第一篇：控制人身并索取債務(wù)行為定性問題探討

隨著社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步繁榮，民營經(jīng)濟(jì)異?；钴S，公民個人經(jīng)濟(jì)交往及伴隨的經(jīng)濟(jì)利益非常普遍，債權(quán)債務(wù)的流轉(zhuǎn)、清償亦十分頻繁。與此同時，各種各樣的經(jīng)濟(jì)矛盾及其糾紛日益增多，其中以各種方式索債的現(xiàn)象十分突出，特別是以控制人身手段索取形形色色債務(wù)的案例較多,這里就隱藏或者夾雜著不少刑事案件。由于這類案件與民事經(jīng)濟(jì)糾紛有部分相似之處，常常

給實(shí)際處理帶來定性上的認(rèn)識分歧，故很有研究、探討的必要。

案情1：錢某與高某曾因扒竊被抓，后高某釋放，而錢某被處以勞教，錢某懷疑其被處罰系高某告發(fā)所致。解教后，其于一月份找到高某，采用威脅方法，要求高某賠償12000元，高某只好先付給錢某五千元，并答應(yīng)三月二十日前付清余款。一個月后，錢某頻頻打電話向高某催逼七千元所謂欠債，高某則予以回避應(yīng)付。同年三月二十五日，錢某等數(shù)人偶遇正欲開車離開的高某，遂上前攔住討要余款。高某見對方架式，即將手中裝有錢款的包傳給自己朋友后逃跑，但被錢某等人抓住。錢某遂伙同他人挾持高某乘出租車至某飯店并開房間繼續(xù)向高某討錢，聲稱不給錢就走不了，但未采取其他暴力強(qiáng)制行為。高某只好打電話給朋友借錢，并要求送到飯店。后錢某等人看住高某，直至拿到高某朋友送來的七千元才放高某離開。

案例2王某與步某原來有業(yè)務(wù)聯(lián)系，步某將承接的工程交王某施工，并按工作量結(jié)工程款給王。在2004年的一起工程中，雙方因?yàn)楣ぷ髁空J(rèn)識不一，繼而在給付款項(xiàng)上發(fā)生矛盾，后經(jīng)中間人調(diào)解，以步某所認(rèn)可的金額一次了斷雙方債務(wù)糾紛。王某雖勉強(qiáng)接受，但內(nèi)心堅(jiān)持認(rèn)為步某少付了他5000元的工錢。后王某手下工人陸續(xù)離開王某至步某處工作，更引起王某不滿。其遂于2005年的一天，糾集數(shù)人強(qiáng)行挾持步某至其雇來的車輛內(nèi)往城外駛?cè)?。在車?nèi)，王某伙同他人向步某逼取二萬元（稱討回欠款加上利息），并對其采用輕微暴力，還威脅步某如不答應(yīng)，將帶其到外地關(guān)幾天。步某無奈，同意給付款項(xiàng)20000元，但王某不放心，在扣押了步某的駕駛證件后才放其離開。經(jīng)步某報案，王某在相約取再次談定的10000元錢時被公安人員抓獲。

案例3吳某系本市某公司經(jīng)理，因經(jīng)營業(yè)務(wù)需要資金，遂通過朋友向姚某商借高利貨15萬元，并約定借期為1個月。到期后，姚某向吳某催討欠款及高額利息，吳某因公司無資金歸還，在要求延期付款遭拒后，一直避債應(yīng)付。姚某遂在糾集人員上門多次催討未果后，終將吳某找到，并將吳某挾持至某賓館一房間內(nèi)逼其還錢，期間，還采用毆打、讓吳某洗冷水浴及裸身示眾等暴力、污辱方法施壓，并逼迫吳某打電話借錢還債，長時間限制其人身自由，直到吳某家屬帶錢來賓館并交給姚某才讓其離開。

上述案件有一個共同的特點(diǎn)，即均以挾持并控制他人人身的手段，進(jìn)而逼取債務(wù)或者所謂的債務(wù)。在進(jìn)行審查中，認(rèn)定犯罪嫌疑人錢某、王某、姚某的行為構(gòu)成敲詐勒索罪、綁架勒索罪、非法拘禁罪以及構(gòu)成這幾個罪名的數(shù)罪爭議頗大，究竟應(yīng)該如何認(rèn)定上述犯罪嫌疑人行為的性質(zhì)呢？一罪還是數(shù)罪呢？

上述這類以控制人身手段索取錢款案件，從刑法理論來看，實(shí)際上就是行為中既存在侵權(quán)又同時存在侵財(cái)?shù)念愃朴诮Y(jié)合犯情形的定性問題，其復(fù)雜之處在于當(dāng)中還夾雜著刑事與民事的分野。因此，在對其的處理上，筆者認(rèn)為，應(yīng)該注意個案的具體情況，結(jié)合民事債權(quán)債務(wù)，進(jìn)行正確的分析判斷，并根據(jù)我國刑法及其司法解釋作出準(zhǔn)確的定性。首先，要看所謂的債務(wù)是否真實(shí)存在。盡管它不是區(qū)分該類行為屬于民事經(jīng)濟(jì)糾紛還是刑事違法犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但卻是區(qū)分民事案件還是刑事案件的一個重要方面。確實(shí)存在實(shí)際債權(quán)，也確實(shí)為了討債，雖不能就此排除刑事犯罪，但由于在行為人的主觀方面不存在非法占有的犯意，即使有侵權(quán)行為存在，有時還表現(xiàn)的十分突出或明顯，但最起碼不能成立純侵財(cái)類犯罪，如搶劫、敲詐勒索罪。如果并不存在債的事實(shí)，就談不上索取債權(quán)，則在上述類情況中就可能存在侵財(cái)類犯罪，抑或侵權(quán)類犯罪，再有就是侵財(cái)與侵權(quán)的結(jié)合犯罪。因此，我們不能被一些只具有債務(wù)表象的所謂欠款蒙蔽視野，要注重債的實(shí)質(zhì)要件，需要審視該債務(wù)是否得到法律法規(guī)或社會民間的認(rèn)可，債權(quán)人、債務(wù)人雙方是否均明確存在債的事實(shí)，特別是雙方對債務(wù)本身這一基礎(chǔ)法律事實(shí)的真實(shí)性是否有爭議是區(qū)別債務(wù)實(shí)際存在的分水嶺。案例1中，錢某所謂逼討欠款實(shí)際上是其敲詐勒索中日后交納的被勒索款，不具有債的實(shí)質(zhì)要件，同時，它是犯罪行為的直接結(jié)果，也是犯罪事實(shí)本身的一個部份，被害人是否交付被勒索款，刑法將會積極反映，并作出犯罪嫌疑人勒索行為是否既遂的評價而決定相應(yīng)的刑事處罰。因此，錢某逼討所謂債務(wù)的行為，實(shí)際上就是進(jìn)一步勒索錢財(cái)?shù)男袨?，與民事糾紛風(fēng)馬牛不相及。其次，要注意審視債務(wù)的清償與債務(wù)的爭議。債務(wù)在有效清償后，雙方就不再存在民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時要注意的是民間調(diào)解處理也是一種有效的結(jié)

欠行為，一旦雙方承認(rèn)就應(yīng)當(dāng)視為債的消滅，否則無以保證經(jīng)濟(jì)交往的穩(wěn)定及誠信與信譽(yù)。在實(shí)際履行還款義務(wù)后，債權(quán)人再以債的名義實(shí)施控制人身索取財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)考慮存在刑事犯罪的可能，但還要注意是否存在債務(wù)糾紛或爭議。如果確實(shí)存在，且控制人身行為本身情節(jié)又顯著輕微的，則不成立構(gòu)成犯罪，當(dāng)然，控制人身的行為情節(jié)較為嚴(yán)重的，雖不成立侵財(cái)類犯罪，但可考慮是否成立侵權(quán)類犯罪。與此同時，要注意的是行為人假借所謂的債務(wù)糾紛實(shí)施犯罪的情形，這就需要在排除經(jīng)濟(jì)糾紛的前提下，審查索取金額是否有超過實(shí)際債務(wù)之?dāng)?shù)額要求以及其中是否存在一個雙方相對無爭議的階段并以此作為確定是為債務(wù)糾紛行為而起還是將債務(wù)糾紛作為借口行勒索之實(shí)。第二案例中，既然已調(diào)解，并無威嚇行徑，一旦認(rèn)可應(yīng)當(dāng)視為結(jié)清。從這個意義而言，很明顯，王某的行為由于不再存在債務(wù)的前提，因此應(yīng)該認(rèn)定其行為具有非法占有的故意，從而認(rèn)定為是一起刑事案件，至于其辨稱的確實(shí)被害人少付其工錢，只是他的單方心態(tài)，并不能成立雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。所謂的討要欠款加利息就更是成為無源之水、無稽之談了。退一步講，王某辨稱步某尚少付其工錢5000元，而實(shí)際上其向步某索取的是20000元，明顯超出所謂債務(wù)的金額，也同樣可以看出王某的非法占有他人財(cái)物的主觀心態(tài)。再次要區(qū)分合法債務(wù)與非法債務(wù)及何為非法債務(wù)。根據(jù)刑法及最高人民法院的有關(guān)司法解釋的規(guī)定，為索取債務(wù)及非法債務(wù)非法拘禁他人的，應(yīng)該以非法拘禁罪論處。也就是說，債務(wù)的合法還是非法在為索債非法拘禁他人案中并沒有區(qū)別。但在控制人身型索債的案件中，存在合法或非法債務(wù)，即使控制人身的行為方式較為激烈，一般仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁罪。反之，不存在合法或非法債務(wù)，構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪、綁架勒索罪或者搶劫罪。合法債務(wù)較為容易判斷，不作贅述，非法債務(wù)實(shí)踐中爭議頗多。筆者認(rèn)為首先該債務(wù)應(yīng)當(dāng)確系成立，其次該債務(wù)的形成存在違法的情形。也就是說，其實(shí)質(zhì)要件是債權(quán)人、債務(wù)人雙方均明確存在債的事實(shí)，但不為法律法規(guī)所承認(rèn)或在實(shí)施違法行為中形成的實(shí)際債權(quán)，同時債務(wù)人是否履行清償義務(wù)，法律法規(guī)無需作出干預(yù)，如民間高利貸債務(wù)、賭債等等。案例3中，姚某雖索取的是非法債務(wù)，且行為方式上又采取了較為惡劣的手段，但由于該債務(wù)確實(shí)存在，其索債行為依法只能認(rèn)定為非法拘禁罪，至于其在控制人身過程中，采取暴力及侮辱的行為，只能被認(rèn)定為非法拘禁罪中的從重處罰情節(jié)。反之，在不符合上述要件的情況下，如通過威脅、要挾或暴力等行為強(qiáng)迫對方接受而形成的所謂債務(wù)，因其徒具債的名義或表象，不符合非法債務(wù)的實(shí)質(zhì)要件，故不能認(rèn)定為非法債務(wù)。其控制人身并索取這種所謂債務(wù)，則是違法犯罪行為本身的延續(xù)，應(yīng)該以刑事犯罪來認(rèn)定，并將其是否索取到錢財(cái)作為該部份犯罪是否完成的標(biāo)志從而來確定犯罪的既遂與未遂。如案例1中錢某的所謂欠款，就連非法債務(wù)都不能成立，自然應(yīng)該以犯罪來認(rèn)定。在確定了行為人與被害人間是否存在合法或非法債務(wù)從而確定是否有非法占有故意并影響罪與非罪的債務(wù)問題后，可以說，凡是不存在合法或非法債務(wù)，并可排除經(jīng)濟(jì)糾紛，或有充分依據(jù)證實(shí)行為人以債務(wù)或經(jīng)濟(jì)糾紛為名行勒索之實(shí)的案件，以及存在合法或非法債務(wù)，但采用非法手段拘禁他人的，就可以考慮這些行為是刑事違法犯罪性質(zhì)。但這類行為究竟構(gòu)成何罪，還需考察行為人的具體行為因素及其犯意變化，即控制人身行為的具體表現(xiàn)及其故意內(nèi)容以最終確定構(gòu)成何罪以及是否構(gòu)成數(shù)罪。一般來說，要注意以下兩個因素：

1、客觀行為的方式?jīng)Q定了罪名的不同。如以暴力、脅迫方法當(dāng)場從被挾持人身上劫取財(cái)物，則就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫。包括押解被害人各處借款并進(jìn)而予以非法占有，也由于可視為是一種當(dāng)場劫取而認(rèn)定　為搶劫。而以將實(shí)行某種對被害人不利行為進(jìn)行威脅，或者扣押物品進(jìn)行交換來要挾對方付錢以及僅針對本人且事后得款等等行為，一般應(yīng)以敲詐勒索罪認(rèn)定。案例1的前半部分行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。而案例2的行為雖有挾持人身行為，且使用輕微暴力，由于其主要采取不付錢將對被害人實(shí)施不利行為及扣押證件的威脅、要挾手段，同時采用允許事后付款的勒索方式，故亦應(yīng)以敲詐勒索罪認(rèn)定。對于挾持人身強(qiáng)制性不強(qiáng)而主要采用幽禁、非法剝奪人身自由方式達(dá)到索債或其他目的且非法拘禁行為有一定持續(xù)性的，或者以索取真實(shí)存在的合法債務(wù)或非法債務(wù)拘禁他人的，則應(yīng)認(rèn)定為非法拘禁罪。案例3是屬于具有從重處罰情節(jié)的非法拘禁案件。挾持人身暴力強(qiáng)度大及人身強(qiáng)制性明顯，通過被害人本人向其親戚、朋友等關(guān)系密切的人員要錢或者直接向被害人親屬、朋友、所在組織勒索錢款，不管最終是否取得財(cái)物，均應(yīng)當(dāng)以綁架勒索罪定罪處罰。案例1的后半部分犯罪事實(shí)應(yīng)該認(rèn)定為綁架勒索罪。

2、一行為中客觀行為與主觀故意的變化導(dǎo)致罪名變化以及一罪與數(shù)罪的認(rèn)定。如案例1，敲詐與勒索被敲詐余款的行為雖然是一個有聯(lián)系的行為，但由于犯罪嫌疑人主觀故意及客觀行為轉(zhuǎn)變，就應(yīng)當(dāng)從刑法上評價是否成立數(shù)罪的問題。該案犯罪嫌疑人錢某開始是強(qiáng)行勒索的故意，行為方式是威脅，構(gòu)成敲詐勒索罪毫無疑義，但在被害人拒絕勒索并逃跑時，錢某伙同他人追趕并挾持高某至飯店，以限制被害人人身權(quán)利的方式逼取錢財(cái)，這一行為過程說明犯罪嫌疑人錢某的故意由一般的威脅敲詐轉(zhuǎn)變?yōu)榱讼拗迫松淼慕壖芾账鞯姆缸锕室猓陀^行為也轉(zhuǎn)變成挾持被害人及扣留人質(zhì)進(jìn)而勒索錢款，對照刑法，該行為符合綁架勒索罪。但究竟認(rèn)定一罪還是認(rèn)定為數(shù)罪，還要看具體案情。具體來說，行為人控制人身自由并由此勒索到數(shù)額較大的財(cái)物的行為，就構(gòu)成了綁架勒索罪，如果為勒索此前通過威脅、要挾或暴力等行為強(qiáng)迫對方接受而形成的財(cái)物或余款，那么先前行為可能單獨(dú)還構(gòu)成敲詐勒索罪。進(jìn)一步說的話，先前敲詐勒索未取得贓款，并由此發(fā)生綁架勒索取得敲詐款或仍未取得該款，由于兩行為存在吸收關(guān)系，不再單獨(dú)認(rèn)定敲詐勒索罪，應(yīng)該以綁架勒索罪這一重罪來吸收，按綁架勒索一罪處罰。但是先前敲詐勒索行為中已取得數(shù)額較大的財(cái)物，同時還形成未付的被勒索款，即所謂敲詐勒索的余款，并為索取該敲詐余款而進(jìn)行挾持人身，不管是否最終取得財(cái)物，前行行為均應(yīng)單獨(dú)成立敲詐勒索罪，并應(yīng)該與本次綁架勒索犯罪行為實(shí)行數(shù)罪并罰。案例1中的錢某，先前敲詐勒索已得款5000元，后又以挾持人身的方式勒索到敲詐余款7000元，應(yīng)該以敲詐勒索罪與綁架勒索罪兩罪予以數(shù)罪并罰。

第二篇：設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨?如何定性？（小編推薦）

設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨?，如何定性?/p>

王紅柳、黃葉峰詐騙案

一、基本案情

被告人王紅柳，女，1973年9月30日生。因涉嫌犯詐騙罪于2011年11月18日被逮捕。

被告人黃葉峰，男，1978年12月19日生。因涉嫌犯詐騙罪于2011年11月18日被逮捕。

上海市金山區(qū)人民檢察院以被告人王紅柳、黃葉峰犯詐騙罪，向金山區(qū)人民法院提起公訴。

金山區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2011年10月12日上午，程某電話聯(lián)系被告人王紅柳，詢問下午是否有賭局，其表示愿意參與賭博。王答復(fù)等其聯(lián)系好人后再通知程某。王紅柳因想起被告人黃葉峰可以通過在自動麻將機(jī)上做手腳控制賭博輸贏，遂萌生與黃葉峰合伙以詐賭方式騙取程某錢財(cái)?shù)南敕?。王紅柳經(jīng)與黃葉峰聯(lián)系并共謀后，當(dāng)日下午，由黃葉峰聯(lián)系其他詐賭人員金某（另案處理）等人至約定賭博地點(diǎn)金山區(qū)衛(wèi)清西路179號波曼大酒店501室棋牌室，并在自動麻將機(jī)內(nèi)安裝控制器，更換遙控骰子和帶記號麻將，待安排妥當(dāng)后聯(lián)系王紅柳，王紅柳再約程某至上述地點(diǎn)進(jìn)行賭博。自當(dāng)日下午至晚上，王紅柳、黃葉峰、金某等人通過操作控制器的方式控制賭博輸贏，共贏得程某現(xiàn)金人民幣（以下幣種同）19 000余元、賭債40 000元。

案發(fā)后，黃葉峰家屬退繳違法所得9 000元。

金山區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人王紅柳、黃葉峰以非法占有為目的，伙同他人使用欺詐手段控制賭博輸贏，騙取程某錢款共計(jì)19 000余元，數(shù)額較大，其行為均構(gòu)成詐騙罪。王紅柳、黃葉峰到案后，如實(shí)供述自己的罪行，依法均可以從輕處罰。黃葉峰積極退繳贓款，可以酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，金山區(qū)人民法院判決如下：

1．被告人王紅柳犯詐騙罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金五千元。

2．被告人黃葉峰犯詐騙罪，判處拘役五個月，并處罰金四千元。

3．扣押的骰子、控制器等作案工具予以沒收；違法所得予以追繳、沒收。

一審宣判后，被告人王紅柳、黃葉峰均沒有提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦沒有抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

二、主要問題

1．設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨?，如何定性?2．涉案贓款如何處理？

三、裁判理由

（一）設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨閼?yīng)當(dāng)定性為詐騙

1．從法理分析，設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨榉显p騙的特征設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為是構(gòu)成詐騙罪還是賭博罪，關(guān)鍵在于賭博圈套中的欺騙程度。如果行為人僅采取了較為輕微的欺騙行為，賭博輸贏主要是依靠各自運(yùn)氣、技術(shù)，即賭博各方均不能控制、主導(dǎo)賭博輸贏結(jié)果，則其行為仍然符合賭博特征，因?yàn)橘€博在本質(zhì)上是一種射幸行為，其結(jié)果具有偶然性；如果行為人在賭博過程中采取作弊手段控制賭博輸贏，則賭博成了掩蓋事實(shí)的手段，該行為本質(zhì)上符合詐騙的特征。本案被告人王紅柳等人完全控制了賭博輸贏結(jié)果，被害人程某以為是在賭博，實(shí)際上王紅柳等人是在騙取錢財(cái)。

從具體犯罪構(gòu)成要件分析，王紅柳在主觀上得知程某有賭博的意思后，即產(chǎn)生了與他人合作通過在賭博機(jī)上做手腳的方式騙取錢財(cái)?shù)姆敢?，并付諸行動，經(jīng)與被告人黃葉峰共謀后，由黃葉峰等人通過在賭博機(jī)上安裝控制器等方式實(shí)現(xiàn)控制賭博輸贏的結(jié)果，并通過此種方式成功“贏”得程某較大數(shù)額的錢款，可見王紅柳等人具有非法占有程某錢財(cái)?shù)姆缸锬康?，符合詐騙罪主觀特征?？陀^上，王紅柳、黃葉峰等人一方面在賭博機(jī)上做手腳，另一方面讓同案犯假扮賭客以騙取程某的信任，從而使程某誤認(rèn)為自己是在正常賭博中因?yàn)檫\(yùn)氣不好而“輸錢”，從而不僅將自己帶來的19 000余元輸光，還欠下賭債4萬元。因此，本案中所謂的賭博只是王紅柳等人行騙的形式，是以賭博為名行欺騙之實(shí)，符合詐騙罪的客觀特征。

關(guān)于賭博罪中的欺騙行為與詐騙罪中的欺騙行為的區(qū)分，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“賭博罪中往往也伴有欺騙活動，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙不同。賭博罪中的欺騙是制造虛假事實(shí)，引誘他人參加賭博，但是賭博是依偶然決定輸贏，其目的是營利，而不是非法占有。但是以賭博為名，在賭博中弄虛作假、案中串通，操縱賭博輸贏并以此占有被騙者財(cái)物的，則成立詐騙罪”。該觀點(diǎn)獲取了理論界和實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同。參照這種觀點(diǎn)，本案中，由于賭博輸贏完全控制在王紅柳等人乎中，王紅柳等人是以賭博為名，操作賭博輸贏并以此非法占有程某財(cái)物，且數(shù)額較大，因此，其行為構(gòu)成詐騙罪。當(dāng)然，在數(shù)額認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失數(shù)額為準(zhǔn)，即19 000元。

2．正確理解最高人民法院及相關(guān)部門作出答復(fù)、批復(fù)的背景 關(guān)于“設(shè)置圈套誘騙他人參賭”的行為定性，1991年《最高人民法院研究室關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣绾味ㄗ飭栴}的電話答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）指出：“對于行為人以營利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處?！?995年《最高人民法院關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！睂τ凇洞饛?fù)》、《批復(fù)》中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為，實(shí)踐中理解不

一：一種意見認(rèn)為，上述兩個文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為是指行為人設(shè)置圈套誘騙他人“參加賭博”，而具體賭博行為與平常、無異；另一種意見認(rèn)為，上述兩個文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為不僅包括前種意見所指的行為，還包括行為人在具體賭博中使用欺騙手段控制賭博輸贏。

我們認(rèn)為，對上述兩個文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合文件出臺的背景及相關(guān)高院請示的具體案件內(nèi)容來理解。

《答復(fù)》是針對《四川省高級人民法院關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣绾味ㄗ锏恼埵尽纷鞒龅?，該請示主要針對的是在公共汽車、火車等公共場所公開結(jié)伙進(jìn)行的猜紅、藍(lán)鉛筆現(xiàn)象。設(shè)賭

者以猜中者贏，猜不中者為輸誘騙他人參賭，由于涉賭人在紅、藍(lán)鉛筆上做手腳，設(shè)機(jī)關(guān)，以致猜紅變藍(lán)，猜藍(lán)變紅，參賭者有輸無贏，設(shè)賭者包贏不輸。設(shè)賭者為騙取參賭者的信任，還常以同伙參賭“贏錢”為誘餌，誘使他人就范。最高人民法院研究室當(dāng)時主要考慮到此類行為發(fā)生在公共汽車站、火車站等公共場所，犯罪分子設(shè)局誘騙的對象是不特定的被害人，主要侵害的是社會管理秩序，且犯罪分子主要采用賭博形式贏錢，雖然存在一定欺詐手段，但十賭九騙，賭博中采用一些欺騙手段也很正常，因此，《答復(fù)》認(rèn)為此種行為應(yīng)當(dāng)定性為賭博罪?！杜鷱?fù)》的意見與《答復(fù)》一致。我們認(rèn)為，兩個文件針對的都是發(fā)生在公共場所，即被害對象為不特定被害人的情形，這種情形下行為主要妨害的是社會管理秩序，因此，兩個文件將這種情形下的行為明確認(rèn)定為賭博罪有其合理性。然而，本案中，王紅柳等人在賓館客房內(nèi)設(shè)置賭局欺騙他人錢財(cái)?shù)淖靼傅攸c(diǎn)具有不公開性，其欺騙對象具有特定性，因此，不能適用兩個文件的規(guī)定?，F(xiàn)《答復(fù)》已被廢止，另據(jù)了解，最高人民法院研究室已就《批復(fù)》規(guī)定的合理性開展了專項(xiàng)調(diào)研，擬對文件規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行修正，即對以控制輸贏的 方式誘騙他人參賭的行為，不管是否發(fā)生在公共場所，均以詐騙罪定性。

（二）贓款處理

“設(shè)置圈套誘騙他人參賭”行為的定性，之所以存在詐騙罪與賭博罪的分歧，有很大一方面原因是對此類案件贓款的處理存在一定的問題。因?yàn)?，如果將此類案件定性為詐騙罪，則與被告人相對的一方應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被害人，即被告人通過賭博欺詐獲取的錢財(cái)（即贓款）應(yīng)當(dāng)發(fā)還被害人，然而此類案件中的被害人實(shí)際也是賭博參與人，贓款發(fā)還賭博參與人，勢必造成對賭博行為打擊不力的問題。為解決這一問題，有觀點(diǎn)建議，應(yīng)當(dāng)在發(fā)還賭博贓款時，同時啟動行政處罰程序，即對賭博參與人的賭博行為作出行政處罰，沒收該贓款；但也有觀點(diǎn)主張，對于此類案件宜定性為賭博罪，這樣賭博參與人的賭資應(yīng)當(dāng)予以扣押沒收，如此便不存在贓款發(fā)還或者通過行政處罰程序沒收問題。

對于此類案件中的贓款，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況進(jìn)行處理：第一種情況，如果被害人本來不具有賭博的意思，而是基于行為人的欺騙而產(chǎn)生賭博意愿，并陷入賭博陷阱，從而被騙錢財(cái)?shù)?，因被害人不具有通過賭博進(jìn)行營利的目的，對其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益應(yīng)予保護(hù)，故對于扣押或者退繳的贓款應(yīng)當(dāng)發(fā)還被害人，或者責(zé)令被告人退賠被害人經(jīng)濟(jì)損失。第二種情況，如果被害人本身也是參賭人員，由于其具有通過賭博進(jìn)行營利的目的，其本身積極參與賭博行為，因此，其所輸錢款屬于賭資，對于該賭資的處理問題，可以借鑒搶劫賭資案件的處理方法進(jìn)行處理，對于賭資無須通過行政處罰程序予以沒收，而可直接在刑事程序中予以追繳沒收。

本案中，被害人程某主動向被告人王紅柳詢問下午賭博事宜，并表示自己具有賭博意愿，并在下年經(jīng)王紅柳通知后攜帶大量錢財(cái)前往賭博，可見程某具有賭博意愿，且積極參與賭博，對其賭博行為應(yīng)當(dāng)予以打擊，即對其所輸錢財(cái)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭資，可以借鑒搶劫賭資的情況，予以追繳投收，并在刑事判決書中一并作出表述，即違法所得予以追繳沒收。

第三篇：案發(fā)后積極搶救傷者并電話報案行為定性思考

被告人王某與女友孟某（女，現(xiàn)年23歲）因感情問題于2007年9月23日凌晨發(fā)生爭執(zhí)，3時許王某在北京市門頭溝區(qū)三家店四局東排1號樓附近，采用拳打腳踢的方式對孟某的頭面部、軀干部、四肢及會陰部進(jìn)行毆打，造成孟某下腔靜脈進(jìn)入右心房入口處破裂，致心包填塞死亡。在案發(fā)后，被告人王某在將被害人送往醫(yī)院，在得知被害人死亡后打電話報了“110”

稱：“在區(qū)醫(yī)院急診室有一女子死亡?！惫踩藛T趕到醫(yī)院時，王某未逃跑，配合公安機(jī)關(guān)到派出所接受詢問，在第一次的詢問中，王王某未如實(shí)交待犯罪事實(shí)，在隨后的訊問中，王某交待了犯罪事實(shí)。

[主要問題]

本案對于案發(fā)后被告人王某電話報警并積極搶救傷者的行為如何認(rèn)定，有二種不同的觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某在案發(fā)后能夠積極對被害人進(jìn)行施救并報稱某區(qū)醫(yī)院有一女子死亡，在警察對其訊問時其能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，其行為屬于僅因形跡可疑，被有關(guān)組織查詢、教育后，自動投案，構(gòu)成自首。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某在案發(fā)后雖然能夠積極對被害人進(jìn)行施救，但報案的內(nèi)容不明確，且在公安機(jī)關(guān)趕到醫(yī)院對其進(jìn)行詢問時其并未如實(shí)供述犯罪事實(shí)，直至后來對其進(jìn)行訊問時被告人才交待了自己的犯罪事實(shí)，因此被告人不具有投案的自動性，不能構(gòu)成自首。

[評析]

（一）電話報警需有明確的投案意圖才是“自動投案”。

我國刑法第67條第1款規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首”。據(jù)此，構(gòu)成自首需符合二個條件：一是投案的自動性；二是供述的徹底性。自動性和徹底性是構(gòu)成自首的兩個必不可少的要件，其中投案的自動性是構(gòu)成自首的前提條件。

本案中被告人王某在案發(fā)將被害人送往醫(yī)院救治，并在公安機(jī)關(guān)未發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)之前打電話向公安機(jī)關(guān)報告了被害人死亡的事實(shí)，但其在電話中并沒有交代基本的犯罪情況。對于這種被告人案發(fā)后打電話報警，但在電話中未交代自己是實(shí)施者的行為能否認(rèn)定為自動投案是本案的關(guān)鍵。

筆者認(rèn)為，法律規(guī)定對自首者予以從輕處罰的意義在于：一方面被告人在案發(fā)后主動向司法機(jī)關(guān)投案并供述自己的犯罪事實(shí)的行為既免除了司法機(jī)關(guān)為偵破查明案情所需的大量的時間、精力和財(cái)力，從而節(jié)約有限的司法資源；另一方面又因被告人將自己主動置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，消除了其進(jìn)一步危害社會的可能，同時犯罪后被告人主動歸案能一定程度上反映出其人身危險性的消減。因此，在電話投案時雖不要求被告人對犯罪行為進(jìn)行詳細(xì)的供述，但基本的事實(shí)（發(fā)生了犯罪，犯罪行為有誰實(shí)施等）是應(yīng)該交代清楚的，否則就不能構(gòu)成“自動投案”。這是因?yàn)槿绻麅H僅是向公安機(jī)關(guān)報告案件發(fā)生的事實(shí)，則一方面司法機(jī)關(guān)不能據(jù)此有的放矢的展開工作，談不上司法成本的有效節(jié)約；另一方面，由于犯罪分子的尚未被控制，其依然有繼續(xù)危害社會或逃避法律制裁的可能，談不上人身危險性的消減。

在本案中被告人王某在被害人死亡后雖打電話報警，但其在報警時并未向公安機(jī)關(guān)交代是他實(shí)施的犯罪行為，而只是稱：“在區(qū)醫(yī)院急診室有一女子死亡”，被告人的這種行為是報案而非投案，其行為只是向司法機(jī)關(guān)報告案件的發(fā)生，這種行為與普通公民的報案無異，不符合自首所要求的主動向司法機(jī)關(guān)承認(rèn)犯罪，自愿將自己置于司法機(jī)關(guān)控制之下并接受國家司法機(jī)關(guān)的審判和制裁，因此我們不能僅以此來認(rèn)定其有自動投案的行為。

（二）電話報案內(nèi)容不明確時到案后需如實(shí)供述罪行才能構(gòu)成自首。

對于案發(fā)后被告人積極搶救被害人并在現(xiàn)場被抓獲時，被告人是否具有投案的自動性，實(shí)踐中一般認(rèn)為，只有二種情況下被告人能構(gòu)成自動投案：一種情況是被告人事先自己打電話報警或委托他人代為報警將案件的基本情況向公安機(jī)關(guān)報告；另一種情況是被告人在案發(fā)后向周圍圍觀的群眾言明自己先將被害人送往醫(yī)院救治，然后馬上去投案自首，并且相關(guān)的證據(jù)能夠?qū)Υ擞枰宰C實(shí)?？梢姡壳皩τ诎赴l(fā)后被告人積極搶救被害人并在現(xiàn)場被抓獲時投案自動性的要求是非常嚴(yán)格的。

筆者認(rèn)為，案發(fā)后積極搶救傷者是一種值得鼓勵并應(yīng)予以褒獎的行為，對其投案自動性的要求可適當(dāng)放寬。理由如下：

其一，對于投案自動性的解釋在近來已有所突破。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）的規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案”。實(shí)踐中在親屬強(qiáng)制投案時，只要犯罪分子不明確表示反對，則其依然不喪失自動性，只要到案后能如實(shí)供述自己的罪行，則其仍就能構(gòu)成自首。雖然《解釋》的這種規(guī)定主要是為了鼓勵家屬協(xié)助公安機(jī)關(guān)打擊犯罪，但與被家屬強(qiáng)制投案相比，如果被告人能在案發(fā)后積極搶

救被害人，且在公安機(jī)關(guān)趕到后能如實(shí)供述罪行的，被告人投案的自動性更高，理應(yīng)認(rèn)定為自首。

其二，將案發(fā)后積極搶救傷者，到案后能如實(shí)供述罪行的行為認(rèn)定為自首，符合法律規(guī)定自首制度的目的。法律之所以對于自首者予以從輕處罰主要基于兩個方面考慮：一是基于“實(shí)現(xiàn)功利目的”的需要，即在案發(fā)后犯罪分子的自首使國家追訴犯罪的成本大大降低，節(jié)省了國家的司法資源，減輕了國家的證明負(fù)擔(dān)，提高了訴訟效益。二是基于“實(shí)現(xiàn)刑罰目的”的需要，即我國刑法懲罰犯罪的目的不僅是為了單純的懲罰同時也是為了對罪犯進(jìn)行教育和改造，并通過對犯罪分子的懲罰和改造實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。案發(fā)后被告人能積極搶救被害人，說明被告人有一定的悔罪表現(xiàn)，表明其人身危險性較輕，其在案發(fā)后沒有逃跑，在公安機(jī)關(guān)趕到后能如實(shí)供述罪行，在一定程度上節(jié)約了司法資源，被告人的行為符合法律規(guī)定自首制度的目的。

因此，對于案發(fā)后積極搶救傷者，不能一概將其排出在自首之外，如果其能同時滿足“實(shí)現(xiàn)刑罰目的”和“實(shí)現(xiàn)功利目的”的需要，且能被刑法關(guān)于自首的用語所包括就可構(gòu)成自首。我們認(rèn)為，在對案發(fā)后積極搶救傷者的行為進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)視情況區(qū)別對待：

對于被告人在案發(fā)后積極搶救傷者并能通過打電話、捎口信等方式向公安機(jī)關(guān)投案的，如果其在公安機(jī)關(guān)趕到后能如實(shí)供述自己罪行的，其行為構(gòu)成自首自不待言。

對于案發(fā)后積極搶救傷者并能以一定方式向有關(guān)機(jī)關(guān)報案或周圍群眾表明案件發(fā)生但不具有明確投案內(nèi)容的，如果其沒有逃跑、隱匿、毀滅證據(jù)或串供等逃避法律追究的行為且一直留在案發(fā)現(xiàn)場或醫(yī)院，并能在公安機(jī)關(guān)到達(dá)后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)的，其行為也能成立自首。此時被告人雖不具有明確的投案意圖，但被告人的報案行為使得國家司法機(jī)關(guān)能對案件迅速作出處理，可以在一定程度上節(jié)約司法資約；其在案發(fā)后沒有逃離現(xiàn)場，沒有實(shí)施逃跑、隱匿、毀滅證據(jù)或串供等逃避法律追究的行為表明其繼續(xù)危害社會的可能性較小，人身危險性較其他犯罪分子要低，如果其在公安機(jī)關(guān)趕到現(xiàn)場后能如實(shí)罪行，則完全可以成立自首。

對于案發(fā)后積極搶救傷者但沒有向有關(guān)機(jī)關(guān)或組織報告的，關(guān)鍵看被告人是否已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施。如果被告人是在公安機(jī)關(guān)未對其采取強(qiáng)制措施或?qū)ζ溥M(jìn)行訊問之前主動向公安機(jī)關(guān)供述犯罪事實(shí)的，可構(gòu)成自首。如果被告人已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施或訊問，則喪失了投案的自動性，此時即使被告人能如實(shí)供述犯罪事實(shí)也不能構(gòu)成自首，但可構(gòu)成坦白。

可見，對于案發(fā)后積極搶救傷者并電話報案的被告人能否構(gòu)成自首，關(guān)鍵要看其在案發(fā)后能否如實(shí)向公安機(jī)關(guān)供述自己的罪行。本案中，被告人王某雖然打電話向公安機(jī)關(guān)報告了案件的發(fā)生，但其報告的內(nèi)容不明確，其沒有向公安機(jī)關(guān)投案的意圖，且在公安機(jī)關(guān)趕到現(xiàn)場并對其進(jìn)行詢問時，未能向公安機(jī)關(guān)如實(shí)供述罪行，在公安機(jī)關(guān)對其進(jìn)行訊問時，其已散失了投案的自動性，其行為已不能構(gòu)成自首。

（三）本案被告人的行為亦不屬于 “形跡可疑自首”。

按照《解釋》的規(guī)定，“罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問教育后，主動交代自己的罪行的應(yīng)當(dāng)視為自動投案”。我們認(rèn)為，這里的“形跡可疑”指的是司法機(jī)關(guān)尚未掌握行為人犯罪的任何線索、證據(jù)，而僅憑行為人的神態(tài)、舉止等不正常而認(rèn)為行為人可疑，或者司法機(jī)關(guān)及有關(guān)組織雖已經(jīng)掌握了據(jù)以推測其行為與某宗罪行有聯(lián)系的一定的線索與證據(jù)，但據(jù)此線索尚不足以合理的確定行為人就是實(shí)施某起犯罪的嫌疑人。也就是說“形跡可疑”是指司法機(jī)關(guān)根據(jù)沒有證據(jù)或者已掌握的現(xiàn)有證據(jù)尚不能合理的推定某人就是犯罪嫌疑人，這種懷疑更多的是憑借知覺性的推斷，這種推測依據(jù)的往往是個人工作經(jīng)驗(yàn)的積累，具有主觀性，沒有客觀的證據(jù)加以證實(shí)或客觀的證據(jù)尚不能證實(shí)。

本案案發(fā)后，公安人員趕到醫(yī)院并對報案人王某進(jìn)行了詢問，了解報警的原因及死者的相關(guān)情況，被告人在此過程中并未向公安機(jī)關(guān)交代其犯罪事實(shí)，公安人員在展開其他輔助性調(diào)查走訪工作后，將被告人王某確定為犯罪嫌疑人，并隨即對其訊問，在對其訊問過程中，王某交代了犯罪事實(shí)。此時公安人員對于被告人“已不再是沒有證據(jù)支持的、僅憑工作經(jīng)驗(yàn)”的懷疑，公安人員對于王某的懷疑已經(jīng)具有相應(yīng)的證據(jù)支持，此時王某已經(jīng)喪失了投案的自動性，其行為不能構(gòu)成自首。但不能認(rèn)定自首并不意味著對于案發(fā)后積極搶救傷者的行為在量刑時不予以考慮，能否認(rèn)定自首和是否在量刑時予以考慮并不能等同。與被告人案發(fā)后為逃避法律追究而置被害人的死活于不顧而直接去投案相比，案發(fā)后積極搶救傷者的行為更值得予以褒獎，故雖然一審法院沒有認(rèn)定被告人王某的行為是自首，但鑒于王某在案發(fā)后有積極搶救被害人的行為，法院在量刑時仍應(yīng)對此情節(jié)予以考慮。

第四篇：案例分析-關(guān)于部分搶劫行為未得逞的定性問題的分析

關(guān)于部分搶劫行為未得逞的定性問題的分析

我是XX電視大學(xué)的一名學(xué)生，現(xiàn)在就職于縣直事業(yè)單位，最近旁聽了人民法院的公開審理的一起搶劫案件，案件審理過程相對復(fù)雜，由于我學(xué)習(xí)的就是法律專業(yè)，所以對該起案件中的一些問題比較感興趣，該起案件的焦點(diǎn)是搶劫行為中部分搶劫行為未得逞是否應(yīng)當(dāng)定性為部分搶劫行為的既遂。

一、案情

被告人李某伙同王某、高某，于2010年7月4日23時許，在本縣某路上，持刀搶劫被害人麥某的諾基亞3110C型手機(jī)1部，經(jīng)鑒定，手機(jī)價值人民幣270元。被告人李某伙同王某、高某，于2010年7月6日凌晨1時許，在某小區(qū)門口，持刀搶劫被害人趙某的諾基亞QD手機(jī)1部，經(jīng)鑒定，手機(jī)價值人民幣189元；欲持刀搶劫趙某的華碩牌X88S型筆記本電腦一臺，未得逞，電腦經(jīng)鑒定價值人民幣1800元。后被查獲。

被告人李某伙同于某（另案審理），于2010年3月至4月期間的一天中午，駕駛面包車在某醫(yī)院住院部門口處，趁四周無人注意，盜竊跑狼牌TDR-45Z型蘭灰相間電動自行車1輛，經(jīng)鑒定價值人民幣1800元。

二、審理結(jié)果

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人李某、王某、高某以非法占有為目的，當(dāng)場使用暴力劫取他人財(cái)物的行為，侵犯了公民的人身權(quán)利及財(cái)產(chǎn)權(quán)利，已構(gòu)成搶劫罪。被告人李某伙同他人以非法占有為目的，采取秘密手段竊取他人財(cái)物的行為，侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，已構(gòu)成盜竊罪。被告人李某、王某、高某搶劫罪行未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被司法機(jī)關(guān)盤問后，主動交代自己的罪行，應(yīng)視為自首，可依法從輕處罰；且被告三人部分搶劫犯罪行為系未遂，可比照既遂犯從輕處罰；鑒于涉案贓物已追繳，且被告三人當(dāng)庭認(rèn)罪態(tài)度較好，故可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第263條、第264條、第25條第1款，第23條、第67條第1款、第69條第1

款第2款、第55條第1款、第56條第1款、第52條、第53條、第64條以最高法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定判決：1.被告人李某犯搶劫罪，判處有期徒刑8年，剝奪政治權(quán)利1年，并處罰金人民幣1.6萬元；犯盜竊罪，判處有期徒刑10個月，并處罰金人民幣1千元；決定執(zhí)行有期徒刑8年8個月，剝奪政治權(quán)利1年，并處罰金人民幣1.7萬元；2.被告人王某犯搶劫罪，判處有期徒刑7年6個月，剝奪政治權(quán)利1年，并處罰金人民幣1.5萬元。3.被告人高某犯搶劫罪，判處有期徒刑7年，剝奪政治權(quán)利1年，并處罰金人民幣1.4萬元。4.隨案移送的諾基亞手機(jī)1部發(fā)還被害人麥某；隨案移送的折疊刀3把予以沒收。5.尚未追繳之違法所得繼續(xù)予以追繳，追繳后予以沒收。

三、筆者關(guān)于本案的分析

本案主要焦點(diǎn)問題在于對三名被告人持刀搶劫被害人趙某手機(jī)、筆記本電腦的行為應(yīng)如何認(rèn)定。對此，審理中，存在以下兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，三名被告人搶劫手機(jī)的行為已經(jīng)既遂，搶劫筆記本電腦的行為未遂，應(yīng)認(rèn)定三名被告人部分搶劫犯罪行為未遂，可比照既遂犯從輕處罰。

第二種意見認(rèn)為，三名被告人在持刀欲搶劫被害人趙某電腦之前，已將趙某的手機(jī)搶走，三人雖最終未劫走趙某的電腦，但其搶劫行為已經(jīng)完成，構(gòu)成搶劫罪既遂。在此，筆者同意第二種意見。理由如下：

第一，刑法分則規(guī)定的個罪是以實(shí)行行為為基準(zhǔn)的。刑法思維是一種類型化的思維方式，刑法分則規(guī)定的具體的犯罪行為都是從千姿百態(tài)的具體犯罪行為中抽象出來的一種類型化的犯罪模型，它有別于自然行為。比如故意殺人的方法有很多種，動作也由一系列自然動作所組成，但刑法規(guī)定的故意殺人罪的實(shí)行行為就只抽象為“殺人”這個模型。在審判實(shí)踐中，必須首先確立實(shí)行行為的概念原則，對自然行為予以梳理、歸類，找到其對應(yīng)的刑罰分則條款上規(guī)定的行為類型，否則就會被淹沒在千千萬萬具體的犯罪行為中，無從下手。

第二，搶劫罪的實(shí)行行為包括侵犯人身的行為和劫取財(cái)物的行為。盡管對于實(shí)行

行為的概念尚有一定的爭議，但在最基礎(chǔ)的理解上，犯罪的實(shí)行行為指的是刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，刑罰分則規(guī)定的搶劫罪犯罪構(gòu)成的客觀方面為“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物”，所以，搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體，其行為由兩部分構(gòu)成，包括以暴力或其他相當(dāng)手段侵犯人身，以及通過這種暴力壓制取得財(cái)物。根據(jù)當(dāng)然解釋，這里的暴力指的是足以壓制當(dāng)事人反抗的一切行為，自然不僅指某一拳某一腳，搶劫財(cái)物指的是利用前行為的暴力狀態(tài)劫取的所有物品，當(dāng)然不僅指某一個物品。具體到本案中，無論是被告人李某伙同王某、高某，持刀搶劫被害人趙某的諾基亞QD手機(jī)1部，還是欲搶劫趙某的華碩牌X88S型筆記本電腦1臺沒有成功，都是其持刀搶劫他人財(cái)物的行為，都只構(gòu)成搶劫罪一個行為，至于具體到搶劫了某個物品，根本不影響對行為的定性（當(dāng)然搶劫特殊物品可能涉及到認(rèn)識錯誤的問題從而影響定性）。一審法院片面地將搶劫手機(jī)和電腦的一個搶劫實(shí)行行為，割裂為搶手機(jī)和搶電腦兩個行為，明顯是錯誤的。

第三，具備劫取財(cái)物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的就構(gòu)成搶劫既遂。一方面，從司法解釋的角度來看，只有既未劫取財(cái)物，又未造成他人人身傷害后果的，才屬于搶劫未遂。這點(diǎn)從文義解釋的角度看也非常明顯，搶劫在罪名的表述上，用的是“搶劫公私財(cái)物”，而在司法解釋中，既遂標(biāo)準(zhǔn)用的是“劫取財(cái)物”。具體到本案中，三名被告人搶劫他人手機(jī)、電腦等財(cái)物，雖然沒有成功劫取電腦，但最后已經(jīng)成功劫取了手機(jī)，自然構(gòu)成搶劫罪的既遂；另一方面，從未遂犯的本質(zhì)上來看，未遂犯與其他犯罪形態(tài)的本質(zhì)區(qū)別在于犯罪未得逞，所謂未得逞，指的是沒有發(fā)生行為人所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果。而在本案中，行為人實(shí)施了搶劫行為，希望以暴力行為劫取他人財(cái)物，最終也通過暴力取得了他人的財(cái)物，從行為整體來看，很難說犯罪沒有得逞。

四、案件的最終審理結(jié)果

本案一審法院宣判后，三被告均表示不服一審判決，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人高某、原審被告人李某、王某以非法占有為目的，結(jié)伙當(dāng)場使用暴

力劫取他人財(cái)物，其行為均已構(gòu)成搶劫罪，依法應(yīng)予懲處。李某以非法占有為目的，伙同他人秘密竊取公民財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)與其所犯搶劫罪數(shù)罪并罰。在案經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)證明，上訴人高某與李某、王某在持刀欲搶劫被害人趙某電腦之前，已將趙某的手機(jī)搶走，三人雖最終未搶劫趙某的電腦，但其搶劫行為已經(jīng)完成，一審法院據(jù)此認(rèn)定高某、李某、王某部分搶劫犯罪行為系未遂，不符合我國刑法關(guān)于犯罪未遂構(gòu)成要件的規(guī)定；在案經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)證明，巡邏民警在對上訴人高某和原審被告人李某、王某進(jìn)行盤查時，即發(fā)現(xiàn)了三人所帶刀具及三人之前所搶手機(jī)，高某、李某、王某不屬于僅因形跡可疑被盤查，而是在司法機(jī)關(guān)已掌握了他們涉嫌犯罪的客觀證據(jù)的情況下，交待了自己的犯罪事實(shí)，因此一審法院認(rèn)定高某、李某、王某具有自首情節(jié)亦不當(dāng)，予以糾正。但依據(jù)我國刑事訴訟法關(guān)于上訴不加刑原則的規(guī)定，二審不再加重被告人的刑罰。上訴人高某所提其與李某、王某未搶劫被害人電腦一節(jié)，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止的上訴辯解，缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。一審法院根據(jù)上訴人高某及原審被告人李某、王某犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度所作出的判決，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，鑒于高某、李某、王某能夠主動坦白犯罪事實(shí)，認(rèn)罪、悔罪，犯罪所得均已追繳等情節(jié)，予以從輕處罰正確，高某、李某、王某所提一審法院對其量刑過重的辯解，缺乏法律依據(jù)，不予采納。惟一審法院判決尚未追繳之違法所得繼續(xù)予以追繳，追繳后予以沒收，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第（1）項(xiàng)第（2）項(xiàng)。第190條第1款；《中華人民共和國刑法》第263條、第264條、第56條第1款、第25條第1款、第26條第1款第4款，第69條、第52條、第53條、第61條的規(guī)定判決：1.撤銷一審法院刑事判決第5項(xiàng)。2.維持一審法院刑事判決第1項(xiàng)，第2項(xiàng)，第3項(xiàng)，第4項(xiàng)。3.駁回上訴人高某的上訴。

綜上所述，筆者的分析結(jié)果基本符合二審法院的判決。

第五篇：為銀行職員高息攬儲索取好處費(fèi)并幫助隱瞞挪用資金事實(shí)的行為如何處理

為銀行職員高息攬儲索取好處費(fèi)并幫助隱瞞挪用資金事實(shí)的行為如何處理

一、案情簡介

2007年12月10日，白某以幫助銀行職員俞某（某市商業(yè)銀行職員，另案處理）完成存款任務(wù)并且支付高額利息（除銀行正常存款利息以外的額外獎勵）為由，通過王某聯(lián)系到儲戶朱某、楊某在某市商業(yè)銀行辦理了定期一年的“卡本通”業(yè)務(wù)，兩儲戶分別存入80萬元、100萬元。之后，白某向俞某索取了20萬元好處費(fèi)，白某分得2萬元，王某分得2.2萬元。其余由王某以“利息”名義返給朱某6.8萬元，楊某9萬元。

2008年12月8日，在兩筆存款即將到期時，俞某告知白某、王某該存款已被其挪作私用（案發(fā)后得知，在朱某和楊某存款后的第二日，俞某用兩人的身份證復(fù)印件掛失密碼，并將款項(xiàng)轉(zhuǎn)走），一時無法彌補(bǔ)，要求二人說服儲戶再續(xù)存一年。白某、王某答應(yīng)并再次向俞某索取了7.6萬元好處費(fèi)。其中，白某得好處費(fèi)3萬元，王某得好處費(fèi)4.6萬元。白某和王某多次勸說朱某和楊某推遲兩三個月取款，均被拒絕。存款到期后儲戶朱某和楊某在取款時被告知存折上存款為零，遂報案。案發(fā)后，白某和王某均退繳各自所得好處費(fèi)。

二、分歧意見

本案中，對于白某和王某幫助高息攬儲后為了索取好處費(fèi)而替俞某隱瞞已將180萬元存款轉(zhuǎn)走且無法還上的事實(shí)的行為如何定性，存在三種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，白某和王某的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。首先，從主觀方面來看，二人主觀上明知索要的是犯罪所得或犯罪所得的收益。其次，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“犯罪所得”不僅僅指犯罪即遂后得到的財(cái)產(chǎn)，而且包括犯罪過程中的財(cái)產(chǎn)；不僅包括上游犯罪的犯罪嫌疑人以非法占有為目的取得的財(cái)產(chǎn)，而且包括上游犯罪的犯罪嫌疑人不以非法占有為目的，比如挪用資金犯罪持續(xù)過程中的財(cái)產(chǎn)。最后，從客觀方面來看，二人在明知銀行職員俞某挪用了存款的情況下，以幫助勸說儲戶延遲取款為由索要好處費(fèi)，其行為屬于刑法第三百一十二條規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞”的行為，連“窩藏”都構(gòu)成本罪，何況是“索要”呢？“索要”實(shí)質(zhì)上是分贓的行為。

第二種意見認(rèn)為，二人的行為構(gòu)成挪用資金罪的共犯。掩飾、隱瞞等贓物犯罪必須是在上游犯罪既遂后實(shí)施的行為。如果上游犯罪還在犯罪進(jìn)行過程中，尚未完成，行為人通過掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益以幫助上游犯罪繼續(xù)完成的，則與上游犯罪的犯罪嫌疑人構(gòu)成事前無預(yù)謀的共同犯罪。

第三種意見認(rèn)為，白某、王某的行為不構(gòu)成犯罪。

三、對本案的解析

（一）高息攬儲的性質(zhì)和危害

高息攬儲，即金融機(jī)構(gòu)違反中國人民銀行規(guī)定的存款利率的規(guī)定，擅自提高利率，或以手續(xù)費(fèi)、協(xié)儲代辦費(fèi)、吸儲獎、有獎儲蓄、介紹費(fèi)、贈送實(shí)物等名目吸收儲戶存款的行為。儲蓄是金融機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)之一，儲蓄額的大小，直接關(guān)系到金融機(jī)構(gòu)的利益。因此，在金融機(jī)構(gòu)商業(yè)化的過程中，高息攬儲行為就是該行業(yè)常見的競爭手段之一。由于高息攬儲破壞國家銀行利率政策，擾亂金融秩序，進(jìn)而使國家金融杠桿政策失靈，企業(yè)融資成本增大，若任其發(fā)展，必然導(dǎo)致金融企業(yè)間惡性競爭泛濫成災(zāi)，最終產(chǎn)生對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，危害性極大，因而從性質(zhì)上講，高息攬儲行為是我國反不正當(dāng)競爭法所禁止的違法行為之一。

（二）“上游犯罪”性質(zhì)分析

探討白某、王某的行為是否構(gòu)成我國刑法規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，其前提是要明確與白某、王某行為相關(guān)的俞某的行為究竟構(gòu)成何罪。從案情介紹看，俞某已經(jīng)因挪用資金罪另案處理。也就是說，銀行職員俞某的行為屬于刑法禁止的挪用資金犯罪行為。這也是銀行或金融機(jī)構(gòu)工作人員挪用資金或公款的常見手段。事實(shí)上，俞某的行為構(gòu)成刑法第187條規(guī)定的吸收客戶資金不入賬罪和刑法第272條規(guī)定的挪用資金罪兩個犯罪。首先，俞某高息攬儲但未將所攬儲戶的資金入銀行賬戶，此行為完全符合刑法第187條規(guī)定的吸收客戶資金不入賬罪的構(gòu)成要件；其次，由于俞某基于挪用的目的，而在攬儲后第二天即將客戶資金挪用的事實(shí)來判斷，俞某的行為又構(gòu)成挪用資金罪。但究竟是一罪還是數(shù)罪？關(guān)鍵看該兩個行為之間是何關(guān)系。由于吸收客戶資金不入賬是金融機(jī)構(gòu)工作人員挪用資金（或公款）常見的現(xiàn)象，因此，可以認(rèn)為二者具有吸收關(guān)系，即挪用資金罪吸收了吸收客戶資金不入賬罪，故俞某的行為構(gòu)成挪用資金罪。

挪用資金罪屬于職務(wù)犯罪，我國刑法第272條規(guī)定了行為人挪用后使用資金的三種情形：進(jìn)行非法活動、進(jìn)行營利活動和進(jìn)行其他活動。進(jìn)行非法活動、營利活動沒有時間限制，而進(jìn)行其他活動的，則有超過三個月未還的時間限制。這樣，行為人挪用單位資金，若進(jìn)行非法活動，一旦挪用即構(gòu)成既遂；若數(shù)額較大進(jìn)行營利活動，一旦挪用即構(gòu)成既遂；若進(jìn)行其他活動、數(shù)額較大且挪用時間超過三個月的，也構(gòu)成既遂。據(jù)此，挪用資金罪屬于即成犯、狀態(tài)犯，即行為人對資金的挪用行為已經(jīng)完成，只是其對銀行資金的非法使用狀態(tài)在持續(xù)而已。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，對于明確白某、王某與俞某之間是否構(gòu)成挪用資金罪的共同犯罪，具有重要意義。就本案而言，白某和王某幫助銀行職員俞某高息攬儲的行為發(fā)生在2007年12月。在攬儲成功后的第二日，俞某即利用職務(wù)之便將該攬儲的資金挪用。儲戶要求取款的時間是2008年12月，因而可以肯定，俞某挪用資金的犯罪已經(jīng)既遂。白某、王某得知俞某私自挪用高息攬儲的資金的時間，應(yīng)該是在俞某犯罪既遂之后。而對于既遂犯罪的事后幫助行為，除了刑法明文禁止的可以構(gòu)成犯罪外，一般都視為事后不可罰的行為而不以犯罪論處。據(jù)此，白某、王某與俞某不可能構(gòu)成挪用資金罪的共同犯罪。這里，涉及對學(xué)理上所謂“承繼共犯”的理解問題。所謂承繼的共犯，是指中途參與到正在進(jìn)行的犯罪中的犯罪分子，與先行實(shí)施犯罪的人構(gòu)成共同犯罪的情況。承繼共同犯罪的成立條件之一，必須是犯罪正在進(jìn)行中，或者犯罪尚未完成。如果犯罪已經(jīng)完成，就不可能存在犯罪的參與問題。就本案來看，如果高息攬儲過程中，白某、王某就明知俞某要挪用資金，并積極協(xié)助，無疑構(gòu)成共同犯罪；或者俞某挪用這筆資金后進(jìn)行其他活動尚未超過三個月，白某、王某參與其中，也可因中途參與行為構(gòu)成挪用資金的共同犯罪。但是，正如前述，白某、王某明知俞某私自挪用資金的時間是在俞某犯罪既遂之后，因此，白某、王某顯然已經(jīng)失去了參與犯罪的機(jī)會，因而不能構(gòu)成挪用資金的共同犯罪。

（三）白某、王某的行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

白某、王某的行為不能構(gòu)成挪用資金罪的共犯，那么，有無可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪呢？從刑法第312條的規(guī)定可知，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指行為人明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，是對上游犯罪的幫助，而該罪的上游犯罪，一般都是取得型犯罪。進(jìn)一步講，是除洗錢罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪之上游犯罪之外的所有以取得為特征的犯罪。只有取得，才有所謂犯罪所得，才可能有犯罪所得的收益，因而才有成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的余地。這里的犯罪所得，一般指因犯罪行為所直接帶來的利益。犯罪所得的收益，是指因犯罪所得之物而產(chǎn)生的利益或者處理犯罪所得后得到的收益。如非法占用的耕地上所產(chǎn)生的利益、詐騙犯罪既遂后，詐騙所得產(chǎn)生的孳息等。另外，還需強(qiáng)調(diào)的是，該犯罪所得之“犯罪”，應(yīng)理解為客觀上的犯罪或事實(shí)上的犯罪，而不應(yīng)當(dāng)理解為按照犯罪構(gòu)成評價的犯罪。否則，未滿13周歲的人盜竊數(shù)額巨大的財(cái)物就不能視為犯罪所得，掩飾、隱瞞該所得、嚴(yán)重妨害司法活動的行為，就不能被追究刑事責(zé)任。這種結(jié)論顯然不合理。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，其本質(zhì)是將犯罪所得、犯罪所得的收益的性質(zhì)進(jìn)行掩飾，使司法機(jī)關(guān)對犯罪所得及其收益無法正確認(rèn)識，從而有效地追究犯罪者的刑事責(zé)任，或者說，行為人通過掩飾、隱瞞行為來幫助上游犯罪人逃避刑法懲罰，從而干擾司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的刑事司法活動。

本案中，俞某挪用資金，其所挪用的資金，不是其依法應(yīng)當(dāng)?shù)玫降呢?cái)物，而是其犯罪行為直接獲得的，因此，可以視為犯罪所得。這個結(jié)論應(yīng)當(dāng)沒有爭議。然而，白某、王某卻不能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。因?yàn)?，一來，白某、王某不是對司法機(jī)關(guān)隱瞞；二來，其隱瞞的也并非俞某所挪用的資金，即隱瞞的不是挪用資金罪的犯罪所得，換言之，他們向儲戶隱瞞的是俞某挪用資金的犯罪行為，而非俞某所挪用的資金的性質(zhì)，因而不能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

（四）對白某、王某的處理意見

白某、王某的行為性質(zhì)，取決于他們所幫助的俞某的行為性質(zhì)。如前所述，俞某高息攬儲的行為是違法行為，所以，白某、王某幫助俞某高息攬儲的行為也是違法行為。那么，其收取的好處費(fèi)（4.2萬元）是什么性質(zhì)呢？我認(rèn)為，該4.2萬元好處費(fèi)可以視為中介費(fèi)用。白某、王某與俞某之間事實(shí)上可以默認(rèn)為訂立了“如果幫助拉多少儲蓄就會給多少數(shù)額的報酬”的合同。盡管該合同的性質(zhì)有違法之嫌，但在金融機(jī)構(gòu)高息攬儲普遍存在的現(xiàn)實(shí)中，白某、王某可能缺乏對其行為違法性的認(rèn)識。換言之，他們認(rèn)為這種行為并不違法，因而將該費(fèi)用解釋為違法的中介費(fèi)也是說得通的。所以，白某、王某幫助俞某拉儲蓄所收取的好處費(fèi)，顯然可以認(rèn)定為違法所得。

但是，這里有一個十分重要的情節(jié)，即白某、王某在俞某挪用資金既遂后，應(yīng)俞某之請求，幫助說服儲戶延期取款，以便俞某能夠繼續(xù)使用該款項(xiàng)，為了幫助俞某長期使用資金，白某、王某又向俞某索取了7.6萬元的好處費(fèi)。如果案卷中的證據(jù)能夠證明白某、王某是基于對俞某懼怕暴露罪行的判斷而索取，或者要挾俞某若不給好處費(fèi)就不去做儲戶的工作、從而暴露其罪行而索取，則白某、王某可能構(gòu)成敲詐勒索罪。但是，這必須有充分的證據(jù)來證明，斷不能以案發(fā)后白某、王某各自主動退繳贓款的行為，就直接推導(dǎo)出白某、王某是犯罪后主動悔罪的表現(xiàn)，因而認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。