第一篇：外資企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的法律合規(guī)問題(一)

外資企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的法律合規(guī)問題

（第一部分）

黃春林 律師 上海匯業(yè)律師事務(wù)所

目錄： 引

言

一、外商投資互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的限制——電信體系

二、外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理體系——商務(wù)體系

三、通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的不同模式之準(zhǔn)入條件

四、通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品法律風(fēng)險提示及應(yīng)對措施

引

言

過去的2010年，被稱為中國電子商務(wù)行業(yè)發(fā)展的元年。經(jīng)過10年的發(fā)展，中國電子商務(wù)從“寂寞”走向了“瘋狂”，繼阿里巴巴、淘寶網(wǎng)等第三方平臺企業(yè)后，包括家電連鎖、百貨超市、圖書音像等專業(yè)電商企業(yè)如雨后春筍般涌現(xiàn)，各類團購網(wǎng)站競爭更是如火如荼，此外，傳統(tǒng)企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品也成為時下流行的營銷渠道。

隨著電商行業(yè)及關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)（如物流）的快速發(fā)展，傳統(tǒng)企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品，已經(jīng)成為各大企業(yè)搶占未來幾年市場占有率的重要殺手锏，部分企業(yè)更是投巨資成立了專門的電商部門或獨立電子商務(wù)公司。其中，尤以電子、通信、快消、奢侈品等外資企業(yè)表現(xiàn)更為積極。本文將以我國電信業(yè)務(wù)分類監(jiān)管為基礎(chǔ)，從電信體系（工信部監(jiān)管體系）及商務(wù)體系（商務(wù)部監(jiān)管體系）詳細(xì)分析外資傳統(tǒng)企業(yè)新增互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道、設(shè)立專門從事互聯(lián)網(wǎng)銷售的外資公司（如卓越亞馬遜等）、設(shè)立第三方交易平臺的外資公司（如易貝易趣等）的法律合規(guī)問題。本文提及的“外資公司”指具有外資成份的公司，包括外商獨資和合資企業(yè)。

一、外商投資互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的限制——電信體系

（一）我國電信業(yè)務(wù)分類管理規(guī)定

根據(jù)《電信條例》的規(guī)定，我國電信業(yè)務(wù)分為基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)。

所謂增值電信業(yè)務(wù)，是指利用公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施提供的電信與信息服務(wù)的業(yè)務(wù)；所謂基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)，是指提供公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、公共數(shù)據(jù)傳送和基本話音通信服務(wù)的業(yè)務(wù)。我國《電信條例》附錄明確規(guī)定了基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)的類別和范圍。2003年4月1日開始正式施行的修訂版《電信業(yè)務(wù)分類目錄》對《電信條例》作了適當(dāng)修訂，在2007年對于電信業(yè)務(wù)的分類目錄做了一個修改（未發(fā)布）。

新修訂內(nèi)容主要涉及增值電信業(yè)務(wù)，即增值電信業(yè)務(wù)的分類不再基于網(wǎng)絡(luò)、而是基于業(yè)務(wù)特征。同時，根據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)模經(jīng)濟效益性、對電信市場的影響程度等考慮，將增值電信業(yè)務(wù)劃分為第一類和第二類增值電信業(yè)務(wù)進行管理（值得注意的是，有內(nèi)部資料顯示，正在修訂的《電信業(yè)務(wù)分類目錄》最終可能將取消一、二類增值業(yè)務(wù)的區(qū)分）。分別為：

第一類增值電信業(yè)務(wù)：（1）線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)；（2）內(nèi)多方通信服務(wù)業(yè)務(wù)；（3）內(nèi)因特網(wǎng)虛擬專用網(wǎng)業(yè)務(wù)；（4）因特網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)。

第二類增值電信業(yè)務(wù)：（1）存儲轉(zhuǎn)發(fā)類業(yè)務(wù)；（2）呼叫中心業(yè)務(wù)；（3）因特網(wǎng)接入服務(wù)業(yè)務(wù)；（4）信息服務(wù)業(yè)務(wù)。

根據(jù)上述電信業(yè)務(wù)歸類規(guī)則，本文要提及的通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的業(yè)務(wù)，屬于第二類增值電信業(yè)務(wù)的“信息服務(wù)業(yè)務(wù)”。具體歸類及理由，下文將詳細(xì)介紹。

同時，根據(jù)《電信條例》及2009年4月10日起施行的《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)經(jīng)營性、公開性從事上述兩類增值電信業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)辦理增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。

（二）我國外商投資互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的概況限制

根據(jù)2007年修訂的《外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及我國加入WTO相關(guān)承諾文件，在我國，電信業(yè)務(wù)屬于外商投資限制性領(lǐng)域。具體根據(jù)《電信條例》、《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》和2008年9月10日修訂的《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，我國外商投資增值電信企業(yè)或業(yè)務(wù)的限制條件主要集中在注冊資本和股權(quán)比例兩個方面： 1．外商投資電信企業(yè)的注冊資本應(yīng)當(dāng)符合：

（1）經(jīng)營全國的或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍的增值電信業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為1000萬元人民幣；

（2）經(jīng)營省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的增值電信業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為100萬元人民幣。

2.外商投資電信企業(yè)的股權(quán)比例應(yīng)當(dāng)符合：

經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的外商投資電信企業(yè)的外方投資者在企業(yè)中的出資比例，最終不得超過50%。值得注意的是，根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，上述股權(quán)比例，國務(wù)院工信部可以在不同時期根據(jù)需要調(diào)整。3．域名、商標(biāo)及設(shè)備等應(yīng)當(dāng)符合：

根據(jù)原信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的《關(guān)于加強外商投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)管理的通知》，合資企業(yè)用于互聯(lián)網(wǎng)銷售的域名、商標(biāo)應(yīng)為該合資企業(yè)或其股東依法持有，場地和服務(wù)器等設(shè)施應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營許可證業(yè)務(wù)覆蓋范圍內(nèi)設(shè)置。

二、外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理體系——商務(wù)體系

（一）《外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》

2007年修訂的《外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中，限制外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)目錄下，第六項第1條的內(nèi)容為：“直銷、郵購、網(wǎng)上銷售、特許經(jīng)營、委托經(jīng)營、商業(yè)管理等商業(yè)公司”。具體限制辦法包括上述提及的股權(quán)比例、注冊資本及下述提及的審批制度。

（二）《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》及配套規(guī)定

根據(jù)2004年4月16日發(fā)布的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》規(guī)定，外商投資商業(yè)企業(yè)從事傭金代理、零售、批發(fā)、特許經(jīng)營活動的，必須通過在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)從事前述規(guī)定的經(jīng)營活動。其中，零售指在固定地點或通過電視、電話、郵購、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)、自動售貨機，對于供個人或團體消費使用的貨物的銷售及相關(guān)附屬服務(wù)。根據(jù)該辦法的規(guī)定，2004年12月11日起，允許設(shè)立外資商業(yè)企業(yè)。

此外，根據(jù)2008年9月12日的《商務(wù)部關(guān)于下放外商投資商業(yè)企業(yè)審批事項的通知》，外商投資設(shè)立商業(yè)企業(yè)及已設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)的變更由省級商務(wù)主管部門審核；但是，通過電視、電話、郵購、互聯(lián)網(wǎng)、自動售貨機等無店鋪方式銷售的企業(yè)或從事音像制品批發(fā)，圖書、報紙、期刊銷售的企業(yè)繼續(xù)由商務(wù)部負(fù)責(zé)審批。

根據(jù)上述審批流程通過的，投資者憑《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》和其他前置審批文件，向工商行政管理機關(guān)辦理登記手續(xù)。

（第二部分“

三、通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的不同模式之準(zhǔn)入條件；

四、通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品法律風(fēng)險提示及應(yīng)對措施”下期續(xù)）

黃春林 律師 匯業(yè)律師事務(wù)所

執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：知識產(chǎn)權(quán)、收購兼并、爭議解決 及計算機、互聯(lián)網(wǎng)與文化傳媒領(lǐng)域綜合法律服務(wù) 電話：021-52370950

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第二篇：外資企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售商品的法律監(jiān)管問題(二)

外資企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的法律合規(guī)問題

（第二部分）

黃春林 律師 上海匯業(yè)律師事務(wù)所

目錄：

引言

一、外商投資互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的限制——電信體系

二、外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理體系——商務(wù)體系

三、通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的不同模式之準(zhǔn)入條件

四、通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品法律風(fēng)險提示及應(yīng)對措施

三、通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的不同模式之準(zhǔn)入條件

根據(jù)上述內(nèi)容，外商投資、從事互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品業(yè)務(wù)（增值電信業(yè)務(wù)）具有一定的限制條件，但上述限制條件是概況條件，具體涉及每一個領(lǐng)域以及如何歸類，則成為實踐操作中的難題，本部分將詳細(xì)解讀。

如前所述，本文提及的“通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品”主要體現(xiàn)為以下幾種模式：外資傳統(tǒng)企業(yè)新增互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道、設(shè)立專門從事互聯(lián)網(wǎng)銷售的外資公司（如卓越亞馬遜等）、設(shè)立第三方交易平臺的外資公司（如易貝易趣等）。由于該等模式可能分屬不同的電信業(yè)務(wù)領(lǐng)域，則相應(yīng)的監(jiān)管政策各有不同，相面一一介紹。

（一）傳統(tǒng)外資企業(yè)新增互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道模式

隨著中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，越來越多的傳統(tǒng)企業(yè)開始試水通過互聯(lián)網(wǎng)銷售自有產(chǎn)品，越來越多的商業(yè)企業(yè)從原始的依賴第三方平臺或垂直交易平臺轉(zhuǎn)向自建電子商務(wù)平臺。由此帶來的問題是，傳統(tǒng)外資企業(yè)，例如電子、通信、日用品企業(yè)，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售自有產(chǎn)品，是否需要單獨辦理專項審批或許可？

1.關(guān)于電信體系

根據(jù)前述內(nèi)容，本文要提及的通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的業(yè)務(wù)，屬于第一類增值電信業(yè)務(wù)的“線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)”和第二類增值電信業(yè)務(wù)的“信息服務(wù)業(yè)務(wù)”。本部分“傳統(tǒng)外資企業(yè)新增互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道”，即外資企業(yè)自建電子商務(wù)網(wǎng)站的業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于第二類增值電信業(yè)務(wù)的“信息服務(wù)業(yè)務(wù)”。

根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》的規(guī)定，所謂“信息服務(wù)業(yè)務(wù)”，指通過信息采集、開發(fā)、處理和信息平臺的建設(shè)，通過固定網(wǎng)、移動網(wǎng)或因特網(wǎng)等公眾通信網(wǎng)絡(luò)直接向終端用戶提供語音信息服務(wù)（聲訊服務(wù)）或在線信息和數(shù)據(jù)檢索等信息服務(wù)的業(yè)務(wù)。

根據(jù)上述規(guī)定，信息服務(wù)的類型主要包括內(nèi)容服務(wù)、娛樂/游戲、商業(yè)信息和定位信息等服務(wù)。信息服務(wù)業(yè)務(wù)面向的用戶可以是固定通信網(wǎng)絡(luò)用戶、移動通信網(wǎng)絡(luò)用戶、因特網(wǎng)用戶或其他數(shù)據(jù)傳送網(wǎng)絡(luò)的用戶。

由此可見，傳統(tǒng)外資企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品，屬于建立“信息平臺”通過“移動網(wǎng)或因特網(wǎng)”向終端用戶提供“在線信息”服務(wù)的業(yè)務(wù)，這里的“在線信息”為“商業(yè)信息”，即符合信息服務(wù)業(yè)務(wù)的界定。所以，傳統(tǒng)外資企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品除受《電信條例》的規(guī)范外，還應(yīng)受2000年9月20日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)范。

根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類。所謂經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動。所謂非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務(wù)活動。值得注意的是，實踐中常常容易理解錯誤的幾個要點：

（1）區(qū)分經(jīng)營性和非經(jīng)營性的標(biāo)準(zhǔn)不能簡單的看有償還是無償，而是看有償和無償?shù)膬?nèi)容是什么，即通過互聯(lián)網(wǎng)提供信息本身是否無償，而不是指信息本身指示的產(chǎn)品或服務(wù)是否有償。舉例來說，某網(wǎng)站僅允許收費會員注冊用戶，僅注冊用戶可瀏覽商品價格、屬性等商業(yè)信息，該網(wǎng)站提供之“信息服務(wù)業(yè)務(wù)”屬于有償提供；

（2）有償?shù)男问讲幌抻谥苯邮召M?；ヂ?lián)網(wǎng)的基本精神是共享與公開，當(dāng)前，越來越少的網(wǎng)站通過直接向用戶收取信息服務(wù)費用的形式維持經(jīng)營，而絕大多數(shù)采用在線廣告、收費推薦或向第三方轉(zhuǎn)嫁收費等形式維持經(jīng)營，此等情形亦可能被判斷“經(jīng)營性信息服務(wù)”。舉例來說，某網(wǎng)站通過會員資格費、刊登Google或第三方廣告、銷售第三方產(chǎn)品提成等模式，則

均可能被判斷為“經(jīng)營性信息服務(wù)”。

（3）經(jīng)營性必須是持續(xù)的、公開的。首先，企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)出售產(chǎn)品的行為必須是經(jīng)常性的、持續(xù)性，部分企業(yè)通過設(shè)立臨時性網(wǎng)站處理“尾貨”等行為，不視為企業(yè)日常經(jīng)營活動的反應(yīng)；此次，企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)出售產(chǎn)品的行為必須是公開的，部分企業(yè)通過內(nèi)部網(wǎng)站向員工或特定用戶群銷售產(chǎn)品的行為，不應(yīng)當(dāng)被判斷為經(jīng)營性信息服務(wù)。判斷公開性的幾個基本標(biāo)準(zhǔn)包括無條件的、無需審核的。

綜上幾個要點及分析，外資企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售自有產(chǎn)品，若無向用戶收費或變相收費的情形，應(yīng)為“非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”，反之則為“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”。根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理辦法》等規(guī)定，外資企業(yè)從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)僅需向服務(wù)器所在地省、直轄市通信管理局申請備案，無股權(quán)及注冊資本條件限制；外資企業(yè)從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)應(yīng)當(dāng)向工信部申請增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。

值得注意的是，無論是經(jīng)營性許可還是非經(jīng)營性備案，所銷售產(chǎn)品涉及新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械、網(wǎng)絡(luò)游戲、文化、電子公告、廣播電影電視節(jié)目等互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在備案或申請許可前向有關(guān)部門申請前置審批程序。

2.商務(wù)體系

根據(jù)2010年8月19日《商務(wù)部辦公廳關(guān)于外商投資互聯(lián)網(wǎng)、自動售貨機方式銷售項目審批管理有關(guān)問題的通知》，互聯(lián)網(wǎng)銷售是傳統(tǒng)企業(yè)銷售行為在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸，經(jīng)依法批準(zhǔn)、注冊登記的外商投資生產(chǎn)性企業(yè)、商業(yè)企業(yè)可以直接從事網(wǎng)上銷售業(yè)務(wù)；企業(yè)利用自身網(wǎng)絡(luò)平臺直接從事自有商品銷售的，應(yīng)且僅需向通信管理部門備案。

（二）設(shè)立專門從事互聯(lián)網(wǎng)銷售企業(yè)的模式

1.電信體系

根據(jù)前述內(nèi)容，設(shè)立專門從事互聯(lián)網(wǎng)銷售的外資企業(yè)，如amazon.cn、gaopeng.com等，仍屬于第二類增值電信業(yè)務(wù)的“信息服務(wù)業(yè)務(wù)”，即通過信息平臺的建設(shè)，通過固定網(wǎng)、移動網(wǎng)或因特網(wǎng)等公眾通信網(wǎng)絡(luò)直接向終端用戶提供在線商業(yè)信息和數(shù)據(jù)檢索等信息服務(wù)的業(yè)務(wù)。

與此同時，由于該等外資企業(yè)及其網(wǎng)站的設(shè)立的根本目的即是從事互聯(lián)網(wǎng)銷售，其營利性和

經(jīng)營性不言而喻。

綜上，設(shè)立專門從事互聯(lián)網(wǎng)銷售的外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向工信部申請并取得“增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”。

根據(jù)前述內(nèi)容，設(shè)立專門從事互聯(lián)網(wǎng)銷售的外資企業(yè)要取得“增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”，必須同時滿足三個條件，不能設(shè)立專門從事互聯(lián)網(wǎng)銷售的外商獨資企業(yè)，詳細(xì)限制條件見前述第一節(jié)第（二）部分：我國外商投資互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的概況限制。

2.商務(wù)體系

根據(jù)《商務(wù)部辦公廳關(guān)于外商投資互聯(lián)網(wǎng)、自動售貨機方式銷售項目審批管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，申請設(shè)立專門從事網(wǎng)上銷售的外商投資企業(yè)報省級商務(wù)主管部門批準(zhǔn)，由省級商務(wù)主管部門根據(jù)《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》及其他相關(guān)的法律法規(guī)進行嚴(yán)格審批。值得注意的是，該《通知》已經(jīng)實質(zhì)性的修改了《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》和《商務(wù)部關(guān)于下放外商投資商業(yè)企業(yè)審批事項的通知》的規(guī)定，將設(shè)立專門從事網(wǎng)上銷售的外商投資企業(yè)的審批權(quán)限徹底下放至省級商務(wù)主管部門，商務(wù)機構(gòu)尚未合并的省，省級外商主管部門應(yīng)征求同級內(nèi)貿(mào)管理部門意見。

（三）設(shè)立提供第三方交易平臺企業(yè)的模式

1.電信體系

根據(jù)《電信業(yè)務(wù)分類目錄》的規(guī)定，第一類增值電信業(yè)務(wù)之“在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)”指利用各種與通信網(wǎng)絡(luò)相連的數(shù)據(jù)與交易/事務(wù)處理應(yīng)用平臺，通過通信網(wǎng)絡(luò)為用戶提供在線數(shù)據(jù)處理和交易/事務(wù)處理的業(yè)務(wù)。在線數(shù)據(jù)和交易處理業(yè)務(wù)包括交易處理業(yè)務(wù)、電子數(shù)據(jù)交換業(yè)務(wù)和網(wǎng)絡(luò)/電子設(shè)備數(shù)據(jù)處理業(yè)務(wù)。據(jù)此，有專家（例如，工業(yè)與信息化部電信研究院 王黎明）認(rèn)為，其中的在線交易處理業(yè)務(wù)主要指電子商務(wù)類業(yè)務(wù)中為用戶提供第三方交易平臺和系統(tǒng)的業(yè)務(wù)，即在通常所說的B2B、B2C、C2C業(yè)務(wù)等。

但是，筆者手中一份內(nèi)部資料（由原信息產(chǎn)業(yè)部電信研究院于2008年12月編制的《<電信業(yè)務(wù)分類目錄>修改編制說明和修改要點》）顯示，應(yīng)當(dāng)將“交易處理業(yè)務(wù)”和“交易業(yè)務(wù)”區(qū)分開來，“交易處理業(yè)務(wù)”應(yīng)指銀行業(yè)務(wù)、股票買賣、票務(wù)買賣等屬于金融和證券交易的業(yè)務(wù)，在線商品買賣、費用支付屬于電子商務(wù)中的交易業(yè)務(wù)，而非交易處理業(yè)務(wù)。實踐中，淘寶網(wǎng)、拍拍網(wǎng)等亦申請的是B2證（即第二類增值電信業(yè)務(wù)）。

因此，企業(yè)提供第三方交易平臺的情形，目前仍然屬于“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”，不屬于“在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)”。其直接后果是，監(jiān)管政策明顯寬松。因為根據(jù)原信息產(chǎn)業(yè)部電信管理局蘇金生局長理解，“為充分發(fā)揮市場配置資源的作用，對規(guī)模經(jīng)濟效益性不十分明顯、對市場影響不大的第二類增值電信業(yè)務(wù)，進入政策相對寬松，從而鼓勵中小型企業(yè)參與競爭，促進發(fā)展?！?/p>

關(guān)于該等模式下，合資企業(yè)申請增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證及限制條件，參照本節(jié)中

（二）部分的論述。

四、相關(guān)風(fēng)險提示及應(yīng)對措施

目前，外資企業(yè)進入中國市場已經(jīng)成為一種常態(tài)；傳統(tǒng)外資企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品已經(jīng)成為時下最為活躍的經(jīng)濟形態(tài)之一。如何了解、把握相關(guān)法律風(fēng)險并采取積極的、合適的措施，成為當(dāng)前各大企業(yè)緊迫關(guān)注的重要問題。

（一）準(zhǔn)入及資質(zhì)法律風(fēng)險

中國互聯(lián)網(wǎng)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)屬于外商投資限制性產(chǎn)業(yè)，這已經(jīng)是一個不爭的、長期的事實。隨著現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)的普及以及互聯(lián)網(wǎng)在公共事件中的張力，國家日益加強互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管已經(jīng)成為我國的一個重要趨勢。

但與此同時，由于擁有龐大的互聯(lián)網(wǎng)用戶群體，中國互聯(lián)網(wǎng)市場的規(guī)模與機會是任何一個其他市場無法比擬的。蛋糕面前，各類外商投資企業(yè)蜂擁而至。

但，如何獲得合法的的準(zhǔn)入資格，則成為擺在各大企業(yè)面前的一個攔路虎。因為，根據(jù)前述內(nèi)容，外資企業(yè)若開展經(jīng)營性增值電信業(yè)務(wù)，必須與他人建立合資企業(yè)，持股比例不得超過50%，這顯然不符合具有較高控制權(quán)期望的外企企業(yè)需求；部分涉及醫(yī)藥、出版、教育等特殊行業(yè)的，還必須經(jīng)過前置審批程序，這些審批程序要求中方控股比例更高。

于是，通過協(xié)議控制的內(nèi)資企業(yè)或合資企業(yè)作為持牌公司，或者避免、消減被認(rèn)定為經(jīng)營性及其他前置審批程序的因素，則成為當(dāng)前比較流行的路徑。

由此帶來的法律風(fēng)險則是，如何切實有效的、合法的控制持牌公司？投資及利潤進出如何符

合監(jiān)管規(guī)范？如何避免被監(jiān)管層認(rèn)定為“借牌”而受處罰？那些因素或途徑是消減經(jīng)營性的最佳方式？

（二）運營監(jiān)管風(fēng)險

前面提到，強化互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)監(jiān)管，成為中國當(dāng)代政治經(jīng)濟發(fā)展的一個必然趨勢。一方面，根據(jù)不同的業(yè)務(wù)類型，監(jiān)管層發(fā)布了《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》、《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》等指導(dǎo)、規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)運營行為；另一方面，中國新聞管理部門、文化管理部門、通信管理部門和公安部門對互聯(lián)網(wǎng)采取實時監(jiān)管政策，加大了運營企業(yè)對政策的把握難度。應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)運營法律風(fēng)險，我們的建議是：首先，“政治性”及“涉黃涉非”內(nèi)容是運營風(fēng)險最高的部分，可能面臨“無條件斷網(wǎng)”、“取消拍照”及“約談”等監(jiān)管措施，因此，應(yīng)當(dāng)建立有效的內(nèi)容信息審核與過濾機制，并建立與監(jiān)管部門有效的溝通及聯(lián)絡(luò)渠道。其次，運營企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立符合自身業(yè)務(wù)特點的、詳盡的用戶協(xié)議、隱私保護等文件或條款，特別是其中的免責(zé)條款、知識產(chǎn)權(quán)歸屬、與第三方關(guān)系等，應(yīng)當(dāng)明確、合法。最后，但絕不是最不重要的，建立有效的保護自身知識產(chǎn)權(quán)機制，同時防止不正當(dāng)競爭等則成為企業(yè)運營中一項重要的、長期的戰(zhàn)略性事務(wù)。

（三）其他風(fēng)險

以下是通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的外資企業(yè)經(jīng)常碰到的其他法律風(fēng)險問題：（1）產(chǎn)品質(zhì)量及瑕疵問題；（2）產(chǎn)品海關(guān)進出監(jiān)管及物流問題；（3）支付及外匯監(jiān)管問題；（4）雇員勞動法合規(guī)問題；等等。

黃春林 律師 匯業(yè)律師事務(wù)所

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第三篇：關(guān)于證券公司B的股東A以B發(fā)行的定向資管產(chǎn)品增持A持股的另一上市公司C是否合規(guī)等問題的答復(fù)

關(guān)于證券公司B的股東A 以B發(fā)行的定向資管產(chǎn)品增持A持股的另一上市公司C

是否合規(guī)等問題的答復(fù)

針對咨詢問題，經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、“證券公司B的股東A以B發(fā)行的定向資管產(chǎn)品增持A的另一持股公司C”的行為無禁止性規(guī)定。

《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》第二十九條規(guī)定“證券公司將其管理的客戶資產(chǎn)投資于本公司及與本公司有關(guān)聯(lián)方關(guān)系的公司發(fā)行的證券或承銷期內(nèi)承銷的證券，或者從事其他重大關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)當(dāng)遵循客戶利益優(yōu)先原則，事先取得客戶的同意，事后告知資產(chǎn)托管機構(gòu)和客戶，同時向證券交易所報告，并采取切實有效措施，防范利益沖突，保護客戶合法權(quán)益”，據(jù)此，在遵循相關(guān)原則，取得股東A同意，采取相關(guān)措施后，可以向證券公司B的關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司投資。

同時《證券公司定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實施細(xì)則》第四十三條規(guī)定“證券公司接受本公司股東，以及其他與本公司具有關(guān)聯(lián)方關(guān)系的自然人、法人或者組織為定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)客戶的，證券公司應(yīng)當(dāng)按照公司有關(guān)制度規(guī)定，對上述專門賬戶進行監(jiān)控，并對客戶身份、合同編號、專用證券賬戶、委托資產(chǎn)凈值、委托期限、累計收益率等信息進行集中保管。定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)專項審計意見應(yīng)當(dāng)對上述專門賬戶的資料完整性、交易公允性作出說明。上市證券公司接受持有本公司5%以下股份的股東為定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)客戶的，不受本條第一款、第二款的限制”，據(jù)此，證券公司B可接受其股東A的委托成為其定向資管客戶。

綜上所述，在滿足一定條件下，證券公司即可接受其股東或其他關(guān)聯(lián)方公司委托成為定向資管的管理人，又可將其定向資管產(chǎn)品投資于其關(guān)聯(lián)方。

二、上述情形應(yīng)注意信息隔離，以防止內(nèi)幕交易、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生

《證券公司定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實施細(xì)則》第四十四條第（八）項規(guī)定“證券公司從事定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，不得有內(nèi)幕交易、操縱證券價格、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易及其他違反公平交易規(guī)定的行為”。為此，在開展此項業(yè)務(wù)時，證券公司A還應(yīng)依據(jù)《證券公司信息隔離墻制度指引》等規(guī)定做好信息隔離，防止涉嫌內(nèi)容交易。

三、股東A已經(jīng)持有C達5%以上股份，再以定向資管產(chǎn)品增持C的股份，該事項應(yīng)視情形進行披露。

（一）需要披露的情形

通過資管產(chǎn)品增持上市公司股份，屬于股東實際控制或持有的股份，增持后應(yīng)與原持有份額合并計算，為此，下列情形需要披露：

1.根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》第四十六條規(guī)定、《證券法》第八十六條、八十八條、《上市公司收購管理辦法》第十六條、第十七條等相關(guān)規(guī)定，持有公司5%以上股東及其一致行動人出現(xiàn)以下情況有披露義務(wù)：每增減上市公司股份達到5%、增持后導(dǎo)致所持股份達到20%或30%，以及增持股份導(dǎo)致控股上市公司、在持股30%以上后繼續(xù)增持的，均有告知上市公司的義務(wù)。

2.根據(jù)《上市公司股權(quán)分置改革管理辦法》規(guī)定：對于股改前持有、控制公司股份百分之五以上的原非流通股股東，每減持限售股份達到該公司股份總數(shù)百分之一時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起兩個工作日內(nèi)做出公告。

3.依據(jù)《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》規(guī)定，在一個創(chuàng)業(yè)板上市公司中擁有股份已達該公司總股本5%以上的股東或公司的實際控制人通過深交所交易系統(tǒng)買賣該上市公司股票，其每增加或減少股份數(shù)達到該上市公司總股本的1%時，應(yīng)委托上市公司在該事實發(fā)生之日起兩個交易日內(nèi)作出公告，公告內(nèi)容包括股份變動的數(shù)量、平均價格、股份變動前后持股情況等。

（二）不需要披露的情形

排除

（一）所述各項情形后，如持有非創(chuàng)業(yè)板上市公司股份達5%、20%、達到控股該公司后，增持不達到5%的股份，或者持有創(chuàng)業(yè)板上市公司股份達到5%，增持不達到1%股份等。

以上意見供參考。

合規(guī)稽核部 2015年7月8日