第一篇：第九章 信托法

第八章 信托法

【信托】指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進(jìn)管理或者處分的行為

【信托的特征】信托是一種以財(cái)產(chǎn)權(quán)為中心的法律關(guān)系，財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)信托行為成立的前提；委托人必須將其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或處分給受托人；信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性；受托人是對(duì)外唯一有權(quán)管理、處分信托財(cái)產(chǎn)的人；受托人必須按照委托人設(shè)立信托的意旨管理和處分信托財(cái)產(chǎn)，為受益人謀利益；信托基于委托人對(duì)受托人的充分信任而設(shè)立

【信托的種類(lèi)】受益人是否為委托人：他益信托、自益信托

受益人是否特定：私益信托、公益信托

【信托的表現(xiàn)形式】書(shū)面合同、個(gè)人遺囑、法院的裁決命令書(shū)

【信托關(guān)系成立的要件】信托目的必須合法；信托財(cái)產(chǎn)確定、合法；有確定的受益人或受益人范圍

【信托法律關(guān)系的主體】委托人、受托人、受益人

【委托人的權(quán)利義務(wù)】權(quán)利：知情權(quán)、管理方法變更權(quán)、解任權(quán)

義務(wù)：確保信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人、按照法律及信托行為的規(guī)定或約定向受托人支付報(bào)酬

【受托人的權(quán)利義務(wù)】權(quán)利：管理信托財(cái)產(chǎn)、處理信托事務(wù)；就執(zhí)行信托獲得報(bào)酬

義務(wù)：按照委托人意志管理信托財(cái)產(chǎn)、處理信托事務(wù)；善良管理人的注意義務(wù)；忠于信托目的的義

務(wù)；對(duì)信托財(cái)產(chǎn)分別管理的義務(wù)；親自處理信托事務(wù)的義務(wù)；賬簿制作、報(bào)告和保密的義務(wù)；

向受益人交付利益的義務(wù)

【受益人的權(quán)利義務(wù)】權(quán)利：從受托人處獲取信托所產(chǎn)生的利益；監(jiān)督、調(diào)查受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理、經(jīng)營(yíng)情況和撤換

不勝任的受托人

義務(wù)：支付受托人因管理信托財(cái)產(chǎn)所支出的費(fèi)用

第二篇：信托法淵源簡(jiǎn)介

信托法是調(diào)整信托關(guān)系，規(guī)范信托行為的法律規(guī)范的總稱(chēng)。

在我國(guó)，合同法是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律，它主要規(guī)范合同的訂立、生效、履行、變更、終止和解除以及違約責(zé)任等問(wèn)題。信托法則是調(diào)整信托關(guān)系、規(guī)范信托行為的法律，它所強(qiáng)調(diào)的是信托這一關(guān)于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移和財(cái)產(chǎn)管理的獨(dú)特的法律機(jī)制，從而使信托有別于傳統(tǒng)的贈(zèng)與、遺囑、委托、代理、第三人利益契約等法律制度。因此，信托法不是合同法的特別法。在我國(guó)民事、商事法律采用民商合一的立法體系之下，信托法和合同法同為民法的特別法。

信托法的起源

信托是起源于英美法的一個(gè)法律概念，指委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)給受托人，受托人依信托文件的規(guī)定，為受益人或?yàn)樘囟康亩芾砘蛘咛幏中磐胸?cái)產(chǎn)，并將管理或者處分財(cái)產(chǎn)的收益交給受益人的一類(lèi)法律關(guān)系。二戰(zhàn)后，信托制度以其極具靈活性和實(shí)用性的優(yōu)點(diǎn)得到了很多大陸法系國(guó)家的認(rèn)可和采納，如日本、韓國(guó)相繼制定了自己的信托法。

信托法是英美法系獨(dú)特的產(chǎn)物，是英國(guó)人對(duì)世界法律體系做出的重要貢獻(xiàn)。英國(guó)的法學(xué)家梅特蘭曾說(shuō)，“如果有人要問(wèn)英國(guó)人在法學(xué)領(lǐng)域取得的最偉大、最獨(dú)特的成就是什么，那就是歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展起來(lái)的信托理念，我相信再也沒(méi)有比這更好的答案了。這不是因?yàn)樾磐畜w現(xiàn)了基本的道德原則，而是因?yàn)樗撵`活性。它是一種具有極大彈性和普遍性的制度。”

信托法的作用

長(zhǎng)期以來(lái)，比較法學(xué)者一直認(rèn)為，起源于英國(guó)的私人信托（Private Trust）是普通法系與歐洲大陸法系最具標(biāo)志性的差異之一。在普通法系國(guó)家，信托是衡平法最重要的一項(xiàng)發(fā)明，數(shù)百年來(lái)，無(wú)論在民事還是在商事交易中，它一直在發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。相反，在大陸法系國(guó)家，則不存在一般意義上的私人信托。事實(shí)上，它的基本特征與民法的基本框架是難以相容的。

信托法是歷史偶然的產(chǎn)物，最初是為了彌補(bǔ)五百多年前英國(guó)殘缺不全的法律制度，而在現(xiàn)代英國(guó)有了合同法和代理法后已經(jīng)成為多余。對(duì)大陸法國(guó)家而言，引入信托法究竟是一種有意義的改革，填補(bǔ)了法律體系的重大空白，還是相反，對(duì)現(xiàn)有法律制度的完善毫無(wú)意義。這些根本性問(wèn)題在很大程度上被法學(xué)家們忽視了。雖然國(guó)內(nèi)、國(guó)際都有大量的信托法論著，但都是討論信托法原理，而沒(méi)有重視對(duì)信托法功能的分析。

今天，深入理解信托法的功能具有重大實(shí)際意義。在歐洲尤其如此。越來(lái)越多的大陸法國(guó)家已經(jīng)引入與信托法類(lèi)似的制度，并正在積極推動(dòng)那些尚未承認(rèn)信托制度的國(guó)家承認(rèn)在其他國(guó)家成立的信托。導(dǎo)致這種趨勢(shì)出現(xiàn)的原因有二：歐盟正在致力于消除各成員國(guó)私法制度之間，尤其是大陸法和普通法之間的差異；專(zhuān)業(yè)投資基金需要適當(dāng)?shù)姆尚问?。一些學(xué)者認(rèn)為，信托可能成為普通法對(duì)歐洲私法的最大貢獻(xiàn)。

不僅歐洲人可以從加深對(duì)信托法功能的理解中獲益。在美國(guó)，學(xué)者們繼續(xù)把重點(diǎn)放在研究信托的歷史角色，即家庭內(nèi)部財(cái)富轉(zhuǎn)移的一種方式。然而，信托制度的這種傳統(tǒng)角色早已微不足道。信托制度更為重要的作用表現(xiàn)在美國(guó)的資本市場(chǎng)上。養(yǎng)老基金、共同基金一般都是采用信托形式，它們幾乎占美國(guó)股票總數(shù)的40％，公司和外國(guó)債券的30％。另一方面，資產(chǎn)證券化信托已經(jīng)成為美國(guó)債券的主要發(fā)行者，金額超過(guò)2萬(wàn)億美元。

準(zhǔn)確地理解信托法的功能不僅有助于認(rèn)識(shí)資本市場(chǎng)的核心制度，而且有助于對(duì)一般組織法功能的認(rèn)識(shí)。私人信托是法律規(guī)定的一種最簡(jiǎn)單的企業(yè)組織形式，對(duì)信托的分析有助于更好的認(rèn)識(shí)其它更為復(fù)雜的組織，如合伙公司以及其他新型組織，如近來(lái)出現(xiàn)的有限責(zé)任公司等等。

普通法把信托分成兩大類(lèi)型：私人信托和公益信托。雖然歐洲法強(qiáng)烈抗拒私人信托，但民法中有財(cái)團(tuán)法人制度，它非常類(lèi)似于公益信托。而且，有大量文獻(xiàn)探討了公益信托及其“近親”——“非營(yíng)利法人”，而對(duì)私人信托則很少論及。

普通法與民法法系在概念上和歷史演進(jìn)上是不同的，正是這種不同造成一方產(chǎn)生了信托制度，而另一方則沒(méi)有。文章簡(jiǎn)要地分析了民法法系中類(lèi)似信托功能的法律制度，以及信托法的一般性經(jīng)濟(jì)功能這一主題。這分為兩部分：

首先，我們分析信托法對(duì)合同法和代理法有哪些補(bǔ)充，即：何種有用的關(guān)系需要依據(jù)信托法建立，而僅僅依靠合同法或代理法不能建立。我們認(rèn)為，信托法的最重要作用是，它可以把財(cái)產(chǎn)分成不同的“集束”，以便分別擔(dān)保給不同的債權(quán)人。利用信托法來(lái)保護(hù)信托財(cái)產(chǎn)

免因受托人的個(gè)人債務(wù)而受到追償，這一點(diǎn)非常重要。如果用比較法的觀點(diǎn)審視信托制度，這種作用表現(xiàn)得更加明顯，并可以作為進(jìn)一步分析其法律角色的有益工具。相反，普通法系廣為研究的問(wèn)題，即忠實(shí)義務(wù)的產(chǎn)生及其履行，似乎對(duì)于為什么會(huì)存在專(zhuān)門(mén)的信托法并不重要。

信托法在不同的債權(quán)人之間進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割的作用與商事公司的作用基本相同。因此，要分析的第二個(gè)問(wèn)題是，信托法對(duì)公司法有何補(bǔ)充？即，人們可以利用信托做什么，而利用公司則不能（在信托制度產(chǎn)生時(shí)，公司制度尚未出現(xiàn)）？私人信托，特別是它的現(xiàn)代形式，商事信托在今天已經(jīng)演化成另一個(gè)問(wèn)題：人們利用信托法還有哪些事情是做不到的？我們對(duì)這一問(wèn)題只能提出部分答案，全面的回答需要更為深入地分析不同法律主體的作用。

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金融信托法 金融信托法是調(diào)整金融信托關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。金融信托關(guān)系是指信托當(dāng)事人之間的社會(huì)關(guān)系，包括委托人和受托人之間的委托關(guān)系，受托人與受益人之間的利益轉(zhuǎn)移關(guān)系，以及國(guó)家金融監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)信托活動(dòng)及信托機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理關(guān)系。

金融信托法包括信托基本法和信托業(yè)法。信托基本法是規(guī)定信托基本關(guān)系的法律規(guī)范，其內(nèi)容包括信托財(cái)產(chǎn)、信托當(dāng)事人(委托人、受托人、受益人)的資格及各自的權(quán)利義務(wù)、信托的類(lèi)別及設(shè)立和終止等。信托業(yè)法是規(guī)定金融信托機(jī)構(gòu)的組織及其業(yè)務(wù)監(jiān)管的法律規(guī)范。其內(nèi)容包括信托機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍、組織形式、設(shè)立條件及程序、變更、終止、經(jīng)營(yíng)規(guī)則、監(jiān)督管理等。金融信托法是金融法體系中的重要組成部分。

目前，我國(guó)關(guān)于信托方面的立法很不完善。調(diào)整信托關(guān)系的法律規(guī)范主要是《信托法》、《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》等法律和行政規(guī)章。

我國(guó)的信托法

2001年4月28日在九屆人大通過(guò)的《中華人民共和國(guó)信托法》于10月1日起施行，從而將信托法正式納入了我國(guó)法律體系?！吨腥A人民共和國(guó)信托法》中的大部分內(nèi)容均吸取自英美日韓四國(guó)信托法；但該法中確有一些重要規(guī)定卻為我國(guó)立法者自行設(shè)計(jì)，這些規(guī)定為該法所獨(dú)有，且它們因具有創(chuàng)造性質(zhì)，在世界信托立法史上明顯地屬于標(biāo)新立異從而顯得格外引人注目。

信托法是起源于英美法，而英美法在法律概念、體系構(gòu)造和思維方式上與大陸法存在很大差別，所以在大陸法國(guó)家移植信托法的過(guò)程中，必然要遇到如何協(xié)調(diào)和解決外來(lái)的信托制度與本土法律制度的沖突問(wèn)題。

其中，物權(quán)法定原則與信托制度之間的沖突尤值關(guān)注，這不僅是因?yàn)槲餀?quán)法定原則向來(lái)是傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)法的一項(xiàng)基本原則，對(duì)物權(quán)法定原則的任何挑戰(zhàn)都將不可避免地動(dòng)搖大陸法系物權(quán)法律體系的根基，也因?yàn)樾磐蟹ǖ闹T多理念與物權(quán)法定原則的存在依據(jù)尚有根本性抵觸，如果不對(duì)雙方中的任何一方動(dòng)大手術(shù)，就不可能實(shí)現(xiàn)二者的和諧共存。就此而言，正確認(rèn)識(shí)和解決信托法與物權(quán)法定原則之間存在的“體系矛盾”，無(wú)疑對(duì)信托法的成功移植乃至傳統(tǒng)民法體系的反思和改造具有十分關(guān)鍵的意義。

第三篇：名牌大學(xué)信托法論文題目

注意標(biāo)注了紅色、黃色的不寫(xiě)

1、論信托的特征

2、信托制度歷史演進(jìn)下的委托人的法律地位

3、信托“三確定”之財(cái)產(chǎn)權(quán)向財(cái)產(chǎn)的演變

4、論信托的功能

5、論受益人的義務(wù)

6、論信托的撤銷(xiāo)權(quán)

7、信托視角下的我國(guó)“兩會(huì)”制度（參考文獻(xiàn)：日本國(guó)憲法、盧梭的社會(huì)契約論等）

8、動(dòng)產(chǎn)信托的實(shí)用法律研究

9、共同受托人與復(fù)數(shù)受托人

10、論信托財(cái)產(chǎn)：以財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托之考

11、論確定目的信托對(duì)信托“三確定”的理論發(fā)展

12、限定責(zé)任信托的立法意義及其對(duì)完善我國(guó)信托法之借鑒

13、信托制度與公司制度

14、日本受益人證券發(fā)行信托制度對(duì)我國(guó)信托法完善的借鑒

15、論遺囑信托的期限

16、論禁止永久信托

17、危舊公寓樓信托改造的法律思考

18、論信托的有效成立

19、論第三方支付的信托法適用

20、受托人信息披露機(jī)制研究

21、空間權(quán)信托與舊城改造

22、信托制度于危舊住宅建筑物改造中的運(yùn)用

23、論信托中受托人忠實(shí)義務(wù)的對(duì)象

24、論商事信托的概念

25、信托制度在舊城改造中運(yùn)用

26、碳排放權(quán)的信托運(yùn)用

27、設(shè)備租賃信托

28、生前遺囑代用信托法律實(shí)務(wù)

29、企業(yè)年金信托稅制30、城市建設(shè)與信托

31、城市土地一級(jí)整理開(kāi)發(fā)信托制度的運(yùn)用

32、信托受益權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)定的效力（參考日本的文獻(xiàn)信托研究文件夾中）

33、受托人的責(zé)任與義務(wù)

34、信托破產(chǎn)的法律問(wèn)題研究

（信托的終止情形、清算受托人制度的引進(jìn)、信托清算的破產(chǎn)程序、清算受托人的義務(wù)、破產(chǎn)管理人、兩種受益人，即收益受益人和權(quán)利歸屬受益人，當(dāng)信托財(cái)產(chǎn)明顯不足以?xún)斶€信托財(cái)產(chǎn)項(xiàng)下之債務(wù)時(shí)，該由誰(shuí)承擔(dān)起債務(wù)的償還、信托財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行）

35、舊城改造中不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利占有瑕疵承繼的信托法研究

36、農(nóng)地流轉(zhuǎn)中的信托功能考

37、法定信托于我國(guó)信托立法上的意義

38、信托與財(cái)產(chǎn)保全

39、信托在私人銀行中的應(yīng)用 40、信托與公司治理

41、信托在金融領(lǐng)域中的應(yīng)用

42、論信托與反腐敗

43、域外的宣言信托

44、投資信托與借貸關(guān)系（案例分析）

45、信托準(zhǔn)據(jù)法與信托財(cái)產(chǎn)準(zhǔn)據(jù)法的適用關(guān)系

46、日本受益人連續(xù)信托的遺產(chǎn)稅課稅制度研究

47、信托法理與證券公司承受的顧客的資產(chǎn)“歸屬”

48、我國(guó)信托業(yè)轉(zhuǎn)型期中的財(cái)產(chǎn)管理信托

49、信托與信托法入門(mén)

50、財(cái)產(chǎn)管理領(lǐng)域中的信托天堂

第四篇：對(duì)《中華人民共和國(guó)信托法》實(shí)施過(guò)程中的幾個(gè)法律問(wèn)題的思考

對(duì)《中華人民共和國(guó)信托法》實(shí)施過(guò)程中的幾個(gè)法律問(wèn)題的思考

信托起源于英國(guó)，是英國(guó)衡平法精心培育的產(chǎn)物。英美法上的信托，是指委托人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給委托人，指示受托人為了受益人的利益，管理和處分財(cái)產(chǎn)的法律制度。源于英美法的信托制度作為一項(xiàng)具有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能和財(cái)產(chǎn)管理功能緊密結(jié)合的法律制度，因具備設(shè)立發(fā)式多樣化、信托財(cái)產(chǎn)自由化和實(shí)務(wù)領(lǐng)域?qū)挿夯葍?yōu)點(diǎn)而具有巨大的彈性空間。正是上述巨大的彈性空間，使得信托制度正走向世界，日益成為一種全球性的法律制度。2001年10月1日《中華人民共和國(guó)信托法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《信托法》）正式施行，2002年5月中國(guó)人民銀行公布了修訂后的《信托投資公司管理辦法》，2002年6月又公布了《信托投資公司資金管理暫行辦法》。這三個(gè)有關(guān)信托法律法規(guī)的出臺(tái)標(biāo)志著信托這一新的法律制度在我國(guó)已經(jīng)確立。信托法的實(shí)施對(duì)于建立我國(guó)信托法的制度，規(guī)范信用關(guān)系，彌補(bǔ)法律的空白，完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系，滿(mǎn)足社會(huì)各方面對(duì)拓展開(kāi)展管理制度的客觀需求，為我國(guó)信托業(yè)規(guī)范健康的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，具有十分重要的意義。

一、關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬

根據(jù)英美信托法的原則，信托一旦有效設(shè)立，委托人轉(zhuǎn)移給受托人的財(cái)產(chǎn)就成為信托財(cái)產(chǎn)，而信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)具有“雙重所有權(quán)”的概念。一方面，受托人享有信托財(cái)產(chǎn)的“普通法上的所有權(quán)”，他可以像真正的所有權(quán)人一樣，管理和處分信托財(cái)產(chǎn)。另一方面，受益人卻享有的是“衡平法上的所有權(quán)”，即受托人必須妥善地管理和處分信托財(cái)產(chǎn)，其不能為自己的利益而使用信托財(cái)產(chǎn)，其不能將管理處分的信托財(cái)產(chǎn)所生的利益歸于自己享受，受托人必須將信托財(cái)產(chǎn)的利益交給委托人指定的受益人。

我國(guó)《信托法》并未確認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)“二元所有權(quán)”的法律制度，而實(shí)際確認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)由委托人享有?！缎磐蟹ā返?條第1款規(guī)定“設(shè)立信托，必須有確定的信托財(cái)產(chǎn)，并且該信托財(cái)產(chǎn)必須是委托人合法擁有的財(cái)產(chǎn)”。該法第2條規(guī)定“本法所稱(chēng)的信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定的目的，進(jìn)行管理或者處分的行為”。因此，我國(guó)《信托法》實(shí)際上確認(rèn)信托業(yè)務(wù)是委托人基于對(duì)受托人信任、以委托關(guān)系為基礎(chǔ)的信托制度，而不是國(guó)外（以英美法系為主）通行的以轉(zhuǎn)移委托人財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)、以滿(mǎn)足信托目的而存在、強(qiáng)調(diào)信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的信托制度。在我國(guó)信托關(guān)系中，沒(méi)有信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為，所有權(quán)屬于委托人，沒(méi)有從受托人的角度以及從委托人、受益人的角度限定信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。因?yàn)闆](méi)有把信托財(cái)產(chǎn)與委托人自己的其它財(cái)產(chǎn)分割開(kāi)來(lái)。

《信托法》對(duì)信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬于委托人這一重要性質(zhì)的界定存在明顯的缺陷。因?yàn)闉榱藢?shí)現(xiàn)對(duì)信托的的有效運(yùn)作，在信托存續(xù)期間經(jīng)常需要受托人獨(dú)立處理信托財(cái)產(chǎn)。而信托的性質(zhì)決定了受托人處理信托財(cái)產(chǎn)必須以自己的名義進(jìn)行，這便使這種處理必須存在處分權(quán)的依據(jù)，這一依據(jù)需要由信托法來(lái)提供。由于財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)依據(jù)《民法通則》第71條屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，致使我國(guó)《信托法》對(duì)這一處分權(quán)依據(jù)的提供只能通過(guò)規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)由受托人享有的途徑實(shí)現(xiàn)。但《信托法》這一規(guī)定卻確認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)由委托人享有，致使在信托情形下受托人以自己名義獨(dú)立處理信托財(cái)產(chǎn)顯然缺乏處分權(quán)的依據(jù)。這 不僅有悖信托的法理，也使信托的運(yùn)作在實(shí)踐中處于極為尷尬的地位。

二、關(guān)于委托人設(shè)立信托與委托人“經(jīng)營(yíng)范圍”的關(guān)系

設(shè)立信托必須有合法的信托目的，這里的“合法”顯然不限于《信托法》。根據(jù)《信托法》第５條規(guī)定，現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)都是信托當(dāng)事人從事信托活動(dòng)必須遵守的。鑒于我國(guó)法律體系的特點(diǎn)，信托目的也不得違背地方法規(guī)和部門(mén)規(guī)章。

在委托人將信托財(cái)產(chǎn)交付給受托人，由受托人按委托人的意愿進(jìn)行管理和處分時(shí)，所確定的信托目的是否應(yīng)當(dāng)與委托人的“經(jīng)營(yíng)范圍”相一致，直接關(guān)系到信托的效力。也就是委托人在其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)不能從事的業(yè)務(wù)，可否通過(guò)信托方式進(jìn)行。

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，但必須依法進(jìn)行登記。經(jīng)營(yíng)范圍直接決定并反映公司的權(quán)利能力和行為能力。公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。從上述規(guī)定可以看出，經(jīng)營(yíng)范圍是公司權(quán)利能力和行為能力的反映。決定著公司可以做哪些事情，不能做哪些事情，做哪些事情是有效的，做哪些事情是無(wú)效的。并不是對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的限制。委托人通過(guò)信托方式經(jīng)營(yíng)其財(cái)產(chǎn)，并不是其權(quán)利能力和行為能力的延續(xù)。如同銀行的委托貸款一樣。企業(yè)之間的資金拆借是法律禁止的，一般企業(yè)也無(wú)權(quán)從事貸款業(yè)務(wù)，但通過(guò)銀行的委托貸款，實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了企業(yè)之間的資金拆借。因此，信托目的不應(yīng)當(dāng)受委托人經(jīng)營(yíng)范圍的限制。另外，《信托投資公司管理辦法》第21條規(guī)定，委托人可以將自己無(wú)法或者不能親自管理的資金以及國(guó)家有關(guān)法規(guī)限制其親自管理的資金交付信托。這也說(shuō)明委托人可以超出經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行信托。

三、關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)數(shù)額是否受《公司法》第１２條規(guī)定的“累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn) ５０％”的限制

企業(yè)法人作為委托人將信托財(cái)產(chǎn)交付給受托人的行為，從法律性質(zhì)上看，既不屬于有償交易行為，也不屬于投資行為。更不屬于《公司法》第１２條規(guī)定的股權(quán)投資的范疇。我國(guó)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則一投資》所指的投資，是企業(yè)為通過(guò)分配來(lái)增加財(cái)富，或者謀求其他利益，而將資產(chǎn)讓度給其他單位所獲得的另一項(xiàng)資產(chǎn)。信托則是委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人進(jìn)行管理或者處分。投資行為和信托行為是分屬于不同法律制度的兩種不同的法律行為。所適用的法律規(guī)范是有區(qū)別的。因此，委托人向受托人交付的信托財(cái)產(chǎn)的數(shù)額不應(yīng)當(dāng)受“累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)５０％”的限制。

如果委托人與受托人設(shè)立信托的目的就是為了進(jìn)行股權(quán)投資，即受托人取得信托財(cái)產(chǎn)后，依據(jù)信托文件的規(guī)定，以信托財(cái)產(chǎn)作為出資向有限公司或者股份公司進(jìn)行股權(quán)投資。從委托人角度看，有通過(guò)信托方式規(guī)避《公司法》第１２條“累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)５０％”的規(guī)定之嫌。在《公司法》未對(duì)這一規(guī)定修改之前，委托人不宜將信托目的設(shè)立為進(jìn)行股權(quán)投資。

如果委托人與受托人設(shè)立信托的目的僅僅是為了投資，至于投資的具體方式在信托文件并未作具體規(guī)定的情形下，只是由于受托人接受信托財(cái)產(chǎn)后，選擇了股權(quán)投資，則不應(yīng)認(rèn)定委托人故意規(guī)避《公司法》第四條“累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)５０％”的規(guī)定。一方面，《公司法》第１２條關(guān)于公司對(duì)外累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)５０％“的規(guī)定的合理性及可操作性很值得懷疑；另一方面，委托人設(shè)立信托、交付信托財(cái)產(chǎn)之后，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的具體管理方法并不是其必須直接指定的事項(xiàng)?！缎磐蟹ā返冢箺l也規(guī)定，”信托財(cái)產(chǎn)的管理方法“并 不是信托當(dāng)事人設(shè)立信托時(shí)，在信托文件必須載明的事項(xiàng)；第三，受托人取得信托財(cái)產(chǎn)后，不僅取得了信托財(cái)產(chǎn)的名義財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且得以以自己的名義對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理或者處分。委托人除了向受托人轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)外，并不能向股東一樣享有權(quán)利或者行使權(quán)利。所以，通過(guò)信托方式進(jìn)行的股權(quán)投資，僅僅是財(cái)產(chǎn)管理的一種手段，此時(shí)的委托人信托行為既不具有股東進(jìn)行投資的法律屬性，也不具有公司進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的法律屬性。

四、關(guān)于企業(yè)法人作為委托人交付的信托財(cái)產(chǎn)的會(huì)計(jì)核算

委托人交付的信托財(cái)產(chǎn)是建立信托關(guān)系、實(shí)施信托行為的必備載體。根據(jù) 《信托法》的規(guī)定，”信托財(cái)產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財(cái)產(chǎn)相區(qū)別“，”信托財(cái)產(chǎn)與屬于受托人所有的財(cái)產(chǎn)（固有財(cái)產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分“。表明信托財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移并不是出于交易目的的考慮，而是基于委托他人管理財(cái)產(chǎn)的一種制度安排。一方面，受托人取得信托財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并未支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)；另一方面，受托人取得信托財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也并未同時(shí)取得信托財(cái)產(chǎn)的受益權(quán)。尤其是在委托人同時(shí)即是受益人的自益信托中，設(shè)立信托的目的是為了”管理財(cái)產(chǎn)“的特性更加明顯，也進(jìn)一步表明委托人設(shè)立信托，并不是放棄對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的控制。

根據(jù)《公司法》第５條的規(guī)定，公司有權(quán)以提高經(jīng)濟(jì)效益、勞動(dòng)生產(chǎn)率和實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保值增值為目的自主組織生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。在這里委托人選擇信托方式委托他人管理財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的保值增值為目的，與選擇投資組建公司方式或者委托他人代理方式一樣，都是一種經(jīng)營(yíng)方式或者手段的選擇。因此，委托人仍有權(quán)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行會(huì)計(jì)核算得權(quán)利。如同股東投資組建公司后，仍有權(quán)對(duì)其出資進(jìn)行會(huì)計(jì)核算一樣。

委托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行會(huì)計(jì)核算時(shí)：

一、因其符合我國(guó)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則一基本準(zhǔn)則》關(guān)于資產(chǎn)的介定，故應(yīng)列于《資產(chǎn)負(fù)債表》中的資產(chǎn)項(xiàng)目；

二、在資產(chǎn)項(xiàng)目中，”其他長(zhǎng)期資產(chǎn)“科目被概況為未包括在流動(dòng)資產(chǎn)、固定資產(chǎn)等各項(xiàng)長(zhǎng)期資產(chǎn)中的其他資產(chǎn)。一般包括”特種儲(chǔ)備物資“、”銀行凍結(jié)存款“、”凍結(jié)物資“、”涉及訴訟中的資產(chǎn)“等。在我國(guó)還沒(méi)有明確的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)的記帳辦法的情況下，可以將”信托財(cái)產(chǎn)“計(jì)入”其他長(zhǎng)期資產(chǎn)"科目。

受益人依據(jù)信托取得的信托利益不屬于投資活動(dòng)、籌資活動(dòng)現(xiàn)金流量，應(yīng)當(dāng)按經(jīng)營(yíng)活動(dòng)現(xiàn)金流量處理。

五、關(guān)于信托的公示制度與登記制度

信托財(cái)產(chǎn)雖然是以受托人作為名義上的所有人，但它具有獨(dú)立性與追及性。某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)之上已設(shè)立了信托，如果不以一定方法公開(kāi)信托事實(shí)，第三人則無(wú)從知悉某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)已成為信托財(cái)產(chǎn)的內(nèi)情，從而可能遭受意外損害。因此，信托關(guān)系的效力對(duì)第三人利益的影響極大。為保障交易安全，有將信托財(cái)產(chǎn)及信托關(guān)系予以公示化的必要。對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行公示，也就是通過(guò)一定方式將對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)已設(shè)立信托的事實(shí)向社會(huì)予以公布。信托公示制度賦予信托財(cái)產(chǎn)法律上的公信力。

信托登記制度就是為了解決如何對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行公示而形成的特有制度。日本、韓國(guó)信托法特別建立了信托公示制度?！度毡拘磐蟹ā返?條第1款規(guī)定“就應(yīng)登記或注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)所實(shí)行的信托，非進(jìn)行其登記或注冊(cè)，不得以之對(duì)抗第三人”。由此使得信托財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。信托公示并非信托的生效要件，依法應(yīng)公示而未公示，對(duì)于信托的成立沒(méi)有任何影響。信托公示僅生對(duì)抗第三人的效力，即能有效防止信托財(cái)產(chǎn)落入第三人之手，從而確保信托財(cái)產(chǎn)的安全。但我國(guó)信托法規(guī)定，信托登記是以某些特殊類(lèi)型的財(cái)產(chǎn)設(shè)立的信托生效的要件。如 果有關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記，而信托當(dāng)事人沒(méi)有辦理信托登記，而且事后也沒(méi)有補(bǔ)辦登記，則該信托不產(chǎn)生效力。

由于信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，信托關(guān)系的效力對(duì)第三人利益的影響極大。如果不以一定方法公開(kāi)信托事實(shí)，第三人則可能因?yàn)椴恢稠?xiàng)財(cái)產(chǎn)已成為信托財(cái)產(chǎn)而遭受意外損害。為保障交易安全，信托財(cái)產(chǎn)及信托關(guān)系應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公示。目前，我國(guó)信托登記制度還缺少實(shí)務(wù)上的配套措施。對(duì)信托登記的權(quán)利人、義務(wù)人、登記機(jī)關(guān)及登記程序等都沒(méi)有明確的規(guī)定，這使得信托公司在辦理不動(dòng)產(chǎn)信托、機(jī)動(dòng)車(chē)輛信托以及其他財(cái)產(chǎn)信托等業(yè)務(wù)時(shí)，面臨不能登記的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。因此，我國(guó)現(xiàn)在應(yīng)借鑒國(guó)外信托登記的做法，結(jié)合我國(guó)既有法律規(guī)定，及時(shí)頒布有關(guān)特殊信托財(cái)產(chǎn)的登記辦法，把信托登記的法律規(guī)定落到實(shí)處。

六、關(guān)于受托人的范圍

《信托法》第4章第19條規(guī)定，委托人可以是自然人、法人或者依法成立的其他組織；但第24條規(guī)定受托人只有自然人和法人。未與委托人相對(duì)稱(chēng)地規(guī)定“依法成立的其他組織”。但根據(jù)96年制定的《律師法》、93年制定的《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》規(guī)定，律師事務(wù)所采取的是合伙制、會(huì)計(jì)師事務(wù)所可以采取的是合伙制也可以采取有限責(zé)任公司制，采取合伙制的這兩類(lèi)依法成立的組織，既非標(biāo)準(zhǔn)的自然人又不是法人。同時(shí)除了法人和合伙企業(yè)外，目前國(guó)內(nèi)也制定了《獨(dú)資企業(yè)法》，如果按照《信托法》第24條的規(guī)定，上述合伙企業(yè)及獨(dú)資企業(yè)便被排除了作為受托人的可能。《信托法》上述對(duì)受托人定義的不規(guī)范和不對(duì)稱(chēng)性，不僅導(dǎo)致在信托實(shí)務(wù)操作過(guò)程中的混亂，同時(shí)上述規(guī)定排除律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)對(duì)信托活動(dòng)的高效管理的做法也與國(guó)際慣例格格不入，七、關(guān)于是否設(shè)立“補(bǔ)充本金與補(bǔ)足利益”條款。

《信托法》第34條規(guī)定，受托人以信托財(cái)產(chǎn)為限向受益人承擔(dān)支付信托利益的義務(wù)。該法頒布后，社會(huì)上圍繞這一條文出現(xiàn)了較大的理解分歧。一種意見(jiàn)認(rèn)為，該條文的意思是受托人在設(shè)立信托、運(yùn)作或處分信托財(cái)產(chǎn)時(shí)禁止向委托人或受益人作出“保本”或“保證一定收益水平”的承諾，并且把它作為衡量該行為是否屬于信托的一種標(biāo)準(zhǔn)。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，該條規(guī)定的立意是維護(hù)受托人權(quán)益，使受托人在運(yùn)作或處分信托財(cái)產(chǎn)時(shí)，避免在合法和信用合同的情況下，承擔(dān)過(guò)大的風(fēng)險(xiǎn)和損失。若受托人自愿承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)，比如“保本”或“保證一定收益水平”，并在信托合同中與委托人有明確約定，則信托依然成立，不應(yīng)視為違反《信托法》。但隨著2002年6月22日中國(guó)人民銀行頒布的《信托投資公司資金信托投資暫行管理辦法》第4條第（四）項(xiàng)規(guī)定的出臺(tái)，上述爭(zhēng)議即已塵埃落定。該條款明確指出信托投資公司“不得承諾信托資金不受損失，也不得承諾信托資金的最低收益；”

綜合國(guó)外關(guān)于信托的立法規(guī)定，雖然英美法系由于強(qiáng)調(diào)“信托財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利和利益相分離”的原則也否定了上述信托的保本條款，但日本、韓國(guó)的信托法卻對(duì)此作了例外的規(guī)定，建立了“補(bǔ)償本金與補(bǔ)足利息”條款。即在信托業(yè)承受運(yùn)用方法不特定的金錢(qián)信托時(shí)，委托人和作為受托人的信托業(yè)可以約定，由信托業(yè)保證信托本金不受損失或保證最低收益率。上述補(bǔ)償本金與補(bǔ)足利益條款，在法律上屬于一種保證契約。日韓信托法之所以允許該條款的存在，主要基于以下兩方面考慮：

1、運(yùn)用方法不特定的金錢(qián)信托，受托人對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)的管理?yè)碛袕V泛的自由裁量權(quán)，故其運(yùn)用的責(zé)任也應(yīng)由信托業(yè)承擔(dān)；

2、在日韓制定信托業(yè)法的時(shí)候，信托業(yè)尚未獲得社會(huì)大眾的信任，因此上述條款的確立，可以組長(zhǎng)信托交易的信用，促進(jìn)信托業(yè)的發(fā)展。雖然我國(guó)上述關(guān)于信托的立法否定了信托公司 設(shè)立信托保本條款的效力，但由于證券公司、保險(xiǎn)公司、基金管理公司多家涉足委托理睬領(lǐng)域?qū)е赂?jìng)爭(zhēng)白熱化，使得國(guó)內(nèi)資金委托管理上普遍采用了保本條款，上述條款的禁止性規(guī)定并不能在實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中收到良好成效，同時(shí)也還將對(duì)剛剛起步的信托業(yè)發(fā)展造成不利的影響。

第五篇：有限責(zé)任公司隱名出資協(xié)議法律性質(zhì)的信托法解析

有限責(zé)任公司隱名出資協(xié)議法律性質(zhì)的信托法解

析

上傳時(shí)間:2012-3-26 瀏覽次數(shù):92 字體大小：大 中 小

劉韶華

國(guó)家法官學(xué)院

有限責(zé)任公司中的隱名出資 [1]是指隱名出資人和他人達(dá)成合意，由隱名出資人實(shí)際出資，而將他人（顯名股東）記載于公司商事登記簿、章程、股東名冊(cè)等公示材料的股權(quán)結(jié)構(gòu)安排。以理性人的假設(shè)為基本前提的私法自治原則本身就是成就公平價(jià)值目標(biāo)的途徑之一：在具有完全民事行為的主體充分意思自治的情況下所締結(jié)的隱名出資協(xié)議，法律一般會(huì)推定是有效的。最高人民法院《關(guān)于適用<公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定》

（三）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法司法解釋三》）[2]就原則性地確認(rèn)了此類(lèi)協(xié)議的適法性。

然而，在有限公司中選擇隱名出資的投資形式通常不是為了單純被動(dòng)地得到股權(quán)收益，而是意在規(guī)避法律和公司章程對(duì)于投資主體、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面的限制，以間接持股的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的控制。為此，隱名出資人和顯名股東之間需要進(jìn)行一系列的合同安排來(lái)克服間接行使股東權(quán)的障礙。但是這些合同安排可能與公司法制存在一些原則上的沖突而難以達(dá)至當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。

一、委托代理模式的悖論

如果隱名出資人希望通過(guò)顯名股東的股東地位間接行使股東權(quán)，通常會(huì)簽訂代理協(xié)議來(lái)約定彼此間的義務(wù)從而克服委托人權(quán)利受限的障礙，在委托人和代理人之間建立持續(xù)的并且可以不斷更新的“指示——執(zhí)行”關(guān)系，在整個(gè)代理關(guān)系存續(xù)期間無(wú)條件地、充分地實(shí)現(xiàn)被代理人的意志。雖然隱名出資人被代理人的身份并不記載于公司登記簿中，但是代理制度并不禁止代理人以自己的名義從事代理行為；所以代理人被登記為顯名股東似乎也并不違背代理制度的固有屬性，應(yīng)當(dāng)是一種具有正當(dāng)性的間接控股的隱名出資安排。然而如果進(jìn)一步地深入分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)通過(guò)委托代理制度建立隱名出資關(guān)系仍然存在法律上的障礙。

首先，如果認(rèn)定隱名出資法律關(guān)系的基礎(chǔ)為代理關(guān)系，顯名股東為代理人，隱名出資人為被代理人即實(shí)質(zhì)股東，那么隱名出資人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是具有公司股東的地位；然而根據(jù)商法外觀主義的基本原理和商事登記的公示公信原則，顯名股東因被記載于商事登記簿而獲得公司法上的股東地位，未經(jīng)登記注冊(cè)的隱名出資人不具有股東身份。當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)代理機(jī)制是預(yù)期的法律后果遭到商事登記公示原則的阻礙而無(wú)法實(shí)現(xiàn)。所以，通過(guò)代理制度賦予隱名出資人以股東權(quán)因存在制度沖突而無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)。正是基于此，《公司法司法解釋三》也徹底摒棄了確認(rèn)隱名出資人可直接替代顯名股東取得股東地位的可能性，規(guī)定：“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持?！?[3]

其次，代理關(guān)系中，被代理人對(duì)于代理人的授權(quán)應(yīng)當(dāng)是明晰的和確定的。就股東權(quán)的行使而言，需要在每一具體的表決事項(xiàng)或處分事項(xiàng)都得到明確的情況下才能有具體的授權(quán)。[4]而鑒于公司運(yùn)作管理的復(fù)雜性，創(chuàng)設(shè)隱名出資的代理機(jī)制不可能事先就所有的股東權(quán)行使事項(xiàng)一一設(shè)定。所以，代理制度固有的機(jī)理也限制了代理作為隱名出資基礎(chǔ)法律關(guān)系的可能性。

再次，根據(jù)代理制度，代理行為所發(fā)生的一切法律后果均由被代理人承擔(dān)。如果代理人的行為違背了被代理人的意愿，或者有損被代理人的利益，按照代理制度的原理被代理人可以隨時(shí)撤銷(xiāo)對(duì)代理人的授權(quán)。代理權(quán)的撤銷(xiāo)會(huì)帶來(lái)一系列問(wèn)題：代理人的顯名股東的身份是否存續(xù)？股東身份轉(zhuǎn)讓給隱名出資人還是重新確認(rèn)股東權(quán)的歸屬？如果重新確認(rèn)股東權(quán)的歸屬，應(yīng)以登記錯(cuò)誤為前提；而隱名出資實(shí)際上并不存在登記錯(cuò)誤的情況。如果隱名出資人繼受顯名股東的股東地位，那么有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則（其他股東過(guò)半數(shù)同意，股東優(yōu)先受讓權(quán)等）是否適用于此種情況？而這些所有的問(wèn)題，都是代理制度本身所無(wú)法解決的。

二、合伙設(shè)計(jì)的局限性

與代理制度相比，合伙 [5]機(jī)制給與了隱名出資人和顯名股東在安排彼此間權(quán)利義務(wù)方面更大的靈活性。使得隱名出資人和顯名股東之間有更大的意思自治的空間以安排彼此間的權(quán)利義務(wù)。

隱名出資人和顯名股東在合伙隱名出資協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)模式基本上是這樣的：隱名出資人以可以轉(zhuǎn)化為公司資本的財(cái)產(chǎn)出資，顯名股東將此財(cái)產(chǎn)通過(guò)公司法上的出資行為將其轉(zhuǎn)化為出資份額并在公司中行使股東權(quán)，股權(quán)收益由雙方共享。顯名股東在公司中的身份是登記在冊(cè)的股東，在合伙組織中的身份是執(zhí)行合伙人。合伙組織內(nèi)部形成具體的處理合伙事務(wù)的決議后，由顯名股東按合伙決議的約定在公司中行使股東權(quán)。這樣，隱名出資人對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)管理的控制，就可以通過(guò)合伙的內(nèi)部決策機(jī)制得以間接實(shí)現(xiàn)。所以，在以合伙機(jī)制作為隱名出資基礎(chǔ)的法律關(guān)系中，隱名出資人和顯名股東之間內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定依據(jù)的就是合伙協(xié)議。雙方根據(jù)合伙協(xié)議的約定共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享受益，共同經(jīng)營(yíng)（無(wú)論是顯名直接經(jīng)營(yíng)形式還是隱名間接經(jīng)營(yíng)形式）。同時(shí)，在合伙關(guān)系存續(xù)期間，除了合伙協(xié)議對(duì)于雙方權(quán)利義務(wù)概括性的約定以外，合伙人之間還可以就具體的公司經(jīng)營(yíng)管理問(wèn)題就股權(quán)的行使方式達(dá)成決議，作為約束同為合伙人的隱名出資人和顯名股東的依據(jù)。

然而，合伙協(xié)議的內(nèi)部約束機(jī)制則同樣會(huì)受到公司法理的制約而難以完全奏效。首先，合伙協(xié)議具有相對(duì)性，不能直接作用于公司治理機(jī)制之中，一旦作為執(zhí)行合伙人的顯名股東違反合伙協(xié)議或決議的約定時(shí)，隱名出資人只能向其追究違反協(xié)議的損害賠償責(zé)任而不能直接否認(rèn)顯名股東行使股東權(quán)的效力。其次，如果隱名出資人選擇終止合伙關(guān)系，也并非僅僅通過(guò)清算就能解決雙方權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)問(wèn)題。當(dāng)合伙清算與公司法制銜接的時(shí)候，如同前述以代理作為隱名出資的基礎(chǔ)模式一樣，股東地位的歸屬并非基于合伙人的約定即可改變，仍受登記公示效力的制約；如果采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，還是會(huì)受到有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的制約而有可能使當(dāng)事人預(yù)期目的不達(dá)。

三、主動(dòng)的信托設(shè)計(jì)

如果隱名出資協(xié)議采由顯名股東行使股東權(quán)，僅以隱名出資人作為股權(quán)受益人的內(nèi)部關(guān)系模式，那么隱名出資的內(nèi)部關(guān)系就是一種典型的超越合同相對(duì)性的信托設(shè)計(jì)。在這種法律關(guān)系中，隱名出資人是委托人或信托設(shè)立人，將自己的特定財(cái)產(chǎn)（按照公司法的要求，應(yīng)當(dāng)是貨幣或可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)）讓渡給受托人，通過(guò)受托人以此財(cái)產(chǎn)對(duì)公司出資將其轉(zhuǎn)化為公司資本，受托人成為名義上的股東對(duì)該份出資享有股東權(quán)而成為顯名股東，隱名出資人在信托文件中指定的人（通常就是隱名出資人本人）[6]作為信托的受益人，信托財(cái)產(chǎn)為相應(yīng)的出資份額。

在隱名出資信托法律關(guān)系中，作為受托人的顯名股東是被記載于公司登記簿的公示的公司股東，直接根據(jù)其所持有的出資份額行使股東權(quán)。公司法的宗旨是股東利益最大化；然而就顯名股東而言，應(yīng)當(dāng)在行使股東權(quán)的過(guò)程中追求受益人（隱名出資人）利益的最大化，忠實(shí)地為受益人利益處理信托事務(wù)，不得將自身置于與受益人利益相沖突的地位，[7]不得利用其受托地位為其謀取秘密利益。例如作為受托人的顯名股東運(yùn)用其地位使自己獲得有報(bào)酬的職位，或者利用其掌握的信托信息獲利等，除非有合理的抗辯，都會(huì)被認(rèn)為是違反受托人的忠誠(chéng)義務(wù)的。

根據(jù)信托法的原理，信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性具體表現(xiàn)在：信托財(cái)產(chǎn)與委托人的非信托財(cái)產(chǎn)相區(qū)別；與受托人的固有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，受托人因法定事由終止時(shí)，如受托人死亡或者受托人被依法解散、撤銷(xiāo)、宣告破產(chǎn)，信托財(cái)產(chǎn)不屬于受托人遺產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)；信托財(cái)產(chǎn)非因法定事由，不得強(qiáng)制執(zhí)行；信托財(cái)產(chǎn)因受托人管理、處分產(chǎn)生的債權(quán)，不得與受托人固有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)相互抵銷(xiāo)；受托人管理、處分的不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，相互之間不得抵銷(xiāo)。信托財(cái)產(chǎn)的地位獨(dú)立于信托各方當(dāng)事人，財(cái)產(chǎn)本身體現(xiàn)出一定人格，與委托人、受托人、受益人三方的自有財(cái)產(chǎn)相分離而單獨(dú)管理，并且不受此三方之債權(quán)人的追及。衍生于信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性原理的信托財(cái)產(chǎn)的“同一性” [8]理論輕松地克服了隱名出資人物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等形式的出資轉(zhuǎn)化為公司出資份額后信托關(guān)系的延續(xù)性問(wèn)題，將因管理、處分所發(fā)生的財(cái)產(chǎn)形式的變異及收益也納入到信托財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)。就隱名出資法律關(guān)系而言，作為信托財(cái)產(chǎn)的股權(quán)獨(dú)立于隱名出資人（信托委托人和信托受益人）、顯名股東（受托人）的任何責(zé)任財(cái)產(chǎn)。隱名出資信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性除了確保股權(quán)與受托人、受益人的固有財(cái)產(chǎn)分離，避免股權(quán)受到債權(quán)人追及外，而且在顯名股東破產(chǎn)的情形下亦不得用以清償其對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，以保障隱名出資人的權(quán)益。

在通常的信托設(shè)計(jì)中，信托設(shè)立人讓渡的財(cái)產(chǎn)直接成為信托財(cái)產(chǎn)而無(wú)需轉(zhuǎn)換；而在隱名出資信托關(guān)系中，隱名出資人交付給受托人的財(cái)產(chǎn)通過(guò)受托人的出資行為轉(zhuǎn)化為股份后，信托關(guān)系才真正建立起來(lái)，信托財(cái)產(chǎn)為公司出資份額，具有隔離于設(shè)立人、受托人和受益人的獨(dú)立性。所以，在以信托模式設(shè)計(jì)的隱名出資法律關(guān)系中，一般會(huì)具有較強(qiáng)的擴(kuò)張性和組織性。有些英美法學(xué)者甚至認(rèn)為如果信托被定性為組織法，會(huì)更易于理解信托的上述屬性。[9]在大陸法的語(yǔ)境下，基于信托受益人可直接對(duì)信托財(cái)產(chǎn)主張請(qǐng)求權(quán)的追及效力，這種擴(kuò)張性和組織性一般也會(huì)被理解為信托的對(duì)世性。

四、擬制信托的引入

如前所述，采合伙設(shè)計(jì)的隱名出資協(xié)議中，旨在保護(hù)交易安全的外觀主義和公示公信原則會(huì)成為阻礙隱名出資人享受股東地位的外部屏障；而代理模式更是由于無(wú)法解決其固有原理與公司股權(quán)性質(zhì)上的悖論而不具備成為隱名出資關(guān)系理論基礎(chǔ)的正當(dāng)性。對(duì)于屬性不明，權(quán)利義務(wù)不明晰的隱名出資協(xié)議，更是難以實(shí)現(xiàn)隱名出資內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系與公司法制在理論和邏輯上的融通。所以，在合法性的前提下，平衡私法自治與交易安全的價(jià)值沖突，是分析和確定隱名出資基礎(chǔ)關(guān)系的關(guān)鍵之所在。而擬制信托的引入，可能是一個(gè)有效的進(jìn)路。

“就委托人與受托人間的契約關(guān)系而言，信托法的主要作用是提供一套標(biāo)準(zhǔn)化的規(guī)定”。

[10]鑒于隱名出資形態(tài)的復(fù)雜性，有時(shí)引入擬制信托的理論更能有效地界定隱名出資人與顯名股東之間的法律關(guān)系。[11]擬制信托又稱(chēng)推定信托（Constructive Trust），是擬制法律上所有權(quán)人與依法院見(jiàn)解真正應(yīng)享有權(quán)利者間成立信托。擬制信托是英美衡平法院根據(jù)公平原則以判決形式設(shè)立的一種信托，與委托人意思無(wú)關(guān)，這種信托根本上是基于衡平法的公平、良知的要求對(duì)當(dāng)事人采取的一種救濟(jì)方式。[12]擬制信托的外延很模糊，從而賦予法院較大的自由裁量權(quán)，使得法院運(yùn)用擬制信托手段對(duì)特定案件進(jìn)行裁判時(shí)不會(huì)受到過(guò)多的限制。[13]傳統(tǒng)的信托以明示信托為典型代表，以存在信托關(guān)系為前提條件，這也是推定信托要求有具體確定的財(cái)產(chǎn)作為條件的一個(gè)相關(guān)因素。但是推定信托與明示信托的根本不同點(diǎn)在于它不考慮設(shè)立人的意思，而是依賴(lài)于當(dāng)時(shí)法律關(guān)系設(shè)立時(shí)的情形。因此只要存在信賴(lài)關(guān)系，就可以創(chuàng)立擬制信托。

擬制信托，實(shí)際上都是法院基于公平理念對(duì)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的平衡和救濟(jì)，同時(shí)也不乏經(jīng)濟(jì)上的合理性。按照經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的觀點(diǎn)，“法院在受益人的指示不完善的情況主動(dòng)適用信賴(lài)義務(wù)作為默認(rèn)規(guī)則，目的是為了降低交易成本”。[14]從這個(gè)意義上講，信托制度不僅僅是作用于當(dāng)事人之間的行為規(guī)范，而且也可以被視為指引法官解決糾紛的裁判規(guī)范。在隱名出資法律關(guān)系中，信托關(guān)系通常都是采取契約的形式，締結(jié)信托契約的當(dāng)事人自應(yīng)受合同法鎖效力的約束；但就信托的性質(zhì)而言，具有一定物權(quán)化傾向，并不完全受到合同相對(duì)性的拘束。所以信托契約本身就蘊(yùn)含信托和合同的雙重效力，只是信托原理本身在很大程度上已經(jīng)將合同的法鎖效力包容其中了。如前所述，信托模式是解決隱名出資法律關(guān)系有效作用于公司法制中的最佳模式，隱名出資人和顯名股東之間非信托性質(zhì)的契約安排欠缺能與公司法制有效接軌的法律形式；那么，如果認(rèn)許當(dāng)事人意思自治的有效性，再另行創(chuàng)設(shè)一個(gè)信托框架與其相聯(lián)接，便能夠在內(nèi)外部法律關(guān)系不相沖突的情況下較大程度地實(shí)現(xiàn) [15]當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)隱名出資法律關(guān)系時(shí)的預(yù)期。

根據(jù)隱名出資人和顯名股東之間關(guān)于隱名出資事項(xiàng)的相關(guān)意思表示，以法律解釋的方法探求當(dāng)事人雙方在以下方面是否達(dá)成合意：是否對(duì)不同類(lèi)別的股東權(quán)作出具體劃分；是否就具體的股東權(quán)的內(nèi)容的行使方式和程序作出約定；是否約定雙方具體權(quán)利義務(wù)的分享承擔(dān)比例等等。如果就以上事項(xiàng)可以推斷出當(dāng)事人之間合意，就可以將雙方的意思表示改造為合伙協(xié)議。如果當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容與合伙的本質(zhì)特征相沖突，如對(duì)隱名出資人的收益數(shù)額作出保底性的約定，可以推定雙方之間為借貸而非隱名出資關(guān)系。

在非信托安排的隱名出資關(guān)系中，更多的是隱名出資人希望與顯名股東之間的協(xié)議，控制顯名股東股東權(quán)的行使，間接實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理，顯名股東只是一個(gè)隱名出資人行使股東權(quán)的工具，前面已經(jīng)論述過(guò)，代理原理存在悖論；而且用合伙理論來(lái)解釋雙方之間的關(guān)系也過(guò)于牽強(qiáng)，所以在這種情況下，可以有條件地承認(rèn)雙方對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系約定的有效性，即顯名股東應(yīng)在不損害第三人利益的前提下遵循隱名出資人的指示行使股東權(quán)，并在違約的情況下向隱名出資人承擔(dān)違約責(zé)任及損害賠償責(zé)任。但是，當(dāng)事人約定的契約責(zé)任并不總是具有有效性，隱名出資人基于內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系對(duì)顯名股東享有的請(qǐng)求權(quán)會(huì)受到公司法制的修正，而難以達(dá)到預(yù)期的效果。

無(wú)論是合伙關(guān)系還是非合伙、非信托性質(zhì)的合同關(guān)系的推定，最終目的無(wú)非是為了厘清隱名出資人和顯名股東內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)安排。在這些關(guān)系確定之后，還需要在上述法律關(guān)系基礎(chǔ)上再行創(chuàng)設(shè)一個(gè)信托關(guān)系以完成其向公司法制的轉(zhuǎn)化。具體而言，就是在承認(rèn)內(nèi)部約定部分有效性的同時(shí)，再行在隱名出資人和顯名股東之間創(chuàng)設(shè)一個(gè)擬制信托關(guān)系。鑒于信托原理與合同原理的沖突，可以將此信托限定在隱名出資內(nèi)部關(guān)系中任一方的請(qǐng)求權(quán)指向公司組織結(jié)構(gòu)中方產(chǎn)生效力。在兩個(gè)法律關(guān)系疊加的情況下，在隱名出資人和顯名股東內(nèi)部，僅以其對(duì)權(quán)利義務(wù)的約定來(lái)確定彼此間權(quán)利義務(wù)；當(dāng)隱名出資人藉此約定向顯名股東主張基于合同約定的請(qǐng)求權(quán)時(shí)，如果涉及到公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的行使，則隱名出資人和顯名股東只能分別以信托關(guān)系中的委托人（受益人）及受托人的身份行使權(quán)利和履行義務(wù)。換言之，無(wú)論基礎(chǔ)關(guān)系是以信托設(shè)計(jì)還是其他權(quán)利義務(wù)分配模式的隱名出資形態(tài)，最終公司法制中能獲得正當(dāng)性的只能是顯名股東作為信托受托人的信托模式。當(dāng)然，在和公司法制接軌以后，隱名出資人和顯名股東之間的權(quán)利義務(wù)的安排，才有了以外部化的形式實(shí)現(xiàn)的可能。

結(jié)語(yǔ)

《公司法司法解釋三》在堅(jiān)持公司法外觀主義及公示公信原則的前提下，[16]從合同效力、物權(quán)效力的角度提出了隱名出資協(xié)議糾紛解決的一般性裁判規(guī)則，[17]為隱名出資人（實(shí)際出資人）權(quán)利的保障提供了統(tǒng)一的、可操作性的規(guī)范指引，在司法實(shí)務(wù)中對(duì)于貫徹商法理念、強(qiáng)化商法規(guī)律無(wú)疑具有很好的示范效應(yīng)。同時(shí)，隱名出資糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)又是具有開(kāi)放性的：如果在合同法理的基礎(chǔ)上，審慎地認(rèn)許隱名出資關(guān)系的信托屬性，那么無(wú)論是源于隱名出資本身的瑕疵，還是源于其他股東的出資瑕疵，基于信托的對(duì)世性原理，都可以要求隱名出資人和顯名股東共同承擔(dān)連帶的資本充實(shí)責(zé)任，以保障公司交易相對(duì)人的交易安全；但是如果將隱名出資關(guān)系僅僅局限于其合同表征而忽略其信托機(jī)理，則很難透過(guò)合同相對(duì)性的屏障將不具備股東身份的隱名出資人納入公司資本充實(shí)責(zé)任的主體范圍之內(nèi)，從而減弱公司資本制度對(duì)于交易安全保護(hù)機(jī)能的發(fā)揮；同樣，基于信托的對(duì)世性原理，在公司與股東人格混同的情形下，也可以輕易地將濫用公司人格的責(zé)任主體延伸至隱名出資人，以充分保護(hù)公司交易相對(duì)人的利益。

綜上，對(duì)有限責(zé)任公司隱名出資協(xié)議法律性質(zhì)進(jìn)行信托法解析，有助于尋找相應(yīng)的裁判規(guī)則適用于既存的法律關(guān)系，發(fā)現(xiàn)并識(shí)別隱名出資協(xié)議作用于公司法制的邊際，防范和制約法律規(guī)避行為，對(duì)公司投資人、債權(quán)人等之間的權(quán)利義務(wù)作出公平、妥善的安排，平衡各方利益，維護(hù)公司資本制度，保護(hù)交易安全；進(jìn)而解決例如出資瑕疵、關(guān)聯(lián)交易等繼發(fā)性問(wèn)題，促進(jìn)公司以及與此相關(guān)的稅收、境外投資、外匯管制、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)等制度的完善和發(fā)展。

注釋:

[1]確定隱名出資內(nèi)部關(guān)系的一個(gè)基本前提是：無(wú)論隱名出資人與顯名股東之間是否存在書(shū)面的協(xié)議，雙方之間都存在確定的隱名出資的合意；如果雙方僅就隱名出資達(dá)成合意，而沒(méi)有進(jìn)一步約定彼此的權(quán)利義務(wù)，仍然可以根據(jù)公司登記簿的記載情況及其他相關(guān)事實(shí)對(duì)雙方合意的內(nèi)容進(jìn)行解釋和推定。如果雙方不存在隱名出資的合意，那就是錯(cuò)誤登記而非隱名出資的問(wèn)題了。

[2]《公司法司法解釋三》第25條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第52條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！?[3]參見(jiàn)《公司法司法解釋三》第25條第3款。

[4]我國(guó)《合同法》雖然認(rèn)可概括性的委托授權(quán)（《合同法》第397條規(guī)定：“委托人可以特別委托受托人處理一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)。”）；但是即使是概括授權(quán)，受托人仍應(yīng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)而不得超越授權(quán)范圍。（《合同法》第399條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。需要變更委托人指示的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯(lián)系的，受托人應(yīng)當(dāng)妥善處理委托事務(wù)，但事后應(yīng)當(dāng)將該情況及時(shí)報(bào)告委托人。”）

[5]這里的合伙是以隱名的股權(quán)投資為目的的合伙，并不同于合伙企業(yè)法中以設(shè)立合伙企業(yè)為目的的合伙。[6]隱名出資信托設(shè)計(jì)在大多數(shù)情況下都屬自益信托，即委托人指定自己作為信托受益人的信托形式。[7]P.V.Baker and P.St.J.Langan：Snell’s Principle of Equity，Sweet&Maxwell，28th.Ed.，1982，London.[8]信托財(cái)產(chǎn)同一性是指在受托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為其他財(cái)產(chǎn)，受益人的利益與受托人的義務(wù)就轉(zhuǎn)移到交換后的新財(cái)產(chǎn)上而保持原有信托關(guān)系的延續(xù)性。參見(jiàn)［美］烏戈.馬太：《比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，沈宗靈譯，北京大學(xué)出版社2005年版。其實(shí)，大陸法系物權(quán)法中物上代位性及物權(quán)追及力原理也有異曲同工之效，只是二者理論構(gòu)建的基礎(chǔ)和方法有所不同罷了。

[9]Sitkoff，Robert H.，“An Agency Costs Theory of Trust Law”（2004），NYU Working Paper No.CLB-06-028.Available at SSRN：http：//ssrn.com/abstract=1291616.[10]王文宇：《信托法原理與商業(yè)信托法制》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第407頁(yè)。

[11]英美法本身對(duì)于不同類(lèi)型的信托的定義就存在不同的理解，尤其對(duì)默示信托的界定存在較大的分歧。參見(jiàn)張?zhí)烀瘢骸妒ズ馄椒ǖ男磐小磐杏^念的擴(kuò)張與〈信托法〉的機(jī)遇和挑戰(zhàn)》，中信出版社2004年版，第41、42頁(yè)。

[12]H.G.Hanbury&R.H.Maudsley，Modern Equity，11th Ed，Columbia University Press 1985，P.370.[13]See Cael-Zeiss Stiftung v.Herbert Smith（No.2）［1969］2Ch.276.[14]Smith，D.Gordon，“The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty”，Vanderbilt Law Review，Vol.55，p.1428.[15]因?yàn)殡[名出資關(guān)系的法律規(guī)避性和信托原理對(duì)某些合同效力的制約或消解作用，契約當(dāng)事人之間的合意很難做到完全的實(shí)現(xiàn)，這些也都是在利益分析和價(jià)值衡量下的必然取舍，也是為了跟公司法制更好的實(shí)現(xiàn)銜接。

[16]《公司法司法解釋三》第25條第3款規(guī)定：“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持?！?/p>

[17]詳見(jiàn)《公司法司法解釋三》第25條第1款、第26條、第27條。

出處:《法律適用》2011年第6期