第一篇：《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》中立案條件與程序完善建議——劉小根(上海)

《辦案規(guī)則》中立案條件與部分程序完善建議

劉小根

【摘 要】2008年12月17日公布并施行的《辦案規(guī)則》在很多方面對《調(diào)解仲裁法》進行了細化規(guī)定，對仲裁實務操作起到了一定規(guī)范引領作用。但我們同時得承認，《辦案規(guī)則》如能引進民訴法中比較成熟的一些規(guī)定，將更加有利于仲裁案件的程序處理、有利于勞動關系中雙方權益的維護、便利民眾申請仲裁與社會的和諧穩(wěn)定。本文側重參照比較成熟完善的民訴法對《辦案規(guī)則》中立案條件及部分程序問題提出一些完善修改建議。這些方面包括，應當考慮將“時效”從立案條件中刪除、立案條件應當增加“有明確的被申請人”、應當增加“裁定移送”程序和完善代表人仲裁程序等等。

【關鍵詞】仲裁時效 抗辯權 裁定移送 共同當事人 代表人

引 言

中華人民共和國人力資源與社會保障部于2008年12月17日公布并施行的《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》（以下簡稱《辦案規(guī)則》）在很多方面對2008年5月1日起施行的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《調(diào)解仲裁法》）進行了諸多可操作性的細化，如明確了在用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉等情形下當事人的確定；明確用人單位所在地為注冊地、登記地，勞動合同履行地為實際用工地；仲裁審理期間在增加請求、反申請情形下如何計算等等問題。這大大便利了勞動人事仲裁部門的實務操作，對于勞動爭議案件的程序規(guī)范起到了相當積極作用。我們知道《民訴法》經(jīng)過了多年發(fā)展，已經(jīng)非常成熟和完善，《辦案規(guī)則》如能進一步參照引進民訴法中比較成熟的制度規(guī)定，將更加有利于仲裁實務部門案件的程序處理，更加有利于勞動關系中雙方權益的維護，也更加有利于降低普通民眾的仲裁申請難度與社會的和諧穩(wěn)定。

本文側重引進《民訴法》的相關規(guī)定，對《辦案規(guī)則》中立案條件與部分程序提出引進完善建議?！掇k案規(guī)則》中有關立案條件的規(guī) 定主要是第30、31條，程序規(guī)定散落在通篇。本為認為，相比較《民訴法》，規(guī)則中立案條款中有的將非立案條件作為立案條件，如仲裁時效制度；有的是缺少立案要件，如沒有規(guī)定申請仲裁需要申請人提供明確的被申請人等。程序事項紛繁復雜，本文集中討論管轄權異議的處理、共同當事人追加、代表人仲裁等程序事項。而在這些方面，《辦案規(guī)則》并沒規(guī)定可以參照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）的相關規(guī)定，因此，給實務操作帶來了因不完善而出現(xiàn)的不統(tǒng)一，影響了勞動仲裁的公信力。本文將從《辦案規(guī)則》中立案條件與程序中存在的缺陷出發(fā)，借鑒《民訴法》和其他法律的立法成果，提出修改與完善建議。

一、立案條件的修改與完善建議

勞動仲裁是以立案為程序啟動條件的。申請人的仲裁申請必須經(jīng)過仲裁機構的立案審查，即申請人的仲裁申請不一定導致勞動仲裁程序的啟動，符合立案條件的才能予以立案受理。若立案條件要求過嚴，則造成當事人的權益因無法立案而得不到保障；對立案條件要求過寬，則可能會導致當事人的濫申請，既可能造成仲裁資源的浪費，又可能造成另一方當事人的訟累?！掇k案規(guī)則》中有關立案條件規(guī)定在第30條，該條規(guī)定，仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應當予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具受理通知書：1.屬于本規(guī)則第二條規(guī)定的爭議范圍；2.有明確的仲裁請求和事實理由；3.在申請仲裁的法定時效期間內(nèi)；4.屬于仲裁委員會管轄范圍。同時，《辦案規(guī)則》第31條規(guī)定了不符合立案條件的處理結果與程序，該條規(guī)定，對不符合第30條第1、2、3項規(guī)定之一的仲裁申請，仲裁委員會不予受理，并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具不予受理通知書。對不符合第30第4項規(guī)定的仲裁申請，仲裁委員會應當在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)，向申請人作出書面說明并告知申請人向有管轄權的仲裁委員會申請仲裁……從文義上看，《辦案規(guī)則》既規(guī)定了立案條件，又規(guī)定了不符合立案條件的處理結果與程序，似乎比較完美。但深究后我們就會發(fā)現(xiàn)，《辦案規(guī)則》中不論是立案條件還是存在一點不足。文章本部分單就立案條件的不足、修改與完善 進行闡述。

（一）時效不應作為立案條件

從《調(diào)解仲裁法》第27條第1款“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年”及《辦案規(guī)則》中第30、31條我們可以推出，一般情況下，如果申請人提起勞動爭議仲裁的時間超過1年，仲裁委員會將根據(jù)《辦案規(guī)則》中第31條第1款依職權以申請人申請仲裁超過仲裁時效為由決定不予受理。從法條字面本身來看，我們似乎覺得這樣規(guī)定沒有什么不妥。但從時效的程序價值、制度價值和法律后果等方面考慮，我們就會發(fā)現(xiàn)將時效作為立案條件，仲裁機構主動依職權適用時效制度還是存在一定問題。主要理由如下：

第一，超過仲裁時效，當事人喪失的是勝訴權，而非訴權（申請仲裁權）。勞動關系履行過程中的當事人權利遭受侵害的，其享有依法申請勞動爭議仲裁或起訴，以及申請仲裁機構或法院以國家強制力保護其權益的權利，前者稱為程序性權利，即訴權，后者稱為實體性權利，即實體權?！睹穹ㄍ▌t》第138條規(guī)定:“超過訴訟時效期間,當事人自愿履行的,不受訴訟時效限制”。我國學者據(jù)此將時效超過所消滅的權利區(qū)分為起訴權和“勝訴權”,提出了時效超過“勝訴權消滅說”，1即當事人超過仲裁時效的僅僅是喪失請求國家（準）司法機關依據(jù)國家強制力予以保護其權益的權利，即勝訴權，而并非喪失訴權（申請仲裁權）。因此，訴訟時效超過后權利人仍有權向人民法院提起訴訟2。因此，仲裁機構直接依職權以超過仲裁時效為由不予受理，實際上不僅剝奪了當事人的勝訴權也剝奪了當事人的訴權（申請仲裁權）。第二，主張時效超過屬于抗辯權，應當由對方當事人主張，而非仲裁機構直接依職權適用?？罐q權乃專指對抗他人請求權行使的權利。仲裁機構作為中立的（準）司法性質(zhì)的公斷機構，主動適用時效制度，實質(zhì)是偏離了公斷機構的中立性。因此，《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》3第3條規(guī)定，1參見江平主編:《民法學》,中國政法大學出版社2000年版,第241頁;彭萬林主編:《民法學》,中國政法大學出版社2002年版,第151頁。2最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第153條規(guī)定:“當事人超過訴訟時效期間起訴的,人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的,判決駁回其訴訟請求?！?3 2008年8月11日最高人民法院審判委員會第1450次會議通過，文號為法釋〔2008〕11號。當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。該解釋不僅明確了司法機關不能主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判，甚至連向?qū)Ψ疆斒氯酸屆鳎ㄌ嵝眩┒疾辉试S。主張時效超過應當由對方當事人主張，因為，如《民法通則》第138條所規(guī)定，超過時效的當事人僅僅是喪失勝訴權，并未喪失實體權。第三，立案人員無法也不能在立案階段進行時效中止、中斷及延長的實質(zhì)審查?！墩{(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定，仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯嗬蛘呦蛴嘘P部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。《辦案規(guī)則》第10條1也規(guī)定了一方當事人在向?qū)Ψ街鲝垯嗬?、申請調(diào)解、向有關部門投訴或?qū)Ψ匠兄Z履行義務等情形出現(xiàn)時，時效中斷。從該兩條規(guī)定來看，仲裁時效并不是一個恒定不變期間，而是一個隨時可能因中止、中斷重新起算的時間。如果立案人員可依時效超過為由作出不予受理決定，就意味著立案人員，要么須詢問申請人有無向?qū)Ψ街鲝垯嗬?、申請過調(diào)解、申請過協(xié)商、有無向有關部門投訴或者對方是否承諾履行義務等情形，而審查這些情形又勢必要對相關證據(jù)進行認定，此時，立案人員就在沒質(zhì)證狀態(tài)下直接依據(jù)單方即認定了證據(jù)效力，從而作出仲裁時效是否超過的決定，顯然有違證據(jù)認定的相關規(guī)則。立案人員要么不去詢問申請人有無以上導致時效中止、中斷情形而直接依據(jù)申請日作出時效超過的決定，顯然這樣的決定又是非常草率的。

綜上，本文認為，時效是否超過不應當作為立案條件。

（二）立案條件應增加“有明確的被申請人”

嚴格按照《辦案規(guī)則》第30條的立案條件，申請人只要符合明 1《辦案規(guī)則》第十條 在爭議申請仲裁的時效期間內(nèi)，有下列情形之一的，仲裁時效中斷；從中斷時起，仲裁時效期間重新計算：(一)一方當事人通過協(xié)商、申請調(diào)解等方式向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯嗬模?二)一方當事人通過向有關部門投訴，向仲裁委員會申請仲裁，向人民法院起訴或者申請支付令等方式請求權利救濟的；(三)對方當事人同意履行義務的。確的請求、事實和理由等條件，就可以申請仲裁，即使申請人不能提供明確的被申請人，仲裁機構也是必須立案的。這樣說，肯定有很多仲裁實務部門同仁認為很荒誕，因為一般情況下，仲裁實務部門都會要求申請人提供被申請人用人單位的工商機讀檔案材料1或個人身份證信息作為立案條件。但我們不要忘記，這僅是我們的實踐做法，目前，并沒有明確有效的法律依據(jù)。如果一個建筑工地農(nóng)民工因工資被扣發(fā)來申請仲裁，他根本搞不清工程的發(fā)包方、承包方、轉(zhuǎn)包方各自是誰，他只知道他跟著一個包工頭在進行施工，根本不知道符合資質(zhì)的用人單位是誰，但他就是堅持要通過申請仲裁維權。嚴格來說，我們依據(jù)《辦案規(guī)則》第30條是不能拒絕立案受理的。這樣一說，我們也許感覺到了問題所在。他山之石可以攻玉，《民訴法》是我國三大訴訟法中最為成熟和完善的法律，我們來看看《民訴法》第108條2的規(guī)定，該條規(guī)定，起訴必須符合下列條件：……2.有明確的被告……該條明確規(guī)定了起訴的條件必須具備“有明確的被告”。勞動仲裁作為幾乎相同的法律程序，也必須具備“有明確的被申請人”。當然，我們必須要明確的是，仲裁申請只能要求有“明確”的被申請人，而不能苛求有“正確”的被申請人。為何？因為，被申請人是否正確是需要仲裁庭進行實質(zhì)審理的，如果申請人申請的被申請人錯誤，仲裁庭應當對其請求不予支持。立案庭在立案的時候，只是或僅能進行形式審查，因此，立案庭不能也無法要求申請人提供“正確”的被申請人。有人也許會說，既然《民訴法》第108條將“直接利害關系”也作為立案條件，為何本文不一同將“直接利害關系”引入仲裁立案條件？如前所述，對于是否系“直接利害關系”，在立案這個形式審查階段也是無法進行審查的，特別是在勞動者死亡近親屬提起仲裁申請情況下。

因此，《辦案規(guī)則》第30條立案條件中應當增加“有明確的被申請人”作為立案條件之一。

據(jù)筆者了解，上海目前所有區(qū)縣均有此要求。

《民訴法》第108條的規(guī)定，該條規(guī)定，起訴必須符合下列條件：1.原告是與本案有直接利害關系的公民法人和其他組織：2.有明確的被告；3.有具體的訴訟請求和事實、理由；4.屬于人民法院受理民事訴訟范圍和受訴人民法院管轄。

二、部分程序完善建議

（一）應增加“裁定移送”程序

《調(diào)解仲裁法》第21條對勞動爭議案件管轄權作了規(guī)定，該條規(guī)定，勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。《辦案規(guī)則》第12條對此作了細化，勞動合同履行地為勞動者實際工作場所地，用人單位所在地為用人單位注冊、登記地。同時，《辦案規(guī)則》第30條規(guī)定了是否屬于受案仲裁委員會管轄是立案的審查范圍之一，但是，如果由于疏忽等原因?qū)⒉粚儆谑馨钢俨梦瘑T會管轄的案件立進來怎么處理呢？除了出具不予受理通知書外，《辦案規(guī)則》第13條規(guī)定，仲裁委員會發(fā)現(xiàn)已受理案件不屬于其管轄范圍的，應當移送至有管轄權的仲裁委員會，并書面通知當事人。但是很遺憾的是，對于這種依職權移送，到底是以“決定”還是“裁定”或者其他什么方式，《辦案規(guī)則》并未明確。此外，《辦案規(guī)則》第14條規(guī)定，當事人提出管轄異議的，應當在答辯期滿前書面提出……該條同樣缺少相關程序規(guī)定，即如果管轄權異議成立以“決定”還是“裁定”或者其他什么方式移送，如果管轄權異議不成立，以“決定”還是“裁定”或者其他什么方式駁回異議人均未作規(guī)定，《辦案規(guī)則》亦未規(guī)定該程序可以參照其他法律，這在仲裁實踐中引發(fā)了一些爭議。

本文建議，應當參照《民訴法》第38條之規(guī)定，在《辦案規(guī)則》第14條中增加一款，設立“裁定移送”程序。

（二）完善共同當事人追加程序

《調(diào)解仲裁法》第22條第2款規(guī)定，勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人?！掇k案規(guī)則》第8條規(guī)定，發(fā)生爭議的用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷以及用人單位決定提前解散、歇業(yè)，不能承擔相關責任的，依法將其出資人、開辦單位或主管部門作為共同當事人。該規(guī)則第9條同時規(guī)定，勞動者與個人承包經(jīng)營者發(fā)生爭議，依法向仲裁委員會申請仲裁的，應當將發(fā)包的組織和個人承包經(jīng)營者作為當事 人。應當說，這對于勞動者權益保護起到了一定保障作用，但《辦案規(guī)則》該兩條并未規(guī)定共同當事人如何參加仲裁程序。按照訴訟理論，共同當事人是必須參加仲裁程序的，要么是仲裁機構追加，要么是當事人申請參加，但如果仲裁庭要追加另一共同當事人參加仲裁程序，在一方當事人堅決不同意追加情況下，仲裁庭是否應當追加以及到底是作為共同（被）申請人還是作為獨立第三人參加程序，本規(guī)則沒有明確，也沒有明確可參照其他法律。如小王與甲公司訂有派遣勞動合同，約定甲公司派遣小王至乙公司工作?，F(xiàn)小王提出仲裁僅將乙公司列為被申請人。仲裁庭審理時釋明小王應當追加甲公司為共同被申請人，但小王認為，甲公司并無侵犯其權益行為或者甲公司和小王不想得罪甲公司，堅決不同意追加，在這種情況下，仲裁庭到底應當追加甲公司為共同被申請人還是第三人呢？對此，我們可參照《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》1第23條規(guī)定，應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟。

因此，本文建議《辦案規(guī)則》中有關共同當事人條款部分應當增加一條：應當追加共同被申請人而勞動者不同意追加的，仲裁委員會應當通知其以第三人的身份參加訴訟。

（三）完善代表人仲裁程序

《辦案規(guī)則》第6條規(guī)定，發(fā)生爭議的勞動者一方在十人以上，并有共同請求的，勞動者可以推舉三至五名代表人參加仲裁活動。同時第7條規(guī)定，代表人參加仲裁的行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄仲裁請求或者承認對方當事人的仲裁請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意。鑒于該條中有“共同請求”即訴訟標的相同的要件，因此，從訴訟理論角度而言，該條屬于必要共同訴訟范疇。而根據(jù)共同訴訟（仲裁）理論，除必要共同訴訟外，1 1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過，自2000年3月10日起施行。還有訴訟標的為同一種類的普通共同訴訟1，鑒于仲裁實踐中很少存在普通共同訴訟，因此，本文不再探討普通共同訴訟。就實踐而言，《辦案規(guī)則》這兩條顯然是不能適用現(xiàn)實中必要共同訴訟（仲裁）需要的。我們來看一案例：用人單位正處于破產(chǎn)清算程序，20名勞動者以第一債權人身份請求單位以清算財產(chǎn)為限支付2011年2月份工資，其中18人都同意推薦甲作為代表人參加仲裁。首先，如果勞動者小張不同意推舉甲為代表人參加仲裁，怎么辦？其次，如果仲裁機構發(fā)現(xiàn)還有小劉也應當參加必要共同仲裁程序而沒有參加，怎么辦？本文認為，對此，我們可以參照《民訴法》、《民訴意見》的相關規(guī)定。首先，鑒于這種情況屬于必要共同訴訟，即所有當事人必須共同參加仲裁程序，反之，則屬于遺漏當事人，屬于程序嚴重違法。因此，包括小張在內(nèi)的20人都必須參加仲裁程序，小張不同意甲作為代表人代表自己參加仲裁程序，應當以自己名義參加仲裁程序，仲裁機構不可要求其另行申請仲裁2。其次，如果小劉不知道該單位處于破產(chǎn)清算程序，仲裁機構發(fā)現(xiàn)小劉也應當參加仲裁程序，仲裁機構應當通知小劉參加，小劉也可以申請參加；如果小劉經(jīng)通知愿意放棄實體權利的，可以不予追加，若小劉經(jīng)通知既不愿意參加，也不愿意放棄實體權利不來參加仲裁程序的，不影響仲裁程序的進行3。

綜上，《辦案規(guī)則》第7條后應當增加二款：當事人不同意代表人代表自己參加仲裁程序的，應當以自己名義參加；仲裁機構應當追加其他應當參加共同仲裁程序的當事人，應追加當事人明確表示放棄實體權利的，仲裁庭可以不再追加；被追加人既不愿意參加，又不愿意放棄實體權利的，仍追加為共同當事人，其不參加，不影響仲裁機構對案件的審理和依法作出裁決。

《民訴法》第53條規(guī)定，當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴訟?? 2 《民訴意見》第60條，依據(jù)民事訴訟法第54條規(guī)定??推選不出代表人的當事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟。3《民訴意見》第57條，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院??通知其參加；當事人也可以申請參加。第58條規(guī)定，人民法院??應當追加的原告已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不愿意放棄實體權利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。

《辦案規(guī)則》存在一些瑕不掩瑜的的不足，本文提出引進較為完善成熟的《民訴法》對其進行完善的建議，僅為個人觀點，旨在拋磚引玉，希冀專家、學者和同行能對《辦案規(guī)則》的完善提出更為寶貴成熟的建議。