第一篇：從裁判要點(diǎn)看“私募基金管理人”涉非法吸收公眾存款類犯罪的刑事風(fēng)險

從裁判要點(diǎn)看“私募基金管理人”涉非法吸收公眾存款類犯罪的刑事風(fēng)險

文/曾崢

上海市錦天城律師事務(wù)所律師

2018年6月27日，據(jù)微信自媒體 “互金偵探”等公眾號報道，上海意隆財富及其所屬的母公司阜興集團(tuán)出事，人去樓空、高管失聯(lián)。一位內(nèi)部員工表示，由于集團(tuán)公司主要負(fù)責(zé)人突然失聯(lián)，導(dǎo)致公司目前進(jìn)入癱瘓狀態(tài)，并稱“后續(xù)會有有關(guān)部門介入”。不能兌付的投資人集結(jié)在公司辦公室門口，要求報案送交材料，現(xiàn)場處置的警員稱該公司系有牌照的管理人，系有牌照的管理人發(fā)行的產(chǎn)品，是否立案尚有待確認(rèn)，當(dāng)日僅接收報案材料?；饦I(yè)協(xié)會網(wǎng)站顯示，上海意隆財富投資管理有限公司注冊在上海青浦，注冊資本億，實(shí)繳2000萬，管理人登記編號P1023148。以往認(rèn)識中，似乎爆掉或者跑路的公司多是不具備管理人資質(zhì)的線下理財公司或者非法互金平臺。像意隆財富這類取得了基金業(yè)協(xié)會的私募基金管理人登記的投資管理公司或者資產(chǎn)管理公司，其發(fā)行的產(chǎn)品出現(xiàn)不能兌付的情況時，是否也可能同樣面臨刑事風(fēng)險？管理人登記能否成為部分機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員的免死金牌？筆者通過我國現(xiàn)有的裁判文書搜索平臺，查閱全部公示的涉及私募基金管理人涉刑事案件的案例，搜集了可供參考的相關(guān)判例43則，通過系統(tǒng)總結(jié)，提煉如下觀點(diǎn)，以供參考。檢索關(guān)鍵字：私募基金管理人

刑事檢索時間區(qū)間：2016年1月1日至2018年6月27日

根據(jù)筆者所收集的43份全文涉及到“私募基金管理人”的刑事判例文書，2016年案件為5件，2017年涉訴案件總數(shù)量增加至28件，同比增長460%，2018年至今涉訴案件數(shù)量為9件。筆者所檢索收集的涉訴案例共43件，在43件刑事案件中，從罪名大類分布來看，集中呈現(xiàn)為四類犯罪，分別為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪和詐騙罪。其中以非法吸收公眾存款罪被起訴的案件多達(dá)36件，占刑事涉訴案件的83.7%；以集資詐騙罪被起訴的有4件，排在第二位；其次為合同詐騙罪1件以及詐騙罪1件等，詳情見下圖。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中明確了非法吸收公眾存款罪的四個構(gòu)罪要件，即主體非法性、公開宣傳性、承諾還本付息或給付回報、向社會不特定對象吸收資金。一般認(rèn)為，私募基金管理人系在基金業(yè)協(xié)會登記認(rèn)可的機(jī)構(gòu)，在募集時又應(yīng)當(dāng)是采取非公開的私募形式，為何仍會以非法吸收公眾存款罪追究其刑事責(zé)任呢?（并未登記但對外號稱系私募基金的李鬼們先直接排除）筆者對案例進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)主要出現(xiàn)以下幾種情形（所引判例觀點(diǎn)均進(jìn)行了刪減和省略）：

一、發(fā)行主體原本系管理人，但因違法或者其他行為被注銷登記的，或者發(fā)行時尚未取得登記的； 典型案例一：（2017）川0105刑初1496號尹某某、陳某某犯合同詐騙罪一案刑事判決書

經(jīng)審理查明，深圳市某某基金管理有限公司成立于2014年1月8日，股東為被告人尹某某、劉某某、唐某某，法定代表人為尹某某。2014年5月26日，深圳某某公司在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記為私募基金管理人，后于2016年7月31日因未完成任何產(chǎn)品備案而被該協(xié)會注銷登記。四川某某股權(quán)投資基金管理有限公司（以下簡稱四川某某公司）成立于2015年2月2日，法定代表人為桂某某，實(shí)際控制人為被告人尹某某、陳某某，經(jīng)營范圍為受托從事股權(quán)投資的管理及相關(guān)咨詢服務(wù)。2015年4月10日在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記為私募基金管理人，后于2016年8月1日因未依法備案任何私募基金產(chǎn)品被該協(xié)會注銷登記。典型案例二：（2016）滬01刑終2112號上海東忠富泉資產(chǎn)管理有限公司訴廖某非法吸收公眾存款罪一案二審刑事裁定書

經(jīng)查，公安機(jī)關(guān)調(diào)取的私募基金管理人公示信息，證實(shí)上訴人東忠富泉公司在發(fā)行富洪基金時尚未取得私募基金管理人資格。

二、發(fā)行主體系私募基金管理人，但銷售未備案產(chǎn)品，或者涉案產(chǎn)品并未在協(xié)會備案，或者假借管理人名義銷售其他產(chǎn)品的； 根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》相關(guān)規(guī)定，各類私募基金管理人在私募基金募集完畢后應(yīng)向中國基金協(xié)會辦理備案手續(xù)。銷售未備案產(chǎn)品，無疑存在合法性的問題。典型案例一：（2016）粵0304刑初678號李某李某解某包某非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書

辯護(hù)人提出上海清科凱盛已取得相應(yīng)私募基金管理人資質(zhì)，公司發(fā)行的產(chǎn)品為面向特定對象。公司發(fā)行的私募基金為非公開發(fā)行基金不承諾收益，基金投資人與基金管理人共擔(dān)風(fēng)險共享收益，基金用于相應(yīng)項目投資而非借貸，不應(yīng)被認(rèn)定為非法吸收公眾存款；且上海清科凱盛負(fù)責(zé)私募基金的設(shè)計發(fā)行，深圳融創(chuàng)凱盛代上海清科凱盛銷售其基金產(chǎn)品，作為銷售機(jī)構(gòu)不需要相關(guān)資質(zhì)，故涉案行為是合法的行為。上海清科凱盛發(fā)起設(shè)立的“廣州國際采購中心”、“梅州凱旋門項目”等項目都是合法的，具備合法的設(shè)立私募基金的資質(zhì)。涉案基金項目是真實(shí)存在的，基金與項目主屬于投資與被投資關(guān)系而非借貸關(guān)系，基金收益也是投資收益而非利息。上海清科凱盛公司從未就涉案基金項目以任何公開宣傳方式募集資金，而是向特定高凈值投資人募集，從未向投資人作出過“保本付息”的承諾。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：“非公開募集基金募集完畢，基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會備案”，私募基金的管理人需要通過向基金行業(yè)協(xié)會履行登記手續(xù)備案并后才能使用“基金”或“基金管理”的字樣進(jìn)行投資活動；而本案中上海清科凱盛公司未進(jìn)行相關(guān)登記備案，同時涉案基金產(chǎn)品說明書、委托貸款合同、委托協(xié)議、委托資產(chǎn)管理協(xié)議等明確寫明上海清科凱盛將募集的資金貸款給他人使用，募集的基金亦并非對于證券投資活動，故上海清科凱盛發(fā)起設(shè)立的涉案基金并非法律規(guī)定的“私募基金”，而涉案“私募基金”所涉的項目的真實(shí)性并非認(rèn)定“私募基金”合法的依據(jù)，故其以“私募基金”的形式募集資金的活動應(yīng)認(rèn)定為“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”的行為。

另根據(jù)被害人陳述、證人孫某、黃某1證言，涉案“基金”的宣傳推介是上海清科凱盛或深圳融創(chuàng)凱盛利用其公司的銷售人員，或其委托的第三方理財公司、銀行等人員通過互聯(lián)網(wǎng)、電話、電子郵件、朋友相傳等多種方式進(jìn)行，同時對投資人的要求除設(shè)定起投金額為50萬元外，并無其他限制性條件，即對宣傳對象是否屬于法律規(guī)定的“合格投資人”并未進(jìn)行審核、辨別，宣傳對象不特定，即社會公眾可以通過上述方式了解到涉案“基金”，屬于向社會公眾公開宣傳涉案“基金”，借以吸收公眾資金。涉案產(chǎn)品說明書寫明基金類型為“固定收益類”，明確了收益率及明確分配方式為“期滿一次性歸還本金及收益”，同時出資證明函中亦按各投資人的出資日期明確標(biāo)明了“收益”的起息日期；在本案“基金”到期后，上海清科凱盛作為基金管理人在未收回投資款實(shí)現(xiàn)全額兌付的情況下，仍先行向部分投資人支付“收益”，再支付部分本金，同時承諾按約定兌付收益及本金，故其實(shí)質(zhì)就是承諾保本付息給予回報。

典型案例二：（2016）京0114刑初423號劉某、張某非法吸收公眾存款一審刑事判決書

判決書顯示，鑫達(dá)公司于2014年8月14日在基金業(yè)協(xié)會登記為私募基金管理人，在登記信息中填報了北京鑫達(dá)基運(yùn)投資管理中心（有限合伙）。但私募基金登記備案信息顯示鑫達(dá)公司僅備案了鑫達(dá)國際蒼源農(nóng)業(yè)股權(quán)投資基金。2015年1月26日，北京農(nóng)商行從客戶處了解到鑫達(dá)公司擅自與投資者簽訂協(xié)議，收集資金認(rèn)購京農(nóng)商行的增資擴(kuò)股發(fā)行股份基金，該行于2015年2月4日向鑫達(dá)公司送達(dá)了《告知函》，要求其立即停止參與該行增資擴(kuò)股為由募集資金的行為。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，農(nóng)村商業(yè)銀行增資擴(kuò)股方案和股東資格需要經(jīng)過監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，鑫達(dá)公司在未獲得批準(zhǔn)前，就成立“北京農(nóng)商行增資擴(kuò)股項目股權(quán)投資計劃”，并與投資者簽訂入伙協(xié)議是違規(guī)的，規(guī)定要求入股資金為自有資金，鑫達(dá)公司通過募集資金方式入股也是違規(guī)的。

鑫達(dá)公司于2014年8月14日才登記為私募基金管理人，且三個基金均未在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記備案，安立路項目沒有運(yùn)行，農(nóng)商行項目在未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)的情況下就開始募集資金，而且鑫達(dá)公司在吸收被害人資金后未用于自身項目，而是主要用于投資其他項目和返還之前投資人的本息以及支付張廣太、劉瑞志的傭金，鑫達(dá)公司存在明顯的違規(guī)行為，張某的行為符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成。典型案例三：（2016）吉0104刑初1040號王某等非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書

判決書顯示，2013年3月4日至2015年12月31日間，王某以北京博創(chuàng)興業(yè)投資管理有限公司負(fù)責(zé)人的身份，采用未經(jīng)審批報備、向社會公開宣傳、向社會不特定對象吸收資金等非法形式銷售基金和所謂的P2P理財產(chǎn)品，以高額返利、保本保利等承諾為誘餌，在北京、天津、長春、哈爾濱、沈陽、大連等全國多個城市成立分公司組織吸款團(tuán)隊，吸收公眾1773人的資金共計人民幣933，287，843.71元。北京博創(chuàng)興業(yè)投資管理有限公司于2015年1月7日在基金業(yè)協(xié)會登記為私募基金管理人，登記編號P1006462。該管理人在登記備案系統(tǒng)中僅填報了1只基金，名為博創(chuàng)冠捷投資基金，該基金尚未通過產(chǎn)品備案審核。

三、發(fā)行人系經(jīng)過登記的管理人，但未盡充分的披露義務(wù)

典型案例：（2017）滬01刑終1793號朱某訴上海天蔓投資管理有限公司非法吸收公眾存款罪一案二審刑事判決書 法院經(jīng)審理認(rèn)為，私募基金應(yīng)備案登記，私募基金管理人必須履行登記備案基金信息的義務(wù)，包括基金的名稱、成立時間、投資領(lǐng)域等，同時對于投資人應(yīng)披露投資對象、資產(chǎn)負(fù)債、收益分配等重要信息，不得隱瞞或提供虛假信息。在案證據(jù)表明，本案中所涉基金未進(jìn)行相關(guān)的備案登記，且上訴人朱琦控制、支配資金的去向，根本沒有向投資人披露所募集資金的真正去向；上海天蔓公司等涉案相關(guān)公司沒有存款業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)，其相應(yīng)的融資行為也未依法履行相關(guān)融資法律程序，明顯具有非法性特征。法院還指出，上訴人朱琦、孫維曄、郭晶通過第三方中介和銀行理財經(jīng)理在吸收資金時根本沒有了解投資人的財產(chǎn)信息，其集資行為指向根本沒有針對性，相反在募集對象的選擇上具有普遍性，沒有因人而異，只要愿意出資都加以接受，投資人和上訴人之間的關(guān)系也僅僅具有利益聯(lián)系性，明顯符合社會性特征。網(wǎng)上可以檢索到當(dāng)時上海天蔓投資管理有限公司在基金業(yè)協(xié)會登記的備案號 P1002693。本案值得深入研究，法院旗幟鮮明地指出，即使是私募基金管理人，其作為主體發(fā)行的產(chǎn)品也并非當(dāng)然合法，合法性的前提除了主體合法，還有主體應(yīng)履行法定義務(wù)，重要信息向投資人公開，同時還必須對產(chǎn)品進(jìn)行備案登記。另外本案中除了單位實(shí)際控制人及一高管被判刑外，被告人郭某僅是單位市場部工作人員，在市場部負(fù)責(zé)人的領(lǐng)導(dǎo)下開展資金募集工作，也被法院判決構(gòu)成犯罪。另外值得所有私募合規(guī)人員及私募律師注意的一個細(xì)節(jié)是，在二審中上訴人孫某及其辯護(hù)人提出孫維曄沒有實(shí)施犯罪的主觀故意，并稱募集資金的相關(guān)文件是律師審核起草的，其不明知募集資金行為的非法性。如果該觀點(diǎn)成立有效，相關(guān)律師也可能會因此而被牽涉到該刑事案件之中。這無疑值得所有私募合規(guī)從業(yè)人員警醒自己的執(zhí)業(yè)風(fēng)險！

四、主體具備管理人資質(zhì)，產(chǎn)品亦已備案，但產(chǎn)品銷售的實(shí)質(zhì)情況符合非吸類犯罪四性特征的。

這類判例頗值關(guān)注。盡管該類涉案主體和產(chǎn)品都具備一定的形式合法性，但法院在審判中結(jié)合相關(guān)證據(jù)，對其銷售行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性穿透審核，認(rèn)定其行為具備主體非法性、公開宣傳性、承諾還本付息或給付回報、向社會不特定對象吸收資金的四個特征。根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》相關(guān)規(guī)定，設(shè)立私募基金管理機(jī)構(gòu)和發(fā)行部設(shè)行政審批，允許各類發(fā)行主體在依法合規(guī)的基礎(chǔ)上，向累計不超過法律規(guī)定數(shù)量的投資者發(fā)行私募基金。私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，單只私募基金的投資者人數(shù)不得超過法律規(guī)定的特定數(shù)量；私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得通過報刊、互聯(lián)網(wǎng)等方式向不特定對象宣傳推介；私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。

典型案例一：（2017）滬01刑終1025號張某非法吸收公眾存款罪一案二審刑事裁定書

其辯護(hù)人認(rèn)為，張某的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，B公司所涉六個項目中有四個在中國XX協(xié)會進(jìn)行過備案，B公司系合法運(yùn)作項目，不具有非法性。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，基金業(yè)協(xié)會對私募登記備案的信息不做實(shí)質(zhì)性事前審查，公示信息也不構(gòu)成對私募基金管理人投資管理能力及持續(xù)合規(guī)情況的一種認(rèn)可。張某等人為了規(guī)避合伙制基金的人數(shù)限制，成立多家合伙企業(yè)吸收資金，從表面上看各個合伙企業(yè)的人數(shù)沒有突破有限合伙制基金合伙人50人的人數(shù)限制，但總的人數(shù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人數(shù)上限；我國私募投資基金募集行為管理辦法明確規(guī)定，私募只能面對特定的合格投資者，張某在吸收資金時根本沒有了解投資人的財產(chǎn)信息，其集資行為指向根本沒有針對性；張某采取的主要是口口相傳的方式放任吸收資金的信息在不特定的范圍內(nèi)傳播，……這種口頭宣傳的方式通過上訴人、知情人、先行投資人對周圍人員的廣為傳播，事實(shí)上在不特定人群中構(gòu)成非法吸存信息的發(fā)散性傳遞，而上訴人根據(jù)涉案參與吸存投資的人數(shù)、所簽訂合同的數(shù)量可以判定吸存信息的廣泛傳播卻未加以阻止，足以認(rèn)定上訴人非法吸收公眾存款的行為具有公開性；上訴人設(shè)立資金池，募集的資金遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于備案注冊的金額，上訴人控制、支配資金的去向，根本沒有向投資人披露所募集資金的真正去向。；張某承諾在一定期限內(nèi)給予投資人固定的回報，并向投資人承諾返本付息，且約定的回報遠(yuǎn)高于正常的存儲或理財產(chǎn)品的收益，完全符合非法吸收公眾存款的利誘性特征；上訴人募集資金涉及的人數(shù)有1000余人，募集資金對象具有不特定性，且在募集對象的選擇上具有普遍性，沒有因人而異，只要愿意出資都加以接受，上訴人與投資人之間的關(guān)系也僅僅具有利益聯(lián)系性，明顯符合非法吸收公眾存款社會性的特性。

本案中另值一提的是，閆某作為B公司的法律顧問也被認(rèn)定為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。法院認(rèn)為，閆某在參與B公司的相關(guān)事務(wù)時使用了B公司總經(jīng)理的身份，負(fù)責(zé)洽談投資項目，聯(lián)絡(luò)委貸銀行，審核與用資方的投資合同以及與投資人簽訂的投資協(xié)議，聯(lián)系募集資金的中介方、不定期的參與公司職員會議，督促業(yè)務(wù)員銷售公司產(chǎn)品等，該類募集資金行為緊密相連；而投資人簽訂的相關(guān)出資協(xié)議均由閆紅星審核，從協(xié)議上所反映的投資人數(shù)、投資金額、收益以及返本付息等內(nèi)容足以證明募集資金的公開性、社會性和利誘性，故推定閆某主觀上應(yīng)當(dāng)知曉募集資金的方式，其行為應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處，且與張某構(gòu)成共同犯罪。典型案例二：(2017)京03刑終544號呂某非法吸收公眾存款罪二審刑事裁定書

2011年8月至2015年間，呂某在北京市朝陽區(qū)華貿(mào)中心等地，通過公司及第三方機(jī)構(gòu)銷售人員電話推銷、個人推介、發(fā)放宣傳資料等途徑向社會公開宣傳，承諾定期以貨幣方式還本付息，采取投資上述合伙企業(yè)的形式銷售多種“投資基金”、“信托產(chǎn)品”，共計向327名投資人（單位）吸收資金共計9億余元。期間，北京中金賽富于2014年5月在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記為私募基金管理人，填報了部分管理基金。呂某認(rèn)為：其經(jīng)營的公司具備私募基金的經(jīng)營資質(zhì)，且沒有對發(fā)行的基金進(jìn)行公開宣傳，其行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，呂某雖在基金業(yè)協(xié)會對涉案的部分基金進(jìn)行登記備案，但從募集方式上看，相關(guān)基金均通過公司或第三方機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)員向不特定公眾宣傳方式募集；從基金收益上看，募集基金的宣傳材料中均有保本付息性質(zhì)的宣傳；從募集對象上看，未對投資人的資產(chǎn)規(guī)模、收入水平、風(fēng)險承擔(dān)能力進(jìn)行核實(shí)，本案涉案的投資人絕大部分不符合私募基金的合格投資者；實(shí)質(zhì)上系借用合法形式變相吸收公眾存款的行為。典型案例三：（2017）滬0114刑初562號劉某、張某等非法吸收公眾存款一審刑事判決書

法院審理認(rèn)為，馬某作為駿福公司銷售人員，向朋友、渠道介紹銷售涉案基金產(chǎn)品，但是對于自己的下線如何銷售、向何人銷售并不關(guān)心，具有向社會公眾吸收資金的主觀故意與客觀行為。張某通過電話聯(lián)系、口口相傳的方式銷售涉案基金產(chǎn)品，吸收的客戶類型包括客戶及客戶的親友，宣傳的人員并不僅僅為自己的親友或者單位內(nèi)部人員，銷售對象具有不特定性。且根據(jù)有關(guān)電話記錄及張某的當(dāng)庭供述可以證實(shí)，部分客戶在購買基金產(chǎn)品時甚至未曾與張某有過接觸。張寶莉的行為符合非法吸收公眾存款的犯罪構(gòu)成要件。從本次檢索的“私募基金管理人”涉刑事訴訟公開判例來看，在一定程度上，私募基金管理人不能兌付時，面臨的刑事合規(guī)風(fēng)險主要還是來自非法吸收公眾存款這一罪名，管理人的身份并不能成為其免死金牌，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行相關(guān)審理時將對其募集過程，募集對象，信批程度等節(jié)點(diǎn)進(jìn)行穿透審查，實(shí)質(zhì)認(rèn)定，最終得出其募集行為符合非法吸收公眾存款類案件四性特征的結(jié)論。由于公開判例有限，可能我們無法完整地獲取有效判例來研究私募基金管理人可能面臨的刑事風(fēng)險。而實(shí)際上，如果私募基金管理人在發(fā)行銷售產(chǎn)品時，采用虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的手法，發(fā)虛假產(chǎn)品，或者挪用客戶資金的行為，亦有可能涉及集資詐騙、合同詐騙、挪用資金等罪名。因此，私募基金管理人在募集和運(yùn)營的過程中，一定要守好底線，合法合規(guī)，真正做到受人之托忠人之事，投好投資人的錢。作者：曾崢，上海市錦天城律師事務(wù)所律師，中國犯罪學(xué)學(xué)會會員。曾在上海市公安局從業(yè)十年，主辦各類涉外犯罪、欺詐犯罪及重大有組織犯罪案件，目前主要執(zhí)業(yè)范圍：刑民交叉案件的法律服務(wù)，證券基金行業(yè)、金融科技行業(yè)、外企的合規(guī)法律服務(wù)等。郵箱地址：ekinzeng@allbrightlaw.com

第二篇：從幾個真實(shí)案例,看民間借貸糾紛和非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定

從幾個真實(shí)案例，看民間借貸糾紛和非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定

近年來，由于國內(nèi)企業(yè)融資手段和渠道相對單一，特別是對于一些中小企業(yè)而言，通過民間借貸的方式融資已成為其重要發(fā)展手段。但由于企業(yè)資金需求較大，其借款方式、范圍極容易超出法律允許的界限，稍有不慎就會深陷非法集資犯罪的深淵。

媒體和法律界對于民間借貸和非法吸收公眾存款界限和關(guān)系話題的討論早已是老生常談，但是，從司法判例的角度討論兩者區(qū)別和特點(diǎn)，對辯護(hù)律師而言或許更有現(xiàn)實(shí)意義。在此類民刑交叉的復(fù)雜案件中，辯護(hù)律師如何充分挖掘有利于被告人的有效辯點(diǎn)，如何說服法官，為被告人爭取最大的利益，如何以精細(xì)化辦案態(tài)度對待案件，或決定了案件的成敗。魔鬼藏于細(xì)節(jié)，奇跡源自較真，實(shí)務(wù)判例提供了可以無限放大的細(xì)節(jié)，供辦案律師研究和參考。

非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。司法實(shí)務(wù)中，由于我國金融體制的嚴(yán)格監(jiān)管，直接以吸收儲戶存款的名義融資的犯罪方式其實(shí)并不多見，民間更常見的是以借款、保底投資的形式吸收公眾存款。

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)、無訟、北大法寶司法案例庫等平臺查閱，在50331份與非法吸收公眾款罪有關(guān)的案例文書中，有31000多份案例文書與民間借貸有關(guān)。

2015年8月最高法頒布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下稱《民間借貸規(guī)定》），從一定形式上肯定了企業(yè)間借貸的合理性，規(guī)定法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營，只要不違反《合同法》第52條和相關(guān)規(guī)定，借貸合同合法有效。

此法規(guī)一改我國此前對企業(yè)間借貸的否定態(tài)度（如央行1996年頒布的《貸款通則》），此法規(guī)有兩個要點(diǎn)：第一，借款的目的必須是用于維持企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)，而不是用于資本運(yùn)營（如轉(zhuǎn)貸、資本投資等）；第二，單位內(nèi)部集資、借款的范圍如果僅僅限于職工等類似特定、封閉范圍，則不夠成非法集資活動。

在司法實(shí)務(wù)案例中，這兩條規(guī)則又是如何被適用的？

一、將吸收的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，是否就一定不夠成非法吸收公眾存款罪？ 民間借貸是基于人情紐帶產(chǎn)生的資金互助行為，資金往往用于生活、生產(chǎn)；而非法吸收公眾存款的目的常常是將所吸收資金用于發(fā)放貸款，從事貨幣、資本的經(jīng)營。

關(guān)于借款的用途是否會影響借款的性質(zhì)，國內(nèi)刑法學(xué)界亦有學(xué)者認(rèn)為：非法吸收公眾存款罪的必要特征之一就是將吸收存款利用于資本運(yùn)營，相關(guān)判例如浙江省樂清市人民法院審理的張某乙等非法吸收公眾存款、洗錢案，被告人向13人共借款4千余萬，全部用于高利轉(zhuǎn)貸，被判非法吸收公眾存款罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！?/p>

此規(guī)定與2015年的《民間借貸規(guī)定》一起，是否說明借款的用途會決定性的影響借款行為的性質(zhì)？通過國內(nèi)大量非法吸收公眾存款罪的案例來看，答案是否定的：比如在山東青島市中級人民法院審理的隋志先非法吸收公眾存款罪一案中，被告人隋志先向15人簽訂借款合同，吸收資金共計2.9億余元，用于償還銀行貸款和維持企業(yè)經(jīng)營。

至案發(fā)前，甚至有1.9億余元本金無法歸還。本案被告人雖然有充分證據(jù)證明其借款目的是用于企業(yè)運(yùn)營，但依然被定罪。（單位犯罪負(fù)責(zé)人，獲緩刑）同樣案例還有安徽省六安市中級人民法院審判的王煥明非法吸收公眾存款罪、騙取貸款、票據(jù)承兌罪一案、紹興市上虞區(qū)人民法院審判的虞阿米非法吸收公眾存款罪一案、山東省膠州市人民法院審判的李某某非法吸收公眾存款罪一案等案例，被告人都將所籌資金用于維持企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)，但依然被定罪，可見，借款的用途并不會影響非法吸儲行為的性質(zhì)。

從理論上也可以解釋此類判決，因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵顚鹑诠芾碇刃虻那趾?，不僅僅發(fā)生在所籌集資金的用途上，還包括非法吸收不特定公眾存款的過程中。但是，從辯護(hù)律師角度而言，該情節(jié)依然是一個非常重要的辯點(diǎn)，因?yàn)榻杩畹挠猛竞艽蟪潭壬嫌绊懥吮桓嫒诵袨閷鹑诠芾碇刃虻钠茐某潭?，可以作為從輕或者減輕處罰的重要依據(jù)。辯護(hù)律師在辦案時應(yīng)該著重搜集、固定此類證據(jù)（如銀行流水、進(jìn)貨購物發(fā)票、聊天記錄、證人證人等），為當(dāng)事人輕判尋找依據(jù)，或作為被告人無罪辯護(hù)的重要辯點(diǎn)之一。

二、借款范圍固定在村民、職工、親友間，是否一定不夠成犯罪？ 從法律條文上看，村民、職工、親友的確是一個相對固定特定的群體，但是從司法實(shí)踐和精細(xì)化辦案的原則出發(fā)，深入到每一個案例，情況比法律條文復(fù)雜很多，實(shí)務(wù)中，向一個表面上看似固定的群體借款，但仍被定罪的不在少數(shù)。此類案件中，辯護(hù)律師若做無罪辯護(hù)，應(yīng)如何證明被告人的借款對象是在職工、親友間？如何證明借款群體的封閉性、固定性？

民間借貸：先認(rèn)人，再認(rèn)錢

先看無罪案例，江蘇省高法在審理張勇、周賢山被判非法吸收公眾存款罪一案中，通過再審認(rèn)定，被告人因開工廠資金短缺和周轉(zhuǎn)困難，以個人或廠的名義分別向不同的親戚、工廠職工、同村村民以高息等方式籌措資金，其行為不屬于“向社會不特定對象吸收資金”，不符合非法吸收公眾存款的“社會性”構(gòu)成要件，不應(yīng)以非法吸收公眾存款罪追究其刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定本案無罪最重要的關(guān)鍵詞就是“分別”，被告人不是通過向社會公開發(fā)出借款要約或口口相傳的方式借款?！胺謩e”一詞很大程度上證明了被告人與借款對象之間的私人關(guān)系，借款屬于一種資金互助行為，而非資金買賣，即所謂“先認(rèn)人，再認(rèn)錢”。

更有意義的無罪案例，還有福建莆田秀嶼區(qū)人民法院審理的林金杯非法吸收公眾存款罪一案和上海市黃浦區(qū)人民法院審理的吳丙非法吸收公眾存款罪一案，在這兩個無罪案件中，辯護(hù)律師提供了充分的證據(jù)，證明被告人的宣傳手段是通過當(dāng)面溝通和電話一對一交流向借款對象提出借款，不存在通過媒體、推介會、傳單或口口相傳的形式擴(kuò)散信息，被告人和借款對象都有一定的社會關(guān)系基礎(chǔ)，如朋友、同村村民等，范圍相對固定、封閉，不具有開放性，為證明這些事實(shí)，辯護(hù)律師提供了借據(jù)、擔(dān)保合同等民間借貸常有的證據(jù)，還有相關(guān)證人證言以證明借款事實(shí)和社會關(guān)系，另還有電話通信記錄、銀行流水、會計賬目等相互印證，即使被告人最終因經(jīng)營不善導(dǎo)致部分借款無法歸還，造成了表面上的社會危害，但依然獲得無罪的判決。

非法吸收公眾存款罪：只認(rèn)錢，不認(rèn)人

但是，同樣是在村民、親友等外表看似固定、封閉的群里借款，如果不是通過“一對一”的方式溝通借款，而是通過“口口相傳”“公開宣傳”的方式，則會因?yàn)榇朔N集資方式的違法而被定罪。

所謂“口口相傳”，即有自己直接對他人的宣傳，也有他人對他人的間接宣傳，在真實(shí)案例中，被告人如果通過此種方式融資，其吸收公眾存款所針對的對象，往往不會區(qū)分認(rèn)識或不認(rèn)識存款人，即所謂“只認(rèn)錢不認(rèn)人”。

比如福建省龍巖市中級人民法院的張某某非法吸收公眾存款案、河南省洛陽市中級人民法院審理的沈某某非法吸收公眾存款罪一案、山東省微山縣人民法院審理的黃某甲等非法吸收公眾存款案、安徽省樅陽縣人民法院審理的朱某某非法吸收公眾存款案、河北省南皮縣人民法院審理的張自學(xué)等非法吸收公眾存款案，被告人都沒有通過一對一的方式分別借款，而是在村民、親友群體內(nèi)發(fā)出一個需要借款的信息，然后讓村民、親友通過口口相傳的方式，散布其融資需求。這種行為，就突破了被告人的人際交往圈，借款的原因不再是親友間的互助，而是較純粹的資金運(yùn)營和交易，如果達(dá)到一定數(shù)額，即使其將借款用于生產(chǎn)經(jīng)營，也對國家的金融秩序造成了一定損害。因此，就構(gòu)成了犯罪。

另外，即使是在人數(shù)較少，人群相對固定、封閉的親友間一對一借款，如果明知親友的資金來源于不特定的社會公眾，也會涉嫌構(gòu)成此罪。

如前文所述的隋志先被判非法吸收公眾存款罪一案中，隋志先所借款對象主要為人數(shù)并不多的親友，控方也未提供充足證據(jù)證明隋志先采用公開宣傳手段融資，但是根據(jù)證據(jù)，隋志先明知其借款對象龔建軍、尹軍、張雷等人向他人大量吸收資金，轉(zhuǎn)借給隋志先賺取利息，數(shù)額特別巨大，隋志先卻視而不見，依然借款，其行為符合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第二項中“明知吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任”、第三項中“

（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；

（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的”之規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

判例是將法律條文回歸到司法實(shí)踐的最直接、最細(xì)節(jié)體現(xiàn)，專業(yè)的刑事律師在辦理此類非法集資案件中，不論是借款用途，還是借款范圍，都應(yīng)該從細(xì)節(jié)入手搜集、固定證據(jù)，因?yàn)槔碚摵头蓷l文往往是抽象、概括的，而案件現(xiàn)實(shí)卻是具體、復(fù)雜而繁瑣的。

正所謂“魔鬼在于細(xì)節(jié)，奇跡源自較真”，有利于被告人的辯點(diǎn)，往往就埋藏于看似浩繁的瑣碎之中。