，最好就停止對行為人的催收，這樣銀行的第二次有效催收就成為了銀行的最后一次催收，而“三個月”也從此次催收之日起算。這樣的解釋，一方面沒有考慮銀行想要追還欠款的迫切心情，迫使其在完成兩次催收之后不采取任何行動，于情于理不合適；另一方面也不利于行為人及時還款，因為沒有銀行的多次催收，有些行為人就意識不到還款的緊迫性，不便于透支款項的追繳。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者對惡意透支性信用卡詐騙罪的催收要件從三個方面進(jìn)行了評析。為了避免有學(xué)者所提到的關(guān)于催收次數(shù)與催收時間的規(guī)定過于形式化，筆者認(rèn)為可以通過對催收形式進(jìn)行規(guī)范化、容許透支行為人提出反證、合理的解釋兩次催收之間的時間間隔等方式來避免機(jī)械的正義，實現(xiàn)真正的正義。

第三篇：淺議監(jiān)察法中談話提醒的理解與適用

監(jiān)察法第四十五條規(guī)定，“對有職務(wù)違法行為但情節(jié)較輕的公職人員……進(jìn)行談話提醒、批評教育、責(zé)令檢查，或者予以誡勉”，以國家法律的形式規(guī)定了“談話提醒”。黨內(nèi)法規(guī)中，已多有“談話提醒”的規(guī)定。如2016年修訂的《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例》（簡稱黨內(nèi)監(jiān)督條例）在規(guī)定了提醒談話和誡勉談話的基礎(chǔ)上，第三十一條規(guī)定，針對“干部一般性違紀(jì)問題的反映，應(yīng)當(dāng)及時找本人核實，談話提醒、約談函詢，讓干部把問題講清楚”。此外，2017年試行、2019年修訂實施的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)監(jiān)督執(zhí)紀(jì)工作規(guī)則》（簡稱監(jiān)督執(zhí)紀(jì)規(guī)則）在談話函詢后針對問題輕微不需要追究紀(jì)律責(zé)任的規(guī)定，可采取談話提醒等措施進(jìn)行線索處置。那么，針對某一情節(jié)較輕的職務(wù)違法行為，談話提醒如何與誡勉談話等措施區(qū)分？可否與批評教育、責(zé)令檢查等措施同時適用？如何與黨內(nèi)規(guī)定的提醒談話等措施區(qū)分？本文擬對談話提醒相關(guān)制度的歷史沿革予以簡要梳理，明確其適用條件，為準(zhǔn)確適用提供基礎(chǔ)。

“談話提醒”規(guī)定的歷史沿革。筆者認(rèn)為，監(jiān)察法中談話提醒的規(guī)定來源于黨內(nèi)規(guī)定。在黨內(nèi)文件中，有關(guān)談話提醒的規(guī)定出現(xiàn)得很早，如1998年中共中央印發(fā)的《中國共產(chǎn)黨黨和國家機(jī)關(guān)基層組織工作條例》第十八條規(guī)定，“對于群眾意見較大的黨員干部，要及時談話提醒?！比欢?，明確要求建立談話提醒制度的文件應(yīng)是中共中央國家機(jī)關(guān)工委同年發(fā)布的《關(guān)于建立和實行談話提醒制度的意見》（簡稱《意見》）?！兑庖姟芬?，“談話提醒的對象，主要是群眾反映有違紀(jì)苗頭和其他需要談話提醒的黨員”，談話提醒的主要內(nèi)容包括“涉及到遵守和維護(hù)黨的政治紀(jì)律，貫徹執(zhí)行黨的路線、方針、政策……正確運用權(quán)力，勤政廉政……堅持民主集中制原則……以及道德品質(zhì)、思想工作作風(fēng)等方面的有關(guān)情況”。據(jù)此，可以斷定，《意見》規(guī)定的“談話提醒”主要針對的是苗頭性和一般情況的提醒，并不針對違紀(jì)（哪怕是輕微違紀(jì)）的情況。2003年《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例（試行）》中專門明確了談話制度的內(nèi)容，第三十條關(guān)于“談話”的規(guī)定，與《意見》中談話提醒的主要內(nèi)容基本一致。然而，對于苗頭性問題則要求進(jìn)行誡勉談話，這樣一來，等于將《意見》中的談話提醒細(xì)分為一般性談話和誡勉談話。

實際上，將提醒談話、談話提醒以及誡勉談話等制度進(jìn)行適度區(qū)分的情況，發(fā)生在黨的十八大以后，尤以2016年黨內(nèi)監(jiān)督條例最為典型。其規(guī)定，提醒談話適用于領(lǐng)導(dǎo)干部有思想、作風(fēng)、紀(jì)律等方面苗頭性、傾向性問題的情況，誡勉談話適用于輕微違紀(jì)問題的情況。而紀(jì)檢部門對于一般性違紀(jì)問題的反映，要采取“談話提醒、約談函詢”措施。這樣的規(guī)定，對監(jiān)督執(zhí)紀(jì)工作規(guī)則以及監(jiān)察法中談話提醒的相關(guān)規(guī)定有直接影響。

“談話提醒”適用的條件。既然監(jiān)察法針對情節(jié)較輕的職務(wù)違法行為，可以采取談話提醒等四種處置方式，那么從監(jiān)察法第四十五條規(guī)定的立法沿革、目的、邏輯以及同條其他項規(guī)定的方式來看，談話提醒應(yīng)當(dāng)與批評教育、責(zé)令檢查、誡勉談話具有不同的含義和適用范圍。而既然將誡勉談話作為“有職務(wù)違法但情節(jié)較輕的”情況下最后一種處置結(jié)果，因此筆者認(rèn)為，與談話提醒、批評教育、責(zé)令檢查等相比，誡勉談話應(yīng)為是否給予政務(wù)處分（相對應(yīng)黨紀(jì)處分）的分水嶺，即“第一種形態(tài)”與“第二種形態(tài)”的分水嶺?；诖耍勗捥嵝褢?yīng)適用于情節(jié)最為輕緩的職務(wù)違法，而批評教育、責(zé)令檢查介于其和誡勉談話之間，根據(jù)個案情況選擇合適處置措施。

既然談話提醒、誡勉談話等四種措施均適用于“有職務(wù)違法但情節(jié)較輕的”情形，那么在個案中是擇一適用，還是可以合并適用？有觀點認(rèn)為可同時適用于某一職務(wù)違法行為。筆者不同意此觀點，原因包括：一方面，四種處置措施可否自由組合使用？考慮到這些措施即便在黨內(nèi)規(guī)定中也不適合自由合并使用，更不用說上升為國家法律后，上述各措施之間的概念、適用條件應(yīng)該更為明晰，方可確保制度的有效執(zhí)行；

合并使用則模糊了對某一職務(wù)違法行為究竟哪個是有效舉措的問題。另一方面，如果談話提醒、批評教育等措施合并使用，則與監(jiān)察法第四十五條第一款其他部分的規(guī)定不相協(xié)調(diào)，如第二項規(guī)定，“對違法的公職人員……作出警告、記過、記大過……等政務(wù)處分決定?！贬槍δ骋宦殑?wù)違法行為，原則上只能給予警告、記過等一種政務(wù)處分。因此，針對某一情節(jié)較輕的職務(wù)違法行為，也應(yīng)選擇適用談話提醒、誡勉談話等一種措施。

“談話提醒”與“提醒談話”的區(qū)別。在國家監(jiān)察體制改革的背景下，對監(jiān)察法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行理解和分析時，需要回溯規(guī)定的黨內(nèi)法規(guī)淵源及其發(fā)展，方可準(zhǔn)確理解其核心要義。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)黨內(nèi)監(jiān)督條例規(guī)定，思想、作風(fēng)、紀(jì)律等方面苗頭性、傾向性問題的情況適用提醒談話，而根據(jù)黨內(nèi)監(jiān)督條例和監(jiān)察法規(guī)定，談話提醒（以及誡勉談話）適用于輕微違紀(jì)或情節(jié)較輕的職務(wù)違法，由此，在“提醒談話（無違紀(jì)）——談話提醒、誡勉談話等（輕微違紀(jì)/違法）——黨紀(jì)/政務(wù)處分（違紀(jì)/違法）——觸犯刑律”之間劃定了各自的適用范圍。因此，那種將《紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)督執(zhí)紀(jì)“四種形態(tài)”統(tǒng)計指標(biāo)體系（試行）》“第一種形態(tài)”指標(biāo)中只提及提醒談話而未包括談話提醒理解為兩者是同義的觀點似乎是不成立的。否則就很難理解，《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例（試行）》修訂時要將原先苗頭性問題適用誡勉談話改為適用提醒談話，而將誡勉談話適用于輕微違紀(jì)的情況。如此理解談話提醒，有助于解決因混用所導(dǎo)致的難題，也有助于紀(jì)法協(xié)調(diào)銜接。

第四篇：《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》理解與適用

《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律

若干問題的解釋》理解與適用

2009年12月15日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），于12月16日起施行。《解釋》規(guī)定了相關(guān)信用卡犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，明確了辦理妨害信用卡管理刑事案件法律適用中的一些疑難問題。這是最高人民法院、最高人民檢察院為依法懲治信用卡犯罪活動，維護(hù)信用卡管理秩序和持卡人合法權(quán)益，保障金融市場秩序和人民群眾財產(chǎn)安全的一個重要舉措。

一、制定《解釋》的背景及過程

近年來，我國銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，交易規(guī)模持續(xù)增長，目前已成為世界上持卡人數(shù)量最多、銀行卡業(yè)務(wù)增長最快、發(fā)展?jié)摿ψ畲蟮膰抑弧＝刂?009年第三季度末，我國已發(fā)行各類銀行卡超過20.8億張，銀行卡特約商戶147萬家，POS機(jī)227萬臺，ATM機(jī)近20萬臺，銀行卡消費額在社會消費品零售總額中占比近34.7%。與此同時，隨著信用卡業(yè)務(wù)發(fā)展和經(jīng)營環(huán)境的變化，信用卡風(fēng)險問題日益突出，信用卡違法犯罪活動不斷增多，信用卡犯罪手段不斷向高科技、集團(tuán)化、專業(yè)化、規(guī)模化方向發(fā)展，特別是一些違法犯罪分子進(jìn)行信用卡虛假申請和信用卡套現(xiàn)等活動已發(fā)展到公開化、產(chǎn)業(yè)化，甚至與境內(nèi)外偽卡集團(tuán)及黑惡勢力相勾結(jié)的程度。這些違法犯罪行為具有嚴(yán)重的社會危害性，不僅嚴(yán)重擾亂正常的金融管理秩序，而且侵害銀行消費信貸資金和持卡人財產(chǎn)，并有可能對國家金融資產(chǎn)安全造成威脅。當(dāng)前隨著形勢的發(fā)展，信用卡犯罪的手段不斷翻新，防范和打擊難度進(jìn)一步加大，為了有效懲治信用卡犯罪活動，亟須對相關(guān)法律適用問題制定司法解釋。

自2008年8月起，最高人民法院、最高人民檢察院多次調(diào)研，就實踐中依法懲治妨害信用卡管理、信用卡詐騙等犯罪的法律適用問題，聽取地方公安、檢察、法院、銀監(jiān)等有關(guān)部門以及金融單位的意見，分別書面征求了全國法院

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系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)及全國人大常委會法工委、中國人民銀行、中國銀聯(lián)等單位和部門的意見。召開專家論證會，聽取了北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)等單位專家學(xué)者的意見。

綜合各方面的意見，經(jīng)反復(fù)研究修改，2009年10月12日最高人民法院審判委員會第1475次會議、2009年11月12日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第二十二次會議分別審議通過了《解釋》。

二、《解釋》的主要內(nèi)容及說明

《解釋》共八條。第一條明確了偽造金融票證罪中“偽造信用卡”的認(rèn)定，以及偽造信用卡犯罪行為三個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)；第二條明確了妨害信用卡管理罪的兩個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的認(rèn)定；第三條明確了竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的兩個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)；第四條明確了為信用卡申請人制作、提供虛假資信證明的行為如何定性處理；第五條明確了使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙犯罪的三個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“冒用他人信用卡”的認(rèn)定問題；第六條明確了惡意透支，進(jìn)行信用卡詐騙犯罪的三個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“惡意透支”認(rèn)定處罰的相關(guān)問題；第七條明確了使用POS機(jī)等方法進(jìn)行信用卡套現(xiàn)行為如何定性處理；第八條是關(guān)于單位犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

（一）明確了偽造金融票證罪中“偽造信用卡”的認(rèn)定，以及偽造信用卡三個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》第一條共分五款。第一款規(guī)定了“偽造信用卡”的行為方式。從司法實踐反映的情況看，偽造信用卡的行為方式通常包括：一是復(fù)制他人信用卡，即將他人信用卡中的信息資料復(fù)制到偽造的信用卡中，制作所謂的“克隆卡”；二是將他人信用卡信息資料寫入磁條介質(zhì)、芯片，即將竊取、收買或者以其他方式非法獲取的他人信用卡信息資料寫入磁條介質(zhì)、芯片；三是其他偽造方法，如對非法獲取的發(fā)卡銀行的空白信用卡進(jìn)行凸印、寫磁制成信用卡等。

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因為刑法第一百七十七條第一款第（四）項對于偽造信用卡行為規(guī)定的是行為犯，沒有數(shù)量限制，考慮到偽造信用卡可以通過反復(fù)的寫卡操作而形成不同信用卡，偽造1張信用卡即具有比較嚴(yán)重的社會危害性。因此，本款規(guī)定偽造信用卡1張以上的，就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

第二款規(guī)定了“偽造空白信用卡”的定性處理。刑法將“明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數(shù)量較大的”行為規(guī)定為犯罪，但未對偽造空白信用卡的行為作出明確規(guī)定。為了嚴(yán)密法網(wǎng)，避免認(rèn)識分歧，有必要將偽造空白信用卡明確列為偽造信用卡的行為方式之一。同時，考慮到偽造空白信用卡的社會危害性要略小于偽造信用卡，因此規(guī)定了10張的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。第三款規(guī)定了偽造信用卡“情節(jié)嚴(yán)重”的適用標(biāo)準(zhǔn)。主要從偽造信用卡數(shù)量和偽造的信用卡內(nèi)金額進(jìn)行認(rèn)定，以偽造信用卡5張、空白信用卡50張或者卡內(nèi)金額20萬元作為偽造信用卡“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，同時以“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”作為兜底條款。其中，偽造信用卡、空白信用卡的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)以起刑點的5倍作為標(biāo)準(zhǔn)。偽造的信用卡內(nèi)金額標(biāo)準(zhǔn)考慮到信用卡分為借記卡和貸記卡，規(guī)定了“存款余額、透支額度單獨或者合計20萬元以上不滿100萬元的”標(biāo)準(zhǔn)。

第四款規(guī)定了偽造信用卡“情節(jié)特別嚴(yán)重”的適用標(biāo)準(zhǔn)。這里以“情節(jié)嚴(yán)重”的5倍作為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

第五款規(guī)定了“信用卡內(nèi)存款余額、透支額度”的認(rèn)定方法。信用卡根據(jù)是否具有透支功能，分為借記卡和貸記卡，借記卡里記載有存款余額，貸記卡里記載有透支額度，偽造的信用卡內(nèi)的存款余額、透支額度越高，則其對發(fā)卡行和持卡人可能造成的經(jīng)濟(jì)損失就越大，社會危害性也越大。同時，由于被偽造信用卡的持卡人或持偽卡的人可能取現(xiàn)或者消費，卡內(nèi)存款余額、透支額度處于變動之中，因此以信用卡被偽造后發(fā)卡行記錄的最高存款余額、可透支額度計算“信用卡內(nèi)存款余額、透支額度”。這樣規(guī)定，有利于從嚴(yán)懲處此類犯罪。

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（二）明確了妨害信用卡管理罪的兩個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的認(rèn)定

《解釋》第二條共分三款。第一款解釋了妨害信用卡管理罪第一檔量刑幅度中兩個“數(shù)量較大”的規(guī)定。根據(jù)刑法第一百七十七條之一的規(guī)定，妨害信用卡管理罪有五種行為方式，其中，明知是偽造信用卡而持有、運輸，使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡，出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡等三種行為方式?jīng)]有數(shù)量的要求。明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸或者非法持有他人信用卡的，則規(guī)定“數(shù)量較大”，才構(gòu)成犯罪。因此，本款對這兩種行為方式分別規(guī)定了10張以上和5張以上的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。

第二款解釋了妨害信用卡管理罪第二檔量刑幅度中“數(shù)量巨大”的適用標(biāo)準(zhǔn)。這里以第一檔量刑幅度的10倍作為掌握的標(biāo)準(zhǔn)。分別是：明知是偽造的信用卡而持有、運輸10張以上的；明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸100張以上的；非法持有他人信用卡50張以上的；使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡10張以上的；出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡10張以上的。

第三款解釋了“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的認(rèn)定。使用虛假身份證明包括違背他人意愿使用他人身份證明和使用偽造、變造的身份證明兩種情形，不包括使用虛假資信證明申請信用卡的行為。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，申請人向銀行申請信用卡時需要提交個人真實的身份證明和資信證明，身份證明是用于證明申請人主體資格的身份信息，資信證明是用于證明申請人還款能力和還款意愿等信用程度的信息，資信證明不屬身份證明。因此，本款中列明的居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護(hù)照等，僅包括申請人申請信用卡時需要出具的身份證明，不包括資信證明。

（三）明確了竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的兩個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)

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《解釋》第三條規(guī)定了竊取、收買、非法提供信用卡信息資料行為的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。信用卡信息資料是一組有關(guān)發(fā)卡行代碼、持卡人賬號、密碼、校驗碼等內(nèi)容的加密電子數(shù)據(jù)，通常由發(fā)卡行在發(fā)卡時使用專用設(shè)備寫入信用卡的磁條或芯片中，作為POS機(jī)、ATM機(jī)等終端機(jī)具識別合法用戶的依據(jù)。實踐中不同信用卡所要求的信用卡信息資料的數(shù)量是不同的，難以明確規(guī)定一個統(tǒng)一的適用各種信用卡業(yè)務(wù)所需要的信息資料的成套條項數(shù)量，因此，《解釋》從“足以偽造可進(jìn)行交易的信用卡”和“足以使他人以信用卡持卡人名義進(jìn)行交易”兩個角度來界定竊取、收買、非法提供信用卡信息資料行為的危害程度?！白阋詡卧炜蛇M(jìn)行交易的信用卡”的信息資料，是指進(jìn)行有磁交易（如在ATM機(jī)和POS機(jī)等終端機(jī)具上進(jìn)行交易）時所需要的信用卡信息資料；“足以使他人以信用卡持卡人名義進(jìn)行交易”的信息資料，是指進(jìn)行無磁交易（如網(wǎng)上銀行和電話支付等）時所需要的信用卡信息資料。行為人掌握涉及1張信用卡的信息資料后，只要將其寫入信用卡內(nèi)，即可用于提取現(xiàn)金或者刷卡消費，或者以信用卡持卡人名義進(jìn)行無磁交易，其社會危害性與偽造1張信用卡相當(dāng)。因此，將竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料，涉及信用卡數(shù)量1張以上作為該罪的起刑點。同時，參照《解釋》第一條關(guān)于偽造信用卡的規(guī)定，將第二檔量刑幅度掌握為第一檔量刑幅度的5倍。

（四）明確了為信用卡申請人制作、提供虛假資信證明的行為如何定性處理

《解釋》第四條共分兩款，規(guī)定了為信用卡申請人制作、提供虛假資信證明材料的行為，構(gòu)成犯罪的，區(qū)分情況分別以偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，提供虛假證明文件罪或者出具證明文件重大失實罪追究刑事責(zé)任。在信用卡業(yè)務(wù)中，發(fā)卡行對申請人進(jìn)行發(fā)卡審核時，資信證明是與身份證明同等重要的影響發(fā)卡行評價并最終決定是否發(fā)卡以及給予多少透支額度的關(guān)鍵因素。實踐中已出現(xiàn)大量以牟利為目的，專門協(xié)助他人偽造虛假資信證明，代辦信用卡的非法中介組織。

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為信用卡申請人制作、提供虛假資信證明幫助申領(lǐng)信用卡的行為往往是實施信用卡套現(xiàn)、信用卡詐騙行為的前提和基礎(chǔ)，擾亂了信用卡管理秩序，具有較大的社會危害性。該行為雖不屬于“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”，但對構(gòu)成犯罪的仍可依照刑法第二百八十條和第二百二十九條的規(guī)定定罪處罰。

（五）明確了以使用偽造的信用卡等方式進(jìn)行信用卡詐騙犯罪的三個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“冒用他人信用卡”的認(rèn)定問題

《解釋》第五條共分兩款。第一款解釋了使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙的三個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)。這里“數(shù)量較大”、“數(shù)量巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，與最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的相應(yīng)規(guī)定保持一致，繼續(xù)沿用5000元和5萬元的標(biāo)準(zhǔn)。同時，由于此類案件涉嫌的犯罪數(shù)額大，故將不同量刑幅度掌握在10倍的標(biāo)準(zhǔn)，將“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)由原來的20萬元提高到50萬元。

第二款解釋了“冒用他人信用卡”的認(rèn)定。本款分為四項，具體來說，第一項是拾得他人信用卡并使用的行為。這里的使用包括在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用，也包括在銷售點終端機(jī)具（POS機(jī)）上使用，還包括在銀行柜臺等其他場所使用，涵蓋了2008年最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》的內(nèi)容。拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為在司法實踐中通常表現(xiàn)為三種情形：一是拾得他人遺留在ATM機(jī)里的信用卡并使用的；二是拾得他人的信用卡及其密碼，并在ATM機(jī)上使用的；三是拾得他人的信用卡后，通過猜配密碼在ATM機(jī)上使用的。第二項是騙取他人的信用卡并使用的行為。因為在該行為中，騙取他人信用卡不等于騙取了信用卡所記載的錢款，只有使用行為才能取得他人的財產(chǎn)，從而構(gòu)成犯罪，這時以冒用他人信用卡的信用卡詐騙行為評價其行為性質(zhì)更恰當(dāng)。第三項是竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡

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信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的行為。由于通過網(wǎng)上銀行、電話銀行等方式進(jìn)行信用卡交易時，銀行交易系統(tǒng)是通過對信用卡信息資料的識別來確定持卡人身份的，所以該行為具有“冒用他人信用卡”的性質(zhì)。第四項是關(guān)于“其他冒用他人信用卡的情形”的兜底條款。

（六）明確了“惡意透支”型信用卡詐騙犯罪的三個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“惡意透支”認(rèn)定處罰的相關(guān)問題

《解釋》第六條共分五款。第一款解釋了“惡意透支”的認(rèn)定。根據(jù)刑法第一百九十六條第二款的規(guī)定，惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。司法實踐中，對于如何認(rèn)定持卡人“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”存在不同認(rèn)識，有必要對此進(jìn)行一定的限定和明確，既要控制打擊面，又要便于司法機(jī)關(guān)從程序和條件上認(rèn)定惡意透支。因此，該款對刑法規(guī)定的“惡意透支”中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，規(guī)定了“兩次催收”和“超過3個月”兩個條件。第二款解釋了“以非法占有為目的’’的認(rèn)定。行為人主觀上是否具有非法占有的目的，是區(qū)分惡意透支和善意透支的主要界限。本款結(jié)合惡意透支在司法實踐中的具體表現(xiàn)形式，列舉了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以非法占有為目的”的六種情形：明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；其他非法占有資金，拒不返還的。上述情形均表明持卡人有騙取發(fā)卡行資金的目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以非法占有為目的”。實踐中有的持卡人因短期資金周轉(zhuǎn)不靈或者因客觀原因，無法及時還款，這種情況下持卡人向發(fā)卡行說明情況，積極設(shè)法歸還，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不具有非法占有的目的，除承擔(dān)民事上的違約責(zé)任，按規(guī)定還本付息外，無須承擔(dān)刑事責(zé)任。

第三款解釋了惡意透支，進(jìn)行信用卡詐騙的三個量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)。透支是信用卡的基本功能，惡意透支與善意透支在實踐中有時不易區(qū)分，涉及人

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數(shù)眾多，其量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從寬掌握。因此，對惡意透支的定罪標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為《解釋》第五條規(guī)定的其他方式信用卡詐騙的2倍，以免打擊面過大。

第四款解釋了惡意透支的數(shù)額認(rèn)定。由于復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用，具有民事違約金的性質(zhì)，并且不同銀行對其規(guī)定的數(shù)額不同，作為惡意透支數(shù)額予以認(rèn)定不合理，所以該款對此作出了排除性規(guī)定。第五款解釋了在判決宣告前和立案前已償還全部透支款息的從輕處理問題。透支是信用卡的基本功能，持卡人與發(fā)卡行之間存在民事借貸關(guān)系，惡意透支與通常的詐騙犯罪行為有一定的區(qū)別，有必要在符合刑法規(guī)定的前提下，明確從輕處罰的事由。這里規(guī)定了兩種情形：一是惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。這一情形符合刑法第三十七條“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的規(guī)定。二是惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。這一情形符合刑法第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的；不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。這樣規(guī)定既有利于挽回發(fā)卡行的經(jīng)濟(jì)損失，又能嚴(yán)格控制刑事打擊面。

（七）明確了使用POS機(jī)等方法進(jìn)行信用卡套現(xiàn)行為如何定性處理的問題 《解釋》第七條共分兩款。第一款規(guī)定了使用POS機(jī)等方法進(jìn)行信用卡套現(xiàn)行為的定性及處罰。信用卡套現(xiàn)，實踐中一般表現(xiàn)為POS機(jī)特約商戶與持卡人通過虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式，在未發(fā)生真實商品交易的情況下，變相將信用卡的授信額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的行為。目前，信用卡套現(xiàn)的情況日益嚴(yán)重，已蔓延至全國，2008年由各發(fā)卡機(jī)構(gòu)確認(rèn)的套現(xiàn)欺詐金額近15億元，涉及商戶近2萬戶，分別同比增長了6倍和3倍多，嚴(yán)重擾亂國家的金融管理秩序。信用卡套現(xiàn)情況比較復(fù)雜，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)信用卡發(fā)放、特約商戶發(fā)展等環(huán)節(jié)的風(fēng)險管理?！缎谭ㄐ拚?/p>

（七）》將“非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)”規(guī)定為非法經(jīng)營罪的行為方式之一，對于實踐中使用POS機(jī)等方法從事套現(xiàn)活動，8 / 11

情節(jié)嚴(yán)重，需要追究刑事責(zé)任的，可以適用刑法第二百二十五條規(guī)定處理。由于信用卡套現(xiàn)行為的危害主要在于將金融機(jī)構(gòu)資金置于高度風(fēng)險之中，因此在近年信用卡套現(xiàn)交易金額等統(tǒng)計數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，把套現(xiàn)金額、逾期未還金額、金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)中國銀聯(lián)商戶風(fēng)險監(jiān)控系統(tǒng)的統(tǒng)計，2007年，套現(xiàn)交易金額累計100萬元的套現(xiàn)商戶有8家；2008年1月至9月，套現(xiàn)交易金額累計100萬元的套現(xiàn)商戶有79家，500萬元以上的有2家。因此，將套現(xiàn)商戶累計交易金額達(dá)100萬元作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，既能有效地懲治已造成嚴(yán)重危害的套現(xiàn)商戶，又能避免刑事打擊面過寬。同時，根據(jù)對已經(jīng)發(fā)生的套現(xiàn)案件的調(diào)查，一起套現(xiàn)案件所涉及的累計套現(xiàn)交易總額中，至少有20%的套現(xiàn)交易額經(jīng)發(fā)卡行采取電話、傳真等一般催收措施后，仍會形成逾期三個月不能歸還的透支額。對于逾期三個月不能歸還的透支額，經(jīng)發(fā)卡銀行采取上門催收、公安司法機(jī)關(guān)介入等特殊催收措施后，仍約有50%的透支額無法最終追回，形成發(fā)卡行的實際損失。如果以“商戶累計套現(xiàn)交易金額達(dá)100萬元以上”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為參考值，那么因商戶從事套現(xiàn)“造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的或造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上的”，其社會危害性是基本相當(dāng)?shù)?。因此，將上述相關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為信用卡套現(xiàn)構(gòu)成非法經(jīng)營罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，同時將“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)掌握在“情節(jié)嚴(yán)重”的5倍。第二款對持卡人構(gòu)成信用卡詐騙罪的情形作了規(guī)定。持卡人以套取現(xiàn)金為目的通過POS機(jī)商戶實施套現(xiàn)行為的，不按犯罪處理，但如果其以非法占有為目的通過POS機(jī)商戶實施套現(xiàn)行為的，則應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。

三、適用《解釋》應(yīng)注意的問題

（一）辦理“惡意透支”型信用卡詐騙應(yīng)全面把握構(gòu)成犯罪的條件，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

依照刑法規(guī)定，“惡意透支”是一種信用卡詐騙犯罪行為，《解釋》第六條對“惡意透支”構(gòu)成犯罪的條件作了進(jìn)一步明確界定，既突出刑事打擊重點，又嚴(yán)格控制刑事打擊面，司法實踐中應(yīng)注意從以下兩個方面加以把握：

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一是全面把握惡意透支行為構(gòu)成犯罪的條件，實踐中應(yīng)結(jié)合案件具體情況，對“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”、“以非法占有為目的”等要件全面綜合予以認(rèn)定?！敖?jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，是指經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的，實踐中應(yīng)注意將有的持卡人由于搬遷或者出差，沒有收到銀行的賬單、催收文書，未能按時還款的情況排除在外?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹北砻鞒挚ㄈ酥饔^上有騙取發(fā)卡銀行資金的目的，也是與出于過失或者其他善意目的的透支行為的本質(zhì)區(qū)別，實踐中應(yīng)結(jié)合《解釋》列舉的六種情形加以判定，不能僅因持卡人“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”就認(rèn)定其具有非法占有的目的。

二是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對持卡人在判決宣告前和立案前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰、免除處罰或者不追究刑事責(zé)任。《解釋》規(guī)定了兩種情形：一是在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。也就是說持卡人在判決宣告前償還全部透支款息，已挽回發(fā)卡銀行的經(jīng)濟(jì)損失，其行為的社會危害性和主觀惡性都不大，一般可以依法從輕處罰。其中對于情節(jié)輕微的，如惡意透支數(shù)額剛剛達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)1萬元或者超過1萬元但超過數(shù)額不多，可以依法免除處罰。二是惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。具體而言就是持卡人惡意透支數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元，尚未達(dá)到“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，如在立案前償還全部透支款息，且具有其他顯著輕微的情節(jié)，可以依法不追究刑事責(zé)任。

（二）關(guān)于《解釋》與2008年最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）的關(guān)系

根據(jù)《批復(fù)》規(guī)定，拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項規(guī)定的“冒用他人信用卡”的 10 / 11

情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任?！杜鷱?fù)》出臺之前，刑法學(xué)界和司法實務(wù)界對該行為應(yīng)如何定性的問題存在不同認(rèn)識和做法，有的認(rèn)為應(yīng)以盜竊罪定性，有的認(rèn)為應(yīng)以侵占罪定性，還有的認(rèn)為應(yīng)以信用卡詐騙罪定性?！杜鷱?fù)》為該問題的法律適用提供了明確依據(jù)，解決了司法實踐中存在的認(rèn)識分歧。

《解釋》第五條第二款解釋了“冒用他人信用卡”的認(rèn)定，拾得他人信用卡并使用的行為屬于其中的一種情形。這里的使用包括在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用，也包括在銷售點終端機(jī)具（POS機(jī)）上使用，還包括在銀行柜臺等其他場所使用，涵蓋了《批復(fù)》的內(nèi)容。由于實踐中對拾得他人信用卡在銀行或POS機(jī)取款消費的以信用卡詐騙定性不存在爭議，而對拾得他人信用卡在ATM機(jī)上使用的行為，因其完全排除有關(guān)工作人員的人工操作不存在人員被騙的情節(jié)，故對該行為的定性存在不同認(rèn)識。由于《批復(fù)》的內(nèi)容較《解釋》的規(guī)定更為具體明確，對司法實踐有重要指導(dǎo)作用，今后仍應(yīng)適用和執(zhí)行。

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第五篇：關(guān)于審理道路交通事故損害賠償糾紛案件中有關(guān)問題的處理意見理解與適用講稿

在審理道路交通事故損害賠償糾紛案件中 熱點和難點問題和對相關(guān)法律的理解與適用

主講人

馮偉文

第1點，關(guān)于交強(qiáng)險賠償范圍。沿用原民一庭的做法，堅持采用一攬子解決原則，即不分責(zé)也不分項，這樣既有利于及時、全面保護(hù)受害人的利益，也有利于案件的事實查明和實體處理，從而減少交通事故案件方面的信訪、上訪壓力。

第2條，關(guān)于保險公司訴訟地位。實體上，因保險公司在第三者強(qiáng)制責(zé)任保險限額內(nèi)屬于法定賠償義務(wù)，故肇事車輛購買了機(jī)動車第三者強(qiáng)制責(zé)任保險，對于賠償權(quán)利人的損失，首先由保險公司在第三者強(qiáng)制責(zé)任保險限額內(nèi)先予賠償；不足部分由肇事司機(jī)、車主等其他賠償義務(wù)人賠償。因此，賠償權(quán)利人只起訴肇事司機(jī)、車主，不起訴保險公司的，人民法院應(yīng)當(dāng)從實體處理上予以釋明。如賠償權(quán)利人堅持不起訴保險公司的，考慮到賠償權(quán)利人有權(quán)自行處分民事權(quán)利（包括實體和程序方面的權(quán)利），從尊重和保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)角度出發(fā)，應(yīng)直接予以裁判。肇事司機(jī)、車主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可依據(jù)保險合同向保險公司索賠。

第3點，關(guān)于未投保交強(qiáng)險的法律責(zé)任?！稄V東省道路交通安全條例》第四十八條對于不投保交強(qiáng)險的法律責(zé)任有明確的規(guī)定（略）。這里爭議的可能在于第四十八條第四款是否適用于機(jī)動車不投保交強(qiáng)險，發(fā)生兩車相撞的情況。我們認(rèn)為該情況可以參照第四十八條第四款的規(guī)定適用，理由是：

1、從交強(qiáng)險制度考量。交強(qiáng)險是法律強(qiáng)制規(guī)定的，具有社會保障性，旨在確保第三人即受害人因交通事故受到損害

時能夠及時從保險人處獲得賠償；

2、從侵權(quán)的構(gòu)成要件上分析：（1）交通事故致使受害人損失，侵權(quán)事實存在；（2）投保交強(qiáng)險系機(jī)動車方的法定義務(wù)，且交強(qiáng)險制度實施多年，機(jī)動車方未購買交強(qiáng)險主觀過錯明顯。按照道路交通安全法的規(guī)定，未購買交強(qiáng)險的機(jī)動車應(yīng)予扣留即不得上路，未購買交強(qiáng)險的機(jī)動車上路顯屬違法行為；（3）因機(jī)動車方未購買交強(qiáng)險，受害人不能得到交強(qiáng)險責(zé)任限額內(nèi)的無過錯責(zé)任賠償，造成受害人直接損失，機(jī)動車方的違法行為與受害人的損失之間存在因果關(guān)系。綜上，未投保交強(qiáng)險的，不論系“車撞人”，還是“車撞車”，都先由機(jī)動車方按照該車應(yīng)當(dāng)投保的最低保險責(zé)任限額予以賠償。最高法院民一庭李明義法官在《法律適用》2010年第7期中發(fā)表的文章《交通事故損害賠償案件審判實務(wù)研究》也持相同的觀點，具體大家可以看看。

第4點，關(guān)于公費報銷問題。醫(yī)療保險或公費報銷，本身屬于賠償權(quán)利人的個人保險或福利，如賠償義務(wù)人不賠償該部分的話，顯然系侵權(quán)行為剝奪了賠償權(quán)利人的個人保險或福利，不應(yīng)支持。注意的是，這里的醫(yī)療保險不包括工傷保險。

第5點，關(guān)于后續(xù)醫(yī)療費問題。后續(xù)醫(yī)療費問題在《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第十九條已有明確規(guī)定，這里再次規(guī)定用意在于強(qiáng)調(diào)，如受害人提供了醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)療證明或相關(guān)鑒定結(jié)論，能夠證明后續(xù)醫(yī)療費是必然發(fā)生且數(shù)額確定的，盡量予以支持，一并處理，以減少訟累?！皵?shù)額確定”并非指準(zhǔn)確無誤，是指大約數(shù)可以確

定。另注意的是，鑒于受害人一般都會選擇在原醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行后續(xù)治療，因而在醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)療證明或自行委托鑒定的鑒定結(jié)論對于后續(xù)醫(yī)療費的數(shù)額不一致時，應(yīng)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)療證明為準(zhǔn)。

第6點，關(guān)于墊付費用性質(zhì)和處理。現(xiàn)保險公司認(rèn)為其在交強(qiáng)險限額內(nèi)應(yīng)分責(zé)分項，故發(fā)生交通事故后，受害人需要接受治療的，保險公司一般最多墊付1萬元醫(yī)療費。在情況緊急或者傷情較重的情況下，致害人有時會墊付醫(yī)療費用。但對于該墊付費用的性質(zhì)和處理，經(jīng)常發(fā)生爭議，我們認(rèn)為，墊付費用可在機(jī)動車第三者強(qiáng)制責(zé)任保險限額內(nèi)先行扣除。理由系：

1、認(rèn)定該墊付費用在機(jī)動車第三者強(qiáng)制責(zé)任保險限額內(nèi)先行扣除，如果該費用沒有超出限額的話，機(jī)動車方依照保險合同事后可以向保險公司索賠；

2、如果不扣除，直接判決保險公司全額賠償?shù)脑挘惺芎θ酥貜?fù)受償之嫌。即使日后墊付人向受害人主張返還，現(xiàn)實中也很難操作；

3、實踐中，對于先行扣除的做法，當(dāng)事人包括墊付人比較認(rèn)同。

第7點，關(guān)于誤工費。共有三個小點：

第1小點。賠償權(quán)利人主張有固定收入請求誤工費的，應(yīng)當(dāng)提供勞動合同、工資簽領(lǐng)表等證據(jù)，以此明確賠償權(quán)利人的舉證責(zé)任。

第2小點。對于只提供了用人單位出具的月平均工資證明，舉證不充分的，沒有超過廣東省上一同行業(yè)年收入標(biāo)準(zhǔn)的，可以放寬認(rèn)定；對于超過廣東省上一同行業(yè)年收入標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)從嚴(yán)審查。

第3小點。沒有提供任何工作收入的書面證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)界定為受害人相當(dāng)于“沒有收入”或“失業(yè)”、“待業(yè)”等情況，不能認(rèn)定為無固定收入而不能舉證等情況，可以以受害人戶口為基礎(chǔ)，參照城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或農(nóng)村居民人均純收入計算。

《人身損害賠償解釋》第二十條第三款規(guī)定：“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一職工的平均工資計算?！倍趯徟袑嶋H當(dāng)中，由于江門市的工資水平較低，受害人提供的工資證明一般都不會明顯高于廣東省上一同行業(yè)年收入標(biāo)準(zhǔn)的，故部分有工作但收入不高的或“打散工”的受害人，可以提供有關(guān)的工作、收入證明的而以“不能舉證證明”為由故意不提交，反而適用了較高標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了誠信提供證據(jù)、盡到舉證責(zé)任、理應(yīng)獲賠較高的當(dāng)事人反而比不誠實信用、故意規(guī)避舉證責(zé)任、理應(yīng)獲賠較低的當(dāng)事人獲得誤工費更低的不公平現(xiàn)象。總的把握的是，對于提供收入證據(jù)的，適當(dāng)從寬把握；沒有提供收入證據(jù)的，參照適用更低標(biāo)準(zhǔn)的城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或農(nóng)村居民人均純收入計算。

第8點，關(guān)于護(hù)理費。審判思路與第7點關(guān)于誤工費一致：賠償權(quán)利人請求護(hù)理費的，應(yīng)當(dāng)提供護(hù)理人員減少收入證明或聘請護(hù)工護(hù)理費用票據(jù)；護(hù)理人員收入減少證明或聘請護(hù)工護(hù)理費用明顯過高的，可以根據(jù)受害人的傷情和護(hù)理等級酌情予以認(rèn)定；沒有提供護(hù)理人員收入減少證明或聘請

護(hù)工護(hù)理費用票據(jù)的，按50元/天的標(biāo)準(zhǔn)計算，旨在明確賠償權(quán)利人的舉證責(zé)任。此外，對于“50元/天”的標(biāo)準(zhǔn)已多次重申，實踐中當(dāng)事人、保險公司也基本認(rèn)可，可以繼續(xù)執(zhí)行。

第9點，關(guān)于營養(yǎng)費。營養(yǎng)費可以參照后續(xù)醫(yī)療費的處理原則認(rèn)定，以醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的出院醫(yī)囑“加強(qiáng)營養(yǎng)”等證明為準(zhǔn)。具體數(shù)額根據(jù)受害人的傷勢情況，酌情予以支持，一般以不超過1000元為宜。

第10點，關(guān)于殘疾器具。

第1小點，關(guān)于首次訴訟認(rèn)定賠償期限問題。原則系，不超過60周歲的，暫計算20年；若受害人自定殘之日起計算20年，其年齡超過我國人均壽命標(biāo)準(zhǔn)的，殘疾器具賠償期限計算至我國人均壽命標(biāo)準(zhǔn)（現(xiàn)為73周歲）止。這樣的規(guī)定比較公平合理，也便于操作。

第2小點，關(guān)于殘疾器具的更換周期。參照配制機(jī)構(gòu)出具的意見確定。實踐中，每個周期為3-5年。

第3小點，關(guān)于殘疾器具費。從有利于保護(hù)受害人出發(fā)，受害人提供的是同一類國產(chǎn)普及型產(chǎn)品價格的，均予以支持。

第11點，死亡賠償金、殘疾賠償金的計算標(biāo)準(zhǔn)。第1小點。賠償權(quán)利人請求死亡賠償金、殘疾賠償金，受害人為農(nóng)村戶口的，應(yīng)當(dāng)按農(nóng)村居民標(biāo)準(zhǔn)計算，但賠償權(quán)利人能證明發(fā)生交通事故時受害人已在城鎮(zhèn)居住一年以上（居住時間必須具有連續(xù)性，但居住地點不以同一城鎮(zhèn)為限），并提供了相對固定收入證明（如提供勞動合同、工資簽領(lǐng)表等證據(jù)，工作一般具有連續(xù)性，但工作單位不以同一單位為限）的，可按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)對待。計算標(biāo)準(zhǔn)以戶口為

原則，農(nóng)村居民按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算時的舉證要求系居住從嚴(yán)，工作從寬。

第2小點，關(guān)于村民委員會規(guī)劃為居民委員會的問題，統(tǒng)一按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算。

第3小點，關(guān)于隨進(jìn)城務(wù)工的父母生活的未成年人的問題。這里主要考慮到，進(jìn)城務(wù)工的父母達(dá)到了農(nóng)村居民按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算的要求，故其子女亦按父母的標(biāo)準(zhǔn)計算。

第4小點，關(guān)于農(nóng)村戶口的在校大學(xué)生的問題。考慮到大學(xué)校園大多數(shù)座落在城鎮(zhèn)，在校大學(xué)生的生活、消費水平基本上達(dá)到了城鎮(zhèn)水平，故統(tǒng)一按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算。

第12點，關(guān)于被撫養(yǎng)人（被扶養(yǎng)人）生活費。被撫養(yǎng)人生活費屬于受害人的財產(chǎn)性損失范圍，參照《最高人民法院民一庭關(guān)于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復(fù)函》（[2005]民他字第25號）的精神，被撫養(yǎng)人生活費應(yīng)按受害人計算標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》未規(guī)定有被撫養(yǎng)人生活費項目，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>若干問題的通知》（法發(fā)?2010?23號）第四條的規(guī)定，交通事故發(fā)生在2010年7月1日以后的，將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。

第13點，關(guān)于精神損害撫慰金計算。具體考慮因素有：

1、致害人的責(zé)任大??；

2、受害人是否死亡或致殘。如致殘的，考慮殘疾等級及傷殘部位；

3、當(dāng)?shù)氐纳钏降?。?shù)額一般不超過5萬元為宜。

第14點，關(guān)于刑事判處后，能否主張精神損害撫慰金。之前做法是，因致害人已受刑事判處，相當(dāng)于賠償權(quán)利人的精神得以撫慰，故不再支持精神損害撫慰金?，F(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》新的規(guī)定，賠償權(quán)利人可以主張精神損害撫慰金。具體考慮到致害人已受刑事判處，適當(dāng)降低賠償數(shù)額。

第15點，關(guān)于精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償在強(qiáng)制責(zé)任保險限額中的賠償次序。參照最高人民法院《關(guān)于財保六市分公司與李福國等道路交通事故人身損害賠償糾紛請示的復(fù)函》（[2008]民一他字第25號復(fù)函）的精神，《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》第三條規(guī)定的“人身傷亡”所造成的損害包括財產(chǎn)損失和精神損害。精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償在強(qiáng)制責(zé)任保險限額中的賠償次序，賠償權(quán)利人有權(quán)進(jìn)行選擇。賠償權(quán)利人選擇優(yōu)先賠償精神損害，對物質(zhì)損害賠償不足部分由商業(yè)第三者責(zé)任險賠償。審判實踐中，如賠償權(quán)利人不進(jìn)行選擇或者選擇不明確的，可以一并列入強(qiáng)制責(zé)任保險限額賠付；賠償權(quán)利人明確主張精神損害由致害人賠償?shù)?，可以判決直接由致害人賠償。

第16點，關(guān)于交強(qiáng)險中的“財產(chǎn)”范圍。由于交強(qiáng)險制度旨在確保第三人即受害人因交通事故受到損害時能夠及時從保險人處獲得賠償，重在保人身，而非保財物，故不宜對交強(qiáng)險中的“財產(chǎn)”范圍進(jìn)行擴(kuò)大解釋，應(yīng)界定為直接財產(chǎn)損失為宜。但對于租車費、營運損失、承包費、運輸費等間接損失的，可由實際侵權(quán)人予以賠償。