第一篇：北大法律信息網(wǎng) - 法學(xué)文獻(xiàn) - 非法吸收公眾存款罪探究——以憲法保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)為視角(董少謀)

北大法律信息網(wǎng)非法吸收公眾存款罪探究——以憲法保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)為視角（董少謀）2008年5月8日

非法吸收公眾存款罪探究——以憲法保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)為視角

董少謀

【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款 非法集資

我國(guó)《刑法》第176條規(guī)定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金”。最高人民法院、最高人民檢察院為該條確定的罪名為非法吸收公眾存款罪。從該條的內(nèi)容看，屬簡(jiǎn)單罪狀，亦即是僅對(duì)罪狀作了簡(jiǎn)單的規(guī)定。由于該罪涉及的是擾亂金融行政管理秩序問(wèn)題，因而到目前為止，全國(guó)人大及“兩高”均沒(méi)有出臺(tái)相應(yīng)的立法解釋、司法解釋。

國(guó)務(wù)院在刑法頒布后于1998年以第247號(hào)令發(fā)布《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱取締辦法），其第4條明確規(guī)定：“非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；

（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資。所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)?！?/p>

作為國(guó)務(wù)院行政法規(guī)的《取締辦法》對(duì)“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”作了具體的解釋，從其解釋看，此種行為有三個(gè)基本特征，一是未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)；二是向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金；三是承諾在一定期限內(nèi)還本付息。而對(duì)于“非法集資”未作解釋，但有一點(diǎn)可以肯定，即“非法吸收公眾存款”與“非法集資”是并列關(guān)系的兩個(gè)行為，且互不包含，如果定性為非法集資則不可能是非法吸收公眾存款。

那么，何為“非法集資”呢？

中國(guó)人民銀行1999年在《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》中指出：非法集資是指單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。它具有如下特點(diǎn)：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)，包括沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)限的部門(mén)批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門(mén)超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；

（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；

（三）向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌集資金；

（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

從國(guó)務(wù)院和中國(guó)人民銀行對(duì)非法吸收公眾存款與非法集資的解釋看，二者的共性是未經(jīng)批準(zhǔn)、向社會(huì)不特定對(duì)象籌資和承諾還本付息，而對(duì)于二者之根本區(qū)別未明確界定。這也是造成眾多像河北孫大午式的民企老板因非法吸收公眾存款罪被起訴，但最終被判緩刑之根源。因此，弄清二者之根本區(qū)別，為民間融資“正名”是當(dāng)務(wù)之急。

我國(guó)《商業(yè)銀行法》第2條規(guī)定，商業(yè)銀行是指依照本法和《公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。第3條規(guī)定，商業(yè)銀行可以經(jīng)營(yíng)下列部分或者全部業(yè)務(wù)：

（一）吸收公眾存款。由此可以看出，存款作為一種金融業(yè)務(wù)，是有特定含義的。而金融業(yè)是專門(mén)經(jīng)營(yíng)資本、貨幣業(yè)務(wù)的，主要是存貸款業(yè)務(wù)。銀行之所以能夠通過(guò)還本付息的方式吸收存款，就是因?yàn)槠淇梢酝ㄟ^(guò)對(duì)吸收的存款的放貸或向國(guó)家銀行的存款，或者通過(guò)特定的投資獲取更大的利益。銀行吸收存款的目的正在于用吸收的資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營(yíng)。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應(yīng)該是從事存貸款中的存款。

在現(xiàn)實(shí)生活中，不僅有公民之間相互借貸，而且有企業(yè)及其他組織集資建房、修路或者開(kāi)展公益事業(yè)，以及企業(yè)改制過(guò)程中職工出資入股，等等情形。這些雖然也體現(xiàn)為吸收資金，并且也有利益回報(bào)(特別是公民之間的借貸一般都約定有高額利息)，但并不違法，也不需要人民銀行的批準(zhǔn)。這些借貸行為不僅受到《合同法》的保護(hù)。而且最高人民法院還專門(mén)作出司法解釋予以保護(hù)。因此，“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”，并未真正反映出行為人吸收資金的非法性，也并非非法吸收公眾存款的根本性特征。國(guó)務(wù)院《取締辦法》將非法吸收公眾存款界定為“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”，顯然是不合適的?！度【嗈k法》混淆了民間融資與作為金融業(yè)務(wù)的存款的界限。

罪名是對(duì)罪狀的高度的、準(zhǔn)確的概括。吸收公眾存款罪與非法集資的根本區(qū)別在吸收來(lái)的存款的用途。從中國(guó)人民銀行《通知》對(duì)“非法集資”的表現(xiàn)形式看，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式籌集資金，即用于企業(yè)本身的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。而“吸收公眾存款罪”中的吸收存款顯然不是行為人的目的，其根本目的在于將吸收而來(lái)的存款“貸”出去，從中收取利差。也就是說(shuō)，考察該罪的該心是，用吸收的資金干了些什么?如果其吸收資金是用以進(jìn)行資本、貨幣經(jīng)營(yíng)，那就是非法吸收公眾存款；如果其是以非法占有為目的，用詐騙方法集資，那就是集資詐騙；如果其吸收資金僅僅是用于生產(chǎn)、生活，也沒(méi)有非法占有資金之目的，那就是民間融資。

民間融資的根據(jù)，從根本上講來(lái)自國(guó)家保護(hù)個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的憲法條款。重點(diǎn)是不能把國(guó)家保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)僅僅理解為保護(hù)個(gè)人之“物”，而要保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行選擇的權(quán)利，侵犯融資自由是違憲的。因此，民間融資應(yīng)該有理由得到法律的承認(rèn)和規(guī)范。最近，中國(guó)人民銀行副行長(zhǎng)吳曉靈在關(guān)于放松民間融資管制的講話中指出，“出于對(duì)產(chǎn)權(quán)的尊重，國(guó)家應(yīng)給資金擁有者以運(yùn)用資金的自由。國(guó)家應(yīng)在強(qiáng)化信息披露、嚴(yán)厲打擊信息造假的同時(shí)放松直接融資的管制，讓籌資人、投資人自主決策”。如果只允許個(gè)人將錢(qián)存入銀行而換取少得可憐的難以保值的銀行利息，而不允許將錢(qián)借給愿出高一點(diǎn)利息的民營(yíng)企業(yè)，倘若民營(yíng)企業(yè)給的收益比商業(yè)銀行給的收益高一倍，國(guó)家非強(qiáng)迫你我將錢(qián)存入商業(yè)銀而不得借給民營(yíng)企業(yè)，那與奪走我們一半錢(qián)沒(méi)有任何區(qū)別。

【寫(xiě)作年份】2005