第一篇：感情破裂分居期間單方舉債的性質(zhì)不能一概而論

感情破裂分居期間單方舉債的性質(zhì)

不能一概而論

------一起夫妻分居期間單方舉債引起的民間借貸糾紛案的評(píng)析

張洪

【摘要】

認(rèn)定夫妻感情破裂分居期間一方單方舉債是否構(gòu)成共同債務(wù)，不能過(guò)于簡(jiǎn)單機(jī)械，要在法律的框架下，根據(jù)案件事實(shí)結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)法則，做出令人信服的裁判。夫妻感情破裂分居期間的單方舉債，既不能一概認(rèn)定為夫妻個(gè)人債務(wù)，也不能全部草率認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)?！景盖楹?jiǎn)述】

會(huì)群家住鳳凰山某社區(qū)，從2008年初前夫小斌便與她開(kāi)始劇烈的矛盾，地震前便開(kāi)始與外面的女人同居。為此，會(huì)群帶著女兒找過(guò)前夫小斌的發(fā)小羅胡，就小斌在外面與第三者同居的事情請(qǐng)求過(guò)羅胡勸解，羅胡知道會(huì)群與小斌感情不和分居的事實(shí)。2009年3月，會(huì)群與小斌終于因感情完全破裂而協(xié)議離婚，雙方約定政府的安置房?jī)商?，一套歸會(huì)群、一套歸婚生子兵兵所有。

事隔3 年多，會(huì)群突然收到成都某法院的傳票，說(shuō)會(huì)群的前夫在2009年1月向羅胡借了70萬(wàn)元沒(méi)有還。開(kāi)庭當(dāng)天，羅胡本人沒(méi)有到庭，其代理人僅僅出示了一張小斌出具的借條，沒(méi)有任何轉(zhuǎn)款憑證。對(duì)于前夫是否真的向羅胡借70萬(wàn)元錢的事情會(huì)群表示根本不知情，并且在法院審理中舉出了大量的證據(jù)證明前夫小斌借錢時(shí)已經(jīng)與她分居，并與外面的女人同居在一起，小斌對(duì)此也當(dāng)庭予以承認(rèn)。而羅胡是小斌的發(fā)?。ㄅ笥眩?，知道小斌的為人，且在小斌與外面的女人鬼混、同居期間，會(huì)群還帶著女兒去求過(guò)羅胡勸小斌。小斌在外面與別的女人同居、鬼混期間是否真的向羅胡借過(guò)70萬(wàn)元錢，借錢干什么會(huì)群根本不知情，可是原告方卻認(rèn)為這70萬(wàn)元屬于會(huì)群與小斌離婚前的共同債務(wù)，要會(huì)群共同償還。會(huì)群覺(jué)得自己十分冤枉和委屈，整日以淚洗面。

本案中，原告方舉證證明小斌向原告出具了借條一張，記載小斌借到羅胡人民幣70萬(wàn)元，沒(méi)有用途，沒(méi)有還款時(shí)間，沒(méi)有會(huì)群的簽字。原告認(rèn)為《婚姻法》第四十一條中規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還?！蓖瑫r(shí)，《婚姻法（解釋二）》第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但，夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定的情形除外。”被告會(huì)群沒(méi)有證據(jù)證明小斌與羅胡有約定這筆債務(wù)為個(gè)人債務(wù)，同時(shí)也沒(méi)有證據(jù)證明“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。”因此，原告認(rèn)為即使會(huì)群所說(shuō)屬實(shí)，這筆借款仍應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同債務(wù)。

會(huì)群認(rèn)為，羅胡與小斌從小就是朋友，知道小斌的為人，且知道他們之間已經(jīng)感情破裂，小斌已經(jīng)與第三者在外面租房同居。同時(shí)提交了大量的證人證言，證人也當(dāng)庭進(jìn)行了證明。在她與小斌感情破裂分居期間，他們之間發(fā)生這么大一筆債務(wù)，羅胡應(yīng)當(dāng)先征求自己的意見(jiàn)。且不說(shuō)，這70萬(wàn)元的借貸關(guān)系是否真的存在，即便存在，自己根本不知道，更不是用 1 *

于家庭共同生活的，因此不能簡(jiǎn)單的認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，自己沒(méi)有償還的義務(wù)。

成都某法院一審認(rèn)為，《婚姻法（解釋二）》第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但，夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定的情形除外?！币虼?，本案所涉這79萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同債務(wù)，判決會(huì)群與小斌共同償還。

【律師手記】

會(huì)群這個(gè)案件，有幾個(gè)重點(diǎn)：一是，這筆債務(wù)產(chǎn)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間；二是，這不是一筆小數(shù)目的債務(wù)，屬于數(shù)額巨大，達(dá)到了70萬(wàn)；三是這筆債務(wù)產(chǎn)生于會(huì)群與前夫小斌感情不和分居期間；第四，在夫妻分居期間，會(huì)群的前夫已經(jīng)另尋新歡，與第三者同居在一起

作者：張洪 四川高揚(yáng)律師事務(wù)所律師成都市律協(xié)婚姻家庭專委會(huì)委員

了；第五，此前會(huì)群基于羅胡與前夫小斌是發(fā)小關(guān)系，就小斌在外面與第三者同居的事情請(qǐng)求過(guò)羅胡勸解，羅胡知道會(huì)群與小斌感情不和分居的事實(shí)。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，夫妻共同債務(wù)，是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方或者其中一方為夫妻共同生活對(duì)第三人所負(fù)的債務(wù)。夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定與處理，是離婚案件中審理的疑難問(wèn)題，各地法院在實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一，裁判沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的尺度。盡管，2001年4月28日修改后的《婚姻法》對(duì)此作出了明文規(guī)定，但是由于過(guò)于原則和概括，在實(shí)踐中難以準(zhǔn)確地把握和適用。不過(guò)，即便是這些規(guī)定比較原則，我們還是可以在這些規(guī)定里找到“關(guān)鍵詞”：“夫妻共同生活”，也就是說(shuō)這些債務(wù)必須要是為了夫妻共同生活所產(chǎn)生的債務(wù)才能算夫妻共同債務(wù)。那么，什么才是夫妻共同生活呢？目前，沒(méi)有任何的法律、法規(guī)進(jìn)行規(guī)定，也沒(méi)有任何的司法解釋做出說(shuō)明。

《婚姻法》第四十一條中規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還?！蓖瑫r(shí)，《婚姻法（解釋二）》第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但，夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定的情形除外?！惫P者個(gè)人認(rèn)為，最高法院的這個(gè)司法解釋，事實(shí)上擴(kuò)大了夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定范圍，突破了《婚姻法》第四十一條的規(guī)定即“夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)”這個(gè)法定范圍。這樣一來(lái)，只要是夫妻沒(méi)有離婚，任何一方單獨(dú)舉債，不管是不是賭債或者拿去違法犯罪，還是包養(yǎng)情人等等，只要另一方無(wú)法證明這筆債務(wù)屬于“債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)”或者“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。”這兩種情況，就得無(wú)條件的按照夫妻共同債務(wù)由兩人共同償還。現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方單獨(dú)舉債，另一方根本不知情，更不要說(shuō)知道雙方約定為個(gè)人債務(wù)，像這種根本沒(méi)有用于夫妻共同生活和家庭開(kāi)支的現(xiàn)象大量存在；另一方也根本無(wú)法證明《婚姻法（解釋二）》第二十四條規(guī)定的這兩種情形。其后果是，不知情的一方在債權(quán)人主張權(quán)利時(shí)，他們往往處于弱勢(shì)地位，他們不得不被冤枉承擔(dān)巨額債務(wù)。因此，司法解釋的這一規(guī)定值得商榷，有必要引起最高法院重視。

筆者認(rèn)為，要認(rèn)定是否屬于夫妻共同債務(wù)，關(guān)鍵是看這筆債務(wù)是否用于夫妻共同生活

2和家庭開(kāi)支，是否用于夫妻共同利益支出方面，只要不是用于夫妻共同生活或者家庭開(kāi)支的，或者夫妻另一方并沒(méi)有獲益的單方舉債，不宜認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。浙江省高級(jí)人民法院曾經(jīng)發(fā)布了《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》，在這個(gè)文件中該院規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項(xiàng)，包括日用品購(gòu)買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費(fèi)等。夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，但下列情形除外：

（一）出借人能夠證明負(fù)債所得的財(cái)產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營(yíng)所需的；

（二）夫妻另一方事后對(duì)債務(wù)予以追認(rèn)的。不屬于家庭日常生活需要負(fù)債的，出借人可以援引合同法第四十九條關(guān)于表見(jiàn)代理的規(guī)定，要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。援引表見(jiàn)代理規(guī)則要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的出借人，應(yīng)對(duì)表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。表見(jiàn)代理的證明責(zé)任，適用最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（法發(fā)[2009]40號(hào)）第13條的規(guī)定?！睋?jù)此，浙江省開(kāi)化縣人民法院認(rèn)為，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按照夫妻共同債務(wù)處理，對(duì)于判定是否是夫妻共同債務(wù)，看對(duì)方是否享受了因債務(wù)所帶來(lái)的利益。浙江省衢州市中級(jí)法院認(rèn)為，夫妻處于分居狀態(tài)，雖然借款發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，但無(wú)法確認(rèn)一方有共同借款的意思表示，債權(quán)人亦未有證據(jù)證明借款是用于夫妻日常生活所需，應(yīng)認(rèn)定為一方債務(wù)。筆者對(duì)這些認(rèn)定非常支持和贊同，希望最高法院能夠?qū)Υ诉M(jìn)一步明確。

為此，筆者認(rèn)為小斌借款70萬(wàn)元是在其與會(huì)群感情不和分居期間，同時(shí)在這期間小斌又與第三者同居在一起，這時(shí)小斌單方舉債，且數(shù)額特別巨大，作為小斌的發(fā)?。ㄅ笥眩?yīng)該先征求一下會(huì)群的意見(jiàn)。同時(shí)，會(huì)群在與小斌分居后，就小斌與第三者同居的事情曾經(jīng)告知過(guò)小斌的朋友，當(dāng)他明知小斌與會(huì)群分居，又與第三者同居的情況下向小斌單方出借70萬(wàn)元這不符合常理。從借款時(shí)間來(lái)看，借款僅僅一兩個(gè)月小斌就與會(huì)群離婚，這不得不讓人懷疑這是惡意借貸或者借貸不實(shí)。更何況在法庭上，出借人本人未到場(chǎng)，其代理人只是出具了一份借條，這份借條是如何形成的？是否真的有70萬(wàn)元現(xiàn)金流轉(zhuǎn)，都是一個(gè)謎。面對(duì)這樣的一筆債務(wù)，筆者認(rèn)為顯然不屬于夫妻共同債務(wù)。

對(duì)于這種情形下的夫妻單方舉債，認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同債務(wù)，筆者非常認(rèn)同湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院的審判觀點(diǎn)：即基于誠(chéng)實(shí)信用原則，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋

（二）》第二十四條“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義為夫妻共同利益所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理”的“為夫妻共同利益”，包括借款實(shí)際上用于夫妻共同利益，及債權(quán)人有理由相信夫妻一方舉債系“為夫妻共同利益”兩種情形。該院認(rèn)為，將“為夫妻共同利益”作為適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋

（二）》（以下簡(jiǎn)稱婚姻法司法解釋

（二））第二十四條的邏輯前提，符合婚姻法對(duì)夫妻共同債務(wù)的本質(zhì)屬性要求，具有充分的適法性?！盀榉蚱薰餐妗睉?yīng)當(dāng)是夫妻共同債務(wù)成立的法理基礎(chǔ)和前提屬性，因此適用婚姻法司法解釋

（二）第二十四條也應(yīng)當(dāng)以不違反該前提屬性為前提，即只有債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義為夫妻共同利益所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，且沒(méi)有兩種例外情形時(shí)，才能按夫妻共同債務(wù)處理。同時(shí)，將“為夫妻共同利益”作為適用婚姻法司法解釋

（二）第二十四條的邏輯前提，是建立在正確的利益衡量基礎(chǔ)上，具有充分的正當(dāng)性。從風(fēng)險(xiǎn)防范的角度來(lái)考量，此類爭(zhēng)議中具體實(shí)施借貸民事法律行為的當(dāng)事人是出借人和夫妻一方中的舉債人，夫妻另一方在借款行為發(fā)生時(shí)根本不知情，也無(wú)從介入、無(wú)從控制、無(wú)法防范此類風(fēng)險(xiǎn)。另外，將“為夫妻共同利益”作為適用婚姻法司法解釋

（二）第二十四條的邏輯前提，也符合誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)民事法律行為和民事司法的要求，兼顧了善意第三人的正當(dāng)權(quán)益，具有充分

3的必要性。

在審理認(rèn)定夫妻單方舉債的債務(wù)性質(zhì)時(shí)，我們需要注意，認(rèn)定為“夫妻共同利益”，包括借款實(shí)際上用于夫妻共同利益，也包括債權(quán)人有理由相信夫妻一方舉債系“為夫妻共同利益”兩種情形。前一種情形，如有證據(jù)證明則該借款事實(shí)上被用于為夫妻共同利益，則屬共同債務(wù)毫無(wú)疑義；后一種情形，“有理由相信”來(lái)自婚姻法司法解釋

（一）第十七條之規(guī)定，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也可依該規(guī)定：如果是小額借款，依該條第（一）項(xiàng)規(guī)定的夫妻日常家事代理權(quán)，出借人無(wú)須舉證即可徑行認(rèn)定“有理由相信”；如果是超出日常家事需要的大額借款，債權(quán)人即負(fù)有舉證責(zé)任，證明其為“有理由相信”。對(duì)于夫妻單方的借款，將出借人的主觀認(rèn)知要求界定為“有理由相信”，符合表見(jiàn)代理制度的要求，在婚姻法律制度中也明確的規(guī)定作為依據(jù)，也能夠兼顧善意第三人的正當(dāng)權(quán)益。

據(jù)此，我們?cè)倩剡^(guò)頭來(lái)看看會(huì)群一案，會(huì)群與前夫感情不和分居期間，前夫已經(jīng)有了外遇并同居，出借人不但是會(huì)群前夫的朋友，而且也明知會(huì)群與前夫分居并有第三者的事實(shí)。在這樣的情況下，如果出借人要借70萬(wàn)元這么大一筆巨款給會(huì)群前夫，他理應(yīng)告訴會(huì)群，并應(yīng)征求會(huì)群意見(jiàn)。然而，事實(shí)上出借人并沒(méi)有這么做。不但如此，會(huì)群前夫是否借了出借人70萬(wàn)也不一定，因?yàn)槌鼋枞嗽诜ㄍド铣艘粡?0萬(wàn)元的借條之外，沒(méi)有任何轉(zhuǎn)款憑證，更讓人懷疑這是一筆虛假的借貸，有虛假訴訟之嫌疑。即使這一筆巨額借款真的存在，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定以及婚姻的屬性、共同債務(wù)的屬性，由于缺乏證據(jù)證明這筆借款是為了會(huì)群與前夫或者會(huì)群家庭的共同利益，出借人也沒(méi)有任何證據(jù)證明他有理由相信這是一筆共同債務(wù)，依法也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。故而，筆者認(rèn)為認(rèn)定夫妻感情破裂分居期間一方單方舉債是否構(gòu)成共同債務(wù)，不能過(guò)于簡(jiǎn)單機(jī)械，要在法律的框架下，根據(jù)案件事實(shí)結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)法則，做出令人信服的裁判。夫妻感情破裂分居期間的單方舉債，既不能一概認(rèn)定為夫妻個(gè)人債務(wù)，也不能全部草率認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

成都市律師協(xié)會(huì)婚姻家庭委員會(huì)委員、四川高揚(yáng)律師事務(wù)所律師張洪電話：***地址：成都市營(yíng)門(mén)口路四位大廈A座13樓3號(hào)

第二篇：分居多長(zhǎng)時(shí)間可以認(rèn)定為夫妻感情破裂

分居多長(zhǎng)時(shí)間可以認(rèn)定為夫妻感情破裂？

〖案情介紹〗

1996年秋天，馬惠的父親因患肺氣腫住院治療，急需5000元住院押金。這可急壞了馬惠。因其家境極為貧寒，5000元對(duì)他們父女來(lái)說(shuō)簡(jiǎn)直就是天文數(shù)字。為了給父親治病，馬惠只得一家一家挨門(mén)挨戶地借，但由于本村村民大多數(shù)都是靠土地吃飯的農(nóng)戶，一天只借到了幾百元。無(wú)奈，馬惠只得硬著頭皮到鄰村她的中學(xué)同學(xué)馬有福家借錢。馬有福的爸爸靠搞運(yùn)輸發(fā)家，可馬有福不爭(zhēng)氣，仗著家里有錢，總擺出一副財(cái)大氣粗的樣子，且打架斗毆，為所欲為，高中沒(méi)有畢業(yè)就被學(xué)校勒令退學(xué)了，現(xiàn)在和父親一起搞運(yùn)輸。馬惠如果不是出于無(wú)奈是絕不會(huì)登他家的門(mén)。見(jiàn)到俊俏的馬惠，馬有福顯得很驚喜，不知是什么風(fēng)把這個(gè)從不正眼瞧他的金鳳凰吹到了他家。聽(tīng)馬惠說(shuō)明來(lái)意，馬有福哪里肯放過(guò)接近馬惠的機(jī)會(huì)，馬上去取錢并隨馬惠把錢送到了醫(yī)院。隨后的一段日子里，馬有福常利用家里有車的便利條件接送馬惠去醫(yī)院護(hù)理父親，兩個(gè)人的關(guān)系逐漸融洽起來(lái)。馬惠父親病好之后，馬有福家并沒(méi)有急著讓他們還錢，使馬惠父女更是感激不盡。馬有福的父母也看中了馬惠的孝順、賢惠和漂亮，就托媒人向馬惠家求親。馬有福也信誓旦旦地向馬惠表示，一定要痛改前非。馬惠考慮再三，為了父親早日病愈，不再忍受病痛的折磨，也為了自己以后的生活不再貧困，她答應(yīng)了馬家的求婚。

1999年10月，馬惠和馬有福結(jié)婚。最初婚后的生活是幸福甜蜜的，但隨著女兒的出生，夫妻生活出現(xiàn)了逆轉(zhuǎn)。馬有福惡習(xí)不改，經(jīng)常外出酗酒，不醉不歸，后來(lái)索性是徹夜不歸，在歌廳泡小姐，無(wú)論馬惠如何好言相勸都無(wú)濟(jì)于事。外柔內(nèi)剛的馬惠抱著不滿1歲的女兒回到了父親家，本想教訓(xùn)一下丈夫，可馬有福不但不思悔改，還經(jīng)常醉酒后到岳父家來(lái)鬧事。傷心欲絕的馬惠為了躲避馬有福的騷擾就帶著孩子離家外出打工了。兩年半后馬惠回村，還清了借馬有福的全部本金利息6600元后，到法院起訴離婚，其訴訟請(qǐng)求為：(1)解除雙方婚姻關(guān)系；(2)孩子由自己撫養(yǎng)；(3)被告給付孩子撫養(yǎng)費(fèi)每月600元。馬有福則辯稱：婚后夫妻感情很好，夫妻感情并未破裂，不同意離婚?！紝徖斫Y(jié)果〗

人民法院經(jīng)審理查明：被告馬有福與原告馬惠結(jié)婚是建立在相互利用的基礎(chǔ)上，婚后感情起初還好，但隨著女兒的出生，馬有福受“不孝有三，無(wú)后為大”封建思想的影響，對(duì)生女兒極為不滿，不僅不盡為父為夫的職責(zé)，反而經(jīng)常酗酒滋事，徹夜不歸。尤其是其兩次因嫖娼而受到處罰的行為，是造成夫妻感情破裂的主要原因，現(xiàn)雙方已分居2年以上，無(wú)和好可能。故法院支持原告的訴訟請(qǐng)求，判決準(zhǔn)予雙方離婚；孩子歸馬惠撫養(yǎng)，馬有福每月給付200元撫養(yǎng)費(fèi)直至孩子成年。〖評(píng)析〗

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是分居兩年是否是判斷夫妻感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)。夫妻感情是看不見(jiàn)、摸不著的，感情的好與壞只有婚姻當(dāng)事人知道，感情破裂又是離婚的重要標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此該如何掌握？《婚姻法》第32條作了明確規(guī)定，即：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。有下列情形之一，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：(一)重婚或有配偶者與他人同居的；(二)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(三)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；(四)因感情不和分居滿二年的；(五)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。”以上幾點(diǎn)既是離婚的條件，也是認(rèn)定感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)。本案中馬惠與馬有福因感情不和而分居的時(shí)間已超過(guò)2年，符合上述離婚要件。

《婚姻法》第32條第2款第4項(xiàng)所稱“因感情不和分居”，它包含兩種情況：一是在客觀上夫妻共同生活的不復(fù)存在，夫妻雙方完全分開(kāi)生活；二是夫妻一方或雙方在主觀上有分居生活的意愿。因而，僅有夫妻分居生活的客觀事實(shí)，尚不足以構(gòu)成法律意義上的分居。適用該款必須滿足以下要件：

首先，夫妻雙方客觀上處于分居狀態(tài)，即必須有雙方不共同在一起生活的事實(shí)狀態(tài)，夫妻間已不存在互相關(guān)照、同床共枕、同桌就餐等夫妻共同生活?；橐霎?dāng)事人雙方在不同的住所過(guò)著完全分開(kāi)的生活，當(dāng)然構(gòu)成客觀上的分居；即使夫妻雙方住在同一屋檐下，但并沒(méi)有共同生活，也構(gòu)成客觀上的分居狀態(tài)。本案當(dāng)事人一個(gè)為躲避另一個(gè)而外出打工，夫妻雙方各處一方，相互沒(méi)有溝通、沒(méi)有關(guān)照，已構(gòu)成事實(shí)上的分居狀態(tài)。其次，夫妻一方或雙方在主觀上有分居生活的愿望。所謂“分居愿望”，是指分居不是由于不以雙方意志為轉(zhuǎn)移的客觀原因，而正是分居者所追求的，正是其“有意”造成的。這種愿望可以是雙方的，即合意的；也可以是單方面的，即一方拋棄另一方。單純的分居客觀事實(shí)狀態(tài)并不足以表明夫妻間已處于分居狀態(tài)。比如夫妻因從事職業(yè)或商業(yè)需要，因出差、學(xué)習(xí)、治療疾病等客觀原因而分開(kāi)生活，并非主觀上愿意分居，不屬于法律意義上的分居。本案原告馬惠厭惡丈夫的酗酒、夜不歸宿的惡習(xí)，痛恨其不思悔改，認(rèn)為這些行為都是馬有福不負(fù)家庭責(zé)任的表現(xiàn)，而這些行為又導(dǎo)致了夫妻感情出現(xiàn)裂痕，因此，在心理上產(chǎn)生了躲避的意愿。她的主觀動(dòng)機(jī)是其分居行為產(chǎn)生的根源。

最后，分居的期限須滿2年如何計(jì)算？其時(shí)間應(yīng)從夫妻最后一次分居之日起已經(jīng)持續(xù)2年以上，分居期間不得累加，如果夫妻因感情不和多次分居，但因和好又恢復(fù)共同生活的，不能將前后幾次的分居期間相加，而應(yīng)從起訴前的最后一次分居之日起連續(xù)不斷地滿2年。本案中，馬惠外出打工持續(xù)長(zhǎng)達(dá)2年半的時(shí)間，已構(gòu)成了法定的分居期限的要件。綜合以上三方面的因素分析，人民法院認(rèn)定當(dāng)事人雙方的感情確已破裂的事實(shí)，在調(diào)解無(wú)效的情形下，判決準(zhǔn)予離婚是正確的。

第三篇：?jiǎn)畏狡鹪V離婚分居證據(jù)怎么出？范文

一方當(dāng)事人在法院起訴離婚時(shí)，一般如果能證明夫妻感情不和分居滿了二年，就可以作為夫妻感情破裂的事實(shí)證明，法院判決離婚的可能性就會(huì)大一些。向法院提出分居證明，必須提供確切的分居證據(jù)，法院才予以認(rèn)定。

一、單方起訴離婚分居證據(jù): 一般而言能作為分居證明的證據(jù)有：

（一）一方在外居住的房屋租賃合同

（二）雙方簽訂的夫妻分居書(shū)面協(xié)議

（三）居委會(huì)（或物業(yè)）居住證明，水、電、煤氣發(fā)票等

（四）雙方來(lái)往的書(shū)信、電子郵件等能證明雙方感情不和分居事實(shí)的

（五）證人證言，比如雙方都認(rèn)識(shí)的朋友，親戚或鄰居，有條件的話最好讓證人出庭作證。

一方在向法院提出了上述分居證明之后，被告一般也不再否認(rèn)分居的事實(shí)，即使否認(rèn)了，如果被告提供不了相反的分居證明，法律也會(huì)認(rèn)定分居的事實(shí)，因此從這一點(diǎn)來(lái)看，能夠提供分居證明會(huì)是原告更容易達(dá)到離婚的目的。

二、感情不和分居滿2年的界定

我國(guó)《婚姻法》第三十二條的規(guī)定，因感情不和分居滿2年的，只是離婚的一種理由和情形，并不是只要分居滿兩年就自動(dòng)離婚了。

1、分居要具備——感情不和、分開(kāi)居住、不履行夫妻間義務(wù)

目前法院認(rèn)定的分居，就是指因夫妻感情不和，雙方分開(kāi)居住，且互不履行夫妻之間的義務(wù)(包括性生活等)。雖然不在一起住了，但不是因?yàn)楦星椴缓驮?，而是因?yàn)槠渌?。工作地點(diǎn)原因，或其他客觀原因的，不是法律意義上的分居。比如，一個(gè)工作在北京，一個(gè)工作在上海，現(xiàn)一方提出離婚，提出已分居了兩年，因?yàn)橛泄ぷ鞯攸c(diǎn)的因素，法院很難認(rèn)定構(gòu)成婚姻法上的分居。

2、夫妻常年異地居住算不算法律意義上的分居

許多人不理解如果夫妻常年異地居住，算不算法律意義上的分居。當(dāng)然不一定算法律上的同居。法律上的分居是以夫妻雙方因?yàn)楦星椴缓投淮嬖谛陨畹墓餐幼?，互相不履行夫妻義務(wù)為標(biāo)志。

3、同居不履行義務(wù)算不算法律意義上的分居 如果同住一套房，不在同一張床睡，但感情不和，不履行夫妻間相互的義務(wù)，算不算法律意義上的分居?這種情況下法官在開(kāi)庭時(shí)開(kāi)庭時(shí)難以認(rèn)定同居，例如一旦一方否認(rèn)分床睡，另一方不好舉證證明分床事實(shí)或沒(méi)有性生活事實(shí)，因此不認(rèn)定為分居。

夫妻分居多久法院可以判以離婚：

通常是夫妻分居兩年，但并不僅此一個(gè)條件。只要是夫妻感情確已破裂，就應(yīng)判決離婚。

婚姻法規(guī)定，如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚的情形為：(一)重婚或有配偶者與他人同居的；

(二)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(三)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的;(四)因感情不和分居滿二年的;(五)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

綜上所述，向法院提出因?yàn)楦星椴缓头志訚M二年的主張，不能僅憑空口，還要提供確切的分居證明，否則當(dāng)對(duì)方否認(rèn)時(shí)，法律很難以認(rèn)定分居事實(shí)，也不會(huì)支持離婚的主張。一般能作為分居證明的證據(jù)有一方在外居住的房屋租賃合同、居委會(huì)（或物業(yè)）居住證明，水、電、煤氣發(fā)票等。

第四篇：廣電事業(yè)的公共事業(yè)性質(zhì)不能改變（最終版）

廣播電視事業(yè)的公共事業(yè)性質(zhì)不能改變

（江蘇省沛縣河口鎮(zhèn)廣播電視站吳保亞）

廣播電視是黨和政府的宣傳教育工具，其實(shí)際作用和意義始終沒(méi)有推卸和背離。毛澤東主席說(shuō)過(guò)：“大辦廣播事業(yè)為全世界人民服務(wù)”，不可忽視和低估它為黨和政府宣傳教育工作服務(wù)作用。廣播電視是快速性、廣泛性較強(qiáng)的信息傳播工具，現(xiàn)在黨中央和國(guó)務(wù)院十分重視前端設(shè)施建設(shè)與管理，實(shí)行多種傳輸方式，加大傳輸面及傳輸速度，這是符合廣播電視事業(yè)發(fā)展需要的。

但是，地方政府不重視基層廣電事業(yè)工作。對(duì)國(guó)務(wù)院辦公廳2006年79號(hào)文件《關(guān)于進(jìn)一步做好新時(shí)期廣播電視村村通工作的通知》，也沒(méi)有認(rèn)真貫徹執(zhí)行。欲把它推向市場(chǎng)，致使后端及終端建設(shè)落后，與前端和中端建設(shè)及不協(xié)調(diào)。這不符合科學(xué)發(fā)展觀的要求。

幾十年來(lái)，我國(guó)一直把廣播電視事業(yè)作為公共事業(yè)納入公共財(cái)政預(yù)算，經(jīng)費(fèi)予以全額撥款。但自1998年，地方財(cái)政對(duì)廣播電視投入減少，放任不管，拖欠人員工資，使后端網(wǎng)絡(luò)及終端用戶發(fā)展滯后。我在基層廣電戰(zhàn)線工作30多年，看到這些情況十分無(wú)奈。出于責(zé)任，不甘待視，力干事業(yè)。招引民資投入建設(shè)網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)建設(shè)組組通，卻常遭多方為難，網(wǎng)絡(luò)并遭破壞。我鎮(zhèn)貧困，按照上級(jí)政府規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行低收費(fèi)，卻有些群眾還是不滿意。由于農(nóng)民并不富裕，入戶較少，很難收回成本，網(wǎng)絡(luò)維護(hù)難度大，這是基層廣電事業(yè)的危險(xiǎn)。上級(jí)政府規(guī)定的廣電收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是成本價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有盈利空間。一說(shuō)及收費(fèi)，有人就把它最為盈利企業(yè)對(duì)待，欲改為企業(yè)。因其費(fèi)用較多，事業(yè)發(fā)展十分艱難，其負(fù)擔(dān)也較重，如電費(fèi)價(jià)同于盈利的電信業(yè)，等等。農(nóng)村廣電后端網(wǎng)絡(luò)及終端用戶是前端的延續(xù)，是為前段服務(wù)的?，F(xiàn)在，因農(nóng)村貧困，廣播電視入戶率不足30%，尤其是廣播基本無(wú)法入戶，終端用戶更少，使前端設(shè)施成了一種擺設(shè)，不

能發(fā)揮有效地作用。由此看來(lái)，廣播電視的重點(diǎn)在縣、鄉(xiāng)、村。電視是選擇性收視工具，農(nóng)村廣播是強(qiáng)制性宣傳教育工具，它的宣傳作用和效率大大高于電視。因而農(nóng)村廣電事業(yè)要廣播電視并進(jìn)建設(shè)。

我走訪力爭(zhēng)群眾意見(jiàn)，欲把農(nóng)村廣播電視事業(yè)辦好，尤其是再發(fā)展廣播事業(yè)，這是多數(shù)人的要求和希望，但是現(xiàn)在群眾無(wú)力負(fù)擔(dān)費(fèi)用，我深感難度較大，懇求上級(jí)政府重視推進(jìn)縣鄉(xiāng)村廣播電視建設(shè)，不能單靠廣電人的自?shī)^力了。并呼吁社會(huì)各界支持農(nóng)村廣播電視事業(yè)的建設(shè)。

2009.3.28

第五篇：2稿論“村改居”不能自然改變集體土地所有權(quán)的性質(zhì)

論“村改居”不能自然改變集體土地所有權(quán)的性質(zhì)

張宏?yáng)|

（河南機(jī)電高等?？茖W(xué)校, 新鄉(xiāng) 453002）

摘要：我國(guó)部分省市開(kāi)展了“村改居”工作，出臺(tái)了一系列政策，其中有關(guān)“村改居”后集體土地自然轉(zhuǎn)為國(guó)有的政策是錯(cuò)誤的，我們應(yīng)堅(jiān)持“村改居”不能自然改變土地所有權(quán)的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：“村改居”；集體土地；《憲法》第十條

1.引言

“村改居”是我國(guó)社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)中的重要內(nèi)容，各地出臺(tái)了一系列有關(guān)“村改居”的政策。其中，有關(guān)集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地的政策，引起了較大的爭(zhēng)議：“村改居”是否自然改變集體土地所有權(quán)的性質(zhì)？

在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，深層次矛盾突出，因土地引發(fā)的農(nóng)民集體上訪已經(jīng)成為影響社會(huì)穩(wěn)定的突出問(wèn)題之一。我們要防止以“村改居”的名義侵犯農(nóng)民集體土地權(quán)利的現(xiàn)象發(fā)生，避免引發(fā)新的上訪事端。本文針對(duì)上述爭(zhēng)議，明確提出“村改居”不能自然改變集體土地所有權(quán)的性質(zhì)，應(yīng)盡快修改該政策。

2.兩種截然相反的觀點(diǎn)

“村改居”后，集體土地的所有權(quán)是否自然變?yōu)閲?guó)有？對(duì)該問(wèn)題有兩種截然相反的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)，“村改居”自然改變集體土地所有權(quán)的性質(zhì)[1]?！稇椃ā返谑畻l第一款規(guī)定：城市的土地屬于國(guó)家所有?！按甯木印焙蟮霓r(nóng)村既然已被劃入城市范圍，成為城市市區(qū)的組成部分，原農(nóng)村范圍內(nèi)的集體土地也就變成城市范圍內(nèi)的土地；既然是城市范圍內(nèi)的土地，根據(jù)《憲法》第十條第一款的規(guī)定，自然就屬于國(guó)家所有?！稇椃ā肪哂凶罡叩男Я?，《憲法》第十條第一款對(duì)城市土地所有權(quán)的性質(zhì)已作了明確規(guī)定，我們必須遵守，也就是說(shuō)，“村改居”后的集體土地自然變?yōu)閲?guó)有?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》第二條第（五）項(xiàng)規(guī)定：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地屬于全民所有。“村改居”就是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，原屬于這些成員集體所有的土地自然就屬于國(guó)家所有。原國(guó)家土地管理局頒布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第十四條更加明確了“村改居”后未經(jīng)征用的土地，屬國(guó)家所有。因此，“村改居”自然改變集體土地所有權(quán)的性質(zhì)。

第二種觀點(diǎn): “村改居”不能自然改變集體土地所有權(quán)的性質(zhì)。

3.“村改居”不能自然改變集體土地所有權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)是正確的筆者同意第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為“村改居”不能自然改變集體土地所有權(quán)的性質(zhì)，“村改居”后，原屬農(nóng)民集體的土地仍屬農(nóng)民集體所有。理由如下：

3.1 地方政府制定的有關(guān)“村改居”后集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地的政策違憲，是無(wú)效的。

目前, 地方政府普遍規(guī)定“村改居”后集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，請(qǐng)注意，政府的用詞是“轉(zhuǎn)”, 而不是“征地”。2004年頒布的《憲法》修正案第二十條（《憲法》第十條第三款）和《土地管理法》第二條第四款均規(guī)定：國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。依此規(guī)定，征地是集體土地向國(guó)有轉(zhuǎn)化的唯一途徑[2]。即通過(guò)依法征地完成“村”范圍內(nèi)集體土地的國(guó)有化,而不是通過(guò)“村改居”自然轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，更沒(méi)有規(guī)定通過(guò)改變農(nóng)民身份和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的性質(zhì)而改變土地所有權(quán)的性質(zhì)[3]。因此，各地方政府通過(guò)“村改居”使集體土地自然變?yōu)閲?guó)有是違憲，所作的規(guī)定無(wú)效。

由于多方面的原因，在我國(guó)社會(huì)主義的改革實(shí)踐中，違憲的情況時(shí)有發(fā)生，沒(méi)有引起我們足夠的重視，追究責(zé)任的較少。在我國(guó)各級(jí)政府積極推進(jìn)“村改居”的進(jìn)程中，有關(guān)集體土地自然轉(zhuǎn)為國(guó)有土地的政策違憲，應(yīng)引起最高權(quán)利機(jī)關(guān)的警覺(jué)并盡快糾正，也應(yīng)引起理論界的深思。

3.2 如果我們對(duì)《憲法》第十條第一款和《土地管理法實(shí)施條例》第二條第五項(xiàng)作全面理解，也能得出“村改居”不能自然改變土地所有權(quán)的結(jié)論。

城市土地屬于國(guó)有的規(guī)定,始見(jiàn)于1982年的《憲法》，該《憲法》第一次對(duì)城市土地的所有權(quán)做出規(guī)定，通過(guò)立法形式宣布城市土地國(guó)有化,立法宗旨是建立土地的社會(huì)主義公有制。從《憲法》的立法背景和宗旨上作理論分析，該條規(guī)定只是對(duì)1982年以前城市市區(qū)土地屬國(guó)有予以明確,不包括1982年以后新增的城市市區(qū)的土地。1982年以后新增的城市市區(qū)的土地是否屬于國(guó)有，應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬變化的歷史情況來(lái)確定，而不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為凡是城市市區(qū)土地就是國(guó)有土地。

我們對(duì)《憲法》第十條第一款之所以有較大的爭(zhēng)議，主要原因是對(duì)該條規(guī)定的“城市”范圍有爭(zhēng)議。城市的區(qū)域是不斷發(fā)展的，城市土地的范圍因城市的發(fā)

展而不斷擴(kuò)大，這就為我們準(zhǔn)確理解《憲法》第十條第一款增加了難度?！锻恋毓芾矸ā返诎藯l第一款規(guī)定“城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有”，該條款是對(duì)《憲法》第十條第一款規(guī)定的具體化，將《憲法》第十條第一款“城市”范圍具體化為“城市市區(qū)”。城市市區(qū)可以有三種理解:一是城市建成區(qū)，二是城市規(guī)劃區(qū)，三是城市行政轄區(qū)?！稇椃ā返谑畻l第一款、《土地管理法》第八條第一款所說(shuō)的 “城市市區(qū)”指上述三種的哪一種？首先，筆者認(rèn)為“城市市區(qū)”不指規(guī)劃區(qū)，因?yàn)楦鶕?jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第八條“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓”的規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地不都是國(guó)有土地，有些土地就屬于集體所有。有些地方政府在編制城市規(guī)劃時(shí), 貪大求全, 將城市規(guī)劃區(qū)的范圍劃得過(guò)大, 甚至將整個(gè)行政區(qū)都劃入城市規(guī)劃區(qū),在這種情況下，“城市市區(qū)”更不能理解為城市規(guī)劃區(qū)。其次，筆者認(rèn)為“城市市區(qū)”不指城市行政轄區(qū)，因?yàn)槌鞘行姓爡^(qū)比城市規(guī)劃區(qū)的范圍還大，所以，“城市市區(qū)”也不能理解為城市行政轄區(qū)。通過(guò)以上分析，我們可以得出《憲法》第十條第一款中的“城市”范圍只能理解為城市建成區(qū)。

筆者認(rèn)為再進(jìn)一步分析“城市”范圍就是做文字游戲，沒(méi)有任何意義。對(duì)“城市”范圍產(chǎn)生爭(zhēng)議的根本原因不是中國(guó)文字的豐富多彩，而是我國(guó)土地所有制的“二元化”，徹底解決爭(zhēng)議的辦法是土地權(quán)屬全部單一化。當(dāng)然，這是我國(guó)土地改革的方向，眼前我們?cè)凇按甯木印惫ぷ髦羞€應(yīng)堅(jiān)持“村”中未辦理征地手續(xù)、尚未補(bǔ)償?shù)耐恋厝匀粚儆谵r(nóng)民集體所有，“村改居”不能自然改變集體土地所有權(quán)的性質(zhì)。

另外，我們也應(yīng)全面理解《土地管理法實(shí)施條例》第二條第五項(xiàng)的規(guī)定，該條只規(guī)定了“農(nóng)轉(zhuǎn)非”后集體土地屬于國(guó)有, 并未規(guī)定歸屬的途徑, 更未有集體土地“轉(zhuǎn)為國(guó)有土地”之說(shuō)。

3.3 從法的效力等級(jí)分析，“村改居”不能自然改變土地所有權(quán)。

憲法第十條有關(guān)征地的規(guī)定本身就互相矛盾，被稱為“二律背反”現(xiàn)象[4]?！稇椃ā返谑畻l第一、二款規(guī)定：“城市的土地屬于國(guó)家所有”“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有”，這就意味著凡是城市化和工業(yè)化需求的土地，無(wú)論是公共利益的需要，還是非公共利益的需要，都必須通過(guò)國(guó)家的征地行為來(lái)滿足。該條第三款又規(guī)定“國(guó)家為了公共利益的需

要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，這就是說(shuō)，國(guó)家只有因公共利益的需要才能對(duì)農(nóng)村集體土地實(shí)行征收或征用。但是，在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中，很多征地不是因?yàn)楣怖?，而是贏利的目的。按《憲法》第十條第三款的規(guī)定，因贏利的需要，不能對(duì)集體土地征收或征用。很明顯，要滿足《憲法》第十條第一、二款的要求，就會(huì)違反《憲法》第十條第三款的規(guī)定；而要堅(jiān)持后一種規(guī)定，又不能滿足前一種要求。

類似《憲法》第十條“二律背反”的現(xiàn)象在我國(guó)法律制度中較多，當(dāng)法律規(guī)定矛盾時(shí)，應(yīng)根據(jù)新法優(yōu)于舊法、高位法優(yōu)于低位法的法理來(lái)確定以哪個(gè)法律規(guī)定為準(zhǔn)?！稇椃ā返谑畻l第三款是2004年修正的，從新法優(yōu)于舊法來(lái)講，第三款比第一、二款效力高，應(yīng)以第三款為準(zhǔn)。《土地管理法》第二條第四款是人大制定的法律，根據(jù)高位法優(yōu)于低位法的法理，其效力高于國(guó)務(wù)院制定的《土地管理法實(shí)施條例》第二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，也高于原國(guó)家土地管理局制定的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第十四條的規(guī)定。國(guó)務(wù)院2004年12月24日發(fā)布的《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第十條明確規(guī)定，禁止擅自通過(guò)“村改居”等方式將農(nóng)民集體所有土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的理論，該決定的效力也高于1998年12月27日制定的《土地管理法實(shí)施條例》第二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定。總之，從法的效力等級(jí)上分析，征收、征用是集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有的法定唯一途徑，“村改居”不能自然改變土地所有權(quán)的性質(zhì)。

3.4 地方政府有關(guān)“村改居”后集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地的規(guī)定，是與民爭(zhēng)利，是侵犯農(nóng)民合法的土地權(quán)益。

土地所有權(quán)變更后，政府因城市建設(shè)可以隨時(shí)占用農(nóng)民承包的土地，而且這種占用是強(qiáng)制性的、無(wú)須經(jīng)農(nóng)民同意，因?yàn)榇藭r(shí)土地已是國(guó)家的，法律賦予農(nóng)民的30年不變的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)將不復(fù)存在。所以，地方政府有關(guān)“村改居”后集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地的規(guī)定侵犯農(nóng)民合法的30年土地承包權(quán)。

地方政府規(guī)定，保留集體組織和農(nóng)民個(gè)人對(duì)“村改居”后收歸國(guó)有的土地的使用權(quán)，因城鎮(zhèn)建設(shè)收回土地使用權(quán)時(shí)，按有關(guān)規(guī)定給予合理補(bǔ)償。雖然有上述規(guī)定，筆者認(rèn)為還可能侵犯農(nóng)民的合法權(quán)益，因?yàn)閺恼邨l文看，補(bǔ)償范圍是不明確的，只能理解為：政府有權(quán)隨時(shí)收回已歸國(guó)家所有的、現(xiàn)暫由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民使用的土地，給予補(bǔ)償?shù)闹荒苁窃谑褂脟?guó)有土地期間建筑或種植在土

地上的附著物，不必對(duì)失去土地予以補(bǔ)償，因?yàn)樯婕暗耐恋匾呀?jīng)不屬于集體所有而是屬于國(guó)有。

假如“村改居”后集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有的政策是正確的，“村改居”后的居委會(huì)因自辦企業(yè)要使用原屬本村的土地，就需要繳納征用國(guó)有土地的一切費(fèi)用、辦理一切手續(xù)，甚至還要以招標(biāo)、拍賣、掛牌方式實(shí)行“招拍掛”。這就是說(shuō)，“村改居”后的居委會(huì)無(wú)法使用“本村土地”，這對(duì)農(nóng)民來(lái)說(shuō)是不公平的。

筆者認(rèn)為，某些地方政府在制定“村改居”的土地政策時(shí)敢于違憲，原因是多方面的，其中有與民爭(zhēng)利的成分。政府推進(jìn)城市化需要成本，而政府沒(méi)有足夠的資金，只好用犧牲農(nóng)民的土地權(quán)益來(lái)搞改革。根據(jù)現(xiàn)行的“村改居”土地政策，地方政府就能以“村改居”的名義將集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，節(jié)約了可觀的資金，從而獲得大片建設(shè)用地，還可以在以后出讓、轉(zhuǎn)讓這片土地時(shí)獲取可觀的收入。由此可見(jiàn)，政府推進(jìn)城市化需要龐大的資金，正因?yàn)椴痪邆溥@筆龐大的資金，政府才以犧牲農(nóng)民土地權(quán)益為代價(jià)。這樣的城市化可能會(huì)給社會(huì)帶來(lái)不穩(wěn)定因素，可能會(huì)出現(xiàn)類似巴西城市化進(jìn)程中的“拉美陷阱”。

當(dāng)然，有些地方政府在“村改居”中，對(duì)轉(zhuǎn)為國(guó)有的集體土地進(jìn)行了補(bǔ)償，但補(bǔ)償不能代替全部征地程序。因?yàn)榈胤秸?guī)定“村改居”中集體土地國(guó)有化的途徑是“轉(zhuǎn)”而非“征收”，所以，地方政府在補(bǔ)償問(wèn)題上可以不遵守《土地管理法》及其實(shí)施條例有關(guān)征地補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，可以補(bǔ)償、附條件補(bǔ)償，也可以不予補(bǔ)償?！督?jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)·農(nóng)村版》2004 年9月6日第1版刊登了記者對(duì)深圳“村改居”的采訪報(bào)道，深圳原村委會(huì)主任現(xiàn)居委會(huì)主任告訴記者“市里制定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)25度以上的坡地不補(bǔ)償,1998年前的荔枝補(bǔ)償一半,樹(shù)的直徑一米以下的不補(bǔ)償。我們村的2萬(wàn)畝荔枝園大部分都在25度以上的坡地上,45度的也有,不算征地,就沒(méi)有補(bǔ)償?！彼裕瑥难a(bǔ)償角度講，以“村改居”的名義將集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，也可能侵犯農(nóng)民的權(quán)益

4.結(jié)語(yǔ)

據(jù)筆者調(diào)查，“村改居”后絕大多數(shù)地方的農(nóng)民賴以生存和發(fā)展的仍是世代耕種的土地。因此，在“村改居”工作中，要確保村集體和農(nóng)民擁有的土地權(quán)益不受損害，我們就要堅(jiān)持“村改居”不能自然改變土地所有權(quán)的觀點(diǎn)，盡快糾正有關(guān)“村改居”后集體土地自然轉(zhuǎn)為國(guó)有土地的錯(cuò)誤政策。否則，“村改居”不

僅毫無(wú)意義，而且還可能引發(fā)農(nóng)民新的上訪。

參考文獻(xiàn)：

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“Rural to urban resident status transfer”

Whether to Change the Ownership of Collective Land

Zhang hong-dong

（Henan mechanic and Electronic Engineering college,Henan Xinxiang，435002）

Abstract: there havecarried on work of “rural to urban resident status transfer” in someprovinces and cities.A series of policies have been put forward to support it.And，it is wrong that the land is from ownership by the people collectively to state-owned before “rural to urban resident statustransfer”.We should insist on the view that “rural to urban resident status transfer”can not naturally change ownership of land.Keywords: “rural to urban resident status transfer”； land owned by peasant collectives；Article 10 of the Constitution

作者簡(jiǎn)介：張宏?yáng)|（1968-），男，河南新鄉(xiāng)人，副教授，研究方向：土地制度與“三農(nóng)”問(wèn)題，貿(mào)易經(jīng)濟(jì)。

基金項(xiàng)目：河南省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目《河南社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)中征地補(bǔ)償法律問(wèn)題研究》的階段性研究成果（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：2007BFX002）。

作者真實(shí)姓名：張宏?yáng)|；專業(yè)技術(shù)職稱：副教授；聯(lián)系電話：***

詳細(xì)通訊地址：河南省新鄉(xiāng)市宏力大道11號(hào)，河南機(jī)電高等?？茖W(xué)校產(chǎn)學(xué)處，郵編453002。E-mail：hxw1500@163.com