第一篇：淺論兩岸四地區(qū)際刑事司法協(xié)助機(jī)制比較研究

內(nèi)容摘要：

摘要:大陸與港澳的區(qū)際刑事司法協(xié)助雖然沒有形成位階較高的正式制度,但以個案協(xié)助為主要特點的刑事司法協(xié)助體現(xiàn)了雙方的高度信任。而海峽兩岸的刑事司法協(xié)助雖然在官方認(rèn)可的民間組織的努力下,制定了正式的制度,但信任程度較低將會影響雙方的合作。從警務(wù)合作的角度來講,建立協(xié)調(diào)溝通機(jī)制和情報信息中心對于《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》的有效運行具有極為重要的現(xiàn)實意義。

我國的區(qū)際司法協(xié)助最初是為了解決“一國兩制”背景下,大陸與港澳的司法沖突而產(chǎn)生的,并且從司法合作逐漸走向司法協(xié)助。從香港、澳門回歸至今,三地的法律機(jī)構(gòu)和專家學(xué)者就沒有停止過有關(guān)三地如何進(jìn)行司法協(xié)助的探討,在民事方面也取得了一定的成就。區(qū)際刑事司法協(xié)助在沒有成形法律文件指導(dǎo)的情況下,在實踐中已經(jīng)取得了很好的成績。論文 聯(lián)盟

2009年4月26日,大陸與臺灣方面簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》(以下簡稱《協(xié)議》),構(gòu)建了當(dāng)前兩岸刑事司法合作的基本框架。由于刑事司法協(xié)助中的刑事事務(wù)往往帶有較強(qiáng)的公權(quán)力色彩,且關(guān)涉公民權(quán)利保障問題,在海峽兩岸的現(xiàn)實狀態(tài)下,會有更多的不確定因素;加之《協(xié)議》僅是一個框架性協(xié)議,規(guī)定相對粗疏,原則性強(qiáng)而操作性弱,需要雙方根據(jù)實踐需要進(jìn)一步協(xié)商,解決具體操作性問題。因此,借鑒大陸與香港、澳門刑事司法協(xié)助的經(jīng)驗來展望海峽兩岸的刑事司法協(xié)助就具有極為重要的現(xiàn)實意義。

一、大陸與港澳區(qū)際刑事司法協(xié)助機(jī)制的建立與運行

如前所述,大陸與港澳地區(qū)目前還沒有建立起制度化的刑事司法協(xié)助機(jī)制。但民商事的司法協(xié)助已經(jīng)為其提供了寶貴的經(jīng)驗。

1.個案協(xié)助模式的建立與運行

從廣義上講,雖然已經(jīng)回歸十余年,大陸與港澳的刑事司法協(xié)助目前仍主要局限于個案協(xié)助模式。這一模式主要是通過廣東省與港澳的刑事司法實踐而產(chǎn)生的,并經(jīng)大陸方面一定形式的組織和制度化。改革開放以后,一些經(jīng)濟(jì)犯罪分子逃往港澳,廣東檢察機(jī)關(guān)在查處貪污賄賂案件方面面臨著如何在港澳地區(qū)調(diào)查取證的問題。早期的合作,往往通過民間渠道甚至是秘密取證,極不規(guī)范。1986年,粵港兩地反貪機(jī)關(guān)開始積極接觸,以尋求在雙方之間建立一種對個案進(jìn)行協(xié)查的調(diào)查機(jī)制,開展有關(guān)共同打擊職務(wù)犯罪的司法合作。1990年,廣東省檢察院和香港廉政公署的代表在珠海市舉行會晤,對雙方開展個案協(xié)查實踐的情況進(jìn)行小結(jié),并在香港共同簽署了《會晤紀(jì)要》,確定了開展個案協(xié)查的范圍、協(xié)查的方式、聯(lián)絡(luò)的渠道。并于同年11月20日經(jīng)外交部、國務(wù)院港澳辦同意,最高人民檢察院決定在廣東省人民檢察院內(nèi)設(shè)立“個案協(xié)查辦公室”,對外稱“廣東省人民檢察院個案協(xié)查辦公室”,規(guī)定今后凡是國內(nèi)各級檢察機(jī)關(guān)同香港廉政公署、澳門反貪公署相互協(xié)助調(diào)查職務(wù)案件,都要通過廣東省人民檢察院個案協(xié)查辦公室進(jìn)行聯(lián)系。

1993年2月6日,最高人民檢察院下發(fā)《關(guān)于同港澳地區(qū)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行案件協(xié)助調(diào)查取證工作程序的規(guī)定》(以下簡稱《個案協(xié)查工作程序規(guī)定》)將個案協(xié)查工作納入法制化的軌道。1995年,最高人民檢察院批準(zhǔn)在珠海市檢察院和深圳市檢察院分別設(shè)立廣東省檢察院個案協(xié)查辦公室珠海辦事處和深圳辦事處,主要承擔(dān)本地涉港澳個案協(xié)查取證業(yè)務(wù)和協(xié)同出境調(diào)查任務(wù)。1999年4月12日,最高人民檢察院對1993年的《個案協(xié)查工作程序規(guī)定》作了修改和補(bǔ)充。最高人民檢察院下發(fā)了《最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范涉港澳個案協(xié)查工作的通知》,規(guī)定地方各級人民檢察機(jī)關(guān)辦理的案件需要請香港、澳門特別行政區(qū)有關(guān)部門協(xié)助的,須逐級報最高人民檢察院“個案協(xié)查辦公室”審批,香港特別行政區(qū)廉政公署、澳門特別行政區(qū)反貪公署辦理的案件需請內(nèi)地有關(guān)檢察機(jī)關(guān)協(xié)助的,直接與最高人民檢察院個案協(xié)查辦公室聯(lián)系安排。2000年最高檢察院外事局葉鋒與香港廉政公署副專員郭文偉在深圳會晤,對內(nèi)地與香港地區(qū)區(qū)際司法協(xié)助問題進(jìn)行了有益的探討并形成了《備忘錄》。2002年廣東省人民檢察院在總結(jié)多年個案協(xié)查實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,為進(jìn)一步規(guī)范個案協(xié)查的程序,下發(fā)《關(guān)于職務(wù)犯罪涉港澳個案協(xié)查工作程序的規(guī)定》,對于廣東省各級檢察院向香港、澳門特別行政區(qū)有關(guān)部門提出個案協(xié)查的請求及為香港、澳門特別行政區(qū)有關(guān)部門進(jìn)行個案協(xié)查規(guī)定了具體程序。

2.個案協(xié)助模式的特點

顯然,個案協(xié)助模式是建立在雙方高度信任基礎(chǔ)之上的一種臨時性活動。經(jīng)過多年的實踐,內(nèi)地與港澳檢察廉政機(jī)關(guān)就如何協(xié)助調(diào)查取證、追逃、追贓、證人出庭、預(yù)防犯罪以及司法協(xié)助本身的有關(guān)原則、主體、范圍、方式、聯(lián)絡(luò)途徑等方面進(jìn)行了有益的探索,其機(jī)制日趨完善,協(xié)查的內(nèi)容也從單一的調(diào)查取證發(fā)展到查詢銀行資料、追繳贓款贓物、情報交換、聯(lián)合行動等更多方面,合作層面有了較大的提升,為我國不同法域間的司法協(xié)助創(chuàng)設(shè)了一種行之有效的運作方式,具有較大的靈活性。實踐已經(jīng)證明,這是一種行之有效的區(qū)際刑事司法協(xié)助的實踐和創(chuàng)舉。

但需要指出的是,雖然在港澳已經(jīng)回歸祖國和簽訂《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的背景之下,兩岸三地在彼此信任上幾乎不存在任何問題,但畢竟合作沒有上升為位階較高的制度層面,許多深層次問題的適用不可避免地面臨一些困難和問題。例如,有學(xué)者認(rèn)為個案協(xié)助活動屬于三地之間的官方活動,因而帶有明顯的政治敏感性;三地依不同法系的法律制度進(jìn)行個案協(xié)查說明法律性突出;同時也表現(xiàn)出時間性緊迫和取證難度大的特點。

第二篇：國際警務(wù)合作和國際刑事司法協(xié)助的比較思考

國際警務(wù)合作和國際刑事司法協(xié)助的比較思考

摘 要：全球化給國際秩序帶來了新的問題，國際刑事司法協(xié)助和國際警務(wù)合作是當(dāng)前全世界打擊跨國犯罪和國際犯罪的主要合作手段。雖然目前在立法上、實踐上和理論研究上關(guān)于二者并沒有過多的區(qū)分，但他們在性質(zhì)、合作主體、合作內(nèi)容方面是不同的。國際警務(wù)合作由于其便捷性，國際間的合作越來越多，國際刑事司法協(xié)助已經(jīng)是較為成熟的合作模式，在實踐中二者相互補(bǔ)充共同發(fā)揮作用。

關(guān)鍵詞：國際警務(wù)合作；國際刑事司法協(xié)助；司法權(quán)

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2015）06-0315-02

全球化推動了超國界的世界市場的形成，在增加社會財富的同時，各種價值觀相互影響，給國際社會帶來了新的問題。傳統(tǒng)的國內(nèi)犯罪開始向國外發(fā)展，不局限于一國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪明顯增加，單個國家對于跨國犯罪的單獨打擊顯得束手無策，國際警務(wù)合作和刑事司法協(xié)助制度便在全球化的背景下迅速發(fā)展。國際刑事司法協(xié)助，一般是指一國的法院或者其他的主管機(jī)關(guān)，根據(jù)另一國法院、主管機(jī)關(guān)或相關(guān)當(dāng)事人的請求，代為或協(xié)助實行與訴訟有關(guān)的一定的司法行為。它的產(chǎn)生是因為國家司法權(quán)的嚴(yán)格屬地性，只有加強(qiáng)各國司法機(jī)關(guān)之間的合作，才能及時的解決問題。對國際刑事司法協(xié)助概念的理解，也在隨著合作內(nèi)容的發(fā)展而不斷廣義化。在本文我們便采用廣義的理解。而關(guān)于國際警務(wù)合作，如果簡單地理解為各國間警察合作辦案，幾乎與現(xiàn)代警務(wù)體制的歷史同樣久遠(yuǎn)。從為了政治目的展開的合作到為打擊跨國犯罪而開展的合作，雖然它的實際開展已經(jīng)有一段歷史，但目前國內(nèi)對它的研究尚處于起步階段。現(xiàn)代意義上的國際警務(wù)合作的主要目的是為了打擊跨國犯罪，維持國際社會的秩序。國際警務(wù)合作是指世界各國或者地區(qū)經(jīng)主權(quán)國家授權(quán)的警察機(jī)關(guān)，在懲罰、預(yù)防跨國犯罪和維護(hù)國際社會秩序領(lǐng)域互相提供幫助，協(xié)調(diào)配合的一種執(zhí)法行為。然而關(guān)于二者的關(guān)系，無論是從具體的立法上還是理論上都比較混亂，有的甚至將二者混為一談。只有認(rèn)清了它們之間的關(guān)系、分清界限才能發(fā)揮它們的作用。

一、國際警務(wù)合作和國際刑事司法協(xié)助的區(qū)別

（一）國際警務(wù)合作和國際刑事司法協(xié)助的性質(zhì)不同

如果按照性質(zhì)和邏輯關(guān)系來劃分，國際上在有關(guān)法律方面的合作大概可分為立法合作、執(zhí)法合作和司法合作。刑事司法協(xié)助作為訴訟內(nèi)司法行為，當(dāng)然屬于司法合作。而關(guān)于國際警務(wù)合作的性質(zhì)，目前有較大爭議。在這里我們首先應(yīng)當(dāng)明確司法合作中對“司法”的理解，如果將其擴(kuò)大理解為“為司法服務(wù)”或者“與司法相關(guān)”，那么國際警務(wù)合作似乎可以歸入司法合作之中；然而這里應(yīng)當(dāng)理解為“司法中”，而不應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋。在西方國家受三權(quán)分立思想的影響，對與國際警務(wù)合作的執(zhí)法性質(zhì)沒有異議。在我們國家，回歸到國際警務(wù)合作的主體―警察，從警察權(quán)的性質(zhì)來考慮警務(wù)合作的性質(zhì)。無論是從權(quán)力譜系還是從權(quán)力內(nèi)容來說，警察權(quán)都屬于行政權(quán)的內(nèi)容。有的學(xué)者認(rèn)為警察權(quán)中的偵查權(quán)是司法權(quán)的組成部分。然而，司法權(quán)的主要內(nèi)容是裁判權(quán)，獨立性是裁判權(quán)的主要特征，而偵查權(quán)的行使不僅要接受當(dāng)?shù)卣念I(lǐng)導(dǎo)，還要接受上級業(yè)務(wù)部門的指導(dǎo)，是不可能獨立的。另外，司法權(quán)的啟動具有被動性，相反擁有偵查權(quán)的機(jī)關(guān)都是肩負(fù)著打擊犯罪、維護(hù)社會秩序的職責(zé)，有著明顯的主動性，而這正是行政權(quán)的典型屬性。所以說，偵查權(quán)有著完全的行政屬性。無論是從國際角度還是國內(nèi)角度來理解，國際警務(wù)合作都屬于國際執(zhí)法合作。由此可見，兩者的性質(zhì)不同。

（二）國際警務(wù)合作和國際刑事司法協(xié)助的主體不完全相同

司法權(quán)的主權(quán)性決定了國際刑事司法協(xié)助的主體只能是國家，而在實踐中實施合作的主體也只能是國家授權(quán)的有關(guān)機(jī)關(guān)。國際刑事司法協(xié)助的基本程序是請求國有權(quán)作出司法協(xié)助的主管當(dāng)局以請求書的形式向被請求國提出請求，經(jīng)被請求國的審查機(jī)關(guān)審查后作出拒絕或者接受請求的決定，如果接受請求，被請求國根據(jù)請求內(nèi)容的不同依據(jù)相關(guān)的國內(nèi)法律規(guī)定交付給主管機(jī)關(guān)具體辦理。依據(jù)已經(jīng)簽訂的有關(guān)國際公約和國家之間的條約可以看出審查機(jī)關(guān)為中央機(jī)關(guān)，而依據(jù)各國司法體制和對國際刑事司法協(xié)助含義理解的不同，對于中央機(jī)關(guān)的的規(guī)定也不盡相同，所以各國對于中央機(jī)關(guān)沒有統(tǒng)一的規(guī)定。依據(jù)中國對外締結(jié)的有關(guān)雙邊或多邊條約，中國的中央機(jī)關(guān)一般是司法部、最高人民法院、最高人民檢察院或者外交部。而作為具體的辦案機(jī)關(guān)――主管機(jī)關(guān)，是相對于作為聯(lián)絡(luò)審查的中央機(jī)關(guān)而言的，根據(jù)請求的內(nèi)容和案件的不同而不同，那就可能是法院、檢察院或者公安機(jī)關(guān)。然而，中國參與的國際警務(wù)合作的主體具有唯一性和確定性，那就是公安機(jī)關(guān)。公安部既是負(fù)責(zé)進(jìn)行國際聯(lián)絡(luò)的機(jī)關(guān)，也是具體的實施機(jī)關(guān)。另外，從合作主體的層級來看，國際刑事司法協(xié)助只能是國家間的合作，而國際警務(wù)合作由于其執(zhí)法性質(zhì)，所以合作并不局限于國家間，地方之間也可以直接開展合作。從國際的角度來看，國際警務(wù)合作的主體除了國家警察機(jī)構(gòu)，私人跨國警務(wù)活動也正在不斷地進(jìn)入相關(guān)問題研究者的視野?；谝恍﹪宜骄瘎?wù)的日漸壯大，私人偵探所或者安保公司極有可能成為國際警務(wù)合作新的合作主體。

（三）國際警務(wù)合作和國際刑事司法協(xié)助的內(nèi)容不完全相同

關(guān)于國際刑事司法協(xié)助的內(nèi)容和范圍無論是從立法上還是實踐上都相對確定，主要有送達(dá)文書、調(diào)查取證、引渡、刑事訴訟移管、承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事裁判、被判刑人的移交等。國際刑事司法協(xié)助一般都是針對一國具體案件的訴訟程序有關(guān)的行為，而且是通過正規(guī)的法律程序進(jìn)行的協(xié)助，協(xié)助的結(jié)果具有法律上的權(quán)威性并會在訴訟中產(chǎn)生法律后果。所以在國際刑事司法協(xié)助中，部分內(nèi)容的實現(xiàn)必然會涉及采取強(qiáng)制措施等司法活動，這就必須要依賴于警察職權(quán)的行使。因為根據(jù)中國《刑事訴訟法》第三條的內(nèi)容規(guī)定，對于刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕和預(yù)審，都由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。這決定了刑事司法協(xié)助中的部分內(nèi)容必須有警察的參與，其參與的這部分內(nèi)容毫無疑問地構(gòu)成了國際警務(wù)合作的內(nèi)容。而國際警務(wù)合作的內(nèi)容卻遠(yuǎn)不局限于這些。雖然目前關(guān)于國際警務(wù)合作的內(nèi)容和范圍在理論界還沒有定論，但首先國際警務(wù)合作的內(nèi)容不僅有圍繞某一具體案件的合作，還有已經(jīng)形成常態(tài)的一般性的和常規(guī)性的合作，比如犯罪信息情報的一般性交流；其次國際警務(wù)合作的內(nèi)容已經(jīng)從打擊、預(yù)防犯罪的具體執(zhí)法措施擴(kuò)展到了各國警察機(jī)關(guān)人員的地相互交流和培訓(xùn)以及刑事科學(xué)技術(shù)地相互學(xué)習(xí)。并且其合作范圍在現(xiàn)實中仍在不斷地探索擴(kuò)展當(dāng)中。

二、關(guān)于國際警務(wù)合作和國際刑事司法協(xié)助關(guān)系的現(xiàn)實處境

盡管在以上的論述中對二者從理論角度區(qū)別開來，然而無論是立法上還是實踐中二者都沒那么容易分清。從立法角度，國際警務(wù)合作作為一個國際性的獨立概念雖然已經(jīng)被廣泛使用，然而我們國家在立法上僅在公安部制訂的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》里，也就是說僅在部門規(guī)章的層面使用了該名詞，這就導(dǎo)致一些學(xué)者認(rèn)為“國際警務(wù)合作”并非為一個法律概念，在涉及警務(wù)合作內(nèi)容的時候多數(shù)情況下使用了刑事司法協(xié)助這一概念；另外在具體的法律規(guī)定上，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十三章的內(nèi)容是刑事司法協(xié)助和警務(wù)合作，其中的第365條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)進(jìn)行警務(wù)合作和刑事司法協(xié)助的范圍。從法條中可見在公安機(jī)關(guān)的職務(wù)范圍內(nèi)并沒有將二者做出具體的區(qū)分，而是采用并列的形式列舉出來。從實踐角度，現(xiàn)實中有許多采用刑事司法協(xié)助和國際警務(wù)合作途徑合作成功的案例，在這些案例中多數(shù)是結(jié)合使用兩種合作方式。如“10 ?5”湄公河案件，案件的犯罪地和犯罪嫌疑人都在境外，而由中國法院審判，在經(jīng)歷了多種合作方式后終于在2012年的11月份案件審理結(jié)束。并且中老緬泰四國就建立湄公河流域執(zhí)法安全合作機(jī)制達(dá)成共識，到目前為止已經(jīng)完成了25次聯(lián)合巡邏執(zhí)法。在這個案件中，前期的聯(lián)合偵查以及后期的聯(lián)合執(zhí)法都屬于是國際警務(wù)合作的內(nèi)容，而案件審理過程中的請求外國證人出庭作證以及請求與案件相關(guān)證據(jù)的移交等都屬于是國際司法協(xié)助的內(nèi)容?？梢娫诰唧w實踐活動中，往往是兩者結(jié)合使用。

國際警務(wù)合作具有效率性和靈活性，既可以通過簽訂雙邊或者多邊警務(wù)協(xié)定的方式，也可以在國際性組織國際刑警組織的框架內(nèi)進(jìn)行合作，且合作程序簡便。隨著犯罪形式和內(nèi)容的不斷變化，國際警務(wù)合作正在不斷地擴(kuò)大合作范圍、探索新的合作方式。而國際刑事司法協(xié)助活動涉及國家司法主權(quán)等問題，所以各個國家在合作時都會更加謹(jǐn)慎，需要遵守嚴(yán)格的司法程序，需要以相關(guān)的公約或者條約存在為前提。國際刑事司法協(xié)助只能是主權(quán)國家間的合作，而國際警務(wù)合作并不局限于國家級的合作，地方警務(wù)機(jī)構(gòu)之間也可以通過簽訂相關(guān)的合作協(xié)議而直接進(jìn)行合作。國際刑事司法協(xié)助的合作方式一般是請求他國“接受”或者“代為”而間接合作，而國際警務(wù)合作有的通過這種間接合作，更多的是直接合作，如聯(lián)合偵查，域外調(diào)查取證等。各國針對國際刑事司法協(xié)助活動的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度突顯了國際警務(wù)合作的便捷。然而國際刑事司法協(xié)助目前已經(jīng)廣為國際社會所接受，無論理論上還是實踐上都已成體系，合作機(jī)制相對完善、穩(wěn)定。而國際警務(wù)合作多是問題驅(qū)動下合作，缺乏完善機(jī)制主導(dǎo)下的合作。國際刑事司法協(xié)助制度在國際上已經(jīng)是一種較為成熟的合作模式，國際警務(wù)合作尚沒有形成獨立的理論體系，依然需要依附于國際刑事司法協(xié)助?？傊?，無論是國際刑事司法協(xié)助制度還是國際警務(wù)合作制度都是維護(hù)國際社會秩序和保障人權(quán)的一種手段，實踐中需要兩者相互補(bǔ)充，共同發(fā)揮作用。

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第三篇：澳門與內(nèi)地商事區(qū)際司法協(xié)助的起源、現(xiàn)狀、框架及前景

一、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的概念與原則

2（一）、區(qū)際司法協(xié)助的起源與概念

2（二）、區(qū)際司法協(xié)助的原則

3二、澳門與內(nèi)地民商事區(qū)際司法協(xié)助現(xiàn)狀

4（一）、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的法律淵源

4（二）、澳門司法協(xié)助的內(nèi)容范圍與司法協(xié)助機(jī)關(guān)

5（三）、澳門司法協(xié)助情況統(tǒng)計 6

三、澳門統(tǒng)一區(qū)際司法協(xié)助草案的內(nèi)容探索 7

（一）、總則 7

（二）、司法文書送達(dá)與調(diào)查取證 9

（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行 9

1）、民商事裁決與仲裁的范圍 10

2）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的提出及附件 10

3）、提交裁決承認(rèn)與執(zhí)行請求的兩地主管法院 1

14）、作出裁決法院的管轄權(quán)確定標(biāo)準(zhǔn) 1

15）有關(guān)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的程序問題 1

26）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的條件及其拒絕的標(biāo)準(zhǔn) 1

27）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的效力與費用 1

38）、附則 1

3四、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的前景 1

3一、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的概念與原則

（一）、區(qū)際司法協(xié)助的起源與概念

從14世紀(jì)起, 后期的注釋學(xué)派代表巴特魯士（Bartolus,1314-1357）與他的學(xué)生巴爾杜斯（Bardus,1327-1400）在研究法律沖突式時所提出的法則區(qū)別說成為區(qū)際私法和國際私法的基礎(chǔ)。以后又出現(xiàn)了國與國之間的司法協(xié)助，它被稱為國際司法協(xié)助。

然而，從區(qū)際司法協(xié)助上的主權(quán)性質(zhì)來分析，區(qū)際司法協(xié)助與國際司法協(xié)助是有區(qū)別的。區(qū)際司法協(xié)助是在一個主權(quán)國家的領(lǐng)土內(nèi)獨立法域之間為保證實現(xiàn)本法域司法權(quán)，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度, 區(qū)際司法協(xié)助是與一個國家主權(quán)有關(guān)的司法協(xié)助，它屬于（單一制或聯(lián)邦制）復(fù)合法域國家的國內(nèi)法。但是需要注意的是，其中一個國家內(nèi)與另一國家內(nèi)的法域之間的司法協(xié)助（包括國與國之間的司法協(xié)助）屬于國際條約的范疇，是一種國與國之間的與兩個以上主權(quán)有關(guān)的司法協(xié)助，它不屬于區(qū)際司法協(xié)助，也不屬于嚴(yán)格意義上的國內(nèi)法。雖然在主權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)上，區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法也以是否在一個主權(quán)國家的領(lǐng)土內(nèi)來區(qū)分區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法，但是區(qū)際司法協(xié)助卻往往并不像區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法那樣僅限于具有域外效力的民商法領(lǐng)域。區(qū)際司法協(xié)助可以包括私法與公法的內(nèi)容，它可分為民事司法協(xié)助、刑事司法協(xié)助和行政司法協(xié)助(比如：歐洲委員會1977年通過的《關(guān)于在行政案件中向國外送達(dá)文書的歐洲公約》)，但尤以刑法與民商法的協(xié)助為主。

除此之外，從區(qū)際司法協(xié)助內(nèi)容上分析，區(qū)際司法協(xié)助還可分為狹義區(qū)際司法協(xié)助和廣義區(qū)際司法協(xié)助。持狹義觀點的認(rèn)為，司法協(xié)助僅限于一國中獨立法域之間送達(dá)訴訟文書、代為詢問當(dāng)事人和證人以及收集證據(jù)。英美國家、德國和日本的學(xué)者多持此種狹義觀點。澳門與中國內(nèi)地有些學(xué)者與司法界對司法協(xié)助也作狹義理解，認(rèn)為區(qū)際司法協(xié)助只包括訴訟文書的送達(dá)、詢問證人和調(diào)查取證。持廣義觀點的認(rèn)為，區(qū)際司法協(xié)助不只限于一國中獨立法域之間送達(dá)訴訟文書、代為詢問證人、調(diào)查取證，還包括法院裁決（判決等）和仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。歐盟的法國和匈牙利等國學(xué)者多持此種廣義觀點。尤其是在法國，法學(xué)界把司法協(xié)助作更為廣泛的理解，它基本上包含了在民事訴訟中的各種國際合作，除上述狹義司法協(xié)助內(nèi)容外，還包括外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行，以及免除外國人的訴訟費用和訴訟費用擔(dān)保等。中國內(nèi)地也有學(xué)者持廣義的司法協(xié)助觀點。而且中國內(nèi)地司法實踐是持廣義司法協(xié)助做法的。由于葡國法除了受到德國法的巨大影響外，也受到過法國法的影響，而澳門也受到內(nèi)地作法的影響，所以澳門學(xué)者和司法界也有主張廣義司法協(xié)助。

總之，澳門與內(nèi)地的區(qū)際司法協(xié)助可定義為：在一個中國的復(fù)合法域的主權(quán)領(lǐng)土內(nèi)，澳門或內(nèi)地法院或兩地的其它主管機(jī)關(guān)根據(jù)另一個獨立法域的法院或主管機(jī)關(guān)的請求，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度，它包括澳門與內(nèi)地民商司法協(xié)助和刑事以及行政司法協(xié)助。

（二）、區(qū)際司法協(xié)助的原則

澳門區(qū)際司法協(xié)助的原則主要是：

（l）一個國家的主權(quán)原則。公共秩序保留在區(qū)際協(xié)助中也應(yīng)像在區(qū)際沖突中那樣受到一定的限制，各法域應(yīng)以有利于維護(hù)國家統(tǒng)一為根本原則。要注意國際私法協(xié)助與區(qū)際司法協(xié)助的區(qū)別。

（2）尊重兩種不同的制度的格局的原則。要尊重澳門特別行政區(qū)的社會制度還是不同于內(nèi)地的社會制度的現(xiàn)實，尊重基本法一國兩制的規(guī)定。只要這種尊重不違背一個國家的主權(quán)原則，就應(yīng)該確保其高度的自治權(quán)。

（3）平等互利的雙贏原則。各不同的法域為保證實現(xiàn)本法域司法權(quán)，在相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利時，或者探究簽訂相互之間的協(xié)議時要遵守平等互利的雙贏原則。要遵守各獨立法域的平等地位（當(dāng)然在澳門有效的全國性法律除外），要遵守各法院及主管機(jī)關(guān)之間的平等性。不但在司法文書送達(dá)與調(diào)查取證上，而且在法院民商事裁決（判決等）和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中均不得有任何歧視與偏見。要互相信任、互相諒解，以取得雙贏局面。

(4)公平與效益兼顧原則。在司法協(xié)助時，既要考慮到本法域法律的公平性，也要考慮法律的效益。遲到的司法協(xié)助往往不能體現(xiàn)法律的公平性。遲到的司法協(xié)助的本身就是對法律的效益的破壞，從而有可能影響應(yīng)有的公正。在此，還需區(qū)別區(qū)際沖突法、區(qū)際民商事案件的管轄權(quán)沖突與區(qū)際民商事司法協(xié)助問題，這樣才能正確理解與執(zhí)行在區(qū)際司法協(xié)助中的公平與效益兼顧原則。

（5）參照相關(guān)國際公約與國際慣例的原則。由于司法協(xié)助領(lǐng)域還有一些空白，所以應(yīng)參照相關(guān)國際公約與國際慣例。如上所述，由于區(qū)際司法協(xié)助

經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。而從所請求的內(nèi)地法院來看，主要集中在上海高級人民法院，占請求數(shù)的31.43%, 其次是廣東高級人民法院，占請求數(shù)的17.14%, 依次為福建高級人民法院、北京高級人民法院與廣西高級人民法院，再次為最高人民法院，較少的為江蘇與浙江以及四川高級人民法院。從中可以看到，除了上海作為中國民商經(jīng)濟(jì)交往的中心以外，與其它地方的司法協(xié)助主要與地域性民商經(jīng)濟(jì)關(guān)系有關(guān)。隨著澳門的博采旅游及其它加工業(yè)的發(fā)展，尤其是CEpA的落實這種趨勢仍然會保持下去。

三、澳門統(tǒng)一區(qū)際司法協(xié)助草案的內(nèi)容探索

由于澳門與內(nèi)地的CEpA的落實與澳門經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，區(qū)際司法協(xié)助草案的內(nèi)容必須擴(kuò)大。以往一般有兩種形式來處理 區(qū)際司法協(xié)助草案：（l）只規(guī)定民事、商事方面司法協(xié)助內(nèi)容的條約或協(xié)議。（2）兼有民事、刑事方面內(nèi)容的司法協(xié)助條約或協(xié)議。在不遠(yuǎn)的將來，澳門應(yīng)該正視現(xiàn)實，不但要推進(jìn)兩地的司法文書送達(dá)與調(diào)查取證，還可考慮在一定的時間與用一定的方式去平等地與內(nèi)地達(dá)成法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的司法協(xié)助，當(dāng)然也要有澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助與行政司法協(xié)助方面的內(nèi)容。我本人認(rèn)為，在民商事方面可以先如香港那樣就仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的司法協(xié)助達(dá)成協(xié)議，以后再考慮內(nèi)地與澳門的法院民商事裁決（判決等）司法協(xié)助協(xié)議，最后可以達(dá)成綜合的統(tǒng)一的民商事司法協(xié)助草案。但本人認(rèn)為，如果以后需要達(dá)成綜合的民商事司法協(xié)助草案，那么至少應(yīng)包含以下內(nèi)容：

（一）、總則

1、在總則中應(yīng)確定澳門與內(nèi)地的中心機(jī)關(guān)。中心機(jī)關(guān) 是指根據(jù)區(qū)際司法協(xié)助協(xié)議而指定建立的在司法協(xié)助中起聯(lián)系或轉(zhuǎn)遞作用的機(jī)關(guān)。提供司法協(xié)助，除本協(xié)議另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)通過締約雙方各自指定或建立的中心機(jī)關(guān)進(jìn)行。締約雙方的中心機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)相互轉(zhuǎn)遞協(xié)議相關(guān)項目規(guī)定范圍內(nèi)的各項請求書以及執(zhí)行請求的結(jié)果。締約雙方應(yīng)相互通知各自指定或建立的中央機(jī)關(guān)的名稱和地址。我個人認(rèn)為，通常這樣的中心機(jī)關(guān)為內(nèi)地的司法部（必要時可以司法部的名義委托3-4個中心）與澳門的行政法務(wù)司或者為內(nèi)地的高級人民法院與澳門的終審法院。當(dāng)然，最高人民法院與澳門特別行政區(qū)終審法院可以直接相互委托司法協(xié)助，尤其是協(xié)調(diào)互相之間的問題。

此外，重要的是需規(guī)定司法協(xié)助的主管機(jī)關(guān)。它是指根據(jù)協(xié)議和不同法域的法律規(guī)定有權(quán)向?qū)Ψ教岢鏊痉▍f(xié)助請求并有權(quán)執(zhí)行對方提出的司法協(xié)助請求的機(jī)關(guān)。由于與上述中心機(jī)關(guān)的聯(lián)系與轉(zhuǎn)遞職能不同，主管機(jī)關(guān)主要是完成一種訴訟行為，所以以司法機(jī)關(guān)為宜。這里一般是指內(nèi)地與澳門的法院。實際上，本人認(rèn)為承認(rèn)與執(zhí)行裁決按內(nèi)地的民事訴訟法第267條與269條應(yīng)向有管轄權(quán)的中級法院提交，按澳門的9/1999文件由中級法院受理，按澳門民事訴訟法第24條由初級法院執(zhí)行。

2、應(yīng)規(guī)定區(qū)際司法協(xié)助的范圍及拒絕司法協(xié)助的原則。在區(qū)際司法協(xié)助的范圍方面，締約雙方應(yīng)根據(jù)協(xié)議相互提供下列司法協(xié)助：1）送達(dá)司法文書和司法外文書；2）代為調(diào)查取證；3）承認(rèn)和執(zhí)行法院裁決和仲裁裁決。3)協(xié)議規(guī)定的其它協(xié)助。如協(xié)議是兼有民事、刑事方面內(nèi)容的司法協(xié)助條約或協(xié)議，還需加上其它內(nèi)容。

司法協(xié)助的拒絕是指如果被請求的締約一方認(rèn)為提供某項司法協(xié)助有損于本法域的公共利益或違反本法域公共政策，或者認(rèn)為按照本法域法律，該項請求不屬本司法協(xié)助所指主管機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，可以拒絕提供司法協(xié)助，但須將拒絕的理由通知提出請求的締約一方。在刑法等方面另有規(guī)定，比如被請求方認(rèn)為請求所涉及的犯罪具有政治性質(zhì)或為軍事犯罪時，而按照被請求方法律，請求所涉及的行為并不構(gòu)成犯罪時，需要本著“一國兩制”精神論證理由才可以拒絕等。

3.應(yīng)規(guī)定區(qū)際司法協(xié)助的適用法。締約雙方在本法域內(nèi)實施司法協(xié)助的措施，各自適用其本法域法律，但司法協(xié)助協(xié)議另有規(guī)定的除外。被請求一方的中心機(jī)關(guān)按照本法域的法律規(guī)定，決定采用最適當(dāng)?shù)姆绞剿瓦_(dá)司法文書和司法外文書。被請求一方的法院代為調(diào)查取證的方式，適用本法域法律，必要時可以實施本法域法律規(guī)定的適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制措施。在執(zhí)行司法協(xié)助請求時，被請求機(jī)關(guān)應(yīng)適用其本法域的法律，根據(jù)請求，它也可以采用請求書所特別要求的方式，但以不違反上述法律為限。

此外，可參照相關(guān)的司法協(xié)助公約去規(guī)定訴訟費用的預(yù)付、減免（法律援助）、訴訟費用的保證金、中文文字與翻譯文字。在民商兼有刑事與行政的司法協(xié)助協(xié)議中，還需對證人、鑒定人和被害人的保護(hù)與費用的補(bǔ)償做出規(guī)定。

（二）、司法文書送達(dá)與調(diào)查取證

如上述所述，行政長官根據(jù)澳門特別行政區(qū)第3/1999號法律第6條第1款及第5條（3）項的規(guī)定，已命令公布關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù) 的安排（注意與香港相比，香港沒有調(diào)查取證的內(nèi)容）。所以，就澳門與內(nèi)地的民商事協(xié)助而言，如有必要，可根據(jù)此協(xié)議結(jié)合雙方的實踐對相關(guān)條款作出修改與補(bǔ)充。在此不再闡述。

（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行

澳門與內(nèi)地在法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面目前還沒有司法協(xié)助協(xié)議。而香港與內(nèi)地已有了互相執(zhí)行仲裁裁決的安排。澳門可以加以參考。此外，葡萄牙雖然于1994年10月18日有保留 批準(zhǔn)加入紐約公約，但是并沒有將公約延伸到澳門。但是中國大陸于1987年1月22日保留 批準(zhǔn)加入此公約，并在澳門回歸后將其延伸到澳門適用。此公約也可以加以參考，但因其不是區(qū)際司法協(xié)助的協(xié)議，所以不能肆意照搬。

但是澳門與內(nèi)地，在法院民商事裁決（判決等）的承認(rèn)與執(zhí)行方面還是空白。本人認(rèn)為，如果以后要商討兩地法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的司法協(xié)助問題，澳門相

關(guān)部門就需關(guān)注以下內(nèi)容，尤其是裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的程序要求與實質(zhì)要件中管轄權(quán)的沖突、裁決拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的條件以及相關(guān)的公共秩序的實際運用的軌跡等。以下僅例舉式地做出排立：

1）、民商事裁決與仲裁的范圍

締約雙方應(yīng)根據(jù)協(xié)議規(guī)定的條件，在其法域內(nèi)承認(rèn)或執(zhí)行協(xié)議生效后的締約另一方法域內(nèi)作出的下列裁決：a）、條約生效后作出的已經(jīng)確定的民事、商事裁決，法院對刑事案件中有關(guān)賠償請求所作出的裁決也是相應(yīng)的內(nèi)容。其中，因有關(guān)破產(chǎn)和倒閉程序問題造成的損失及因核能造成的損失可以考慮除外 b）、仲裁庭作出的裁決。協(xié)議中所指“裁決”也包括司法調(diào)解書。c）對訴訟費用的裁決；其中依裁決性質(zhì)應(yīng)執(zhí)行者，則予以執(zhí)行。

協(xié)議中所指的“法院裁決”，在內(nèi)地方面系指法院出的判決、裁定、決定和調(diào)解書；在澳門方面系指法院作出的裁判書、法院批準(zhǔn)的司法和解書等。

2）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的提出及附件

申請應(yīng)由當(dāng)事人直接向有權(quán)承認(rèn)與執(zhí)行的法院提出。為便于提出上述申請，締約雙方的中心機(jī)關(guān)可以根據(jù)請求提供一切有用的情況。

申請承認(rèn)與執(zhí)行裁決的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交下列文件：a）裁決的真實和完整的副本 ；b）證明裁決已經(jīng)生效和可以執(zhí)行的文件，除非裁決中對此已予說明 ；c）證明在缺席判決的情況下被告已經(jīng)合法傳喚的文件，除非裁決中對此已于說明 ；d）證明無訴訟行為能力的人已得到適當(dāng)代理的文件，除非裁決中對此已予說明；e）上述裁決和文件的被請求承認(rèn)與執(zhí)行的文字為中文。

申請承認(rèn)調(diào)解書的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交調(diào)解書的真實副本和一份證明其可以執(zhí)行的文件，文件文字為中文。

本條所述請求書和所附文件需已證明有準(zhǔn)確無誤的中譯本。中葡文發(fā)生解釋沖突須以司法協(xié)助的目的為標(biāo)準(zhǔn)，并參照已有的準(zhǔn)確無誤的中譯本的證明確定。

3）、提交裁決承認(rèn)與執(zhí)行請求的兩地主管法院

如上所述，主管機(jī)關(guān)主要是完成一種訴訟行為，所以一般是指內(nèi)地與澳門的法院。就內(nèi)地而言，承認(rèn)與執(zhí)行裁決按內(nèi)地的民事訴訟法第267條與269條應(yīng)向有管轄權(quán)的中級法院提交，按澳門的民事訴訟法典第24條應(yīng)向有管轄權(quán)的初級法院提交。完成這種訴訟行為也可通過各高級人民法院和澳門特別行政區(qū)終審法院或澳門中級法院轉(zhuǎn)辦。必要時，最高人民法院與澳門特別行政區(qū)終審法院可以直接相互提交裁決承認(rèn)與執(zhí)行請求。

4）、作出裁決法院的管轄權(quán)確定標(biāo)準(zhǔn)

為更好更明確地實施區(qū)際司法協(xié)助條約，在協(xié)議規(guī)定的范圍，可以規(guī)定在符合下列情況之一的，作出裁決的法院即被視為對案件有管轄權(quán)：

首先是：

a）在提起訴訟時，被告在該締約一方法域內(nèi)有住所或居所 ；

b）被告因其商業(yè)性活動引起的糾紛而被提起訴訟時，在該締約一方法域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)；

c）被告已明示接受該締約一方法院的管轄；

d)被告就爭議的實質(zhì)問題進(jìn)行了答辯，未就管轄權(quán)問題提出異議；

f）在合同案件中，合同在作出裁決的締約一方法域內(nèi)簽訂，或者已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)在該締約一方法域內(nèi)履行，或者訴訟的直接標(biāo)的物在該締約一方法域內(nèi)；

g）在合同外的侵權(quán)責(zé)任案件中，侵權(quán)行為或結(jié)果發(fā)生在該締約一方的法域內(nèi)；

h)在身份關(guān)系訴訟中，在提起訴訟時，身份關(guān)系人在作出裁決的締約一方法域內(nèi)有住所或居所；此種情況也考慮不適用該協(xié)議本款第a)項的規(guī)定；

i）在扶養(yǎng)責(zé)任案件中，債權(quán)人在提起訴訟時在該締約一方法域內(nèi)有住所或居所；

j）在繼承案件中，被繼承人死亡時住所地或主要遺產(chǎn)所在地在作出裁決的締約一方法域內(nèi)；

其次是：爭議的對象是位于作出裁決的締約一方法域內(nèi)的不動產(chǎn)權(quán)。

除上述情形之外，需注意被請求的締約一方法律中有關(guān)專屬管轄權(quán)的規(guī)定仍然適用。

5）有關(guān)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的程序問題

關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行裁決的程序，締約雙方適用各自法域的法律。被請求的締約一方法院應(yīng)僅限于審查裁決是否符合區(qū)際協(xié)議的條件，不應(yīng)對裁決作實質(zhì)性審查。

6）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的條件及其拒絕的標(biāo)準(zhǔn)

承認(rèn)與執(zhí)行裁決的條件往往指： a)根據(jù)作出裁決的締約一方法律，該裁決是最終的和可執(zhí)行的；b)據(jù)以作出裁決的案件不屬于被請求的締約一方法院的專屬管轄 ；c)在缺席裁決的情況下，根據(jù)在其法域內(nèi)作出裁決的締約一方的法律，未參加訴訟并被缺席裁決的一方當(dāng)事人已被適當(dāng)?shù)赝ㄖ獞?yīng)訴；d)被請求的締約一方法院事先未就相同當(dāng)事人之間的同一訴訟標(biāo)的作出最終裁決；f)在作出該裁決的訴訟程序開始前，相同當(dāng)事人未就同一訴訟標(biāo)的在被請求的締約一方法院提起訴訟；g)被請求的締約一方認(rèn)為裁決的承認(rèn)或執(zhí)行不損害公共利益與法律；h)根據(jù)被請求的締約一方的法律，裁決不論基于何種理由，都不是不可執(zhí)行的；i)裁決或其結(jié)果均不與被請求的締約一方任何法律的基本的與絕對的原則相抵觸；j）根據(jù)法律規(guī)定，裁決不是由無管轄權(quán)的法院作出的。

但是對有下列情形之一的裁決，不予承認(rèn)和執(zhí)行：a)按照被請求一方法律有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)則，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的；b)在自然人的身份或能力方面，請求一方法院沒有適用按照被請求一方區(qū)際私法沖突規(guī)則應(yīng)適用的法律，但其所適用的法律可以得到相同結(jié)果的除外；c)根據(jù)作出裁決一方的法律，該裁決尚未確定或不具有執(zhí)行力；d)敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚，因而沒有出庭參加訴訟 ；e)裁決的強(qiáng)制執(zhí)行有損于被請求一方的中國作為主權(quán)國的安全、影響內(nèi)地與澳門的安全或基本的公共利益與秩序 ；e)被請求的締約一方法院對于相同當(dāng)事人之間就同一標(biāo)的和同一事實的案件已經(jīng)作出了終審裁決，或已承認(rèn)了對方法域的法院對該案作出的終審裁決；f)被請求的締約一方法院對于相同當(dāng)事人之間就同一標(biāo)的和同一事實的案件正在進(jìn)行審理，且這一審理是先于提出請求的締約一方法院開始的。

7）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的效力與費用

澳門或內(nèi)地締約一方的法院的裁決一經(jīng)另一方法院的承認(rèn)與執(zhí)行，即與該方法院作出的裁決具有同等效力。承認(rèn)與執(zhí)行的費用由被請求一方法院依其本國法律

確定并向請求人收取。

8）、附則

在附則中可以規(guī)定諸如：爭議的解決、交換法律情報、證明法律（包括司法實踐的證明文件）的方式、文書的證明效力、認(rèn)證的免除、戶籍等文件的送交、物品與資金的轉(zhuǎn)移、與其它條約的關(guān)系等也是需要訂立的內(nèi)容。

以上的內(nèi)容已經(jīng)涉及一部分聯(lián)結(jié)點的運用。在這里也隱含了一部分解決管轄權(quán)沖突及裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的條件及其拒絕的規(guī)則。這些規(guī)則包括沒有提及的一些規(guī)則，但它涉及：專屬管轄、當(dāng)事人選擇、不存在訴訟竟合、不方便法院原則、禁止一事二訴、先受理優(yōu)先管轄等。

四、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的前景

以往在區(qū)際司法協(xié)助上有以下做法：

1、廣東省的作法，也即由大陸各省、直轄市、自治區(qū)高級人民法院分別與港、澳、臺的最高法院簽訂類似的協(xié)議，解決區(qū)際司法協(xié)助問題。但一個個省、市、自治區(qū)與澳門簽訂司法互助協(xié)議不但費力而且各個協(xié)議內(nèi)容不統(tǒng)一，執(zhí)行起來諸多不便。

2、在大陸地區(qū)分片設(shè)立中心機(jī)關(guān)，由該中心機(jī)關(guān)分別與澳門（包括香港與臺灣）司法機(jī)構(gòu)簽訂互助協(xié)議，解決區(qū)際司法協(xié)助問題。這種模式精簡有效率，又能做到相對統(tǒng)一。特別是在四個法域難以就所有問題達(dá)成一致，簽訂統(tǒng)一的司法互助協(xié)議的情況下，是一種可行的辦法。但是必須分清根據(jù)區(qū)際司法協(xié)助協(xié)議而指定建立的在司法協(xié)助中起聯(lián)系或轉(zhuǎn)遞作用的中心機(jī)關(guān)與行使訴訟行為的主管機(jī)關(guān)的不同職能。

3、大陸、香港、澳門和臺灣之間簽訂統(tǒng)一的區(qū)際司法互助協(xié)議，并借助3-4個分片中心機(jī)關(guān)，全面解決區(qū)際司法協(xié)助問題。澳門（包括香港與臺灣）指定一個中心機(jī)關(guān)即最高法院負(fù)責(zé)處理區(qū)際司法協(xié)助問題。眾所周知，通過區(qū)際沖突法往往有一定的局限性，統(tǒng)一實體法和區(qū)際司法協(xié)助協(xié)議將有助于問題的有效解決。但是關(guān)鍵是簽訂一個統(tǒng)一的協(xié)議。

當(dāng)然，目標(biāo)的達(dá)到還可以有其它模式，即使是制定一個統(tǒng)一的協(xié)議民商區(qū)際司法協(xié)助，也可以有多種模式。本人認(rèn)為應(yīng)該在一國兩制的條件下爭取一個雙贏的機(jī)制，不但在法律上還需在政治上做出平衡。但單就平衡這個問題，可以借用沒有實體內(nèi)容，僅是平衡目的與手段之間的關(guān)系的適當(dāng)原則（Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit）或比例原則（這是比例原則核心，所以歐洲國家許多專家員亦稱它為比例原則proportionsprinzip）。這個原則由德國法學(xué)家 與判例 創(chuàng)立并加以發(fā)展，現(xiàn)已成為歐盟的不成文法的一部分。許多人認(rèn)為他是一個公法的帝王原則（民訴法是公法，因而也適用），但是事實上它是一個很好的工具，它在某種程度上可以將中國的中庸（非指四書五經(jīng)中的原意）原則具體化。尤其是狹義上的比例原則可理解為利益均衡。要取得一個雙贏的機(jī)制它可能是其中一個可以用的工具。除此之外，最好能在學(xué)術(shù)上，判例上與立法上找出幾個有效的模式或者規(guī)則，應(yīng)用一定的工具做作法理上的平衡，那幺一個長遠(yuǎn)成本與機(jī)會成本較低的區(qū)際民商事協(xié)助就可以達(dá)成。

原文的注釋編號，因網(wǎng)站的版本沒能顯示。原文被發(fā)表在《澳門研究》2004年第24期。作者是德國法學(xué)博士，現(xiàn)就職于澳門大學(xué)法學(xué)院。

注釋：

1.司法協(xié)助在古希臘時代已記載。但是世界上第一個司法協(xié)助條約是德國和法國于1846年在德國巴登（Baden-Wuerttemburg）簽訂的。其后，許多國家陸續(xù)開展司法協(xié)助，形成現(xiàn)代意義上的司法協(xié)助制度。

2.參見澳門第3/2002法律。

3.薩維尼等眾多學(xué)者主張公共秩序保留在區(qū)際沖突法中要受到限制就是一例。

4.刑法、行政法等和程序法（包括民事訴訟法）等屬于公法，具有嚴(yán)格的屬地性，不能在立法者的域外發(fā)生效力，因而就難以發(fā)生區(qū)際法律沖突。但民商法則不同：某一國家或某一法域的民商法律在一定條件下具有域外效力，這樣就難免會產(chǎn)生內(nèi)外國或內(nèi)外法域之間民商法方面的沖突。

5.中國內(nèi)地早在1982年頒布的《民事訴訟法》（試行）第5編第23章中，對包括法院判決的域外承認(rèn)執(zhí)行在內(nèi)的司法協(xié)助作了原則規(guī)定。1991年通過的新《民事訴訟法》在第四編第29章“司法協(xié)助”的標(biāo)題下對送達(dá)文書。調(diào)查取證和法院判決（仲裁裁決）的承認(rèn)與執(zhí)行作了比較詳細(xì)的規(guī)定。在我國跟外國締結(jié)的司法協(xié)助協(xié)議或條約中，一般都對（民事）司法協(xié)助的三項主要內(nèi)容，即：送達(dá)文書、調(diào)查取證以及外國法院民事判決的承認(rèn)與執(zhí)行一并加以規(guī)定。在我國跟法國締結(jié)的司法協(xié)助協(xié)議中，更將“根據(jù)請求提供本國民事、商事法律、法規(guī)文本以及本國在民事、商事訴訟程序方面司法實踐的情報資料”包括在內(nèi)。

6.《Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and nationals of Other States》。澳門也可以使用此規(guī)定：參見：范劍虹, “澳門投資爭端處理”，載《法域縱橫》（perspectives do Direito, Direc??o dos serci?os de assuntos de justi?a）, No.13, 2003, 29-55/57-93。

7.《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（CEpA）(第28/2003號行政長官公告);《國家知識產(chǎn)權(quán)局與澳門特別行政區(qū)經(jīng)濟(jì)局關(guān)于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域合作的協(xié)議》(第7/2004號行政長官公告);《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》（第39/2001號行政長官公告）。

8.參見最高人民法院法釋《2000》3號。此安排于2001年2月1日起施行。

9.澳門還參加了相關(guān)的公約，它們是：《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書或司法外文書公約》（1965年11月15日于海牙）、《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》（1970年3月18日于海牙）、《民事訴訟程序公約》（1954年3月1 日于海牙）、《扶養(yǎng)兒童義務(wù)判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》（1958年

4月15日于海牙）、《未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法公約》（1961年10月5日于海牙）、《關(guān)于取消外國公文認(rèn)證要求公約》（1961年10月5日于海。

10.在1965年的海牙公約（關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書與司法外文文書）的公約中提出。中國內(nèi)地于1991年加入此公約。澳門也加入了此公約。

11.比如可以定如下條文：

一、雙方根據(jù)本條約的規(guī)定，相互提供刑事司法協(xié)助。有關(guān)“刑事”的定義，由雙方根據(jù)各自根據(jù)內(nèi)地法與澳門法確定。

二、提供的協(xié)助包括以下各項：

（一）送達(dá)刑事訴訟文書；

（二）查找和辨認(rèn)有關(guān)人員；

（三）進(jìn)行專家鑒定和現(xiàn)場司法勘驗；

（四）調(diào)查取證和獲取有關(guān)人員證詞；

（五）搜查、扣押和移交書證、物證與贓款贓物；

（六）獲取和提供鑒定人鑒定，安排證人和鑒定人出庭作證，準(zhǔn)許或協(xié)助包括在押人員在內(nèi)的有關(guān)人員赴請求方作證或協(xié)助調(diào)查取證；

（七）安排在押人員出庭作證；

（八）提供犯罪記錄和法庭記錄，通報刑事訴訟結(jié)果；

（九）提供有關(guān)司法記錄和交換法律資料。

12.其它情況如：被請求方對請求所涉及的嫌疑犯或罪犯，就同一罪行正在進(jìn)行刑事訴訟，或已作出了終審裁決。又如執(zhí)行請求可能妨礙正在被請求方境內(nèi)進(jìn)行的刑事訴訟，被請求方可拒絕、推遲或有條件地執(zhí)行請求。被請求方應(yīng)及時將拒絕、推遲或有條件地執(zhí)行請求的決定及其理由通知請求方。

13..澳門已加入《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》（1970年3月18日于海牙）。中國也在前幾年加入。

14.參見最高人民法院法釋《2000》3號。此安排于2001年2月1日起施行。

15.澳門的仲裁法律制度是深受葡萄牙的法律所影響，早于1962年，《葡萄牙民事訴訟法典》便引申適用于澳門地區(qū)。在這法典的第四卷對仲裁制度作出了規(guī)定。1986年，葡萄牙公布了8月29日第31/86號法律，但此法律從未延伸適用于澳門地區(qū)。以后在1990年初起草了澳門地區(qū)第一部有關(guān)仲裁的法律制度《自愿仲裁法》草案并于1996年6月11日在《澳門政府公報》頒 第29／96／M號法令（96年9月15日起開始生效）。同年7月22日，為補(bǔ)充29／96／M號法令，發(fā)布了第40／96／M號法令《訂定進(jìn)行機(jī)構(gòu)自愿仲裁之條件》。在涉外仲裁方面，1998年11月23日《澳門政府公報》發(fā)布了55/98/M號法令，即《涉外商事仲裁法》。它是幾平完全參照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1985年6月21日通過并由同年12月11日聯(lián)合國大會第40／72號決議采納的《國際商事仲裁示范法》而制定的。這兩部法規(guī)和《民事訴訟法典》內(nèi)第1199至1205條及有關(guān)的條例，比如：40/96/M,19/98/M,第109/GM/98號批示、《保險及私人退休基金爭議仲裁中心規(guī)章》、《自愿仲裁中心內(nèi)部規(guī)章》（世貿(mào)中心）等等。

16.保留是：葡國適用公約規(guī)定僅限于承認(rèn)和執(zhí)行在另一個締約國領(lǐng)土上做出的裁決。

17.保留是：

1、中國適用公約規(guī)定僅限于承認(rèn)和執(zhí)行在另一個締約國領(lǐng)土上做出的裁決；

2、該國僅將公約僅將公約適用于根據(jù)國內(nèi)法被認(rèn)為是屬于商業(yè)性質(zhì)（無論是屬于合同性質(zhì)的任何問題）在法律上所產(chǎn)生的分歧。

18.協(xié)議也亦可考慮規(guī)定適用于該條約生效后作出的法院裁決、司法調(diào)解書及仲裁裁決，盡管其程序始于該條約生效之前。

19.參閱澳門民訴法典第1200條第1點。

20.參閱澳門民訴法典第1200條第2點。

21.參閱澳門民訴法典第1200條第5點。

22.參閱澳門民訴法典第17條。

23.參閱澳門民訴法典第20條。

24.參閱澳門民訴法典第1200條第5點。

25.參閱澳門民訴法典第1200條第6點。

26.普通審判籍（以原就被）中的住所等，國籍，被告財產(chǎn)所在地（注意德國為擴(kuò)大管轄的辦法：德國民訴法第23條。其它國家一般以申請扣押的財產(chǎn)作為聯(lián)結(jié)點），訴訟原因發(fā)生地，訴訟標(biāo)的所在地與當(dāng)事人的協(xié)議與默示同意。香港因為按英國法，所以有些不一樣，但是對物訴訟中權(quán)利必須有所歸屬，因而與大陸法的普通審判籍相似。兩地管轄權(quán)的沖突度不大（注意由于法律擬制的原因，有關(guān)離婚、婚姻無效、親子等屬于對物訴訟）。

27.參閱[德] Ruprecht Kraus, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in seiner Bedeutung fuer die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht（《在行政法的措施必要性中比例原則之意義》）, Hamburg 1995, S.18。

28.參閱[德] peter Lerche, Uebermass und Verfassungsrecht（《過度與憲法》）, Koeln-Berlin-Bonn1961。二戰(zhàn)以后，學(xué)術(shù)界將此原則引入了許多其它領(lǐng)域，雖然主要在公法領(lǐng)域（比如民事訴訟法、行政法，刑法，刑訴法，國際法），但原則部分或全部內(nèi)容被運用在其它領(lǐng)域，比如說企業(yè)憲法（或稱為企業(yè)組織法），罷工法，解雇保護(hù)法，民法，商法等等，在此時期，司法判例被德國最高法院作為重要原則使用。參閱：范劍虹: 德國的比例原則，載：浙江大學(xué)學(xué)報.5, 10/2000，轉(zhuǎn)載:憲法與行政法,人大復(fù)印資料，1/2001北京。

29.此原則在民法中是被看作為利益斟酌原則，并常用于對誠實信用與違反善良風(fēng)俗概念的解釋。參閱德國最高法院民法判例：BGHZ8, 142(zur freien Entfaltung des Gewerbebetriebes), BGH in BB 1954, 457/BGHZ in GRUR1967, 430f.(zu Art.1.UWG,)。其

中有一判例運用比例原則（相當(dāng)于狹義上的比例原則）來解釋違反善良風(fēng)俗：“假如對方的不利因素的增長與所追求的利益根本不成比例，（那己方為此）使用的手段就是違反善良風(fēng)俗”。參閱參閱判例：RGZ 104, 330/71, 108。譯文中括號為作者注。

30.70年代中期，共同體為緩和奶粉生產(chǎn)過剩的矛盾，制定了一項計劃，規(guī)定在生產(chǎn)飼料時必須加入脫脂奶粉代替原來用以保證飼料蛋白質(zhì)含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然給飼料生產(chǎn)者造成損害。對此，共同體法院在1976年第116號案件中，判定有關(guān)此項計劃的法規(guī)無效，理由之一就是違反了比例原則。因為強(qiáng)制購買脫脂奶粉并非是減少生產(chǎn)過剩的必不可少的辦法，同時也不能以損害飼料生產(chǎn)者利益的手段達(dá)到這一目的，通過這一判例，德國的比例原則遂成為歐洲共同體法的不成文法的一部份。

31.參閱范劍虹 拙著：《資方合同撤銷的法律基礎(chǔ)及借助德國比例原則與中國調(diào)解式仲裁原則構(gòu)造的控制結(jié)構(gòu)》（德文版，共215頁）（Rechtsgrundlagen und Kontrollstruktur der Arbeitgeberkuendigung nach den Grundsaetzen deutscher Verhaeltnismaessigkeit und chinesischer beilegungsimmanenter Schiedsentscheidung）,歐洲高校專著出版社（Europaeische Hochschulschriftreihe, Frankfurt-Berlin-Bern-New York-paris-Wien-Lang），1997版。

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第四篇：食品安全行政執(zhí)法與刑事司法工作銜接機(jī)制

食品安全行政執(zhí)法與刑事司法

銜 接 工 作 機(jī) 制

為嚴(yán)厲打擊食品安全違法行為，依法懲處食品安全犯罪，保證行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)及時移送涉嫌食品安全犯罪案件，保障食品安全，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》，制定本機(jī)制。

一、建立聯(lián)席會議和情況通報制度

市、縣（區(qū)）食品安全綜合協(xié)調(diào)部門、監(jiān)管部門、公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院建立聯(lián)席會議、情況通報制度，加強(qiáng)工作聯(lián)系，密切協(xié)調(diào)配合，實現(xiàn)食品安全行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接。

（一）建立聯(lián)席會議制度。市、縣（區(qū)）食品安全綜合協(xié)調(diào)部門、監(jiān)管部門、公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)建立食品安全行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作聯(lián)席會議制度，定期或不定期召開不同層次的聯(lián)席會議，統(tǒng)一認(rèn)識，通報情況，共同研究執(zhí)法中遇到的新情況、新問題，協(xié)調(diào)解決疑難問題。市級聯(lián)席會議的辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在市食品安全委員會辦公室，市公安局、市檢察院、市中級法院、各食品安全監(jiān)管部門均要明確一名主管領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)此項工作，并指定一名聯(lián)絡(luò)員，負(fù)責(zé)日常工作聯(lián)系。

（二）建立情況通報制度。食品安全監(jiān)管部門定期通報查處生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案件情況以及向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件情況；公安機(jī)關(guān)定期通報食品安全監(jiān)管部門移送案件的受理、立案、銷案情況；人民檢察院定期通報立案監(jiān)督、批捕、起訴生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪案件的情況；人民法院定期通報審判生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪案件的情況。

二、涉嫌犯罪案件線索及時移送制度

（一）食品安全監(jiān)管部門在查辦案件過程中，對案情重大且復(fù)雜疑難、可能涉嫌犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)及時向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院通報，并可以就涉嫌犯罪的標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)的固定和保全等問題進(jìn)行咨詢，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究，在三日內(nèi)答復(fù)。

（二）食品安全監(jiān)管部門在查辦案件過程中，應(yīng)當(dāng)妥善保存所收集的與違法行為有關(guān)的證據(jù)。對查獲的涉案物品，應(yīng)當(dāng)如實填寫涉案物品清單，并按照國家有關(guān)規(guī)定委托法定檢驗、鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗、鑒定，出具檢驗報告或者鑒定結(jié)論。

緊急情況下，食品安全監(jiān)管部門現(xiàn)場查獲的涉案貨值或者案件其他情節(jié)明顯達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)、涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)立即移送公安機(jī)關(guān)查處。

（三）食品安全監(jiān)管部門對有證據(jù)表明可能涉嫌犯罪的行為人可能逃逸或者銷毀證據(jù)的，可以書面商請公安機(jī)關(guān)提前介入，對涉嫌犯罪的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時依法立案偵查。對于公安機(jī)關(guān)提前介入并立案偵查的案件，食品安全監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)按照公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件規(guī)定，在法定時限內(nèi)出具有關(guān)檢驗報告或鑒定結(jié)論，確保案件偵辦工作順利進(jìn)行。

（四）食品安全監(jiān)管部門在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法第一百四十一條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，第一百四十三條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，第一百四十四條生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪和最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任的案件，必須及時向同級公安機(jī)關(guān)移送。

（五）食品安全監(jiān)管部門對應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，須立即指定2名或者2名以上行政執(zhí)法人員組成專案組專門負(fù)責(zé)，核實情況后提出移送涉嫌犯罪案件的書面報告，報經(jīng)本機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人審批，并按照國務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，制作《涉嫌犯罪案件移送書》，將案件向同級公安機(jī)關(guān)移送，并抄送同級人民檢察院備案。

食品安全監(jiān)管部門向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)附涉嫌犯罪案件的調(diào)查報告、涉案物品清單、有關(guān)檢驗報告或者鑒定結(jié)論及其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料。

（六）對食品安全監(jiān)管部門移送的涉嫌犯罪案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時審查，自受理之日起十日以內(nèi)作立案或者不立案的決定；案情重大、復(fù)雜的，可以在受理之日起三十日以內(nèi)作出立案或者不立案的決定。公安機(jī)關(guān)作出立案或者不立案決定，應(yīng)當(dāng)書面告知移送案件的食品安全監(jiān)管部門、同級人民檢察院及相關(guān)權(quán)利人。

食品安全監(jiān)管部門對公安機(jī)關(guān)決定立案的案件，應(yīng)當(dāng)自接到立案通知書之日起三日內(nèi)將涉案物品以及案件有關(guān)的其他材料移送公安機(jī)關(guān)。

（七）人民檢察院要對食品安全監(jiān)管部門移送刑事案件進(jìn)行監(jiān)督，防止食品安全監(jiān)管部門對涉嫌犯罪的案件應(yīng)當(dāng)移送而不移送。人民檢察院對認(rèn)為食品安全監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)移送的涉嫌犯罪案件，可以向食品安全監(jiān)管部門查詢案件情況，要求食品安全監(jiān)管部門提供有關(guān)案件材料或者派員查閱案卷材料，食品安全監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)配合。

（八）人民檢察院發(fā)現(xiàn)食品安全監(jiān)管部門對應(yīng)當(dāng)移送的涉嫌犯罪案件不移送的，應(yīng)當(dāng)向食品安全監(jiān)管部門提出檢察意見，建議其按照管轄規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送。對于人民檢察院提出的檢察意見，食品安全監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)將案件移送公安機(jī)關(guān)并向人民檢察院反饋落實情況。

食品安全監(jiān)管部門接到檢查意見后仍不移送涉嫌犯罪案件的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)書面通知公安機(jī)關(guān)立案，并依照刑法規(guī)定追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任。公安機(jī)關(guān)接到立案通知書后應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)立案，同時立案決定書送達(dá)人民檢察院，并書面告知食品安全監(jiān)管部門。

（九）公安機(jī)關(guān)對發(fā)現(xiàn)的違法行為，經(jīng)審查沒有犯罪事實，或者立案偵查后認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微、不需要追究刑事責(zé)任，但依法應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)及時將案件移送食品安全監(jiān)管部門。食品安全監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)依法作出處理，并將處理結(jié)果書面告知公安機(jī)關(guān)和人民檢察院。

三、加強(qiáng)立案監(jiān)督工作制度

（一）人民檢察院對于食品安全監(jiān)管部門已經(jīng)移送公安機(jī)關(guān)的涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)跟蹤了解公安機(jī)關(guān)的立案情況。對于公安機(jī)關(guān)未及時受理或者立案的，應(yīng)當(dāng)依法開展立案監(jiān)督。

（二）食品安全監(jiān)管部門對公安機(jī)關(guān)不立案決定有異議的，在接到不立案通知書后三日以內(nèi)，可以向作出不立案決定的公安機(jī)關(guān)提請復(fù)議，也可以建議人民檢察院依法進(jìn)行立案監(jiān)督。公安機(jī)關(guān)接到食品安全監(jiān)管部門提請復(fù)議書后，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出復(fù)議決定，并書面告知提請復(fù)議的食品安全監(jiān)管部門。食品安全監(jiān)管部門對公安機(jī)關(guān)不立案的復(fù)議決定仍有異議的，可以在接到復(fù)議決定書后的三日以內(nèi)，建議人民檢察院依法進(jìn)行立案監(jiān)督。

（三）人民檢察院接到食品安全監(jiān)管部門提出的對涉嫌犯罪案件進(jìn)行立案監(jiān)督的建議后，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案理由，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日以內(nèi)向人民檢察院作出書面說明。對公安機(jī)關(guān)的說明，人民檢察院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，必要時可以進(jìn)行調(diào)查，可以詢問辦案人員和有關(guān)當(dāng)事人，可以查閱、復(fù)印公安機(jī)關(guān)相關(guān)法律文書和案件材料，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)配合。人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由成立的，應(yīng)當(dāng)將審查結(jié)論書面告知提出立案監(jiān)督建議的食品安全監(jiān)管部門；認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)立案。公安機(jī)關(guān)接到立案通知書后應(yīng)當(dāng)在十五日以內(nèi)立案，同時將立案決定書送達(dá)人民檢察院，并書面告知食品安全監(jiān)管部門。

（四）對重大、有影響的涉嫌犯罪案件，人民檢察院可以根據(jù)公安機(jī)關(guān)的請求派員介入公安機(jī)關(guān)的偵查，參加案件討論，審查相關(guān)案件材料，提出取證建議，并對偵查活動實施法律監(jiān)督。

四、依法懲治職務(wù)犯罪

（一）食品安全監(jiān)管部門在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)國家工作人員貪污賄賂或者國家機(jī)關(guān)工作人員瀆職等犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時依法向人民檢察院移送。

（二）人民檢察院對食品安全監(jiān)管部門移送的職務(wù)犯罪線索應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，依法處理，并將處理結(jié)果及時通知移送案件的食品安全監(jiān)管部門。

五、支持食品安全監(jiān)管部門依法履行公務(wù)

公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)支持食品安全監(jiān)管部門依法履行公務(wù)，開展聯(lián)合執(zhí)法行動。對于妨礙食品安全監(jiān)管部門依法履行公務(wù)的行為，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時采取有效措施予以查處，依法追究相關(guān)人員責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

其他涉及人身健康安全產(chǎn)品的行政執(zhí)法與刑事司法銜接事宜，參照本機(jī)制執(zhí)行。

第五篇：行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的法治化

行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作機(jī)制法治化的思考

——兼談如何實現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送刑事案件的有效監(jiān)督 行政執(zhí)法機(jī)關(guān)“以罰代刑”現(xiàn)象嚴(yán)重，突出反映了行政權(quán)力的濫用和法律監(jiān)督的軟弱問題。為解決這一突出問題，保證涉嫌刑事案件順利移送，國務(wù)院和最高人民檢察院先后出臺了諸多規(guī)定，為行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作機(jī)制建立和發(fā)展提供了原則性規(guī)定，具有一定的指導(dǎo)意義，但這些規(guī)定與工作實踐存在較大脫節(jié)，缺乏可操作性和執(zhí)行性，檢察權(quán)的監(jiān)督職能難以有效發(fā)揮，因此探討實現(xiàn)行政處罰和刑事處罰在立法和適用上的有機(jī)銜接實有必要。

一、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌刑事犯罪案件少的原因

目前行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送刑事犯罪案件存在“兩少”現(xiàn)象，即移送案件的行政機(jī)關(guān)少和移送案件數(shù)量少。原因在于：一是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自身因素決定。一方面行政權(quán)具有天然的自我擴(kuò)張?zhí)匦?，容易造成行政?zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)力的濫用。隨著社會事務(wù)的復(fù)雜化和多樣化，行政權(quán)的內(nèi)容和邊界被擴(kuò)大，滲透到社會生活的方方面面，行政機(jī)關(guān)擁有巨大的自由裁量權(quán)，若不受控制，就會導(dǎo)致權(quán)力濫用，造成嚴(yán)重后果。另一方面是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)存在狹隘部門利益和地方保護(hù)主義觀念，認(rèn)為案件移交給司法機(jī)關(guān)就轉(zhuǎn)讓了對違法者的部分控制權(quán)，會影響單位利益，因此存在能罰就罰，一罰了之的現(xiàn)象，使得犯罪案件線索流失。同時，實踐中，行政執(zhí)法活動中發(fā)現(xiàn)的涉嫌犯罪案件，有一部分都發(fā)生在對本地區(qū)貢獻(xiàn)比較大的單位或部門，對他們的查處勢必影響到本地區(qū)的利益，也會受到行政上的干預(yù)和阻撓。此外，行政執(zhí)法人員認(rèn)知和業(yè)務(wù)能力參差不齊，刑事案件意識不強(qiáng)也會導(dǎo)致案件線索流失。二是檢察機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督不力。一方面是監(jiān)督無措。相關(guān)法律規(guī)定過于粗糙，缺乏可操作性，例如移送案件的標(biāo)準(zhǔn)、程序以及責(zé)任等都沒有具體規(guī)定，使得現(xiàn)行許多法律規(guī)定如同虛設(shè)。另一方面是監(jiān)督“為難”。在現(xiàn)行檢察機(jī)關(guān)雙重領(lǐng)導(dǎo)體制下，檢察院對地方行政機(jī)關(guān)存在著機(jī)構(gòu)、人員和經(jīng)費等依附關(guān)系，為了自身生存發(fā)展的需要，不得不協(xié)調(diào)處理好與各個部門的關(guān)系，因此對于行政執(zhí)法活動的監(jiān)督，實在是勉為其難，導(dǎo)致監(jiān)督職能不能充分發(fā)揮。

二、目前行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作制度中存在的問題 現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定由于操作性和效力不強(qiáng)，導(dǎo)致實踐效果不佳。一是現(xiàn)有規(guī)范的性質(zhì)不一，作用存在局限性。國務(wù)院及所屬具有行政管理職能的部門、機(jī)構(gòu)可以制定行政法規(guī)和規(guī)章。檢察機(jī)關(guān)出臺的規(guī)定只屬于內(nèi)部工作制度，其作用有局限性。二是行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的各種辦法和意見，有些僅是一些宣告式的權(quán)限規(guī)定，比較概括和抽象，沒有詳細(xì)的實施細(xì)則，缺乏操作性和執(zhí)行性，雖明確了檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的職責(zé)和權(quán)力，但并未明確具體的監(jiān)督手段和措施，對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)缺乏強(qiáng)制力，柔性有余，剛性不足。三是行政執(zhí)法階段形成的證據(jù)的法律地位不明造成案件司法認(rèn)定上的困難。比如偵訴機(jī)關(guān)根據(jù)聯(lián)合認(rèn)可的文件接受行政機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪的行政違法案件，但在行政查處過程中形成的言詞證據(jù)，因合法性原因不被法庭采納。而許多案件查處的條件、時機(jī)，進(jìn)入公安、檢察環(huán)節(jié)后往往時過境遷，無法重新收集證據(jù)。對于書證、檢驗報告和鑒定結(jié)論等材料情況稍好，但也常常面臨法庭關(guān)于證據(jù)合法性的質(zhì)疑和當(dāng)事人關(guān)于證明公正性問題的質(zhì)證，法院對類證據(jù)的采納、取舍缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，造成司法上的混亂。

三、行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作制度的法治化進(jìn)路

目前，雖然各地區(qū)的行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接工作取得了一定進(jìn)展，但還有需要進(jìn)一步完善和改進(jìn)的地方，不能將該項協(xié)調(diào)制度視作一次專項行動，而是要建立和完善長效的工作機(jī)制，并將其納入到法治的體系中來，才是長久之計。

（一）深化體制改革，確保檢察權(quán)的獨立行使。

現(xiàn)行檢察機(jī)關(guān)的“雙重領(lǐng)導(dǎo)”體制及其變異，對檢察機(jī)關(guān)諸多方面造成了制約；使得檢察機(jī)關(guān)地位的“附屬化”和檢察權(quán)的“地方化”，對本地行政執(zhí)法進(jìn)行法律監(jiān)督更是難上加難。我們認(rèn)為只有深化體制改革，在檢察機(jī)關(guān)體系中設(shè)立上下級垂直領(lǐng)導(dǎo)的單層領(lǐng)導(dǎo)體制，確保檢察權(quán)的獨立行使，才能保證其對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法監(jiān)督工作的有效開展。

（二）完善立法，明確行政執(zhí)法在刑事訴訟中的法律地位。

1、結(jié)合刑法，充實行政法、刑事訴訟法關(guān)于移送案件的規(guī)定。一是制定統(tǒng)一的案件移送標(biāo)準(zhǔn)，為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確移送案件提供詳細(xì)的法律依據(jù)。二是完善行政法與刑訴法。由于行政法對于案件移送的規(guī)定過于簡單粗糙，而刑訴法也只規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督制度，未涉及對其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)案件移送的監(jiān)督，實踐中對案件移送沒有詳細(xì)的法律可依，隨意性比較大，因此為規(guī)范移送工作，需要完善法律，將移送程序法定化，細(xì)化移送條件、期限、效力、責(zé)任等規(guī)定，使得移送工作有章可循，更具操作性和執(zhí)行性。

2、明確行政執(zhí)法在刑事訴訟中的地位，解決證據(jù)規(guī)則及司法認(rèn)定難題。一是對于進(jìn)入司法審查程序的行政執(zhí)法案件，明確只對行政執(zhí)法的合法性審查。二是明確賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法獲取的證據(jù)材料的刑事訴訟法律地位。對行政執(zhí)法扣押的書證、物證等實物證據(jù)，可直接轉(zhuǎn)換為刑事訴訟證據(jù)；對有關(guān)檢驗報告、鑒定結(jié)論等專門性證據(jù)材料，司法機(jī)關(guān)做程序?qū)彶楹鬀Q定是否作為刑事訴訟證據(jù)；對在執(zhí)法過程中形成的言辭材料，原則上要求司法人員重新收集，但確因有不可抗拒原因經(jīng)偵查機(jī)關(guān)查證與其他證據(jù)吻合，相互印證違法犯罪事實的，也可以作為刑事訴訟的證據(jù)使用，由此來解決行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)在司法認(rèn)定上面臨的法律難題。

（三）建立健全相關(guān)配套的工作制度

1、建立常態(tài)的聯(lián)席會議制度。我們認(rèn)為在相關(guān)法律法規(guī)尚未完善、健全情況下，應(yīng)當(dāng)允許檢察機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)探索多樣化的聯(lián)系制度，并將制度逐漸規(guī)范化、常態(tài)化，這是實現(xiàn)檢察監(jiān)督的一個前提條件。在實務(wù)中，聯(lián)席會議制度易被大多數(shù)地方接受，一方面聯(lián)席會議可以定期交換行政處罰、移送案件等情況，研究執(zhí)法、司法過程中遇到的困難，既可以掌握、總結(jié)工作，也可以適時解決問題。但目前的聯(lián)席會議大多由偵查監(jiān)督部門參加，建議反貪、反瀆、預(yù)防等部門也共同參與進(jìn)來，提高聯(lián)席會議制度的有效性，同時還能積極發(fā)現(xiàn)瀆職犯罪線索和問題，提高預(yù)防和反瀆工作的針對性。

2、規(guī)范案件線索移送制度和檢察機(jī)關(guān)案件查處的提前介入制度。一是行政執(zhí)法部門對于發(fā)現(xiàn)的可能涉及到的犯罪線索必須在規(guī)定的時間移送偵查機(jī)關(guān)，并向檢察機(jī)關(guān)備案。二是對可能涉及到犯罪的重大事故、重大案件，在行政執(zhí)法部門調(diào)查處理的同時，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)及時介入調(diào)查，防止證據(jù)滅失，并對其中的瀆職犯罪有權(quán)進(jìn)行調(diào)查。

3、明確檢察機(jī)關(guān)對移送案件的監(jiān)督制度。一方面是確立行政執(zhí)法部門在向偵查機(jī)關(guān)移送案件時，同時向檢察機(jī)關(guān)通報備案制度，以便強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)立案的監(jiān)督，另一方面確立檢察機(jī)關(guān)對于移送案件的立案、撤案、結(jié)案統(tǒng)一審查制度，防止偵查機(jī)關(guān)以罰代刑。

4、強(qiáng)化相應(yīng)責(zé)任追究制度。明確行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在案件移交過程中有關(guān)人員的責(zé)任，包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

（四）探索創(chuàng)新多樣化的監(jiān)督方式。

目前很多地方已經(jīng)發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間搭建網(wǎng)絡(luò)鏈接，實現(xiàn)信息共享，通過網(wǎng)絡(luò)動態(tài)，全面監(jiān)督案件線索移送、案件查詢和管理，反映執(zhí)法、司法動態(tài)，取得良好效果。建議經(jīng)濟(jì)和技術(shù)水平逐漸成熟的地區(qū)采取這一手段，加大監(jiān)督力度，促進(jìn)行政執(zhí)法和刑事司法的有機(jī)銜接。