第一篇：枉法仲裁罪宜由檢察機(jī)關(guān)直接立案偵查

枉法仲裁罪宜由檢察機(jī)關(guān)直接立案偵查

李忠誠

立法機(jī)關(guān)將仲裁人員的枉法仲裁罪置入刑法第九章瀆職罪中，已經(jīng)明示將此罪納入人民檢察院的管轄范圍之內(nèi)。因?yàn)樾谭ǖ诰耪碌臑^職罪歸人民檢察院立案偵查。

《刑法修正案(六)》在刑法第九章瀆職罪中的第三百九十九條增加一款作為第三百九十九條之一，規(guī)定了枉法仲裁罪，即“依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員，在仲裁活動中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁決，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！蹦壳埃痉▽?shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)仲裁人員枉法仲裁的情況，因此枉法仲裁罪的管轄問題現(xiàn)實(shí)地?cái)[在我們面前。要解決這個(gè)問題，首先必須回答枉法仲裁罪的主體問題，即有仲裁職責(zé)的人員是否屬于全國人大常委會關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋中所列的人員?全國人大常委會關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋強(qiáng)調(diào)的瀆職罪主體雖然不是國家機(jī)關(guān)工作人員，但仍然是在行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，即公務(wù)說或者職權(quán)說。如果依此來確定枉法仲裁人員的案件管轄問題，必須探明仲裁機(jī)構(gòu)是否具有國家行政管理職權(quán)的功能。如果沒有此項(xiàng)職能，則不能通過現(xiàn)有的立法解釋來解決這一問題，必須進(jìn)行新的立法或者司法解釋。

我國《仲裁法》第十條規(guī)定:“仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)

立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。仲裁委員會由前款規(guī)定的市的人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建。設(shè)立仲裁委員會，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記?！敝俨梦瘑T會的成立從組織機(jī)構(gòu)角度看，應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(一)有自己的名稱、住所和章程;(二)有必要的財(cái)產(chǎn);(三)有該委員會的組成人員;(四)有聘任的仲裁員。仲裁委員會應(yīng)當(dāng)從公道正派的人員中聘任仲裁員，仲裁員應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一:(一)從事仲裁工作滿八年的;(二)從事律師工作滿八年的;(三)曾任審判員滿八年的;(四)從事法律研究、教學(xué)工作并具有高級職稱的;(五)具有法律知識、從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的。《仲裁法》沒有規(guī)定仲裁人員的職責(zé)，但明確規(guī)定仲裁委員會獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系。

2008年5月1日起施行的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》明確了行政主管部門對仲裁委員會的指導(dǎo)關(guān)系和仲裁人員的職責(zé)。該法第十八條規(guī)定:“國務(wù)院勞動行政部門依照本法有關(guān)規(guī)定制定仲裁規(guī)則。省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政部門對本行政區(qū)域的勞動仲裁工作進(jìn)行指導(dǎo)。”該法第十九條規(guī)定:“勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表和企業(yè)方面代表組成。勞動爭議仲裁委員會組成人員應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。勞動爭議仲裁委員會依法履行下列職責(zé):(一)聘任、解聘專職或者兼職仲裁員;(二)受理勞動爭議案件;(三)討論重大或者疑難的勞動爭議案件;(四)對仲裁活動進(jìn)行監(jiān)督?！痹摲▽χ俨脝T的條件有所放寬，律師的從業(yè)年限規(guī)定為滿三年，具有法律知識、從事人力資源管理或者工會等專業(yè)工作滿五年，對審判員和從事法律研

究、教學(xué)工作并具有中級以上職稱的人則沒有任職時(shí)間限制。

通過對仲裁委員會組成、指導(dǎo)關(guān)系、仲裁人員的入選條件和職責(zé)的分析可以發(fā)現(xiàn)，仲裁是由獨(dú)立的組織解決當(dāng)事人糾紛的重要法律機(jī)制。那么，在仲裁人員枉法仲裁的情況下，如何確定案件的管轄?基于對仲裁委員會性質(zhì)的認(rèn)定和對仲裁人員的職責(zé)的分析，筆者認(rèn)為，枉法仲裁罪應(yīng)當(dāng)由人民檢察院直接立案偵查。具體理由如下: 第一，從仲裁委員會組成人員的情況看。如前所述，仲裁人員是從具有法律知識和專業(yè)知識的人員中選定，通常是法官、律師和專業(yè)管理人員或者科研人員。這些人對自己的職責(zé)有清楚的了解，雖然行使的不是行政權(quán)，但具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的權(quán)力。從仲裁人員的構(gòu)成情況看，他們清楚自己行為的性質(zhì)，對瀆職行為產(chǎn)生的后果是明確的。

第二，從仲裁人員的職責(zé)來看。仲裁人員的基本職責(zé)就是依據(jù)事實(shí)和法律來解決當(dāng)事人的糾紛。因此，必須堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，客觀、公正、合理、及時(shí)地進(jìn)行仲裁。如果違背事實(shí)和法律進(jìn)行枉法仲裁，則是對法律的褻瀆，是對現(xiàn)行仲裁制度的破壞，是對當(dāng)事人權(quán)利的侵犯。從這種意義上說，人民檢察院從法律監(jiān)督的角度對此種案件應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)。

第三，從仲裁解決爭議的性質(zhì)來看。仲裁所解決的爭議的性質(zhì)具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)。這種準(zhǔn)司法的性質(zhì)體現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是所要解決的問題是具有司法性質(zhì)的內(nèi)容。因?yàn)楫?dāng)事人的糾紛是法律上的權(quán)利義務(wù)的糾紛，本可以通過司法程序解決，只因?yàn)殡p方約定由仲裁機(jī)

構(gòu)進(jìn)行仲裁，如果對仲裁不服的可以通過司法程序解決，即仲裁與人民法院的審判程序緊密相連。二是仲裁的裁決具有司法執(zhí)行的效力。仲裁雖然不是審判，但仲裁裁決具有司法的執(zhí)行效力。如《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五十一條規(guī)定:“當(dāng)事人對發(fā)生法律效力的調(diào)解書、裁決書，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定的期限履行，一方當(dāng)事人逾期不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受理申請的人民法院應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行?！毙惺箿?zhǔn)司法權(quán)力，解決當(dāng)事人之間糾紛的人員的瀆職案件由檢察機(jī)關(guān)管轄，可以使檢察機(jī)關(guān)充分運(yùn)用同瀆職罪作斗爭的經(jīng)驗(yàn)，有效地懲治和預(yù)防仲裁人員的瀆職犯罪。

第四，從仲裁人員瀆職的后果來看。仲裁人員枉法仲裁的后果是對當(dāng)事人合法權(quán)利的侵犯，是對仲裁制度的褻瀆。這種侵害行為是通過仲裁的職務(wù)實(shí)施的，盡管這種職務(wù)不具有行政權(quán)的性質(zhì)，但具有準(zhǔn)司法的屬性;仲裁制度是國家化解社會矛盾、更好地進(jìn)行社會管理的有效方式，仲裁人員的瀆職行為，是對整個(gè)國家的管理功能的破壞、是對公民權(quán)利的侵犯。因此，結(jié)合兩者，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)直接立案偵查。

第五，從仲裁人員枉法仲裁罪設(shè)置位置的系統(tǒng)性來看。立法機(jī)關(guān)將仲裁人員的枉法仲裁罪置入刑法第九章瀆職罪中，已經(jīng)明示將此罪納入人民檢察院的管轄范圍之內(nèi)。因?yàn)樾谭ǖ诰耪碌臑^職罪歸人民檢察院立案偵查。根據(jù)刑事訴訟法第十八條第二款規(guī)定，“貪污賄賂罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利 的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。”刑法規(guī)定的瀆職罪的主體有兩種情形:一是標(biāo)準(zhǔn)型的國家機(jī)關(guān)工作人員，這與刑事訴訟法規(guī)定的“國家工作人員”有所區(qū)別，但在具體設(shè)計(jì)上也沒有完全都用國家機(jī)關(guān)工作人員來限制:如刑法第四百零七條規(guī)定的“違法發(fā)放林木采伐許可證罪”的主體就規(guī)定為“林業(yè)主管部門的工作人員”，刑法第四百一十二條規(guī)定的“商檢徇私舞弊罪”主體是國家商檢部門、商檢機(jī)構(gòu)的工作人員，刑法第四百一十三條規(guī)定的“動植物檢疫徇私舞弊罪”的主體是動植物檢疫機(jī)關(guān)的檢疫人員，以上人員都不是國家機(jī)關(guān)工作人員。二是，從準(zhǔn)用型的國家機(jī)關(guān)人員的角度來看，全國人大常委會關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋中規(guī)定的瀆職罪主體也擴(kuò)展到雖不是國家機(jī)關(guān)工作人員，但卻是在行使國家職權(quán)的組織中履行職責(zé)的人員。因此，仲裁人員的枉法仲裁罪，亦應(yīng)當(dāng)由人民檢察院立案偵查。(作者為最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳副廳長)

第二篇：刑法雖有枉法仲裁罪規(guī)定--為何《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中卻沒有配套跟進(jìn)

仲裁員的法律責(zé)任是一個(gè)復(fù)雜而敏感的問題，學(xué)者們對此問題的觀點(diǎn)分歧較大，不能形成定論，而我國仲裁法對此也無明確規(guī)定。最近，在提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議的刑法修正案

（六）草案中有關(guān)于枉法仲裁罪的規(guī)定。此規(guī)定立即引起社會各界的廣泛關(guān)注和熱烈討論，形成相互對立的兩種觀點(diǎn)。2006年6月29日十屆全國人大常委會第22次會議通過了此修正案。

仲裁的本質(zhì)特征在于其契約性，仲裁機(jī)構(gòu)是民間性的事業(yè)單位法人，仲裁員的行為是私人裁判行為，所以仲裁員對其不當(dāng)仲裁行為應(yīng)只承擔(dān)有限的民事責(zé)任，而不應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任，更不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。不應(yīng)用刑法規(guī)制仲裁。關(guān)鍵詞：仲裁法

仲裁員

法律責(zé)任

枉法仲裁罪

一、問題的提出

仲裁員的法律責(zé)任問題是一個(gè)復(fù)雜而敏感的問題。雖然許多國家的眾多學(xué)者從理論上進(jìn)行了廣泛的研究，但分歧較大，不能形成定論?！吨腥A人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）雖對此有所規(guī)定，但過于概括，缺乏可操作性。所以關(guān)于此問題的爭論近幾年一直不斷。

在提請二OO五年十二月下旬召開的十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議上審議的《刑法修正案》

（六）草案中有關(guān)于“枉法仲裁罪”的規(guī)定：依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員，在仲裁活動中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁決，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。同時(shí)，前款規(guī)定人員收受賄賂，有前款行為的，同時(shí)又構(gòu)成刑法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

此消息一經(jīng)公布，隨即引起了有關(guān)人員的熱烈討論。2006年6月29日十屆全國人民代表大會常委委員會第22次會議通過了此修正案，把上述規(guī)定作為刑法第399條之一，只是刪去了后半句。

筆者認(rèn)為，不能僅就該問題本身展開討論，應(yīng)當(dāng)從分析仲裁的性質(zhì)入手，結(jié)合我國仲裁法的相關(guān)規(guī)定，推論出仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和仲裁員行為的性質(zhì)，從而論證仲裁員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，進(jìn)而論證不應(yīng)該用刑法規(guī)制仲裁。

二、仲裁的性質(zhì)

仲裁的性質(zhì)是仲裁法理論中不能回避的復(fù)雜問題，并且與仲裁實(shí)務(wù)息息相關(guān)。我國仲裁法對此采取了回避的態(tài)度。[1]現(xiàn)代意義上的仲裁制度，自誕生以來，其性質(zhì)一直是人們關(guān)注的問題，理論上認(rèn)為對仲裁如何定性或者歸類，往往影響一國決定仲裁可適用的法律和界定仲裁的范圍。[2]

近300年來，國內(nèi)外不少學(xué)者對此進(jìn)行過廣泛的研究，但眾說不一，概括起來主要有四種觀點(diǎn),即司法權(quán)論、契約論、混合論和自治論。[3]

我國學(xué)者的觀點(diǎn)也不一致。隨著對此問題研究的深入，一些學(xué)者也改變了自己原來的觀點(diǎn)?？梢哉f，近幾年越來越多的學(xué)者更加傾向于仲裁契約性的觀點(diǎn)。海南大學(xué)法學(xué)院譚兵教授曾經(jīng)認(rèn)為[4]：我國的國內(nèi)仲裁活動應(yīng)當(dāng)是一種準(zhǔn)司法活動，仲裁程序是一種準(zhǔn)司法程序，仲裁制度是一種準(zhǔn)司法制度，是國家司法制度的必要補(bǔ)充和變通。最近譚兵教授對此又提出了新的觀點(diǎn)[5]：從仲裁制度的發(fā)展歷史來看，仲裁始終是市場經(jīng)濟(jì)的伴生物。仲裁制度與市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生、發(fā)展和完善程度息息相關(guān)，市場經(jīng)濟(jì)越是發(fā)育成熟，仲裁制度越是有廣闊的前景，市場經(jīng)濟(jì)的榮辱興衰直接決定著仲裁制度的命運(yùn)。仲裁制度屬于國家確認(rèn)的解決私權(quán)糾紛的民事程序法律制度。仲裁在人類社會既有的眾多糾紛解決機(jī)制中，只是國家公權(quán)力解決糾紛的一種補(bǔ)充，所體現(xiàn)的是市場主體自行解決的意思自治原則，而不具有國家強(qiáng)制解決糾紛的屬性。民間仲裁作為國家公權(quán)力解決社會糾紛的一種補(bǔ)充，它只能相對公正地化解一部分民商事爭議，承擔(dān)不了“在全社會實(shí)現(xiàn)公平和正義”的重任。同時(shí)，仲裁的本質(zhì)特征是契約性。

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會官員、仲裁員趙健博士曾經(jīng)認(rèn)同混合論的基本觀點(diǎn)。當(dāng)然他也認(rèn)為，仲裁為法律確認(rèn)之前，契約性是仲裁的唯一屬性，但是，契約性仍是仲裁的本質(zhì)屬性，司法性則處于從屬地位。目前，仲裁制度已明顯呈現(xiàn)出契約性日益增強(qiáng)、司法性日漸弱化的發(fā)展趨勢。[6]2000年，他也仍然堅(jiān)持上述觀點(diǎn)。[7] 2004年趙健博士又撰文談到仲裁的性質(zhì)，其觀點(diǎn)有所改變，更明確的承認(rèn)仲裁的契約性。他認(rèn)為，現(xiàn)代仲裁制度是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)生發(fā)展的必然產(chǎn)物，本質(zhì)上它是市場主體在盡量避免國家權(quán)力干預(yù)的前提下，利用市場資源，自主了結(jié)爭議的一種民間性的糾紛解決機(jī)制。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，仲裁是一種法律服務(wù)，這就是仲裁的基本定位。市場主體創(chuàng)設(shè)仲裁制度，是因?yàn)橹俨媚軌驖M足解決市場經(jīng)濟(jì)糾紛的需要；仲裁員的權(quán)力主要來源于當(dāng)事人私權(quán)的讓渡，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員行使的仲裁權(quán)，既非司法權(quán)，也非行政權(quán)，仲裁權(quán)的私權(quán)性本質(zhì)，決定了仲裁必然是一種服務(wù)；當(dāng)事人選擇仲裁的仲裁協(xié)議，是給仲裁員的一紙服務(wù)授權(quán)書；當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員支付費(fèi)用，期待和換取的是仲裁服務(wù)。既然仲裁是一種服務(wù)，以服務(wù)為本的仲裁機(jī)構(gòu)是市場服務(wù)主體，它就應(yīng)當(dāng)與其他市場主體一樣享有獨(dú)立的地位，可以自主決策、自主管理，不受外來的干預(yù)。在市場經(jīng)濟(jì)中，仲裁機(jī)構(gòu)也是“經(jīng)濟(jì)人”，同樣具有“追求自身利益最大化”的“利己之心”，接受市場經(jīng)濟(jì)“無形之手”的調(diào)整，與市場機(jī)制“心有靈犀”。契約性是仲裁的本質(zhì)。目前，存在一種值得警惕的傾向，就是主張仲裁司法化，以訴訟套仲裁、仲裁向訴訟靠攏。由于訴訟制度的強(qiáng)勢地位，一國的仲裁制度不可能不受到該國訴訟制度的影響，仲裁要向訴訟學(xué)習(xí)的地方很多。但是，仲裁畢竟不同于訴訟，盲目與訴訟類比有違仲裁的精神，如果仲裁司法化了，仲裁的個(gè)性被泯滅，等待仲裁的，難免是被淘汰的厄運(yùn)。國外的實(shí)踐已經(jīng)證明，仲裁的過分司法化，正是當(dāng)事人選擇其他ADR（alternative dispute resolution）方式“替代仲裁”的一個(gè)重要理由。[8]

《中國仲裁》總編高菲博士在一篇文章的編者按中指出：仲裁是當(dāng)事人行使意思自治權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果，不以國家的司法強(qiáng)制權(quán)作后盾，因此仲裁的本質(zhì)就是自然人、法人或其它組織行使意思自治權(quán)之授權(quán)處理其民商事爭議，它的核心就是契約行為，是民商事行為，是私行為，不是公行為，不享有公權(quán)力，沒有任何公權(quán)力作后盾，只是獲得國家法律的承認(rèn)或者認(rèn)可而已。[9]

中山大學(xué)法學(xué)院教授謝石松博士在其主編的國家級規(guī)劃教材《商事仲裁法學(xué)》中明確指出，就其嚴(yán)格的法律性質(zhì)而言，商事仲裁只具有任意的和民間的性質(zhì)，充其量也不過是一種“準(zhǔn)司法”程序。商事仲裁機(jī)構(gòu)也只具有民間團(tuán)體的性質(zhì)，其管轄權(quán)依賴于爭議雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的仲裁協(xié)議，沒有任何強(qiáng)制的意義。雖然仲裁庭的裁決在得不到有關(guān)當(dāng)事人的自覺履行時(shí)，依絕大多數(shù)國家的法律規(guī)定，可以得到有關(guān)國家法院的支持，但該有關(guān)國家法院的這種支持也主要是基于爭議雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，如果是一方當(dāng)事人以有關(guān)仲裁協(xié)議的不適當(dāng)存在為理由對有關(guān)國家法院的這種支持提出異議，該有關(guān)法院就可能駁回有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的請求。[10]

武漢大學(xué)法學(xué)院教授宋連斌博士更是撰文專門論述仲裁的契約性。[11]

筆者同意仲裁契約性的觀點(diǎn)。因?yàn)樯鲜鏊痉?quán)論、混合論、自治論學(xué)說，側(cè)重點(diǎn)各異，盡管各有其可取之處，但也不同程度地存在著片面性。司法權(quán)論把仲裁和國家權(quán)力聯(lián)系起來，卻夸大了這種聯(lián)系，并將其絕對化；混合說從折衷的角度出發(fā)，將仲裁性質(zhì)一分為二，這種理論貌似公允，實(shí)則模糊，并未從整體上說明仲裁的性質(zhì)；自治說企圖跳出上述學(xué)說的框框，通過考察仲裁的目的和作用來明確其性質(zhì)，但它脫離了社會或者把社會理想化了。仲裁制度賴以建立的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的自由意志。至于國家法律賦予仲裁協(xié)議和仲裁裁決的強(qiáng)制效力，只不過是國家出于其利益和秩序的考慮，對當(dāng)事人的這種自由意志的確認(rèn)、尊重與支持，只要這種自由意志本身是合法的和有效的。所以，只有契約論才能反映仲裁的本質(zhì)，只是國外學(xué)者未能作出充分的和科學(xué)的論證。并且，上述所有觀點(diǎn)無一否定仲裁的契約性因素。事實(shí)上，私法上的仲裁就意味著當(dāng)事人自愿，仲裁而云強(qiáng)制是觀念上的矛盾，研究者應(yīng)注意區(qū)分其它領(lǐng)域被冠以仲裁之名的爭端解決方式及異化了的仲裁，如中國的勞動人事仲裁、前蘇聯(lián)東歐集團(tuán)之間的外貿(mào)仲裁等?，F(xiàn)代各種仲裁立法和仲裁規(guī)則亦無例外地肯定，有效的仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)得以確立的基礎(chǔ)，沒有仲裁協(xié)議，仲裁即無依據(jù)，所作裁決也就沒有法律效力。另外，法院介入仲裁的目的不外是為了保障當(dāng)事人關(guān)于仲裁的契約在法律許可范圍內(nèi)發(fā)生效用，限制當(dāng)事人的意思表示不朝背離法律基本準(zhǔn)則、社會公共利益的方向傾斜，和以行使國家權(quán)力為特征的司法性沒有必然聯(lián)系。比如，依法成立的合同被形象地稱作當(dāng)事人之間的法律。若一方當(dāng)事人不履約或違約，另一方或守約方有權(quán)請求法院強(qiáng)制對方履行合同或采取其它懲罰措施，我們并不能因此認(rèn)為合同制度是司法性的。[12]

三、仲裁機(jī)構(gòu)的法律地位及其性質(zhì)

各國的仲裁機(jī)構(gòu)因法律確認(rèn)的方式不同，其法律地位也有不同。主要有以下幾種模式：[13]1.明確規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)是法人。以解決投資爭端國際中心（ICSID）、日本商事仲裁協(xié)會和我國臺灣地區(qū)的商事仲裁機(jī)構(gòu)為代表。2.明確規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)是公司。以倫敦國際仲裁院、新加坡國際仲裁中心和香港國際仲裁中心為代表。3.仲裁機(jī)構(gòu)沒有法律上獨(dú)立的地位，它僅作為民間性機(jī)構(gòu)而存在或是其他有獨(dú)立地位機(jī)構(gòu)的附屬。以美國仲裁協(xié)會、國際商會仲裁院和斯德哥爾摩商會仲裁院為代表。

綜觀世界主要商事仲裁機(jī)構(gòu)的法律地位，除了ICSID和國際商會仲裁院是依國際條約設(shè)立的以外（也稱之為國際性商事仲裁機(jī)構(gòu)），其他的都是依照其國內(nèi)法設(shè)立的（也稱國家性的商事仲裁機(jī)構(gòu)）。但它們的一個(gè)共同特點(diǎn)就是民間性，無論是表現(xiàn)為法人形態(tài)，或者是公司形態(tài)，還是非法人的民間性社會組織，它們都堅(jiān)持仲裁機(jī)構(gòu)的民間性。

對這個(gè)問題，《仲裁法》沒有作出明文規(guī)定。但從《仲裁法》的有關(guān)內(nèi)容并結(jié)合其它相關(guān)法律，不難看出，中國的仲裁委員會應(yīng)該是一種特殊的事業(yè)單位法人。

中國《民法通則》在第三章中規(guī)定了四種形式的法人，即企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人。仲裁委員會是依法設(shè)立的以仲裁方式解決民商事糾紛的機(jī)構(gòu)，其仲裁活動不是從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，更不是從事行政管理活動或行使國家權(quán)力，所以它既不是企業(yè)法人，更不是機(jī)關(guān)法人。另一方面，仲裁委員會也不是社會團(tuán)體法人。所謂社會團(tuán)體法人，是由若干成員為共同目的而自愿組成的各種社會組織法人。[14]典型的社會團(tuán)體法人有各種協(xié)會、學(xué)會、聯(lián)合會、研究會、聯(lián)誼會、商會等。所謂事業(yè)單位法人，是指從事社會各項(xiàng)事業(yè)，擁有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)或財(cái)產(chǎn)的各種社會組織。[15]典型的事業(yè)單位法人有新聞、出版、博物館、各級各類學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)以及醫(yī)療衛(wèi)生等單位。仲裁委員會是事業(yè)單位法人。首先，仲裁委員會是根據(jù)《仲裁法》設(shè)立的，而不是仲裁委員會的委員們或仲裁員們基于一定的目的自愿協(xié)商成立的。其次，仲裁活動，是一種在自愿的基礎(chǔ)上裁決平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的活動，通過公正及時(shí)的仲裁活動，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。盡管進(jìn)行仲裁要收取一定的費(fèi)用，但仲裁活動的主要目的不是營利，而是向社會服務(wù)?？梢?，仲裁委員會的仲裁活動是一種社會事業(yè)活動。第三，根據(jù)《仲裁法》第10條的規(guī)定，設(shè)立仲裁委員會，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記。第四，國務(wù)院《重新組建仲裁機(jī)構(gòu)方案》也規(guī)定，仲裁委員會設(shè)立初期，其所在地的市人民政府應(yīng)當(dāng)參照有關(guān)事業(yè)單位的規(guī)定，解決仲裁委員會的人員編制、經(jīng)費(fèi)、用房等。仲裁委員會作為事業(yè)單位法人，其特殊性表現(xiàn)為民間性、發(fā)展的階段性和非司法性[16]。

盡管我國法律確認(rèn)的法人分類與其他國家或地區(qū)相應(yīng)的法律中確認(rèn)的法人分類有所不同，但它們也存在交叉之處，并不必然存在內(nèi)在矛盾，所以，筆者依據(jù)中國法對我國仲裁機(jī)構(gòu)法律地位及其性質(zhì)的分析與其他學(xué)者依據(jù)其他國家或地區(qū)的相關(guān)規(guī)定得出的相關(guān)結(jié)論也不存在內(nèi)在矛盾。相反，國內(nèi)有些學(xué)者關(guān)于我國仲裁機(jī)構(gòu)是社會團(tuán)體法人或社團(tuán)法人而非事業(yè)單位法人的觀點(diǎn)是值得商榷的。

四、仲裁員行為性質(zhì)

仲裁員的行為，是指仲裁員名冊中的某人，被選定或指定為某一案件的仲裁庭成員，為仲裁糾紛而進(jìn)行的行為。仲裁員的行為，應(yīng)該具有獨(dú)立性和民間性。

（一）仲裁員行為的獨(dú)立性

仲裁權(quán)有著與司法權(quán)不同的權(quán)力來源。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁權(quán)來源于當(dāng)事人的意愿，仲裁機(jī)構(gòu)只有在當(dāng)事人自愿達(dá)成仲裁協(xié)議后，才有權(quán)受理仲裁案件。同樣，仲裁員辦理仲裁案件的權(quán)力也來源于當(dāng)事人的選擇和授予。這就使得仲裁員仲裁糾紛時(shí)具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性。這種獨(dú)立性，將仲裁員同仲裁機(jī)構(gòu)的關(guān)系，與審判員同人民法院的關(guān)系加以比較，能更清楚地看出。

仲裁員雖然只有通過仲裁委員會的聘任，才能列入仲裁員名單，但是，仲裁委員會主任、副主任、委員、秘書長與仲裁員之間并不因?yàn)槠溉尉彤a(chǎn)生了領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)或上級與下級的關(guān)系。通常情況下，仲裁員能否參加某一仲裁案件的審理，并不依賴于仲裁委員會的安排，而是取決于當(dāng)事人直接或間接的指定。仲裁庭對仲裁案件獨(dú)立作出裁決，勿需獲得仲裁委員會的批準(zhǔn)。仲裁委員會在仲裁案件中的作用，主要體現(xiàn)在對仲裁程序的管理和推動方面。盡管人民法院也強(qiáng)調(diào)獨(dú)立審判，但這種獨(dú)立是指法院不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉而言，[17]并非法官個(gè)人獨(dú)立辦案。其根本原因在于，審判員辦案的職權(quán)來源于人民法院的司法權(quán)，審判員的審判活動并不完全代表其個(gè)人，而是代表其所在的人民法院乃至國家。合議庭對某一案件的判決，必須經(jīng)該法院院長簽發(fā)。并且，即使是已經(jīng)生效的判決，該法院院長或者上級人民法院如認(rèn)為確有錯(cuò)誤，也還可以通過審判監(jiān)督程序予以改正。而仲裁庭作出的裁決，是以仲裁員個(gè)人的名義作出的，無須經(jīng)仲裁委員會主任簽發(fā)，而且裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，仲裁委員會無權(quán)變更或撤銷。在裁決書發(fā)出前，仲裁機(jī)構(gòu)一般也要求核閱裁決書草案，但僅僅是審核裁決書的形式，保證其符合法律的要求以便得到強(qiáng)制執(zhí)行；對實(shí)體問題，仲裁機(jī)構(gòu)在不影響仲裁員獨(dú)立裁決的情況下，可提出建議。這種作法，中外仲裁機(jī)構(gòu)基本相同。

（二）仲裁員行為的民間性

仲裁員的仲裁行為應(yīng)該同時(shí)是仲裁委員會的行為?！吨俨梅ā返?2條、第54條規(guī)定，仲裁調(diào)解書、裁決書除仲裁員簽名外，還應(yīng)加蓋仲裁委員會的印章。這實(shí)際上就是仲裁委員會對仲裁調(diào)解書、裁決書的一種程序上的確認(rèn)，從而也是對仲裁員仲裁行為的確認(rèn)。但這并不是說，仲裁委員會可以越俎代庖，代替仲裁員審理和裁決案件。由于仲裁委員會本身也是一種民間性的事業(yè)單位法人，所以，仲裁員的行為也好，仲裁委員會的行為也好，都不可能是國家裁判行為或行政行為，只能是民間性的行為。

五、仲裁員的法律責(zé)任

對于仲裁員的責(zé)任，學(xué)者們進(jìn)行了廣泛研究，但一直未有定論。在立法、司法和仲裁實(shí)踐中，各國以及各仲裁機(jī)構(gòu)也有不同或不盡相同的規(guī)定和具體做法。

（一）關(guān)于仲裁員責(zé)任的理論

關(guān)于仲裁員責(zé)任的理論，主要有三種。1.仲裁員責(zé)任論。參照法官的民事責(zé)任理論，一些大陸法系國家主張仲裁員應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，其傾向性的理論基礎(chǔ)是契約論，承擔(dān)責(zé)任的形式為專業(yè)小心(professional care)責(zé)任和公正責(zé)任。[18] 2.仲裁豁免論。英美法系國家流行源自司法豁免論的仲裁豁免論，其主要內(nèi)容是：仲裁員的仲裁行為豁免于民事責(zé)任，仲裁員對因其過失或其他情況而導(dǎo)致的不公正裁決及給一方當(dāng)事人帶來的損失不承擔(dān)任何個(gè)人責(zé)任。[19] 在英美國家，這種觀點(diǎn)還認(rèn)為，不但仲裁員可以享有仲裁豁免權(quán)，仲裁豁免權(quán)還延伸至仲裁機(jī)構(gòu)。［20］3.仲裁員責(zé)任有限豁免論。為了調(diào)和上述兩種完全不同的主張，兼收并蓄二者之長，人們提出了仲裁員責(zé)任有限豁免論。這種折衷觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁員在一定范圍內(nèi)可以享受豁免，但超出一定范圍則不免除其責(zé)任，且以承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任為限度。[21]

相應(yīng)地，關(guān)于仲裁員責(zé)任的各國立法和司法實(shí)踐，到目前為止，也可以分三種情況：[22]1.規(guī)定仲裁員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。作出此類規(guī)定的主要是大陸法系國家。此類國家又分兩種情形，有些國家規(guī)定仲裁員應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任，如奧地利、秘魯、澳大利亞、丹麥、南非、意大利等；另一些國家僅規(guī)定仲裁員承擔(dān)有限度的民事責(zé)任，如德國、挪威、瑞士等。2.規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除仲裁員的責(zé)任。作出此種規(guī)定的主要是英美法系國家。美國是法律規(guī)定仲裁員完全免責(zé)最為典型的國家，而對國際商事仲裁的免責(zé)尤為徹底。在英國，情況與此相似。另外，新西蘭、印度等國和香港地區(qū)的仲裁立法中也有類似規(guī)定。3.關(guān)于仲裁員的責(zé)任問題，立法上無規(guī)定，實(shí)踐上無案例，理論上無討論。存在此種情況的國家主要有朝鮮和捷克等。但事實(shí)上，在這些國家中，仲裁員也是免責(zé)的。

關(guān)于仲裁責(zé)任問題，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》也未作明確規(guī)定。

（二）《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定及評析

在中國，《仲裁法》頒布實(shí)施前，有關(guān)仲裁的法律對仲裁員的責(zé)任未作明確規(guī)定，實(shí)踐中也未出現(xiàn)仲裁員承擔(dān)責(zé)任的案例。理論上對仲裁員責(zé)任問題的研究，觀點(diǎn)也不盡一致。主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，認(rèn)為在一定程度上，一定范圍內(nèi)承認(rèn)仲裁員的民事責(zé)任是應(yīng)予肯定的；[23]這實(shí)際上是主張有限豁免論。其二，認(rèn)為應(yīng)維持中國目前的現(xiàn)狀，即使將來制訂有關(guān)仲裁員責(zé)任方面的法律，也不宜改變現(xiàn)狀而刻意要求仲裁員承擔(dān)責(zé)任。[24]這實(shí)際上就是主張?jiān)谥袊鴮?shí)行豁免論。

其實(shí)從現(xiàn)狀來看，中國的仲裁員并非不承擔(dān)任何責(zé)任。《仲裁法》第38條規(guī)定，仲裁員私自會見當(dāng)事人、代理人或接受其請客送禮，情節(jié)嚴(yán)重，或者索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，被仲裁機(jī)構(gòu)除名。至于仲裁機(jī)構(gòu)的責(zé)任，《仲裁法》未涉及。

仲裁是解決民商事爭議的一種重要手段，它具有獨(dú)立、快捷、平和、保密、費(fèi)用低廉等優(yōu)點(diǎn)。為了充分有效地發(fā)揮仲裁的優(yōu)勢，在仲裁員承擔(dān)責(zé)任與免除責(zé)任之間必須求得一種適當(dāng)?shù)钠胶?，即一方面要給仲裁員施加一定的責(zé)任，使其不致有意或不加注意地濫用權(quán)力，這在一裁終局的情況下尤有必要；另一方面，又必須充分保障仲裁員獨(dú)立履行職責(zé)，不必?fù)?dān)心受到不當(dāng)?shù)墓?。從這個(gè)角度講，《仲裁法》第38條的規(guī)定未必十分合適，全面采納有限豁免論更為有利。有限豁免論意味著，仲裁員認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律不當(dāng)以及裁決被撤銷或拒絕執(zhí)行并不必然導(dǎo)致承擔(dān)仲裁責(zé)任，仲裁員、仲裁機(jī)構(gòu)只對其故意的不當(dāng)行為或重大疏忽造成的后果負(fù)責(zé)。這種主張，適當(dāng)?shù)仄胶饬酥俨脝T、仲裁機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人之間的利益。在仲裁日益普及的今天，不確立仲裁責(zé)任機(jī)制，可能會縱容仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)不勤勉、不公正，不利于人們對仲裁樹立信心，少數(shù)害群之馬可能損害那些優(yōu)秀的仲裁員的名聲，使后者視仲裁為畏途，陷仲裁質(zhì)量于惡性循環(huán)之中。

從各國法律規(guī)定看，仲裁員享有絕對豁免和仲裁員承擔(dān)完全民事責(zé)任都缺乏足夠理由，實(shí)踐上也是行不通的。盡管在世界范圍內(nèi)，追究仲裁責(zé)任的實(shí)例罕有所聞，但法律規(guī)定仲裁員應(yīng)承擔(dān)有限的民事責(zé)任仍是十分必要的。這種必要性主要體現(xiàn)為對仲裁員權(quán)力的制約和仲裁員權(quán)利義務(wù)的一致性。

應(yīng)該注意到，《仲裁法》雖然規(guī)定了仲裁責(zé)任，但把仲裁員的法律責(zé)任限制在兩種情形下卻是不夠的?！吨俨梅ā返?8條規(guī)定，仲裁員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為有兩種，即私自會見當(dāng)事人、代理人或者接受當(dāng)事人、代理人的請客送禮，情節(jié)嚴(yán)重的行為和在仲裁案件時(shí)有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為。從這一條款的語言表述中，可以清楚地看到，這兩種行為在程度上是嚴(yán)重的故意的非法行為?！吨俨梅ā穼χ俨脝T應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為作出范圍上和程度上的限制，符合民法中關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任的一般性主觀要件的規(guī)定，有利于仲裁員消除顧慮接受指定并積極參與仲裁活動，同時(shí)，也較好地體現(xiàn)了仲裁員承擔(dān)責(zé)任與免除責(zé)任的適當(dāng)平衡。但是，《仲裁法》把仲裁責(zé)任僅僅限制在這兩種情況下，是不夠的。還有其它一些重大的故意行為，如仲裁員（包括仲裁機(jī)構(gòu)及相關(guān)人員）泄密、仲裁員故意不披露應(yīng)予回避的其它情形從而未回避的、無故拖延程序等，對仲裁員的重大疏忽，《仲裁法》都未規(guī)定仲裁員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這顯然是沒有充分理由的。可以說，在制定《仲裁法》時(shí)，立法人員疏于了解國際上關(guān)于仲裁責(zé)任的理論與實(shí)踐動態(tài)，是該法在此問題上存在不足之處的主要原因。

另一方面，應(yīng)該指出的是，《仲裁法》規(guī)定的仲裁員的法律責(zé)任應(yīng)是民事責(zé)任。由于仲裁委員會是民間性的事業(yè)單位法人，而非國家行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)，并且仲裁員也是以個(gè)人名義實(shí)施私人裁判行為，不是國家行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)工作人員，亦非行政法律關(guān)系中的相對一方當(dāng)事人，其行為不是行政行為或國家裁判行為。所以，即使仲裁員在仲裁活動中有《仲裁法》第38條所列行為，所產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)是民事責(zé)任。

而且，僅就民事責(zé)任而言，仲裁員應(yīng)當(dāng)只承擔(dān)一定范圍內(nèi)的民事責(zé)任?；凇吨俨梅ā返牧⒎ň?，結(jié)合民法原理和合同法原理，仲裁員的民事責(zé)任應(yīng)有適當(dāng)限制。如果仲裁員的不當(dāng)行為未給當(dāng)事人造成實(shí)際損失，他所承擔(dān)的民事責(zé)任最多應(yīng)為退還仲裁酬金即可；如果其行為造成了延期裁決或一方當(dāng)事人的延期償付，則其所承擔(dān)的民事責(zé)任應(yīng)加上所涉款項(xiàng)的合理利息損失；如果仲裁員的不法行為給當(dāng)事人造成了其他經(jīng)濟(jì)損失，則需另行賠償，但是其所賠金額應(yīng)以不超過一定數(shù)額為宜。

另外，仲裁員的不法行為如屬索賄，對其所收款物或其他利益，應(yīng)退還或折價(jià)補(bǔ)償給當(dāng)事人；如屬受賄，則其所收款物應(yīng)由國家有關(guān)部門依法予以沒收。

六、枉法仲裁罪之批判

目前，社會各界對是否應(yīng)該用刑法規(guī)制仲裁的討論十分熱烈，各種媒體紛紛參與。主要有兩種對立的觀點(diǎn)。

反對者認(rèn)為，仲裁是公民自我管理權(quán)利的體現(xiàn)，公權(quán)力盡可能要超然一些。我國仲裁立法強(qiáng)調(diào)仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和非行政性，強(qiáng)調(diào)仲裁機(jī)構(gòu)的民間性和獨(dú)立性。盡管仲裁在功能上等同于法院，仲裁員和法官一樣處理案件、解決糾紛，“一裁終局”下仲裁員的“權(quán)力”較法官有過之而無不及，但是，仲裁畢竟是公民自我選擇和意思自愿，雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或者爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將他們之間的爭議提交雙方所同意的仲裁機(jī)構(gòu)居中調(diào)解，作出判斷或裁決。簡單地說：這是雙方意思自治的結(jié)果，自然應(yīng)當(dāng)尊重。我國仲裁業(yè)的初期發(fā)展需要鼓勵(lì)而非限制。刑法修正案

（六）中枉法仲裁罪的設(shè)立，為公權(quán)力介入社會權(quán)利又進(jìn)行了一次嘗試，而這無助于仲裁在我國初期的發(fā)展和在公眾中權(quán)威地位的建立。修正案并且規(guī)定仲裁人員收受賄賂，有枉法仲裁行為的同時(shí)又構(gòu)成貪污和受賄犯罪的，按照較重的規(guī)定處罰，實(shí)際上也是把仲裁人員視為國家工作人員的一種，具有把仲裁行為這一社會自治權(quán)利泛行政化的傾向，而這種規(guī)定盡管強(qiáng)調(diào)了國家對社會管理的需要和公正的維護(hù)，同時(shí)也為公權(quán)力不當(dāng)介入私權(quán)利找到了很好的借口，這一傾向正是我們培育市民社會，發(fā)揚(yáng)民主精神所要極力避免的。[25]

高菲博士也認(rèn)為，對仲裁這樣一個(gè)具有契約特征的私行為、民間行為和社會行為，即使有錯(cuò)，甚至是嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人利益的錯(cuò)誤仲裁行為，從理論上講，也是當(dāng)事人情愿賦予的，應(yīng)當(dāng)享受豁免的行使仲裁職務(wù)的行為，不應(yīng)受到任何指責(zé)。因?yàn)楫?dāng)事人選擇了仲裁，享受了仲裁賦予的種種優(yōu)惠、便利和權(quán)利，它的對價(jià)就是可能會遇到不稱職的甚至是道德不好的仲裁員違背事實(shí)和法律的裁決。但是對此并非一點(diǎn)補(bǔ)救都沒有，補(bǔ)救的正確方式是通過司法監(jiān)督程序撤銷裁決或者不予執(zhí)行裁決，而不是將作出錯(cuò)誤裁決的仲裁員送進(jìn)監(jiān)獄，另一種方式就是淘汰此仲裁員。[26]

另有持相同觀點(diǎn)者認(rèn)為，刑法是打擊具有嚴(yán)重社會危害性的行為的。從裁決的糾紛看，我國的仲裁是處理平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，人身關(guān)系等是不能通過仲裁解決的。即使枉法裁決，也只能造成局部的損害。根據(jù)犯罪的概念，要有嚴(yán)重后果才能構(gòu)成犯罪，枉法仲裁在社會危害性上還不具備入刑的條件。[27]仲裁制度缺乏我國刑法第三百九十九條規(guī)定的枉法裁判罪中的司法強(qiáng)制性，同時(shí)仲裁員在仲裁中缺乏徇私枉法的機(jī)會，即使出現(xiàn)枉法仲裁的情況，當(dāng)事人可以依法向仲裁委員會所在地的法院申請撤銷裁決，以糾正不正仲裁。因此，基于仲裁是由當(dāng)事人主動選擇來解決糾紛的這一根本特性，不應(yīng)該有枉法仲裁罪。[28]枉法仲裁是否應(yīng)納入刑法調(diào)整關(guān)鍵要看這種行為是否足以對社會造成嚴(yán)重的危害。仲裁員與國家機(jī)關(guān)工作人員、司法人員的枉法行為相比，危害程度還是有一定區(qū)別的，因此，在處罰上也應(yīng)相對較輕。對于那些雖然存在徇情仲裁，但危害不嚴(yán)重的行為不宜以犯罪論。[29]

贊成者認(rèn)為，雖然仲裁人員不是司法人員，但其實(shí)際上行使了國家授權(quán)的一部分司法權(quán)力。由于社會上存在著不良風(fēng)氣，司法機(jī)關(guān)也不是生活在真空當(dāng)中，因此在司法活動中也一定程度上存在著執(zhí)法不公、徇私枉法的現(xiàn)象，這種司法不公的現(xiàn)象同樣也出現(xiàn)在仲裁活動中。社會上一些人為了讓仲裁結(jié)果有利于自己，到處托關(guān)系，請客送禮，向仲裁人員行賄等現(xiàn)象日益增多。這不僅大大損害了仲裁機(jī)關(guān)和仲裁員的公信力，還給那些遭受枉法裁判的受害者帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害。枉法仲裁對社會的危害性之大，已不能僅給仲裁員一個(gè)處分或是撤銷其仲裁員資格這種行政處理就可以了事的，只能向枉法仲裁人亮起刑法之劍，才能起到震懾作用，才能保證仲裁的公正性，也才能維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。[30]

另有持相同觀點(diǎn)者認(rèn)為仲裁人員在仲裁活動中，故意違背事實(shí)和法律，枉法仲裁，損害了國家、公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，具有嚴(yán)重的社會危害性，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰。將枉法仲裁入刑，有利于仲裁的規(guī)范發(fā)展。[31]仲裁與審判都是適用法律的行為，仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決與法院的生效判決具有同等效力。因此，仲裁公正是維護(hù)法律尊嚴(yán)的重要組成部分，枉法仲裁行為與枉法裁判行為有著相似的社會危害性，有必要入刑。[32]仲裁活動不能僅靠雙方當(dāng)事人的信任來進(jìn)行，必須將仲裁活動納入刑法調(diào)整范圍內(nèi)。在我國仲裁制度剛起步的情況下，就應(yīng)該高起點(diǎn)、嚴(yán)要求，對枉法仲裁行為予以嚴(yán)厲打擊，防止仲裁權(quán)的濫用。[33]

此前，僅有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為仲裁員的責(zé)任應(yīng)主要是刑事責(zé)任，但并未對此論斷作詳細(xì)論述。[34]且其觀點(diǎn)與其對仲裁性質(zhì)的分析似存在矛盾。另有學(xué)者認(rèn)為，仲裁員的責(zé)任牽涉到非常復(fù)雜的法律、社會、文化甚至道德問題。從仲裁制度的產(chǎn)生和發(fā)展可知，它深深植根于民間的慣例，仲裁員受到的道德約束事實(shí)上比受到法律的約束強(qiáng)烈得多?？疾熘袊砂l(fā)展歷史可以知悉，試圖以某種法律責(zé)任來約束執(zhí)法人員的行為，未必能夠如愿。因此，想以建立仲裁員的民事責(zé)任來規(guī)范仲裁員的行為，同樣也很可能事與愿違。有鑒于此，部分學(xué)者提出，即使是將來制定仲裁員責(zé)任方面的法律，就目前中國的現(xiàn)狀而言，不宜刻意要求仲裁員承擔(dān)責(zé)任。若通過立法規(guī)定仲裁員的民事責(zé)任，那么其對于中國仲裁制度的作用完全有可能與仲裁裁決撤銷程序一樣，負(fù)面效應(yīng)遠(yuǎn)大于正面效應(yīng)。[35]但到目前為止，學(xué)術(shù)界對仲裁員的責(zé)任多傾向于有限的民事責(zé)任，而不是刑事責(zé)任或行政責(zé)任。[36]

筆者反對用刑法規(guī)制仲裁，反對在刑法中規(guī)定枉法仲裁罪。

（一）枉法仲裁罪條文本身存在的問題

1.枉法仲裁罪的條文表述文意不確定。第一，所謂“枉法”，即故意曲解法律或違背法律。在國際或涉外仲裁中，當(dāng)事人有權(quán)選擇處理爭議適用的實(shí)體法。那么，“枉法”的“法”是否包括當(dāng)事人選擇的外國法？如果仲裁庭適用交易習(xí)慣或國際慣例或者公平原則裁決案件，是否也有可能構(gòu)成“枉法”？仲裁員對法律條文理解不到位，或者產(chǎn)生歧義時(shí)是否也算“枉法”？第二，外籍仲裁員在我國進(jìn)行仲裁活動是否也構(gòu)成犯罪？拒絕在裁決書上簽名的仲裁員如何確定其“枉法”？[37]

2.枉法仲裁罪的主體不嚴(yán)謹(jǐn)。刑法修正案

（六）規(guī)定的枉法仲裁罪的主體是特殊主體，即“依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員”。此表述是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｊ紫瓤础耙婪ā?，?dāng)然應(yīng)當(dāng)是仲裁法，而我國《仲裁法》中并沒有“依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員”的相關(guān)規(guī)定。《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》中也無相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。再看“仲裁職責(zé)”，分析我國《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，可以看出，仲裁員幾乎都是兼職的，并非仲裁機(jī)構(gòu)的專職人員，仲裁機(jī)構(gòu)又是民間組織，獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，仲裁庭也獨(dú)立于仲裁機(jī)構(gòu)而獨(dú)立仲裁案件。根據(jù)《仲裁法》和仲裁規(guī)則的規(guī)定，仲裁委員會主任或秘書長僅有權(quán)就案件程序問題作出決定，仲裁機(jī)構(gòu)的秘書人員僅負(fù)責(zé)程序或其它服務(wù)工作，專家咨詢委員會可以就仲裁庭提請的復(fù)雜疑難案件發(fā)表意見，但此意見不對仲裁庭產(chǎn)生約束力。以上人員的行為，是否都屬于“仲裁職責(zé)”？要說是，僅在勞動仲裁中存在可能。

3.枉法仲裁罪在操作中存在困難。如何認(rèn)定“違背事實(shí)和法律”？任何案件中的事實(shí)都是無法完全再現(xiàn)的，所以，所謂事實(shí)，也只可能是法律事實(shí)，而不可能是絕對的、客觀的事實(shí)。那么如何認(rèn)定“違背事實(shí)”呢？違背的是什么事實(shí)呢？是法律事實(shí)還是客觀事實(shí)呢？至于“違背法律”中的“法律”，本文前已論證，不再贅述。再者，枉法仲裁案是自訴案件還是公訴案件？最后，何為“情節(jié)嚴(yán)重”？從刑法修正案

（六）中得不出明確答案。

（二）用刑法規(guī)制仲裁的消極后果

設(shè)立枉法仲裁罪將會產(chǎn)生多方面的消極后果。

1.存在立法上職業(yè)歧視之嫌[38]。從法理上講，刑法修正案的功能表現(xiàn)為對比較嚴(yán)重的立法漏洞的修補(bǔ)，有明顯的應(yīng)急功能，會產(chǎn)生極強(qiáng)的導(dǎo)向作用。所以，設(shè)立枉法仲裁罪存在對仲裁從業(yè)人員的職業(yè)歧視之嫌，也可能造成社會輿論和社會公眾對仲裁的不信任。

2.可能導(dǎo)致仲裁秩序受到嚴(yán)重干擾。如果設(shè)立枉法仲裁罪，仲裁案件的敗訴方有可能無需確鑿的事實(shí)和理由，即可申請啟動枉法仲裁案的司法程序，其行為的成本不會太高，但將會嚴(yán)重影響仲裁裁決的執(zhí)行，這樣就給那些不誠信的當(dāng)事人擾亂仲裁秩序以可乘之機(jī)，造成對仲裁效率優(yōu)勢的極大沖擊。

3.可能使公、檢、法機(jī)關(guān)取得對仲裁裁決的實(shí)體審查權(quán)。如果枉法仲裁案是公訴案件的話，公、檢、法機(jī)關(guān)在辦理枉法仲裁案的過程中，要查明犯罪事實(shí)，必定要先查明仲裁案件的事實(shí)和仲裁人員認(rèn)定的案件事實(shí)，并通過兩者的比較，確認(rèn)仲裁人員的犯罪事實(shí)。這就造成了公、檢、法機(jī)關(guān)對仲裁裁決事實(shí)上的實(shí)體審查權(quán)，有悖于仲裁制度的本質(zhì)和國際慣例，在涉外仲裁案件當(dāng)中更是如此。

4.沖擊、破壞仲裁中的一裁終局原則。實(shí)行一裁終局是世界上規(guī)范仲裁的一項(xiàng)基本原則。設(shè)立枉法仲裁罪，導(dǎo)致公、檢、法機(jī)關(guān)對仲裁案件的全面審查，不僅拖延仲裁裁決的執(zhí)行時(shí)間，造成當(dāng)事人與案件有關(guān)商業(yè)秘密的泄漏，事實(shí)上也沖擊、破壞了一裁終局的原則。

5.嚴(yán)重阻礙我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。規(guī)定枉法仲裁罪，不僅阻礙國內(nèi)仲裁的發(fā)展，對我國涉外仲裁發(fā)展的阻礙將更嚴(yán)重。在涉外仲裁中，當(dāng)事人經(jīng)常會選定、仲裁機(jī)構(gòu)也經(jīng)常會指定外籍人士擔(dān)任仲裁員，如果境外仲裁人士（主要指秘書人員、翻譯人員）或仲裁員到我國進(jìn)行仲裁活動，也可能受到我國刑法的制裁，受到枉法仲裁罪的追究，那么，不僅境外當(dāng)事人不會選擇中國仲裁機(jī)構(gòu)，并且外籍仲裁人士和仲裁員也不愿到中國的仲裁機(jī)構(gòu)任職或辦案，這將嚴(yán)重阻礙中國仲裁事業(yè)的發(fā)展，并連帶影響我國當(dāng)事人的利益。

6.嚴(yán)重影響我國仲裁的國際形象。設(shè)立枉法仲裁罪，以刑法對仲裁這種民間活動進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，在我國深入改革開放和融入經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程中，將嚴(yán)重影響我國仲裁的國際形象，嚴(yán)重?fù)p壞我國的投資環(huán)境，此中收益必將大大低于付出。便利的民商事爭議解決機(jī)制，是一個(gè)國家商業(yè)環(huán)境和法律環(huán)境的晴雨表。世界銀行及一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家的初步研究證明，一國增長率的15%~20%左右，是由該社會的司法機(jī)制貢獻(xiàn)的。至少到目前為止，仲裁是該機(jī)制中惟一得到廣泛國際認(rèn)同的。當(dāng)今世界各大仲裁中心所在地，其國民素質(zhì)、投資環(huán)境、法治狀態(tài)也是一流的。這絕非事出偶然。一個(gè)國家的仲裁法，即使在本國十分受歡迎，但沒有國際認(rèn)同，不能吸引外國人，只算成功一半。擁有一家與國際商會仲裁院并駕齊驅(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)，勝過制定無數(shù)的外商優(yōu)惠措施。[39]

世界上絕大多數(shù)國家都采取了支持仲裁的政策，為仲裁提供寬松的環(huán)境。世界主要國家的仲裁法和刑事法中都沒有設(shè)立枉法仲裁罪。去年公布的日本仲裁法雖然有關(guān)于追究仲裁員刑事責(zé)任的規(guī)定，但也僅限于追究仲裁員收受、索要或者約定收受與職權(quán)有關(guān)的賄賂的犯罪行為，該刑事責(zé)任規(guī)定不會產(chǎn)生理解上的歧義和濫用情形。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行刑法第124條規(guī)定了枉法裁判或仲裁罪：有審判職權(quán)之公務(wù)員或仲裁人，為枉法裁判或仲裁者，處一年以上七年以下有期徒刑。此條規(guī)定也是十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

犯罪行為理應(yīng)受到刑事追究，但是刑法修正案

（六）中關(guān)于枉法仲裁罪的規(guī)定過于嚴(yán)苛且隨意性較大，可能使那些有志于仲裁事業(yè)的人望而卻步，進(jìn)而可能給我國初創(chuàng)的仲裁事業(yè)和整體的仲裁環(huán)境帶來長遠(yuǎn)的傷害。[40]贊成用刑法規(guī)制仲裁者的主要依據(jù)恐怕是對仲裁司法性的認(rèn)同。本文上述分析，可以從根本上動搖這一依據(jù)。

不可否認(rèn)，用刑法規(guī)制仲裁，規(guī)定枉法仲裁罪，可能有千條萬條強(qiáng)有力的理由，也可能對保證仲裁的規(guī)范和質(zhì)量起到重要的作用。但通過上面的分析論證，筆者認(rèn)為刑法修正案

（六）中關(guān)于枉法仲裁罪的不僅表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)，缺乏可操作性,一旦實(shí)施會帶來諸多消極影響,并且事實(shí)上在近期出臺此項(xiàng)規(guī)定也不合時(shí)宜。今后如確有必要用刑法規(guī)制仲裁，日本仲裁法和我國臺灣地區(qū)刑法的相關(guān)規(guī)定可供參考。