第一篇：關(guān)于敬某涉嫌非法吸收公眾存款罪法律意見

關(guān)于敬某涉嫌非法吸收公眾存款罪

法律意見書

長沙市岳麓區(qū)人民檢察院：

犯罪嫌疑人敬某涉嫌非法吸收公眾存款罪一案，現(xiàn)已經(jīng)移送貴院審查起訴。受敬某的委托和湖南正之道律師事務(wù)所的指派，由我擔(dān)任敬某的辯護人，現(xiàn)根據(jù)本案事實，結(jié)合現(xiàn)行法律及刑事政策，提出如下法律意見：

一、本案涉嫌犯罪屬于單位犯罪，而不是個人犯罪。對敬某應(yīng)當(dāng)以“其他責(zé)任人員”定罪處罰。

根據(jù)我國刑法第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪，單位和自然人都可以構(gòu)罪。自然人犯罪由自然人承擔(dān)刑事責(zé)任；在單位犯罪案件中，除單位外，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員也要承擔(dān)刑事責(zé)任。

（一）本案承辦公安機關(guān)長沙市公安局岳麓分局及長沙市公安局確認(rèn)本案系單位犯罪。

長沙市公安局岳麓分局《起訴意見書》第一頁倒數(shù)第五行至第二頁第一行“中納銀企公司非法吸收楊某…等31名不特定群眾的資金300余萬，用于川泰公司、湘府嘉園公司的經(jīng)營活動”；長沙市公安局岳麓分局《案件移送起訴告知書》載明“敬某：2015年6月長沙市岳麓區(qū)中納銀企公司非法吸收公眾存款案一案，我局認(rèn)為…”；長沙市公安局對張某刑事拘留的《批復(fù)》載明“長沙市公安局岳麓分局 經(jīng)濟犯罪偵查大隊：你單位報來2015年6月長沙市岳麓區(qū)中納銀企公司非法吸收公眾存款案一案的材料…”等多份材料均確認(rèn)本案系單位犯罪。

（二）在本案所有借貸與擔(dān)保中，犯罪嫌疑人敬某只是作為單位股東涉嫌參與相關(guān)合同行為，其行為代表的是公司的意志。

本案中不論是借款人湘府嘉園公司（以下簡稱湘府嘉園公司）、借款人川泰公司（以下簡稱川泰公司），還是擔(dān)保人中納銀企公司（以下簡稱中納公司）均是具有獨立法人資格的公司。上述公司與出借人之間發(fā)生借款關(guān)系時，均以出借人作為甲方、川泰公司或湘府嘉園公司作為乙方、中納公司所為擔(dān)保方（丙方）簽訂三方《借款擔(dān)保合同》，川泰公司或湘府嘉園公司與出借人之間簽訂《借款借據(jù)》和《還款計劃書》，相關(guān)合同也是以公司名義簽訂，并不是以犯罪嫌疑人敬某個人名義進行，敬某只是作為川泰公司的法定代表人在《借款擔(dān)保合同》、《借款借據(jù)》及《還款計劃書》上簽字。在所有借貸與擔(dān)保中，犯罪嫌疑人敬某只是作為單位股東涉嫌參與相關(guān)合同行為，其行為代表的是公司的意志。

（三）本案涉嫌非法吸收的公眾存款全部用于投資湘府嘉園公司或川泰公司，完全是為了單位利益而不是個人利益。

長沙市公安局岳麓分局《起訴意見書》第一頁倒數(shù)第五行至第二頁第一行“中納銀企公司非法吸收楊某…等31名不特定群眾的資金300余萬，用于川泰公司、湘府嘉園公司的經(jīng)營活動。”長沙市公安局岳麓分局已經(jīng)認(rèn)定了中納銀企涉嫌非法吸收的資金用于投資川泰 公司、湘府嘉園公司的經(jīng)營活動而非敬某個人使用。

這一點在公安機關(guān)對本案另一被告人張某的訊問中也能體現(xiàn)。岳麓區(qū)公安分局經(jīng)偵大隊對張某第2次訊問（2015年8月3日）第二頁第四行至第六行“敬某做擔(dān)保業(yè)務(wù)吸收了三、四百萬的資金，而那些錢沒有進中納銀企公司的賬。大部分進了敬某的川泰公司…還有90多萬進了湖南湘府嘉園置業(yè)公司”

本案出借人也認(rèn)可其投資為川泰公司或湘府嘉園公司，相關(guān)出借資金直接進入川泰公司或湘府嘉園公司賬戶。如長沙市公安局岳麓分局對楊某做的第一次《詢問筆錄》（2015年6月3日）第二頁第八行“借款人是長沙川泰建材貿(mào)易有限公司”； 長沙市公安局岳麓分局對姬珊做的第一次《詢問筆錄》（2015年6月3日）第二頁第八行“借款人：長沙川泰建材貿(mào)易有限公司”第十二行“借款人：湖南湘府嘉園置業(yè)有限公司”； 長沙市公安局岳麓分局對唐敏做的第一次《詢問筆錄》（2015年6月4日）第二頁第七、八行“…兩萬為轉(zhuǎn)賬。投資期限為3個月。匯至商戶名為：長沙川泰建材貿(mào)易有限公司”等等。

因此，本案涉嫌非法吸收的公眾存款全部用于投資湘府嘉園公司或川泰公司，敬某個人并沒有使用，完全是為了單位利益而不是個人利益。

（四）中納公司只是第三方中介公司，實際借款公司為湘府嘉園公司及川泰公司。

承前所述，本案出借人認(rèn)可其投資為川泰公司或湘府嘉園公司，相關(guān)出借資金直接進入川泰公司或湘府嘉園公司賬戶；在本案另一被 告張某的也認(rèn)可中納公司 “是一家擔(dān)保公司，介紹客戶投資項目”（詳見長沙市公安局岳麓分局對張某做的第一次《訊問筆錄》（2015年8月3日）第二頁最后一行）；其他證人也是認(rèn)可，中納公司是一家中介性質(zhì)公司，如長沙市公安局岳麓分局對李某（中納公司原員工）做的第一次《詢問筆錄》（2015年7月28日）第一頁最后一行“我們業(yè)務(wù)就是介紹客戶投資”，“（中納公司）是一家擔(dān)保公司，也就是介紹客戶投資”；相關(guān)簽約合同均是以出借人作為甲方、川泰公司或湘府嘉園公司作為乙方、中納公司所為擔(dān)保方（丙方）簽訂三方《借款擔(dān)保合同》，川泰公司或湘府嘉園公司與出借人之間簽訂《借款借據(jù)》和《還款計劃書》（詳見本案所有的《借款擔(dān)保合同》、《借款借據(jù)》和《還款計劃書》）。因此，在所有的借貸之中，中納公司只是一個中介性質(zhì)的服務(wù)機構(gòu)。實際借款公司為湘府嘉園公司及川泰公司。

（五）敬某應(yīng)當(dāng)以刑法第一百七十六條規(guī)定的“其他直接責(zé)任人員”定罪處罰。

中納公司的營業(yè)執(zhí)照（副本）直接顯示“法定代表人：張某”，中納公司原法定代表人為劉某，后變更為張某。敬某只是中納公司的股東。所有的《借款擔(dān)保合同》中均注明法定代表人為劉堅或張某，均是劉堅或者張某簽字蓋章。

本案承辦公安機關(guān)在對所有受害人（出借人）進行詢問筆錄時，均有問中納公司的相關(guān)情況，大部分受害人均知道并且能清楚的回答中納公司的法定代表人即為張某。

本案承辦公安機關(guān)在對證人（中納公司原員工）進行詢問筆錄時，各證人均提到張某是中納公司的法定代表人，在變更之前劉某是法定代表人。

張某在擔(dān)任法定代表人期間，負(fù)責(zé)管理公司事務(wù)。長沙市公安局岳麓分局對楊某（中納公司原人事行政部經(jīng)理）做的第二次《詢問筆錄》（2015年8月4日）第一頁倒數(shù)第七行至第二頁第七行“張某在公司是法人…他每天都來…但他什么事都要管，我們有些事沒有向他匯報，直接向敬某匯報，他還有意見，說他是法人，有些事必須向他匯報，他還向公司財務(wù)說，財務(wù)的事必須向他匯報…另外，公司還明確下文了，張某是法人，并負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)二部的事務(wù)，還下了文由張某管理公司里面的大小事務(wù)”

因此，對敬某應(yīng)當(dāng)以刑法第一百七十六條規(guī)定的“其他直接責(zé)任人員” 定罪量刑。

綜上，本案涉嫌犯罪屬于單位犯罪，而不是個人犯罪。對敬某應(yīng)當(dāng)以“其他責(zé)任人員”定罪處罰。

二、本案涉嫌涉案金額應(yīng)以實際非法吸收存款數(shù)額計算，并且應(yīng)當(dāng)扣減已經(jīng)歸還部分及已經(jīng)進行民事訴訟部分，而不應(yīng)以合同約定數(shù)額計算。

長沙市公安局岳麓區(qū)公安分局認(rèn)定1楊某、2姬某、3肖某、4梁某、5周某、6李某、7鄧某、8歐某、9肖某、10王某、11劉某、12李某、13龍某、14唐某、15易某、16伍某、17章某、18魏某、19秦某、20王某、21劉某、22黃某、23黃某、24徐某、25余智勇、26李某、27李某、28許某、30嚴(yán)某、29蔣某、31陳某等31名出借 人不持有異議。

（一）犯罪數(shù)額不應(yīng)當(dāng)以合同約定的金額計算，應(yīng)當(dāng)扣減當(dāng)場及后續(xù)支付的利息。

長沙市公安局岳麓區(qū)公安分局移送貴院審查起訴的起訴意見書中認(rèn)定的涉案金額300余萬，造成這種差異的主要原因是，該數(shù)據(jù)是依據(jù)合同約定的數(shù)額計算，實際上每個出借人在簽約交款當(dāng)日就在本金中扣除了1.5%至2.0%的月利息，共計238850元（詳見諸被害人詢問筆錄及長沙市公安局岳麓區(qū)公安分局做的明細(xì)表），出借人實際并沒有交合同約定數(shù)額。

辯護人認(rèn)為：犯罪嫌疑人敬某涉嫌的是非法吸收公眾存款罪；既然認(rèn)定為犯罪，那么犯罪單位與所有的出借人所簽訂的合同就是無效的，其中關(guān)于利息的約定自然也是無效的，是不受法律保護的。而以合同額來認(rèn)定數(shù)額，就等于認(rèn)可了利息，繼而就等于認(rèn)定合同的有效性，這顯然與認(rèn)定犯罪是背道而馳的，也是嚴(yán)重的邏輯錯誤，這明顯脫離了客觀實際。財產(chǎn)和經(jīng)濟犯罪都應(yīng)以其實際獲取的數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

因此，在認(rèn)定犯罪所得時應(yīng)當(dāng)扣減當(dāng)場及后續(xù)給付的利息238850元。

（二）犯罪金額應(yīng)當(dāng)扣減已經(jīng)歸還給被害人的部分。案發(fā)前，敬某已經(jīng)歸還了部分受害人的本金共計29.5萬。長沙市公安局岳麓分局對宋某做的第一次《詢問筆錄》（2015年6月3日）第二頁倒數(shù)第四行“還了一萬本金給我了”； 長沙市公安局岳麓分局 對歐某做的第一次《詢問筆錄》（2015年6月3日）第三頁第二行“本金只還了我1萬元”； 長沙市公安局岳麓分局對易某做的第一次《詢問筆錄》（2015年6月3日）第二頁第十三行“…才在今年4月份還了￥30000元”；前述歸還本金數(shù)額在長沙市公安局岳麓區(qū)公安分局做的明細(xì)表也予以確認(rèn)。2015年9月28日，諸借款人簽字認(rèn)可的《2015年9月28日退還客戶投資明細(xì)》記載“已還本金，宋某1萬，歐某1.5萬，劉某價值2萬的東西，易某3萬，魏某1萬，徐某1萬”。另在長沙市岳麓區(qū)經(jīng)偵大隊已歸還陳某20萬。

2015年9月28日，諸借款人簽字認(rèn)可的《2015年9月28日退還客戶投資明細(xì)》記載“此次歸還本金，蔣某15600元，嚴(yán)某8800元…”共計197200元。

上述被害人的本金已經(jīng)退回492200元（295000+197200），在認(rèn)定犯罪所得時應(yīng)當(dāng)予以扣除。

（三）計算犯罪金額時，應(yīng)當(dāng)扣減已經(jīng)進行過民事判決的部分。本案認(rèn)定的31名受害人中有唐某、伍某、秦某已經(jīng)在岳麓區(qū)法院進行民事訴訟并且已經(jīng)判決，案號分別為（2015）岳民初字第02093號（唐某）、（2015）岳民初字第02092號（伍某）、（2015）岳民初字第02094號（秦某）。既然岳麓區(qū)人民法院已經(jīng)認(rèn)定為川泰公司與唐某、秦某、伍某之間借款關(guān)系為合法的民間借貸，并且已經(jīng)判處川泰公司、中納公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。那么不應(yīng)當(dāng)再作為刑事案件的組成部分處理。

如果作為刑事案件處理，刑事案件必然導(dǎo)致借款退賠，那么作為 出借人唐某、伍某及秦某可以依據(jù)刑事判決要求川泰公司、中納銀企公司承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，又可以依據(jù)民事判決要求川泰公司、中納銀企公司承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，那么將導(dǎo)致責(zé)任疊加而獲利。川泰公司、中納銀企公司既要承擔(dān)民事責(zé)任也得承擔(dān)刑事責(zé)任，顯然是不當(dāng)?shù)摹?/p>

因此，在計算犯罪所得及認(rèn)定犯罪時，應(yīng)當(dāng)扣除已經(jīng)進行民事判決的部分，即唐某4萬、秦某4萬、伍某2萬共計10萬。

綜上所述，應(yīng)當(dāng)在長沙市公安局岳麓分局認(rèn)定的犯罪金額上扣減

1、當(dāng)場及后續(xù)給付的利息238850元，2、已經(jīng)退還的本金492200元，3、已經(jīng)進行民事判決的100000元，共計592200元。

三、犯罪嫌疑人敬某有酌定或者法定的從輕、減輕情節(jié)。

（一）犯罪嫌疑人敬某犯罪行為主觀惡性不大，社會危害性較小。

1、川泰公司、湘府公司與出借人之間約定的利率屬于合法民間借貸約定的利息范圍，不至于擾亂金融監(jiān)管秩序。

刑法第一百七十六條規(guī)定非法吸收公眾存款罪是“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”。本案所有的《借款擔(dān)保合同》均載明，約定的利息為月息1.5%至2.0%不等（詳見卷宗《借款擔(dān)保合同》）各受害人《詢問筆錄》、證人的《詢問筆錄》均確認(rèn)上述事實。以最高月息2.0%計算，即年利率為24%，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無 效”之規(guī)定，年利率24%屬于合法的民間借貸利息。不是高利貸行為沒有擾亂金融監(jiān)管秩序。

2、犯罪嫌疑人敬某犯罪時主觀上不具有非法吸收公眾存款罪的故意。

非法吸收公眾存款罪犯罪主觀方面為直接故意，即行為人明知吸收公眾存款是非法的而予以實施。在中納公司、川泰公司與湘府嘉園公司借款時，均出具了正式的《借款擔(dān)保合同》、《借款借據(jù)》、《還款計劃書》等，并且岳麓區(qū)法院也認(rèn)定了本案中部分借款人與川泰公司、湘府嘉園公司的借款行為是合法的民間借貸行為。因此，嫌疑人在實施上述犯罪行為時，認(rèn)為自己實施的是合法的民間借貸，并不具備非法吸收公眾存款罪的故意。

3、因為川泰公司資金鏈斷裂，對外債權(quán)未收回及湘府嘉園公司未及時還款導(dǎo)致無法歸還本案受害人借款，非敬某本來意愿。

本案犯罪嫌疑人敬某并不是不愿意歸還受害人的借款，是因為川泰公司資金鏈斷裂，對外的債權(quán)沒有收回，湘府嘉園公司的借款也沒有及時歸還。相反，敬某沒有卷款逃跑，一直在和他的家人在積極的籌款，積極的對外主張債權(quán)，以期將資金收回后歸還給本案被害人。其積極還款的行為得到了本案被害人的認(rèn)可，被害人也出具了《和解協(xié)議書》及《刑事諒解書》

（二）犯罪嫌疑人敬某有自首情節(jié)，如實供述自己的罪行，可以從輕或者減輕處罰。

刑法第六十七條規(guī)定自首、如實供述自己罪行的，可以從輕或者 減輕處罰。《湖南省高級人民法院關(guān)于貫徹<最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見>的實施細(xì)則》規(guī)定，“對于具有自首情節(jié)的，可以綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，確定從寬的幅度”“如實供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下”，本案犯罪嫌疑人敬某沒有卷款潛逃，在公安機關(guān)沒有完全掌握其犯罪行為的時候就如實供述自己罪行（詳見長沙市公安局岳麓分局2015年6月3日對敬某第一次《詢問筆錄》），在之后公安機關(guān)的諸次訊問中也都如實供述自己的罪行，應(yīng)當(dāng)按照前述規(guī)定從輕、減輕處罰。

（三）犯罪嫌疑人認(rèn)罪、悔罪態(tài)度良好，取得了本案受害人諒解，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

犯罪嫌疑人敬某涉嫌犯罪案發(fā)之后，沒有卷款逃逸，在歸案后如實交代犯罪事實，積極配合公安機關(guān)的工作，表示愿意認(rèn)罪伏法，在長沙市第二看守所羈押期間書寫了《悔罪書》對自己的犯罪行為進行了深刻的反思檢討。且犯罪嫌疑人敬某與本案受害人簽訂達(dá)成《和解協(xié)議》，在《和解協(xié)議書》敬某制定了還款計劃并獲得所有受害人同意，取得本案所有受害人的諒解。敬某愿以實際行動履行其還款承諾，目前已經(jīng)變賣家產(chǎn)籌集了二十余萬已經(jīng)退還給本案受害人。另外，敬某經(jīng)營管理的公司仍有部分項目正在運營之中，同時敬某作為債權(quán)人仍有許多對外債權(quán)可以主張，其也是有能力退賠受害人損失的。根據(jù)《湖南省高級人民法院關(guān)于貫徹<最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見>的實施細(xì)則》規(guī)定：“對于退贓、退賠的，綜合考 慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下”、“（1）積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下，一般不超過二年；（2）取得被害人一方諒解的，減少基準(zhǔn)刑的20%以下，一般不超過二年；（3）同時符合上述兩項情形的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下，一般不超過四年?！薄皩τ诋?dāng)事人根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十七條達(dá)成刑事和解協(xié)議的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以下”，對犯罪嫌疑人敬某應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰

（四）嫌疑人敬某一貫表現(xiàn)良好，沒有刑事犯罪記錄，本次犯罪系初犯、偶犯，系因法律意識淡薄，受到利益誘惑才導(dǎo)致本案發(fā)生，建議從輕或者減輕處罰。

長沙市公安局雨花分局高橋派出所出具敬某的《戶籍證明》中載明“經(jīng)查，該人暫未發(fā)現(xiàn)違法犯罪記錄”。本案案發(fā)前敬某是一名本分的商人，一貫表現(xiàn)良好，遵紀(jì)守法，沒有刑事犯罪記錄。本案系因其法律意識淡薄，受到利益誘惑導(dǎo)致。本案犯罪行為確實與民間借貸有模糊地帶，難以區(qū)分。犯罪嫌疑人敬某犯罪的習(xí)僻尚未形成，可改造性較大，再犯可能性相對較小，建議從輕或者減輕處罰。

四、辯護人建議對敬某適用緩刑。

刑法第七十二條規(guī)定，判處緩刑的條件有“判處拘役、三年以下有期徒刑”及“

（一）犯罪情節(jié)較輕；

（二）有悔罪表現(xiàn)；

（三）沒有 再犯罪的危險；

（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響?！?/p>

（一）嫌疑人敬某可能判處三年以下有期徒刑。

承前所述，本案系單位犯罪，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，“單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的”及“單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的”才屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形，即使本案依據(jù)長沙市公安局岳麓分局認(rèn)定的31名受害者300余萬資金也沒有達(dá)到“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，因此應(yīng)當(dāng)處“三年以下有期徒刑或者拘役”。

（二）對犯罪嫌疑人敬某采取緩刑沒有社會危害性。

就本案而言，敬某涉嫌的罪名為非法吸收存款罪，系非暴力犯罪，其行為也不具有社會危害性，案發(fā)后，嫌疑人沒有逃逸，在歸案后如實交代犯罪事實，積極配合偵查機關(guān)的工作，表示愿意認(rèn)罪伏法，積極籌款歸還被害人借款，對其采取緩刑沒有社會危害性。

（三）、犯罪嫌疑人有較好的悔罪表現(xiàn)。

如前所述，敬某在案發(fā)之后，沒有卷款逃逸，在歸案后如實交代犯罪事實，積極配合公安機關(guān)的工作，表示愿意認(rèn)罪伏法，在長沙市第二看守所羈押期間書寫了《悔罪書》對自己的犯罪行為進行了深刻的反思檢討。并且與家人一起以實際行動退賠受害人損失。

（三）對嫌疑人敬某判處緩刑有利于其籌集還款資金，及時歸還本案受害人借款。嫌疑人敬某與本案受害人簽訂達(dá)成《和解協(xié)議》，在《和解協(xié)議書》敬某制定了還款計劃并獲得所有受害人同意，取得本案所有受害人的諒解。敬某愿以實際行動履行其還款承諾，并且有能力履行。敬某經(jīng)營管理的公司仍有部分項目正在運營之中，同樣本案借款人湘府嘉園公司投資的湘府嘉園房地產(chǎn)項目正在銷售中，此九十余萬借款可以回收，另一借款人長沙川泰建材貿(mào)易有限公司投資的燃?xì)夤艿腊惭b項目，工程款結(jié)算之后，預(yù)計利潤有一百四十余萬，可以退賠受害人損失，該公司還有其他項目在運作。同時敬某作為債權(quán)人仍有許多對外債權(quán)需要主張。

如果敬某在監(jiān)獄服刑，無法籌集還款資金，其家屬對其經(jīng)濟業(yè)務(wù)往來及對外債權(quán)不知情，無法替其運作公司及主張債權(quán)。無法及時歸還本案受害人借款。

（四）敬某判處緩刑更有利于其改過自新且符合刑事法律中蘊涵的人道主義原則

犯罪嫌疑人敬某因本案于2015年6月4日被長沙市公安局刑事拘留，于2015年7月9日經(jīng)長沙市岳麓區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，時至今日，羈押已有175日之久。犯罪嫌疑人敬某家中尚有一名三歲的幼女及一名尚在哺乳期內(nèi)的幼子急切需要敬某的照顧，感受親情的溫暖，這不僅符合中國人的倫理道德要求，也與共建和諧社會相吻合。對敬某判處緩刑，不僅可以讓其感受刑罰的懲罰功能，更有利于其接受刑罰的教育功能，同時也有利于其改過自新。懇請貴院本著教育、挽救的司法理念，對敬某予以緩刑以實現(xiàn)刑罰的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

因此，辯護人基于上述理由建議對敬某適用緩刑。綜上所述，辨認(rèn)人認(rèn)為本案屬于單位犯罪不是個人犯罪，對犯罪嫌疑人敬某應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第一百七十六條規(guī)定的“其他責(zé)任人員”定罪量刑；本案涉嫌涉案金額不應(yīng)以合同約定數(shù)額計算應(yīng)以實際非法吸收存款數(shù)額計算，并且應(yīng)當(dāng)扣減已經(jīng)歸還部分及已經(jīng)進行民事訴訟部分共計592200元；犯罪嫌疑人有法定或者酌定的從輕、減輕情節(jié)。辯護人建議對犯罪嫌疑人敬某判處緩刑。以上法律意見請貴院予以考慮。

湖南正之道律師事務(wù)所

楊勇 律師

聯(lián)系電話***

2015年12月4日

第二篇：非法吸收公眾存款罪（推薦）

一、概念及其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

（一）客體要件

本罪侵犯的客體，是國家金融管理制度。存款是指存入金融機構(gòu)保管并可以由其利用的貨幣資金或有價證券，它是吸收存款的金融機構(gòu)信貸資金的主要來源。根據(jù)我國有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，商業(yè)銀行、城鄉(xiāng)信用合作社等非銀行金融機構(gòu)可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)，證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構(gòu)以及任何非金融機構(gòu)和個人則不得從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。從事吸收存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)在開展業(yè)務(wù)時，不僅應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平和誠實信用原則，遵守法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，不損害國家利益、社會公共利益；同時，還應(yīng)當(dāng)遵守公平競爭的原則，不得從事不正當(dāng)競爭。如果上述可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)采取非法手段吸收公眾存款，或者不得經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)以及非金融機構(gòu)、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，必然影響國家對金融活動的宏觀監(jiān)管，損害金融機構(gòu)的信用，損害存款人的利益，擾亂金融秩序，最終會影響國民經(jīng)濟的發(fā)展和社會的穩(wěn)定。我國實行市場經(jīng)濟以來，由于貸款需求的擴張，各種非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的現(xiàn)象已愈益突出，這對國家金融秩序的穩(wěn)定造成了極大的沖擊，因此，本法繼全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》之后將非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為規(guī)定為犯罪予以懲治。

本罪的犯罪對象是公眾存款。所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構(gòu)，銀行或者其他金融機構(gòu)向存款人支付利息的一種經(jīng)濟活動。所謂公眾存款是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個人或者是特定的，不能認(rèn)為是公眾存款。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。

本罪的行為方式主要表現(xiàn)為以下三大類：

1、以不法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。其主要表現(xiàn)方式為：吸收存款人徑直在當(dāng)場交付存款人或儲戶的存單上開出高于央行法定利率的利率數(shù)來。因而此種方式又可簡稱為“帳面上有反映”方式。

存款利率，和貸款利率一樣，是中央政府對本國市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控的重要經(jīng)濟杠桿。一般情況下，國家需要刺激和擴大社會總體消費時，多降低存款利率，反之，當(dāng)國家需要控制市場消費、以更多回籠貨幣來投入更大量的社會擴大再生產(chǎn)以加強社會生產(chǎn)力度時，多提高存款利率。基于此，無論是存款、貸款利率，各國一般都由央行統(tǒng)一制定和發(fā)布。我國也一樣，在我國，除了中央銀行以外，任何其他單位、團體包括其他金融機構(gòu)乃至央行以外的其他政府機構(gòu)均不得擅自提高存款或貸款利率。凡以不法提高利率的辦法來吸收存款、爭奪存款大戶者，其行為顯然違反我國《商業(yè)銀行法》第47條的規(guī)定，同時也擾亂了我國金融競爭秩序，行為法人依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

2、以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。所謂變相提高存款利率，是指吸收存款人雖未在開付出去的存單上直接提高存款利率，但卻通過存款之際先行扣付、或允諾事后一次性地給付或許以其他物質(zhì)、經(jīng)濟利益好處的方式來招攬存款，以使存款方在事實上獲得相當(dāng)于提高存款利率的“實惠”后，欣然“樂于存款”于該吸收人所在銀行或其他金融機構(gòu)。此種方式，又可簡稱為“帳面上無反映”方式。實踐中，行為人以變相提高利率的方法來吸收存款的具體方式多種多樣，大致有：

（l）以“體外循環(huán)”手法非法以貸吸存?！绑w外循壞”又稱“繞規(guī)模”，通常指貸方銀行或其他金融機構(gòu)未在上級行規(guī)定的放貸規(guī)模內(nèi)放貸，而以帳外吸收存款、帳外發(fā)放貸款的違規(guī)操作法存貸。通俗地說，體外循環(huán)就是誰能給我拉來存款，我就將此筆放貸規(guī)?！绑w”的存款的全部或大部返貸給誰。此種體外循環(huán)本身，如其“造成重大損失”者，也屬本法第187條所規(guī)定的用帳外資金非法拆借、發(fā)放貸款罪行為。

（2）以在存款中先行補足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此種情況下，吸收存款人為了不從帳面上反映出自己不法提高利率的違規(guī)操作情況，往往采用在存款人前來存款之際，直接從存款人交付存款的帳上為存款人劃出一筆款項、作為自己擅自抬高了的利率的息差，補償結(jié)存款人，從而在事實上抬高了存款利率，并以此高利手段來吸引存款人前來自己所在銀行或金融單位存款。

（3）以擅自在社會上大搞有獎儲蓄的辦法非法吸收公眾存款。其實質(zhì)，仍然是變相抬高國家所規(guī)定的存款利率，情節(jié)嚴(yán)重者，必定擾亂整個社會的金融秩序。

（4）以暗自先行給付實物或期約給付實物的手段非法吸收存款。例如有的金融單位以向存款大戶提供若干臺豪華轎車的方式吸引存款；有的期許存款人人款以后的一定時間內(nèi)，為其提供計算機XX臺等等。

（5）以暗自期許存款方對其動產(chǎn)、不動產(chǎn)的長期使用權(quán)來非法招攬存款。例如有的銀行長期免費提供房屋使用權(quán)給該行存款大戶頭單位，等等。

3、依法無資格從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序。對此類行為，無論其是否提高了國家規(guī)定的存款利率、也不問其是否采取了其他變相提高存款利率的手法來吸收存款，只要其從事了“吸收公眾存款的行為”即屬“非法”行為，一概構(gòu)成本罪。

本罪是行為犯，行為人只要實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，即便構(gòu)成本罪既遂。這也反映了立法上對本罪行為人所實施的、嚴(yán)重破壞金融市場秩序的行為從嚴(yán)打擊的意向。

（三）主體要件

本罪的主體為一般主體，凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。依本條第2款的規(guī)定，單位也可以成為本罪的主體。這里的單位，既可以是可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行等銀行金融機構(gòu)，也可以是不能經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)的證券公司等非銀行金融機構(gòu)，還可以是其他非金融機構(gòu)。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。過失不構(gòu)成本罪。有的金融機構(gòu)由于工作失誤造成利率提高而吸收了大量公眾存款，由于利率不是該金融機構(gòu)故意抬高，非法吸收公眾存款不屬于其故意實施，因此不構(gòu)成本罪。

二、認(rèn)定

（一）對因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性與處理

實踐中，有的存款大戶頭常常以“搬走”存款要挾其入款行或其他金融機構(gòu)，要求其盡快提高自己所存款項的存款利率；或者先行給付部分息差抑或提供若干臺汽車或房屋使用權(quán)等等。一些銀行或其他金融機構(gòu)特別是效益或“口岸”較差的銀行，為了保住自己的存款額度，不得不就范。對于這種情形，立法上未作明文規(guī)定，在處理方式上，至少有以下三種方案可供選擇：

第一，雙方均定罪、且均定性為本罪，亦即雙方構(gòu)成共同非法吸收存款罪。此種犯罪的實質(zhì)為有身份人實施本罪，因而對其中吸收存款人因其具有法定身份，應(yīng)定性為主犯；而存款人因其無法定身份理應(yīng)定性為從犯；

第二，存款方定性為索賄罪、吸收存款方因為被索賄而“行賄”無罪。

第三，雙方均定罪，但將雙方設(shè)定為對合犯。亦即雙方雖仍屬共犯，但不是構(gòu)成同一罪種的共犯而是互為犯罪對象的會合共犯中的對向犯（又稱對合犯）。此種會合共犯中，各方所觸犯罪名往往不同。例如本罪的場合，吸收存款方犯了單位非法吸收公眾存款罪；而索賄人款方則犯了單位（或個人）索賄罪。

對此三種定性方式，我們認(rèn)為按第三種方式，定性較為合理合法。因為：

按第一種方式處理，首先不符合存款人的行為特征，事實是索賄存款人并沒有任何幫助吸款人從事非法吸收存款的幫助行為。

按第二種方式處理，若對因存款人索賄而非法吸收款的行為人不作犯罪處理，也不合刑事法律的基本理論。因為，非法吸收存款的實質(zhì)在于以賄賂的方式不法吸收存款，而根據(jù)本法第393條規(guī)定，因被勒索而被迫行賄者，只有在“沒有獲得不正當(dāng)利益”的條件下，才不構(gòu)成行賄罪。以此對照，本案中吸收存款人在受到勒索的情況下，為了獲得存款，竟不惜“出賣”國家法律，敢以直接抬高或變相抬高央行法定利率的手法來獲取大戶存款，這種“利益”完全沒有正當(dāng)性可言，因而，此種場合，吸收存款人不能以受到“勒索”而作無罪辯護，充其量能據(jù)此對行為人作罪輕辯護而已。

（二）對以換好工種、安排存款大戶子女就業(yè)等方式非法吸收存款者的定性與處理

目前一些銀行往往以安排存款大戶子女（主要指安排能夠決定本單位存款人處的單位法定代表人、有關(guān)權(quán)利人士或直接掌管存款運作管理人員的子女）進銀行工作等方式招攬存款；對子女已經(jīng)就業(yè)者，有的吸收存款方則進一步以將其子女調(diào)入本行工作為招攬誘餌，等等。以此類方法招攬存款，當(dāng)然屬于“非法”吸收存款行為，但對此行為是否一概定性為非法吸收存款罪行為，尚有商榷余地。這是因為，本罪的行為要件不僅僅是非法吸收存款，而且須有較為嚴(yán)重的“擾亂金融秩序”的行為。上述非法吸收存款行為，當(dāng)然也擾亂了金融秩序，但與抬高或變相抬高國家利率的行為、以及與假冒享有吸收存款權(quán)限的金融主體的行為來非法吸收存款者相比較，后二者對金融秩序的破壞顯然更為直接和嚴(yán)重，因而將后二者設(shè)置為犯罪、對其科以刑罰方法來處罰理所當(dāng)然。對以換好工種、安排存款大戶子女就業(yè)等等方式來非法吸收存款的行為，尚須積累司法實踐經(jīng)驗，再予解決。

（三）對以“體外循環(huán)”方式非法以貸吸存行為的處理

如上所述，以此方式以貸吸存，如其因此“造成重大損失”者，其行為本身，又觸犯了本法第187條規(guī)定的用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪。如此，行為人非法吸收存款的手段行為就觸犯了兩個罪名，符合刑法上的牽連犯特征，應(yīng)按牽連犯的處理原則，從一重處斷。從法定刑看，非法拆借、發(fā)放貸款罪的法定刑相對更重，因而對此行為，可根據(jù)其具體犯罪情節(jié)，酌定為非法發(fā)放貸款罪，并根據(jù)187條的法定刑裁量刑罰。

（四）本罪與非罪的界限

區(qū)分本罪與非罪的界限，主要應(yīng)考慮以下三個因素：

（1）吸收公眾存款數(shù)額大小。如果吸收公眾存款數(shù)額較小的，屬“情節(jié)顯著輕微危害不大”，依本法第13條之規(guī)定，不構(gòu)成犯罪。

（2）是否出于故意。如果不是出于故意實施的，不構(gòu)成犯罪。

（3）是否違反法律、法規(guī)的規(guī)定。如果未違反法律、法規(guī)規(guī)定的不構(gòu)成犯罪。如行為人在法律、法規(guī)允許的幅度內(nèi)提高利率吸收公眾存款的，不能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。

（五）本罪與詐騙罪的界限

兩者的區(qū)別是：

（1）侵犯的客體和犯罪對象不同。前者侵犯的客體是國家金融管理制度，犯罪對象是公眾存款；后者侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象可以是任何財物。

（2）客觀方面不同。前者包括用欺騙方法吸收公眾存款，還包括利用強迫、利誘等其他方法吸收公眾存款；后者只表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺騙方法獲得財物。

（3）主觀方面不同。前者無非法占有目的；后者必須具有非法占有的目的。

（4）主體要件不同。前者既可以由自然人，也可以由單位構(gòu)成；后者只能由自然人構(gòu)成。

（六）本罪和擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的區(qū)別

由于非法吸收公眾存款罪和擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪兩者之間有一定的聯(lián)系，有的擅自設(shè)立金融機構(gòu)者同時又非法吸收了存款，而非法吸收存款又是擅自設(shè)立的金融機構(gòu)所為；有的先擅自設(shè)立金融機構(gòu)，而后又非法吸收了公眾的存款，或者擅自設(shè)立金融機構(gòu)的目的就是為了非法吸收公眾的存款，所以，司法機關(guān)在辦理具體案件時，應(yīng)當(dāng)注意將這兩種不同的犯罪區(qū)別開來。非法設(shè)立金融機構(gòu)罪和非法吸收存款罪的犯罪構(gòu)成不同，應(yīng)注意區(qū)分這兩種犯罪的區(qū)別，對于構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

三、處罰

1、自然人犯非法吸收吸收公眾存款罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

2、單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照上述規(guī)定處罰。

第三篇：非法吸收公眾存款罪相關(guān)法規(guī)

非法吸收公眾存款罪相關(guān)法規(guī)

[刑法條文］

第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。[相關(guān)法律、法規(guī)］ 《商業(yè)銀行法》

第七十九條第一款 未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任；并由中國人民銀行予以取締。

《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》

第二條 任何非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動，必須予以取締。

第四條 本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；

（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資； 前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收 公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與 吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。

第二十二條 設(shè)立非法金融機構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所 得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。[司法解釋］

最高人民法院《全國法院審理全同犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（2001．l．21 法［2001］8號）

為正確執(zhí)行刑法，在其他有關(guān)的司法解釋出臺之前，對假幣犯罪以外的破壞金融管理秩序犯罪的數(shù)額和情節(jié)，可參照以下標(biāo)準(zhǔn)掌握： 關(guān)于非法吸收公眾存款罪。非法吸收或者變相吸收公眾存款的，要從非法吸收公眾存款的數(shù)額、范圍以及結(jié)存款人造成的損失等方面來判定擾亂金融秩序造成危害的程度。根據(jù)司法實踐，具有下列情 形之一的，可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

個人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的；（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30 戶以上的，（2）單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬元以上的，或者造成其他嚴(yán)重后果的。個人非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款500 萬元以上的，可以認(rèn)定為“數(shù)額巨大”。

由于各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院 可參照上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或幅度，根據(jù)本地的具體情況，確定在本地區(qū)掌 握的具體標(biāo)準(zhǔn)。

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》 二

十四、非法吸收公眾存款案(刑法第176條)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在一百萬元以上的；

2、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的；

3、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額五十萬元以上的。

第四篇：非法吸收公眾存款罪法律法規(guī)

非法吸收公眾存款罪法律法規(guī)

1、《刑法》第一百七十六條 【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

2、最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋〔2010〕18號）

為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理此類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：

第一條 違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

（相關(guān)資料:

司法解釋約1篇 其他規(guī)范性文件約1篇 地方法規(guī)規(guī)章約1篇 案例與裁判文書約31篇 法學(xué)文獻(xiàn)約13篇）

第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；

（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的。

具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在250萬元以上的；

（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

第五條 個人進行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在30萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。

單位進行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在150萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在500萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。

集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計入詐騙數(shù)額。

第六條 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。

第七條 違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。（相關(guān)資料:

案例與裁判文書約1篇 法學(xué)文獻(xiàn)約3篇）

第八條 廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰：

（一）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；

（二）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會影響的；

（三）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。

3、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見（公通字[2014]16號）

一、關(guān)于行政認(rèn)定的問題

行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。

公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定案件事實的性質(zhì)，對于案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難的案件，可參考有關(guān)部門的認(rèn)定意見，根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出性質(zhì)認(rèn)定。

二、關(guān)于“向社會公開宣傳”的認(rèn)定問題

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。

三、關(guān)于“社會公眾”的認(rèn)定問題

下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對特定對象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金：

（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；

（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。

四、關(guān)于共同犯罪的處理問題

為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。

五、關(guān)于涉案財物的追繳和處置問題

向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。

將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳：

（一）他人明知是上述資金及財物而收取的；

（二）他人無償取得上述資金及財物的；

（三）他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的；

（四）他人取得上述資金及財物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動的；

（五）其他依法應(yīng)當(dāng)追繳的情形。

查封、扣押、凍結(jié)的易貶值及保管、養(yǎng)護成本較高的涉案財物，可以在訴訟終結(jié)前依照有關(guān)規(guī)定變賣、拍賣。所得價款由查封、扣押、凍結(jié)機關(guān)予以保管，待訴訟終結(jié)后一并處置。

查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。

六、關(guān)于證據(jù)的收集問題

辦理非法集資刑事案件中，確因客觀條件的限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù)的，可結(jié)合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定非法集資對象人數(shù)和吸收資金數(shù)額等犯罪事實。

七、關(guān)于涉及民事案件的處理問題

對于公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，并將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者檢察機關(guān)。

人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行，并及時將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者檢察機關(guān)。

公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中，發(fā)現(xiàn)與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執(zhí)行的財物屬于涉案財物的，應(yīng)當(dāng)及時通報相關(guān)人民法院。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規(guī)定處理。

八、關(guān)于跨區(qū)域案件的處理問題

跨區(qū)域非法集資刑事案件，在查清犯罪事實的基礎(chǔ)上，可以由不同地區(qū)的公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院分別處理。

對于分別處理的跨區(qū)域非法集資刑事案件，應(yīng)當(dāng)按照統(tǒng)一制定的方案處置涉案財物。

國家機關(guān)工作人員違反規(guī)定處置涉案財物，構(gòu)成瀆職等犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

最高人民法院

最高人民檢察院

公安部

2014年3月25日

4、上海市檢察院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標(biāo)準(zhǔn)的意見》的通知（滬檢法[2008]143號）

15、刑法第一百七十六條非法吸收公眾存款罪

具有下列情形之一的，屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款750戶以上的；

（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在250萬元以上的；

（3）引起群眾集體上訪，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定的。

5、非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法（1998年7月13日中華人民共和國國務(wù)院令第247號發(fā)布 根據(jù)2011年1月8日國務(wù)院令第588號《國務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》修訂）

第四條 本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；

（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；

（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；

（四）中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動。

前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。

第五篇：非法吸收公眾存款罪概述

非法吸收公眾存款罪概述

廣東廣強律師事務(wù)所 陳克靖律師

非法吸收公眾存款罪，指行為人違反金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。這是對我國《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪下的定義，寥寥三十幾個字，看似簡單，但在司法實踐中本罪頗為復(fù)雜，爭議較大。有觀點認(rèn)為《刑法》規(guī)定的非法吸收公眾存款罪與融資需求相沖突，影響經(jīng)濟發(fā)展，應(yīng)予取消。從現(xiàn)在及可以預(yù)見的我國金融政策來看，取消本罪是不切實際的，完全放開將嚴(yán)重沖擊國家金融秩序，但是，可以作調(diào)整，適當(dāng)放寬，使維護國家金融秩序和滿足融資需求取得平衡。

本罪構(gòu)成要件

客體要件

本罪侵犯的客體是國家的金融儲存管理秩序。金融儲存管理制度，是國家調(diào)控整個金融市場的重要手段。我國現(xiàn)在實行社會主義市場經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法制經(jīng)濟，要求市場經(jīng)濟主體按照法律對市場經(jīng)濟體制預(yù)設(shè)的市場準(zhǔn)入條件和市場運作規(guī)則，預(yù)設(shè)的市場主體權(quán)利、義務(wù)及有關(guān)交易規(guī)則進行運營、公平競爭。非法吸收公眾存款犯罪嚴(yán)重削弱國家通過金融政策宏觀調(diào)控經(jīng)濟的杠桿功能，也干擾和混亂了社會主義市場經(jīng)濟條件下的金融市場，造成金融市場從內(nèi)部到外部交易無序，市場運作失規(guī)。另一方面非法吸收公眾存款以擅自提高利率等非法手段吸儲，破壞了金融行業(yè)的公平競爭秩序，阻礙社會主義資金市場健康發(fā)展，也影響到價值規(guī)律對整個社會供求關(guān)系的正常調(diào)節(jié)作用。

客觀要件

客觀方面，本罪的行為表現(xiàn)為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序。犯罪手段可歸結(jié)為如下四大類：

第一,非法提高存款利率吸收公眾存款。

存款利率、貸款利率都是中央政府對本國市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控的重要經(jīng)濟杠桿。存款利率、貸款利率，各國一般都由央行統(tǒng)一規(guī)定，我國也不例外。

第二,變相提高利率吸收公眾存款。所謂變相提高存款利率，是指吸收存款人雖未在開付出去的存單上直接提高存款利率，但卻通過存款之際先行扣付、或允諾事后一次性地給付或許以其他物質(zhì)、經(jīng)濟利益好處的方式來招攬存款。第三,依法不具有經(jīng)營公眾存款業(yè)務(wù)資格的單位或個人直接以“吸收公眾存款”名義經(jīng)營公眾存款業(yè)務(wù)。此類行為人由于不具法定資格擅自經(jīng)營公眾存款業(yè)務(wù)，無論其是否提高國家規(guī)定的存款利率，也不問其是否采取其他非法手段吸收公眾存款，只要行為人實施了吸收公眾存款的行為，即屬違法。

第四,變相吸收公眾存款。變相吸收公眾存款，指行為人不以吸收存款名義而假借其他名義在公眾中吸收存款。如果行為人根本不打算到期還本付息，則構(gòu)成集資詐騙罪。

需要強調(diào)的是，本罪是行為犯，行為人只要實施了非法吸收公眾存款的行為，即構(gòu)成犯罪既遂，不問危害后果。反映了我國嚴(yán)厲打擊破壞金融秩序犯罪行為的立法政策。

主體要件

本罪的犯罪主體是一般主體。包括自然人和單位。對于單位，法人或非法人不限，除單位本身外，還包括犯罪單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。

主觀要件

本罪的主觀罪過形式是故意，即行為人明知自己采用的吸收公眾存款的方法為國家法律禁止、仍故意為之；或明知自己沒有經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)的法定資格，擅自經(jīng)營該業(yè)務(wù)。過失不構(gòu)成本罪。

非法吸收公眾存款罪立案標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第二十八條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:

(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬元以上的;

(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的;

(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的;

(四)造成惡劣社會影響的;

(五)其他擾亂金融秩序情節(jié)嚴(yán)重的情形。

非法吸收公眾存款罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

《刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

量刑需根據(jù)具體案件的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，結(jié)合《刑法》分則對應(yīng)的第一百七十六條規(guī)定和《刑法》總則的相關(guān)規(guī)定判處刑罰。

非法吸收公眾存款罪案例--無罪案例

肖某非法吸收公眾存款案（通過中間人介紹向他人借款行為之定性）

一.裁判要點

行為人利用中間人介紹向他人借款，如果借款信息沒有向社會不特定對象傳播，借款對象屬于可控范圍內(nèi)，該行為不宜認(rèn)定為犯罪。

二.相關(guān)法條

1、《中華人民共和國刑法》第一百七十六條

2、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條

三.基本案情

2010年11月至2012年6月間，被告人肖某在經(jīng)營分宜縣景欣時尚賓館期間，以資金周轉(zhuǎn)為由，通過出具借條等憑證，承諾支付高息、短期內(nèi)還本付息的方式，先后向鐘某、樂某等15人借款1600000元，具體如下：

1.肖某與鐘某系普通朋友，2010年10月至2012年7月間，肖某共向鐘某借款23萬元。月息5分的5萬，月息3分的18萬；

2.肖某與樂某系普通朋友，2011年1月，肖某以資金周轉(zhuǎn)為由，向樂某借款25萬，月息4.5分；

3.肖某通過林銳認(rèn)識林軍，2011年5月至2012年3月間，其因股東退股需要資金等原因共向林軍借款60萬元，月息5分的200000元，月息8分的300000元，月息1角的100000元；

4.2011年8月29日，肖某通過袁珠生介紹向熊美榮借款2萬元，月息1角；

5.2011年9月18日，肖某通過李國全介紹，以景欣賓館裝修需要資金為由向聶蘭仔、袁霞借款100000元，月息1角；

6.肖某因雇賴細(xì)茍、黃傳根為其裝修住房及賓館而欠兩人裝修款，亦沒有支付大理石貨款給大理石老板鐘茂生，2012年春節(jié)前，賴細(xì)茍、黃傳根去找肖某結(jié)賬，因肖某無力支付，其便要求兩人幫忙借款周轉(zhuǎn)下，兩人便推薦了鐘茂生，2012年1月21日，肖某向鐘茂生借款三萬，當(dāng)場支付利息1500元；

7.鐘梅根因經(jīng)常入住景欣時尚賓館而認(rèn)識肖某。2012年2月，肖某以做生意周轉(zhuǎn)為名，向鐘梅根借款5萬元，月息1角，借期一個月，當(dāng)場扣除5千元利息；

8.2012年5月8日，因鐘梅根要肖某歸還5萬借款，肖某無力歸還，便在鐘梅根的介紹下，肖某向黃春云借款5萬，月息5分，借期三個月，借款用于歸還鐘梅根的欠款；

9.2012年4月21日，肖某通過袁珠生、袁江勇介紹，以資金周轉(zhuǎn)為名向袁小根借款5萬元，借期四個月，口頭約定月息4分。

10.2012年4月30日，肖某通過袁珠生介紹向袁江勇借款6萬元，借期一個月，月息5分；

11.2012年6月8日，肖某通過李百根介紹，以景欣賓館裝修需要資金為由，向袁紅軍借款10萬元，借期一年，月息五分；

12.2012年6月19日，肖某通過袁珠生介紹向袁建生借款6萬，借期一個月，口頭約定月息一角，當(dāng)場支付月息6000元；

新余市中級人民法院審理后查明的事實與一審認(rèn)定的一致，另查明，上訴人肖某向15名出借人的借款方式如下：

1、直接向出借人借款的情形，包括鐘某、樂某、林軍、賴細(xì)茍、黃傳生、鐘梅根；

2、通過中間人介紹借款的情形，包括熊美榮、聶蘭仔、袁霞、鐘茂生、袁小根、袁江勇、黃春云、袁紅軍、袁建生。

四.裁判結(jié)果

江西省分宜縣人民法院于2013年11月5日作出（2013）分刑初字第111號刑事判決，認(rèn)定被告人肖某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金50000元。宣判后，被告人肖某不服，向江西省新余市中級人民法院提出上訴。

新余市中級人民法院審理后認(rèn)為，上訴人肖某沒有通過“媒體、推介會、傳單、手機短信”等大眾媒介向社會宣傳，其借款對象也不是社會上不特定人，不符合最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）的規(guī)定。原審認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤，據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項、第二百二十五條第一款第（二）之規(guī)定，判決如下：撤銷江西省分宜縣人民法院（2013）分刑初字第111號刑事判決；上訴人肖某無罪。

五.評析

本案的爭議焦點為：肖某對外借款的手段是否符合《非法集資解釋》所列舉的途徑；肖某的借款對象是否是社會不特定對象？對此，存在二種意見：

第一種意見認(rèn)為，1、肖某的借款宣傳方式雖然沒有利用司法解釋列舉的諸如“媒體、推介會、傳單、手機短信”等大眾媒介，但其通過中間人袁珠生、李百根等人向社會上不特定的對象借款，其本質(zhì)也是一種變相的宣傳方式，符合公開性的特征要求；

2、肖某借款的對象不僅僅局限于其認(rèn)識的朋友，也包括通過中間人介紹的其原先不認(rèn)識的袁小根、袁江勇、熊美榮、袁建生等人，即其借款對象具有不特定性，屬于向社會不特定對象吸收資金，故其行為也符合社會性特征；上訴人肖某的借款行為符合《刑法》及《非法集資解釋》對非法吸收公眾存款罪所設(shè)立的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法吸收公眾罪。

第二種意見認(rèn)為：

1、肖某直接向鐘某等借款之前就認(rèn)識的對象借款自不用贅述，其通過中間人介紹借款的方式也與《非法集資解釋》第一款第二項列舉的“媒體、推介會、傳單、手機短信”在宣傳可能達(dá)到的范圍存有本質(zhì)的不同，不符合公開性的要求；

2、肖某通過中間人介紹，一對一的向他人借款的對象具有特定性，也不符合非法吸收公眾存款對出借人為社會不特定對象的要求。

筆者認(rèn)為第二種意見是正確的。

《非法集資解釋》對吸收資金的行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪設(shè)定有四個條件，理論界一般歸納為：非法性、公開性、利誘性以及社會性。其中公開性和社會性在司法實踐中較易產(chǎn)生爭議。

（一）《非法集資解釋》規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，吸存行為必須“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的方式向社會宣傳?！蛾P(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》）第二條關(guān)于“向社會公開宣傳”的認(rèn)定問題也明確指出：“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。從以上司法解釋可以看出，司法解釋對公開性的要求是采用“列舉+兜底“的方式予以規(guī)定的，對于司法解釋沒有明確的宣傳途徑，司法實踐中該如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為通過對《非法集資解釋》和《非法集資意見》的體系解釋，可以發(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪所要求的向社會公開宣傳的途徑，其宣傳的對象是社會上的不特定人，宣傳可能達(dá)到的范圍是集資人無法控制的，可能獲得該集資信息的受眾是集資人事先無法預(yù)知的。行為人通過類似途徑向社會發(fā)出的集資宣傳類似于民法上的要約邀請，即任何人只要依據(jù)這一要約邀請向集資人發(fā)出欲提供借貸的要約，集資人均會與其建立資金借貸關(guān)系。

本案中，肖某借款的途徑有兩種，一種是沒有宣傳，直接向包括鐘某、樂某等之前認(rèn)識的“親朋”借款；一種是通過中間人袁珠生、李百根等人向包括聶蘭仔、袁霞等之前不認(rèn)識的人借款。但分析這兩種宣傳方式，其借款的對象都是特定的，其通過中間人的介紹所指向的借款對象都是特定的一人，且也沒有因為其向這些人借款而導(dǎo)致其吸收資金的信息向社會公眾二次擴散，不符合“口口相傳”的特征。故肖某借款的途徑與非法吸收公眾存款的所要求的宣傳方式不具有同質(zhì)性，不符合公開性的要求。

（二）《非法集資解釋》還對認(rèn)定非法吸收公眾存款罪設(shè)立有“社會性”要求，借款的對象必須是社會公眾，即社會上不特定對象。但對于社會公眾的內(nèi)涵，司法解釋并沒有給出明確的答案，理論界對這一問題也是莫衷一是。筆者認(rèn)為，在司法實踐中，對于判斷借款對象是否屬于社會公眾可以從借款的宣傳方式、以及對出借人是否設(shè)定準(zhǔn)入條件加以認(rèn)定。如果集資人通過電視、網(wǎng)絡(luò)、報刊等大眾媒介向社會公眾宣傳，其宣傳的對象是不特定的人，任何通過這一宣傳媒介獲悉該集資信息的人都可能成為集資人的集資對象，集資人對出借人也并無設(shè)定相關(guān)的借貸準(zhǔn)入條件，只“認(rèn)錢不認(rèn)人”，那么，集資人的借款對象就應(yīng)認(rèn)定為社會不特定人。

通過前面對公開性的分析，筆者認(rèn)為，無論是肖某向朋友借款，還是通過他人介紹向原來不認(rèn)識的人借款，其借款的對象都是相對特定的，其對可能與其發(fā)生借貸關(guān)系的人的范圍有一個大概的預(yù)判，不具有不可預(yù)料性和不可控性，其借款的對象不具有不特定性。

綜上，上訴人肖某的借款行為在宣傳手段及借款對象方面不符合非法吸收公眾存款所要求的公開性和社會性，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪—有罪案例

孫德元、宋有梅非法吸收公眾存款罪（未經(jīng)批準(zhǔn)許諾高息，非法吸收公眾存款1130余萬）

孫德元、宋有梅未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，許諾高息，非法吸收公眾存款1130余萬，涉及群眾65人。2014年11月12日，江西省德興市人民法院一審審結(jié)了該起非法吸收公眾存款案，依法判決：被告人孫德元犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金；被告人宋有梅犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金。

自2005年以來，被告人孫德元未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自以8%不等的季利率在江西省德興市向退休職工、個體商戶等不同社會階層人士進行融資，金額高達(dá)8013600元。自2006年4月以來，被告人宋有梅在高額利率的誘惑下未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自以12%不等的季利率向社會群眾進行融資，金額達(dá)3293800元。被告人宋有梅將吸收來的資金以8%的季利率轉(zhuǎn)借給被告人孫德元，從中牟取差額利益。案發(fā)前后，被告人孫德元共歸還被害人本息906384元，被告人宋有梅共歸還被害人本息694300元。另，德興市公安局于案發(fā)后追回贓款164萬元。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人孫德元、宋有梅未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以高息吸收公眾存款，被告人孫德元向社會公眾吸收存款達(dá)8013600元，被告人宋有梅向社會公眾吸收存款達(dá)3293800元。兩被告人吸收公眾存款數(shù)額巨大，擾亂了國家的金融秩序，其行為已觸犯刑法，均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但被告人宋有梅于案發(fā)后積極配合公安機關(guān)追回贓款164萬元，挽回了被害人的部分經(jīng)濟損失，有悔罪表現(xiàn)。

據(jù)此，法院依法做出上述判決。

非法吸收公眾存款罪和詐騙罪的區(qū)分

非法吸收公眾存款罪與詐騙罪的區(qū)別：1.侵犯的客體和犯罪對象不同。非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國家金融管理秩序，犯罪對象是公眾存款； 詐騙罪侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象可以是任何財物。2.客觀方面不同。非法吸收公眾存款罪包括用欺騙方法吸收公眾存款，還包括利用強迫、利誘等其他方法吸收公眾存款； 詐騙罪只表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺騙方法獲得財物。3.主觀方面不同。非法吸收公眾存款罪無非法占有目的； 詐騙罪必須具有非法占有的目的。4.主體要件不同。非法吸收公眾存款罪既可以由自然人，也可以由單位構(gòu)成； 詐騙罪只能由自然人構(gòu)成。

案例：田某詐騙案。

一、基本案情

被告人田某，原系中國銀行平頂山市分行建東支行出納員。河南省平頂山市中級人民法院經(jīng)審理查明：1999年8月至2002年1月16日，被告人田某采用自制“高額利率訂單”，私自加蓋單位儲蓄業(yè)務(wù)專用章，盜用同班業(yè)務(wù)人員印鑒，對外虛構(gòu)銀行內(nèi)部有高額利息存款業(yè)務(wù)的手段，共吸納親朋好友等人現(xiàn)金90.1萬元，用于歸還其個人債務(wù)、購買商品和房屋裝修等。2002年9月7日，田某主動到平頂山市公安局經(jīng)偵大隊投案，積極退贓14.4萬元。2003年10月22日，平頂山市人民檢察院以被告人田某犯貪污罪向平頂山市中級人民法院提起公訴。

平頂山市中級人民法院認(rèn)為，被告人田某以非法占有為目的，采用自制“高額利率定單”，私自加蓋單位儲蓄業(yè)務(wù)專用章，盜用同班業(yè)務(wù)人員印鑒，對外虛構(gòu)銀行內(nèi)部有高額利息存款業(yè)務(wù)的手段，騙取親朋好友等人現(xiàn)金90.1萬元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。田某犯罪后自動投案，如實供述罪行，系自首，且能積極退贓，認(rèn)罪悔罪，依法可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款之規(guī)定，于2003年11月17日判決：被告人田某犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金50萬元。

一審審判后，被告人田某服判不上訴，檢察機關(guān)未提出抗訴，判決生效。

二.非法吸收公眾存款罪和詐騙罪在本案的適用分析

1.主觀上被告人田某具有非法占有他人財物的目的。本案至案發(fā)時扣除已歸還部分本金和利息，累計吸取的現(xiàn)金高達(dá)90.1萬元，除被告歸案后退贓14.4萬元，其余款項均被田某用于個人消費。認(rèn)定被告人主觀上是否具有非法占有他人財物的故意，除了被告人供述，還要結(jié)合其行為來認(rèn)定。根據(jù)田某供述，她想利用自己銀行出納員的身份取得親朋好友的信任，把現(xiàn)金交給她，她則用這些錢償還其個人債務(wù)。田某連自己個人債務(wù)都還不上，憑其正常的工資收入就更不能把親朋好友交給她的“巨額存款”還上了。田某將取得的“巨額存款”除了償還個人債務(wù)外，主要都用于個人消費，可見，其主觀上非法占有的目的非常明顯。

2、客觀上，被告人田某實施了詐騙的行為。田某向親朋好友虛構(gòu)了銀行有高額利率存款業(yè)務(wù)的事實，使親朋好友信以為真，主動把現(xiàn)金交給她以圖取得高額利率回報。田某自制虛假的“高額利率定單”，偷蓋儲蓄業(yè)務(wù)專用章和同班人員印鑒等行為，是為了使親朋好友相信銀行確有高額利率存款的事實，達(dá)到取得親朋好友資金的目的，這些都是騙取財物采取的手段。完全符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件。因此，田某的行為符合詐騙罪的主客觀構(gòu)成要件，平頂山市人民檢察院以貪污罪起訴田某是定性錯誤，平頂山市中級人民法院以詐騙罪判決是正確的。

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