第一篇：《勞動(dòng)法》亟待修改完善——于我國《勞動(dòng)法》頒布十周年之際的新思考

《勞動(dòng)法》亟待修改完善——于我國《勞動(dòng)法》頒布十周年之際的新思考

“>《勞動(dòng)法》亟待修改完善——于我國《勞動(dòng)法》頒布十周年之際的新思考2007-02-10 16:49:17

自年月日《中華人民共和國勞動(dòng)法》頒布以來以該法為準(zhǔn)繩在調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系、保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等方面發(fā)揮了重要的作用。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)有了長足發(fā)展的今天不少業(yè)內(nèi)人士就《勞動(dòng)法》是否修改發(fā)表了許多意見。值此《勞動(dòng)法》頒布周年之際我們發(fā)表有關(guān)方面專家的討論意見并期望這一討論能引向深入。

關(guān)于勞動(dòng)法在我國法律體系中的地位問題以及勞動(dòng)法與民法、社會(huì)保障法、工會(huì)法等有關(guān)法律的關(guān)系問題。

勞動(dòng)法是獨(dú)立的法律部門

大學(xué)法學(xué)院葉靜漪勞動(dòng)法的法律地位即勞動(dòng)法在法律體系中的地位是指勞動(dòng)法在整個(gè)法律體系中是否為獨(dú)立法律部門其與相關(guān)法律部門有何關(guān)系以及勞動(dòng)法在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的重要性如何。勞動(dòng)法是獨(dú)立法律部門這是絕大多數(shù)勞動(dòng)法學(xué)者的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為對勞動(dòng)法法律地位的科學(xué)定位必須從歷史與現(xiàn)實(shí)兩個(gè)視角切入對勞動(dòng)法進(jìn)行整體的研究。同時(shí)要采用科學(xué)的部門法劃分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格論證法學(xué)界關(guān)于部門法劃分標(biāo)準(zhǔn)的討論值得借鑒。勞動(dòng)法作為獨(dú)立的法律部門在法律體系中居于僅次于憲法與民法、商法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等法律部門并列的地位。

勞動(dòng)法源于民法

中國人民大學(xué)法學(xué)院林嘉勞動(dòng)法與民法有著密切的聯(lián)系。一般認(rèn)為勞動(dòng)法是從民法中分離出來而成為獨(dú)立法律

部門的。勞動(dòng)法與民法的區(qū)別在于

一、法律定位不同。民法在整個(gè)法律體系中是最典型的私法它是調(diào)整私人之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。勞動(dòng)法本質(zhì)上屬于社會(huì)法調(diào)整職工和用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系。

二、法律理念不同。民法以意思自治為基礎(chǔ)充分體現(xiàn)了個(gè)人本位和權(quán)利本位的思想。私法自治貫穿在整個(gè)民法中成為民法最重要的精神。而勞動(dòng)法的理念在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了社會(huì)大眾的利益具有社會(huì)性的色彩。

三、調(diào)整方式不同。民法的調(diào)整方式充分體現(xiàn)平等、等價(jià)有償?shù)仍瓌t充分尊重當(dāng)事人的合意。而勞動(dòng)法的調(diào)整方式更多體現(xiàn)為傾斜保護(hù)即保護(hù)勞動(dòng)者為主當(dāng)事人的合意與法律強(qiáng)制性規(guī)定相沖突時(shí)以法律規(guī)定為準(zhǔn)。

中國人民大學(xué)法學(xué)院程延園勞動(dòng)法作為獨(dú)立法律部門它源于民法而又獨(dú)立于民法它與民法的關(guān)系屬于特別法與一般法的關(guān)系從而對勞動(dòng)法沒有規(guī)定的可以比照民法的原則和規(guī)定處理。

勞動(dòng)法和社會(huì)保障法最為鄰近

中國人民大學(xué)法學(xué)院程延園應(yīng)將社會(huì)保障保險(xiǎn)法從勞動(dòng)法律體系中剝離出來。整體看社會(huì)保障法屬于公法的范疇社會(huì)保障關(guān)系涉及勞動(dòng)者、其他收益人、用人單位、社會(huì)保險(xiǎn)管理機(jī)構(gòu)、社會(huì)保險(xiǎn)基金運(yùn)營機(jī)構(gòu)等多元主體遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了勞動(dòng)法所調(diào)整的“勞和資”之間的關(guān)系同時(shí)社會(huì)保障立法的目的、法律原則、制度運(yùn)行、以及爭議處理也與勞動(dòng)法不盡相同。

中國人民大學(xué)法學(xué)院林嘉社會(huì)保障法與勞動(dòng)法同屬于社會(huì)法的范疇兩者是最為鄰近的兩大部門法。兩者既相互獨(dú)立又相互交叉。就法律屬性來看兩者都屬于社會(huì)法以社會(huì)利益為本位關(guān)注社會(huì)的弱者更主要的是兩者在調(diào)整各自關(guān)系時(shí)存在著交叉關(guān)系。社會(huì)保障法的核心內(nèi)容社會(huì)保險(xiǎn)法就是建立在勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)上在勞動(dòng)法發(fā)展到一定程度上產(chǎn)生的。社會(huì)保障法和勞動(dòng)法也有明顯的

區(qū)別表現(xiàn)為勞動(dòng)法主要調(diào)整勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系社會(huì)保障法調(diào)整國家、用人單位、公民、社會(huì)保障經(jīng)辦機(jī)構(gòu)因社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)福利等發(fā)生的關(guān)系。勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系的主體是用人單位和與之建立勞動(dòng)關(guān)系或勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者社會(huì)保障法的主體包括國家、用人單位、社會(huì)保障經(jīng)辦機(jī)構(gòu)、公民勞動(dòng)法的目的主要是為了協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益社會(huì)保障法的目的主要為了保障社會(huì)全體成員在遭受各種意外和風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的基本生活促進(jìn)社會(huì)安全。

勞動(dòng)法與工會(huì)法

同屬勞動(dòng)法律體系

中國人民大學(xué)法學(xué)院林嘉工會(huì)法是一項(xiàng)重要的基本法我認(rèn)為工會(huì)法應(yīng)屬于勞動(dòng)法的范疇是勞動(dòng)法的組成部分。主要理由有從法律部門的劃分來看勞動(dòng)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門是基于勞動(dòng)

法學(xué)科而言并不是單指《中華人民共和國勞動(dòng)法》勞動(dòng)法的調(diào)整對象是勞動(dòng)關(guān)系以及與勞動(dòng)關(guān)系密切聯(lián)系的其他關(guān)系工會(huì)法所調(diào)整的對象應(yīng)屬于與勞動(dòng)關(guān)系密切聯(lián)系的其他關(guān)系。從工會(huì)法的產(chǎn)生來看是工人運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物是與勞動(dòng)法的發(fā)展同步的。從工會(huì)法的任務(wù)來看工會(huì)法的中心任務(wù)就是通過規(guī)范工會(huì)組織發(fā)揮工會(huì)在協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系中的作用維護(hù)職工的合法權(quán)益這一點(diǎn)與勞動(dòng)法的任務(wù)是相一致的。從各國工會(huì)法的立法看有單獨(dú)制定工會(huì)法的也有在勞動(dòng)法中規(guī)定工會(huì)的內(nèi)容或者將工會(huì)法納入勞動(dòng)法典中。

中國人民大學(xué)法學(xué)院程延園勞動(dòng)法和工會(huì)法同屬勞動(dòng)法律體系。目前中國勞動(dòng)法調(diào)整的重點(diǎn)是個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系而工會(huì)法主要規(guī)定的是集體勞動(dòng)關(guān)系。應(yīng)整合勞動(dòng)法與工會(huì)法之間的關(guān)系。

關(guān)于勞動(dòng)法應(yīng)遵循的立法原則問題。

勞動(dòng)法應(yīng)確立三項(xiàng)原則

中國人民大學(xué)法學(xué)院林嘉勞動(dòng)法應(yīng)確立以下幾項(xiàng)原則

一、勞動(dòng)權(quán)保護(hù)原則。勞動(dòng)權(quán)是勞動(dòng)者的基本權(quán)利也是人權(quán)的重要內(nèi)容我國憲法明確規(guī)定中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。勞動(dòng)法應(yīng)將勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)貫徹始終。

二、勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)原則。勞動(dòng)關(guān)系雙方利益在很大程度上存在沖突和對抗勞動(dòng)法需要通過法律的強(qiáng)制性規(guī)范對雙方的利益予以協(xié)調(diào)如通過制定完善的勞動(dòng)合同法、集體合同法、勞動(dòng)爭議處理法等對勞動(dòng)關(guān)系予以協(xié)調(diào)。

三、平等保護(hù)和特殊保護(hù)原則。一方面勞動(dòng)者的權(quán)利一律平等不因其性別、身份、地位、宗教、民族等的不同而有所區(qū)別。應(yīng)禁止歧視。另一方面對于特殊勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)給予特別保護(hù)如對殘疾勞動(dòng)者給予特別照顧和扶助、對女職工和未成年工給予特殊勞動(dòng)保護(hù)等。

關(guān)于《勞動(dòng)法》是否應(yīng)該立即修改以及如何修改的問題。

首先要改革立法制度

中國勞動(dòng)學(xué)會(huì)會(huì)長夏積智我有幸參加了《勞動(dòng)法》一些草案的起草工作有感年我國《勞動(dòng)法》得以頒布產(chǎn)生當(dāng)時(shí)有兩個(gè)大的環(huán)境一是改革開放建立市場經(jīng)濟(jì)體系二是走國際化的道路?！秳趧?dòng)法》是改革開放的成果標(biāo)志著在勞動(dòng)和社會(huì)保障管理上進(jìn)入了與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的新的階段。

至于說年后的今天《勞動(dòng)法》是否應(yīng)該修改的問題隨著時(shí)代、社會(huì)的變化當(dāng)然是應(yīng)該修改的?！秳趧?dòng)法》關(guān)系到億萬勞動(dòng)者的切身利益首先需要執(zhí)行但很多還是年前的做法不改就不適應(yīng)新的情況了。但是這不只是《勞動(dòng)法》面臨的問題而是整個(gè)中國法律都面臨著的問題——一經(jīng)頒布后很難修改除了《憲法》年改一次外其他法律改得很少。這是整個(gè)立法制度的問題。因此要修改《勞動(dòng)法》首先就要改革和完善我國的立法制度。

我國已經(jīng)加入了世貿(mào)組織標(biāo)志著

時(shí)代發(fā)展進(jìn)入了新的階段《勞動(dòng)法》需要修改但修改不是否定其基本原則好的內(nèi)容要堅(jiān)持要保留。具體來講我個(gè)人認(rèn)為《勞動(dòng)法》還需要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行修改和完善

《勞動(dòng)法》的制定機(jī)關(guān)要改。現(xiàn)在《勞動(dòng)法》的制定機(jī)關(guān)是人大常委會(huì)但《勞動(dòng)法》是基本法從整個(gè)法制建設(shè)的高度來看應(yīng)該由全國人民代表大會(huì)來制定、頒布。

從內(nèi)容上看需要研究《勞動(dòng)法》某些內(nèi)容的執(zhí)行問題。比如《勞動(dòng)法》里有一章專門規(guī)定了“勞動(dòng)安全衛(wèi)生”的問題但現(xiàn)實(shí)是安全生產(chǎn)是有人管但這種管理等于自己管自己而勞動(dòng)者的安全和健康卻沒有專門的部門來管理。“安全生產(chǎn)”和“勞動(dòng)安全衛(wèi)生”不是一個(gè)概念。又如女職工和未成年工的權(quán)益保護(hù)以前是有專門的管理部門但后來實(shí)行機(jī)構(gòu)改革撤掉了目前也呈現(xiàn)出實(shí)際無專門的部門來管理、執(zhí)行的狀態(tài)。

在制度上需要改進(jìn)的地方一個(gè)是

勞動(dòng)合同《勞動(dòng)法》規(guī)定所有的勞動(dòng)合同都必須是書面形式這是中國惟一的做法當(dāng)時(shí)主要是考慮到一旦發(fā)生勞動(dòng)爭議能有書面證據(jù)。正因?yàn)槿绱司统霈F(xiàn)了諸如“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”、“隱性就業(yè)”等現(xiàn)象。國際上通行的做法則是可以書面也可口頭訂立勞動(dòng)合同。既然我國已經(jīng)加入了世貿(mào)組織就應(yīng)該采用國際通行的做法允許口頭訂立勞動(dòng)合同?？陬^訂立合同有它的問題但也有它的長處如比較方便。另一個(gè)是集體合同集體合同的定義是由工會(huì)代表員工與雇主訂立的勞動(dòng)合同而我國的《勞動(dòng)法》中規(guī)定沒有建立工會(huì)的企業(yè)由職工推舉的代表與企業(yè)簽訂這是不符合集體合同的概念的。對于沒有工會(huì)的企業(yè)國際上的做法是就不必簽訂集體合同可以執(zhí)行勞動(dòng)法的規(guī)定或者本行業(yè)的集體合同規(guī)定。

最后在《勞動(dòng)法》的執(zhí)行上現(xiàn)在我國的情況是很難做到“有法必依、違法必究、執(zhí)法必嚴(yán)”。日本《勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法》第條規(guī)定“對違反本法的罪犯勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)

察官有權(quán)執(zhí)行刑事訴訟法中規(guī)定的司法檢察官的職權(quán)?！边@是很有力度的硬性規(guī)定。而我國《勞動(dòng)法》中的規(guī)定則顯得沒有力度如“……情節(jié)嚴(yán)重的由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照”又如“用人單位強(qiáng)令勞動(dòng)者違章冒險(xiǎn)作業(yè)發(fā)生重大傷亡事故造成嚴(yán)重后果的對責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任?！鄙踔劣赡膫€(gè)部門來追究責(zé)任都沒有具體規(guī)定?？傊袊鴦趧?dòng)部門執(zhí)行權(quán)太軟還需要加強(qiáng)。

立法技術(shù)有待改進(jìn)

中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院孫德強(qiáng)我國《勞動(dòng)法》從立法技術(shù)的角度來看主要存在以下幾個(gè)問題一是用絕對確定性規(guī)則的形式表達(dá)了相對確定性規(guī)則的內(nèi)容。絕對確定性規(guī)則明確而具體地規(guī)定了主體的權(quán)利、義務(wù)或法律責(zé)任的內(nèi)容不允許進(jìn)行自由裁量其在法律中表述的形式為“應(yīng)當(dāng)……”或“必須……”等相對確定性規(guī)則是對于主體的權(quán)利、義務(wù)或法律責(zé)任作出概括性規(guī)定的同時(shí)又允許人們在

規(guī)則規(guī)定的范圍內(nèi)根據(jù)事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行選擇作出一定自由裁量的規(guī)則。這類規(guī)則在法律條文中經(jīng)常表述為“可以……”或“可以……也可以”。比如《勞動(dòng)法》第條規(guī)定“勞動(dòng)爭議經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行。”此條款從表述的方式上看應(yīng)當(dāng)屬于絕對確定性規(guī)則。但是眾所周知企業(yè)內(nèi)部設(shè)立的調(diào)解委員會(huì)不是司法機(jī)構(gòu)也不是行政機(jī)構(gòu)由調(diào)解委員會(huì)主持達(dá)成的調(diào)解協(xié)議并不具法律的強(qiáng)制執(zhí)行效力。因此《勞動(dòng)法》第條第二款用絕對確定性規(guī)則表達(dá)了相對確定性規(guī)則的內(nèi)容。此外用相對確定性規(guī)則表達(dá)了絕對確定性規(guī)則的內(nèi)容的情況在《勞動(dòng)法》中也很多。二是從立法技術(shù)的角度來看《勞動(dòng)法》不像法更多的是勞動(dòng)政策宣言。一個(gè)完整的法律規(guī)范在邏輯上必然包括假定、處理和制裁三個(gè)要素?！秳趧?dòng)法》從第條到第條規(guī)定了勞動(dòng)者享有的各種勞動(dòng)權(quán)利。但是在第十二章中的法律后果部分卻只有條。法律規(guī)范如果不規(guī)定法律后果就不可能促進(jìn)和保

證該法律規(guī)范的實(shí)行。而勞動(dòng)法的問題所在就在于指示和假定的部分多而制裁部分少這也正是為什么在實(shí)踐中一些用人單位肆無忌憚地違反《勞動(dòng)法》的根本原因所在。

立法技術(shù)的幾個(gè)關(guān)鍵

中國人民大學(xué)法學(xué)院林嘉就《勞動(dòng)法》的立法技術(shù)而言主要涉及到以下幾個(gè)關(guān)鍵一是“粗”和“細(xì)”的關(guān)系。我國《勞動(dòng)法》許多內(nèi)容只有原則性規(guī)定難以適應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整一些地方紛紛出臺地方性法規(guī)導(dǎo)致同樣的問題在各地的處理可能會(huì)有不同的結(jié)果。在未來我國《勞動(dòng)法》的修訂或者立法上應(yīng)當(dāng)盡可能地具體和完善。二是統(tǒng)一立法和分別立法的問題?，F(xiàn)行《勞動(dòng)法》盡管條文不多但幾乎涵蓋了勞動(dòng)法方方面面的內(nèi)容可以說是一部勞動(dòng)法典。目前國家立法機(jī)關(guān)已經(jīng)把勞動(dòng)合同法、促進(jìn)就業(yè)法等作為單行法列入了立法規(guī)劃是否意味著勞動(dòng)法會(huì)走向單行立法呢實(shí)際上這種做法

是符合目前需要的勞動(dòng)合同法是勞動(dòng)法的核心內(nèi)容急需進(jìn)一步完善單行立法具有針對性并能使法律盡早出臺。待各項(xiàng)單行法出臺后再將其編纂為法典這不失為一種有效的立法技巧。三是勞動(dòng)法與相鄰法律有著密切聯(lián)系需要在立法中與其他法律協(xié)調(diào)如社會(huì)保障法、民法、公司法、企業(yè)法等。

相關(guān)觀點(diǎn)集粹

應(yīng)為促進(jìn)就業(yè)提供法律支持

勞動(dòng)保障廳面對嚴(yán)峻的就業(yè)形勢《勞動(dòng)法》應(yīng)該明確促進(jìn)就業(yè)的目標(biāo)、手段和措施等內(nèi)容。還有專家認(rèn)為就業(yè)和社會(huì)保障理應(yīng)成為《勞動(dòng)法》的兩個(gè)最為基本的支柱。但是現(xiàn)行的《勞動(dòng)法》對于就業(yè)的意義沒有予以充分的強(qiáng)調(diào)對于“免費(fèi)就業(yè)服務(wù)權(quán)”以及“就業(yè)保障權(quán)”沒有予以明確的規(guī)定。

要在規(guī)范和調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系上加強(qiáng)立法

律師事務(wù)所認(rèn)為中國傳統(tǒng)勞動(dòng)法要向現(xiàn)代勞動(dòng)法轉(zhuǎn)化其標(biāo)志就是完善已經(jīng)建立起來的集體談判和集體合同制度并將調(diào)整集體合同、勞動(dòng)合同和勞動(dòng)基準(zhǔn)關(guān)系作為勞動(dòng)法的三大部分突出集體合同在調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系方面的核心地位。對此德恒律師事務(wù)所王建平的看法是《勞動(dòng)法》打破傳統(tǒng)立法或政策性規(guī)定中將企業(yè)以所有制進(jìn)行分類的方法而概括使用“中國境內(nèi)的企業(yè)”體現(xiàn)了企業(yè)改革的成果但現(xiàn)行立法中仍采用勞動(dòng)和人事雙軌并存的體系造成法律適用上的不統(tǒng)一。建議合并勞動(dòng)制度與人事制度建立統(tǒng)一的人員聘用制度建立統(tǒng)一的社會(huì)保障體系。廣東勞動(dòng)保障廳認(rèn)為現(xiàn)行的《勞動(dòng)法》中沒有明確簽訂勞動(dòng)合同的責(zé)權(quán)利對事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系也沒有明確的規(guī)定因而建議補(bǔ)充勞動(dòng)關(guān)系方面的內(nèi)容。

建立高效的勞動(dòng)爭議處理機(jī)制

東山賓館副總經(jīng)理我國《勞動(dòng)法》

規(guī)定勞動(dòng)爭議處理程序?yàn)椤耙徽{(diào)一裁兩審”制。從實(shí)踐看來這一制度的程序過多、時(shí)間過長不利于及時(shí)充分地保護(hù)好勞動(dòng)者的合法權(quán)益。建議在法院設(shè)立勞動(dòng)爭議庭取消勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)。取消仲裁程序后案件的法定終結(jié)時(shí)間可以縮短天還可以節(jié)省仲裁費(fèi)用。還有專家認(rèn)為“先裁后審”訴訟成本提高訴訟時(shí)效縮短容易造成對勞動(dòng)者雙重的不公平。修改《勞動(dòng)法》實(shí)行“裁審分離”是明智的做法。

應(yīng)擴(kuò)大法律適用范圍

華東政法學(xué)院《勞動(dòng)法》在修訂時(shí)要面對全體職工要更多的考慮到體制外員工的利益。使體制內(nèi)員工的待遇與體制外員工的差距逐步縮小。中華全國總工會(huì)李永海說現(xiàn)在的《勞動(dòng)法》頒布十年來很多方面已經(jīng)不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展比如農(nóng)民工權(quán)利的保障問題就沒有包括。而兩億農(nóng)民工的保障問題今天不重視和解決年后將會(huì)成為最大的社會(huì)問

題。

加快制訂出臺相關(guān)配套專項(xiàng)法律

一些讀者認(rèn)為《勞動(dòng)法》是一部母法它需要很多的子法來支撐。比如要抓緊制訂和出臺《集體合同法》、《勞動(dòng)合同法》、《最低工資保障法》等專項(xiàng)法律從而形成完善的勞動(dòng)保障法規(guī)法律體系。

第二篇：國私論文反致問題思考與探討 ——從我國新頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第九條出發(fā)

國際私法學(xué)術(shù)論文

反致問題思考與探討

——從我國新頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第九條出發(fā)

（王小溪

法學(xué)院

00829014）

摘要：我國于日前通過并公布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》將于2011年4月1日正式實(shí)施。而該法律也第一次在法律層面上，肯定了我國對于反致制度的拒絕態(tài)度。本文以此法律的頒布為契機(jī)，對中國以往關(guān)于反致制度的立法狀態(tài)和法律表達(dá)進(jìn)行了總結(jié)，同時(shí)對反致制度在國際立法上的發(fā)展進(jìn)行了考察，并基于此，對贊成和反對反致制度的各種爭論進(jìn)行了審視和思考，尤其對于中國拒絕反致制度的原因進(jìn)行了有根據(jù)的推斷，以求在反致制度的研究領(lǐng)域有所獲得。

關(guān)鍵字：反致制度，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第9條

正文：

一、我國拒絕反致制度的法律表達(dá)

2010年10月28日，我國第十一屆人大常委會(huì)通過并公布了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》），該法將2011年4月1日起施行。該適用法第9條明確規(guī)定了：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！币簿褪敲鞔_了我國排除反致制度的態(tài)度。

之前，我國用來規(guī)定反致的，是以下三條司法解釋： 1、1987年最高人民法院《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》第2條第5項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)議選擇的或者人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律，是指現(xiàn)行的實(shí)體法，而不包括沖突法規(guī)范和程序法?！痹撍痉ń忉屢?999年3月15日人大已經(jīng)通過并公布了《中華人民共和國合同法》而原依據(jù)因此失效的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定而作出的司法解釋將不能再適用，而被2000年《最高人民法院予以廢止的１９９９年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋目錄（第三批）》廢止，現(xiàn)已失效。2、1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。”該司法解釋中的部分條款，因與《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定沖突，已被2008年《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(第七批)的決定》廢止，但是，第178條并不在此列，其依然有效。

國際私法學(xué)術(shù)論文 3、2007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。”

應(yīng)當(dāng)說，第一個(gè)司法解釋初步表達(dá)了我國在涉外經(jīng)濟(jì)合同領(lǐng)域不適用反致的態(tài)度，第二個(gè)司法解釋確立了我國反對適用反致的立場，而第三個(gè)司法解釋在第一個(gè)司法解釋失效的情況下，進(jìn)一步明確并肯定了我國在涉外民商事合同領(lǐng)域拒絕適用反致的態(tài)度。

國際私法的淵源具有多樣性，包括國內(nèi)立法、國內(nèi)判例、國際條約、國際慣例，而我國國際私法實(shí)踐中所采用的法律形式非常有限，除了國際條約和國際慣例之外，國內(nèi)立法部分只有《民法通則》中專章規(guī)定的“涉外民事關(guān)系的法律適用”一章和某些專門的包括涉外民事法律關(guān)系適用的有限條款的單行法規(guī)，比如《中華人民共和國繼承法》以及《中華人民共和國海商法》。然而這兩部分，都沒有涉及我國是否適用反致的問題，在通過并頒布《涉外民事關(guān)系法律適用法》之前，支撐起表達(dá)我國在此方面之法律態(tài)度的重任的，以及作為我國是否適用反致制度的依據(jù)的，僅有這上述兩個(gè)現(xiàn)有效的司法解釋。無疑，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布，豐富了我國國際私法的國內(nèi)立法形式，為我國法院在國際私法法律適用方面提供了極為便利和系統(tǒng)的沖突規(guī)范，進(jìn)一步說，單就反致問題而言，該適用法是對我國在反致方面一貫的拒絕態(tài)度的第一次法律層面上的肯定，其意義非同一般。

二、國際方面對反致制度的態(tài)度的法律表達(dá)

國際上對于是否應(yīng)當(dāng)采用反致制度的爭論也是非常激烈的，但就國際條約而言，支持者和拒絕接受者各方都有相當(dāng)多的例證可舉。比如，拒絕接受反致的國際公約有《海牙國際有體動(dòng)產(chǎn)買賣法律適用公約》（1955年訂立），《海牙國際有體動(dòng)產(chǎn)買賣所有權(quán)轉(zhuǎn)移法律適用公約》（1958年訂立），《海牙保護(hù)未成年人的管轄權(quán)和法律適用公約》（1961年訂立，1969年生效），《國際貨物買賣統(tǒng)一法》（1964年通過）《代理法律適用》（1978年訂立）??《海牙關(guān)于未成年人國際保護(hù)公約》（2000年訂立）等；而接受反致制度的國際公約有《海牙婚姻法律沖突公約》（1902年訂立），《海牙未成年監(jiān)護(hù)公約》（1902年訂立），《解決支票法律沖突公約》（1930年簽訂），《國際商事仲裁示范法》（1985年）??《海牙死者遺產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法公約》（1989年通過）等。總體來說，就2006年一項(xiàng)數(shù)據(jù)表明：自1900年始，有13個(gè)國際公約明確排除反致制度的適用，有25個(gè)國際公約明確接受了反致制度。而就觀察可得：從1985年至今，只有2000年的《海牙關(guān)于未成年人國際保護(hù)條約》明確排除了反致制度的適用，而從1985年至今，有多項(xiàng)明確接受反致制度的國際公約被訂立、通過和生效。

國際私法學(xué)術(shù)論文

這可能在一定程度上反映了國際社會(huì)對于反致制度的接受和認(rèn)識程度的提高。雖然，因?yàn)檫m用和不適用反致制度有可能因?yàn)闂l約本身規(guī)定內(nèi)容的限制而出現(xiàn)不同，但無疑，反致制度在國際私法領(lǐng)域，作為沖突規(guī)范的相關(guān)重要制度之一的地位是不會(huì)改變的。

另外，就國內(nèi)立法方面而言，各國、各地區(qū)規(guī)定不一。有對反致和轉(zhuǎn)致都接受的國家和地區(qū)，比如，反致制度的第一案福果案（Forge’s case）的法院地國法國，德國，荷蘭，波蘭，奧地利，中國香港，中國澳門，中國臺灣地區(qū)等等；有只接受狹義反致制度的國家，比如，日本，加拿大，墨西哥，澳大利亞等等；有在有限的法律關(guān)系中適用反致的，比如，英國，以及美國的一些州；有尚無明確規(guī)定，根據(jù)沖突規(guī)范指向他國之“法律”，但并未對法律作出限定，能否發(fā)生反致，取決于個(gè)案中的具體法律規(guī)定或者法律關(guān)系的性質(zhì)的國家，比如智力，朝鮮等；還有就是明確拒絕適用反致的國家，包括我國，希臘，埃及等?？傮w上來說，接受反致或者部分接受反致的國家和地區(qū)或者有反致制度發(fā)展空間的國家和地區(qū)占大多數(shù)，“理論紛爭不斷，適用國家漸多”是反致制度在當(dāng)代國際私法領(lǐng)域的存在狀態(tài)的真實(shí)寫照。

當(dāng)然，各國還有大量案例涌現(xiàn)，也是國際私法的重要淵源，尤其對于判例法國家而言。比如英國的Collier v.Rivaz案（1841年）、Re Duke of Wellington案（1947年）等。

三、反致制度優(yōu)劣的理論紛爭及對我國拒絕采用反致制度原因的推斷

無論國際條約或者國內(nèi)立法對于反致的態(tài)度如何，國際私法學(xué)家對反致制度的理論紛爭仍然是戰(zhàn)火燎原，喧囂不斷。可以說，反致制度既存在可以利用的優(yōu)點(diǎn)，也存在有待克服的缺點(diǎn)，贊成者和反對者的言論都言之有理，但往往是就該制度的某一方面各執(zhí)一詞，并展開針鋒相對的辯論和駁斥。

總結(jié)其爭議焦點(diǎn)主要集中在以下領(lǐng)域：

（一）主權(quán)

贊成者認(rèn)為：采用反致有利于表達(dá)對外國主權(quán)的尊重。若對于某一涉外民商事關(guān)系，內(nèi)國法院依內(nèi)國法沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法，但該外國法的沖突規(guī)范卻指向了法院地國的法律或者第三國的法律，這就表明該外國并不愿意將本國的實(shí)體法適用于該涉外民商事法律關(guān)系，即其放棄了其本國法對該涉外民商事關(guān)系的立法管轄權(quán)。這種情況下，法院地國采用反致，根據(jù)該外國法的沖突規(guī)范的指引去適用，就是遵循國家主權(quán)原則，對該外國的主權(quán)及其法律意志表示出來的一種尊重。

而反對者認(rèn)為：采用反致有損于內(nèi)國主權(quán)。采用反致的確有利于對他國主權(quán)和法律意旨

國際私法學(xué)術(shù)論文 的尊重，但卻有違本國主權(quán)和法律意旨。采用反致實(shí)際上否認(rèn)了本國沖突規(guī)范的適當(dāng)性和合理性，而將解決法律沖突的任務(wù)委之于外國沖突法，這等于是在處理涉外民商事案件時(shí)放棄了本國的立法管轄權(quán)，不利于本國主權(quán)的正當(dāng)維護(hù)。

針對于此贊成者又進(jìn)行了新一輪的反駁：并非不依照本國的沖突規(guī)范的指引確定準(zhǔn)據(jù)法，就意味著對本國主權(quán)的損害。而且，之所以會(huì)依照有關(guān)外國法的沖突規(guī)范的指引去確定準(zhǔn)據(jù)法，其實(shí)正是最初依照了本國沖突規(guī)范對該外國法的指引的結(jié)果。

另外，贊成者還主張：采用反致可以保證外國法律的完整性。任何一國，其沖突法和實(shí)體法都同屬一個(gè)不可分割的法律體系。如我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！蹦撤N程度上來說，是一種對他國法律的間接的、強(qiáng)行的分割。

（二）法律的靈活性和穩(wěn)定性價(jià)值之間的競爭

贊成者認(rèn)為：采用反致可增強(qiáng)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。采用反致，法院就可以在這多個(gè)相關(guān)的法律之間進(jìn)行比較和選擇，從而找到更合適的法律加以適用并得出更公平和合理的判決結(jié)果。

反對者認(rèn)為：采用反致不利于維護(hù)法律適用的可預(yù)見性和穩(wěn)定性。保障法律的可預(yù)見性和穩(wěn)定性的目的，一是維護(hù)法律的尊嚴(yán)，二是保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。在內(nèi)國法的適用上是如此，在外國法的適用上也是如此，若對多個(gè)國家的沖突法和實(shí)體法進(jìn)行考慮，并從中進(jìn)行比較和選擇，這就使得準(zhǔn)據(jù)法的確定極具不可預(yù)見性和穩(wěn)定性。

（三）對反致是否能夠有效地促使判決結(jié)果趨于一致的辯論

贊成者認(rèn)為：采用反致可以在一定程度上實(shí)現(xiàn)各國判決結(jié)果的一致性。即對同一涉外案件，無論在哪個(gè)國家的法院提起訴訟，都能夠保證相同的實(shí)體得到適用，從而得到相同的判決結(jié)果——這也是國際私法所一直追求的目標(biāo)之一，因?yàn)檫@有利于避免當(dāng)事人挑選法院，并增強(qiáng)判決執(zhí)行力。

反對者主張：反致這并不一定使得判決的結(jié)果趨于一致。相反，還可能會(huì)出現(xiàn)各國沖突法相互指定、無休無止的惡性循環(huán)——也就是循環(huán)指引和無限指引的情況，要想使得判決結(jié)果達(dá)成一致，只有在特定的條件下才能做到：即只有一國接受反致，而對方國家決絕接受反致。

對此，有贊成者指出：一項(xiàng)涉外民商事關(guān)系雖然涉及多個(gè)國家，但是數(shù)量畢竟有限，且各國在立法時(shí)所采用的國際私法公認(rèn)的系屬公式的連接點(diǎn)也是有限的，并不太可能出現(xiàn)長鏈條式的，涉及過多國家的情況。另外，可以由采用反致的國家之國內(nèi)立法對反致的適用進(jìn)行

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規(guī)制的方法解決，比如規(guī)定反致只能是一次性的等等。

（四）對法官適用法律方面以及對內(nèi)國之司法制度的影響方面的探討

贊成者主張：反致可以擴(kuò)大內(nèi)國法的適用范圍，進(jìn)而對內(nèi)國的司法產(chǎn)生積極的作用。因?yàn)槌宿D(zhuǎn)致外，反致和間接反致的直接后果都是導(dǎo)致內(nèi)國法的適用。這樣，既有利于內(nèi)國實(shí)體法所體現(xiàn)的價(jià)值、利益和政策的實(shí)現(xiàn)，又可減輕內(nèi)國法院的司法負(fù)擔(dān)，畢竟內(nèi)國法官最熟悉和精通的是內(nèi)國法。采用反致，則可省去調(diào)查和證明外國實(shí)體法的麻煩，有利于節(jié)省處理案件所需要的時(shí)間和金錢，并可避免適用外國法時(shí)可能產(chǎn)生的錯(cuò)誤，保證辦案質(zhì)量，而這無論對于保障內(nèi)國法院的司法聲譽(yù)和權(quán)威，還是對于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，均有重大意義。

反對者主張：采用反致增加了準(zhǔn)據(jù)法適用上的困難。一國法官其職責(zé)就是適用內(nèi)國法，至多再根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范的指引去適用某一外國的實(shí)體法。若采用反致，則會(huì)使得一國的法官不得不進(jìn)一步去了解和適用某一外國甚至是多個(gè)外國的沖突法，研究和掌握該外國甚至多個(gè)外國沖突法上的諸如識別和公共秩序保留之類復(fù)雜的制度，這就使得準(zhǔn)據(jù)法的確定過程變得困難和復(fù)雜。

為了保證各方觀點(diǎn)的完整性，以上的分類可能有不準(zhǔn)確和強(qiáng)硬歸類之嫌。但是，我覺得大致地分類還是必要的，只有明確贊成者和反對者之間爭論的焦點(diǎn)也就是其關(guān)注的價(jià)值和認(rèn)為重要的因素，及其辯駁的整個(gè)過程，才能夠明白在其爭論的主要方面究竟誰占上風(fēng)，反對者提出反致制度怎樣的缺點(diǎn)和漏洞，而贊成者又以怎樣的理由去反駁和捍衛(wèi)反致制度，以怎樣的方式方法去修正和改進(jìn)反致制度的適用，并依據(jù)我們所研究的，思考如何去改進(jìn)反致制度，以及衡量是否要在我國適用反致制度等等。

除了上述歸類之外，還有一些方面是各國在決定是否適用反致制度時(shí)所考慮的，比如經(jīng)濟(jì)因素（司法資源和對當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)、時(shí)間等資源方面），對當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)方面，也就是結(jié)果的公平性方面，法律適用的效率方面等等。但是對于每個(gè)國家，不同的司法環(huán)境和現(xiàn)狀以及不同的價(jià)值體系，對于反致制度，可能有不同的選擇。

對我國一貫地、堅(jiān)定地持有決絕反致制度的態(tài)度的原因，我認(rèn)為可能有以下兩點(diǎn)，其他方面的原因反而并不是那么現(xiàn)實(shí)和突出：

1、主權(quán)。我國對于涉及主權(quán)方面的事務(wù)是極為重視的，我國法律界對于堅(jiān)持捍衛(wèi)我國法律（包括立法、行政、司法）主權(quán)方面的態(tài)度是非常堅(jiān)定的。

2、從更現(xiàn)實(shí)的方面考察，我國法官的專業(yè)水平參差不齊，普遍水平較差。雖然，重大的涉外案件是由中級人民法院作為一審的，但是仍然不能保證反致的適用，尤其涉及對多國沖突規(guī)范之適用的情況，對法官知識水平和專業(yè)素養(yǎng)的考驗(yàn)是否能為法官所承受。進(jìn)一步思

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考，法官在適用外國沖突規(guī)范上能力的不足，可能影響司法的效率，也有可能出現(xiàn)雖然接受反致制度，但是現(xiàn)實(shí)中對反致制度的適用經(jīng)常出現(xiàn)錯(cuò)誤的情況。

從另一個(gè)方面來看，對于負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人而言，了解某外國的甚至多個(gè)外國的沖突規(guī)范及反致制度，甚至其公共秩序等方面的要求是非?？量痰?，因而若采用反致制度，其對涉外律師的需要之相應(yīng)擴(kuò)大就成為必然，也就是說這會(huì)增大當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。而且，我國涉外律師的水平也是參差不齊的，也許有非常高明的律師，但其收費(fèi)也大多昂貴，其他大多數(shù)涉外律師的能力可能并不足以應(yīng)付接之而來的適用外國法方面的困難。突然采用反致制度，可能帶來涉外司法領(lǐng)域的混亂。

這可能也是，為什么參考了《國際私法示范法》的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在其已經(jīng)有限度的認(rèn)可了反致制度（第8條：“本法規(guī)定應(yīng)適用法律，是指現(xiàn)行有效的民商事實(shí)體法律，不包括沖突規(guī)范，但本法另有規(guī)定的除外。在民事身份領(lǐng)域，外國沖突規(guī)范對中華人民共和國法律的反致應(yīng)予接受?！保┑那闆r下，仍然一貫而堅(jiān)定地堅(jiān)持拒絕采用反致制度之態(tài)度的原因。

四、分析反致制度的國際司法實(shí)踐所得

無論國際私法專家有怎樣激烈的爭論，也無論各國國內(nèi)立法和各國際條約有怎樣的區(qū)別，反致制度都客觀存在于當(dāng)代的國際私法領(lǐng)域，無論是理論界，還是國際司法實(shí)踐中，畢竟，反致制度有其存在的現(xiàn)實(shí)原因：

1、主觀原因：

有相當(dāng)多的法院地國將其沖突規(guī)范所援引的外國法理解為是一個(gè)既包括沖突法，又包括實(shí)體法的整體。

2、法律原因：

有關(guān)國家沖突法的規(guī)定——主要指沖突規(guī)范系屬中的連接點(diǎn)并不一致，可能產(chǎn)生沖突。其實(shí)，反致制度最易發(fā)生的領(lǐng)域是與屬人法相關(guān)的領(lǐng)域，如有關(guān)個(gè)人身份、婚姻、家庭、繼承方面，這是因?yàn)椋趯偃朔ㄖ?，存在著基本對立的連接點(diǎn)——本國法與住所地法，這是大陸和英美兩個(gè)法系存在著根本分歧的領(lǐng)域。雖然，慣常居所地作為連接點(diǎn)以協(xié)調(diào)此分歧的認(rèn)知和司法實(shí)踐是存在而發(fā)展著的，但不能否認(rèn)的是，現(xiàn)階段，這樣的區(qū)分仍然是明顯的，各法系的根本立場是沒有改變的，可以說，只要這種分歧仍然存在，反致制度就有其存在的空間。

既然，反致制度的存在已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)，那么，就不應(yīng)該放松對反致制度的分析：

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分析拒絕接受反致制度的各國際條約可知：除了《關(guān)于未成年人國際保護(hù)公約》，《海牙保護(hù)未成年人的管轄權(quán)和法律適用公約》，《海牙公路交通事故公約》，《撫養(yǎng)義務(wù)公約》外，其他的九個(gè)公約都是有關(guān)國際貨物買賣等方面的國際公約，由于在這些領(lǐng)域大多數(shù)適用當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人選擇的法律在絕大多數(shù)情況下都是指所選擇國家的國內(nèi)實(shí)體法，這一點(diǎn)對國際民商事關(guān)系的穩(wěn)定和便利國際民商事交往具有重要的意義，在此領(lǐng)域適用反致制度，反而會(huì)增加不必要的麻煩。分析得出此規(guī)律，則在采用反致時(shí)的國內(nèi)立法方面，可以加以注意。

另外，觀察各個(gè)國家和地區(qū)的對于反致制度的不同規(guī)定方面可以看出：有些聯(lián)邦國家，比如美國，其各州對于反致制度的態(tài)度可能并不相同，又如，我國的香港地區(qū)，澳門地區(qū)，以及臺灣地區(qū)所采用的都是接受反致的立法例，這樣就可能產(chǎn)生區(qū)際反致制度的問題。這也是我國區(qū)際沖突規(guī)范所應(yīng)當(dāng)注意的。

結(jié)語：

無論反致制度在國際上有怎樣的爭論，我國新的法律層面上拒絕反致制度的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》已經(jīng)通過、公布并即將生效，而且在未來相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，我國可能都會(huì)堅(jiān)持這一主張，畢竟我國一貫地拒絕反致制度有其現(xiàn)實(shí)考量。但是，對于反致制度的思考并不能夠停歇，對于法律領(lǐng)域的可能對我國法律制度的構(gòu)建、我國公民利益保護(hù)有益并且可能被我國所采用的制度，我們都應(yīng)該對其進(jìn)行充分的分析、全面的掌握、理性的批判，從而保證未來能夠建設(shè)性的揚(yáng)棄和采用，這樣才是我國法律研究的出路，也是我國法律的未來。

參考書籍及論文：

1、《反致問題研究》，賀連博著，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年版。

2、《國際私法總論》P122-P134，鄧杰著，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年版。

3、《國際私法》P139-P147，金彭年主編，浙江大學(xué)出版社，2008年版。

4、《國際私法中的反致制度》，謝勝文著，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年。

5、《反致的價(jià)值評價(jià)與制度設(shè)計(jì)》，趙天纓著，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005年。

6、《反致制度研究》，譚勇著，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2004年。