第一篇：新刑事訴訟法首次肯定辯護(hù)律師在偵查階段擁有調(diào)查取證權(quán)

2012年修正通過的《刑事訴訟法》首次具體明確地

肯定了辯護(hù)律師在偵查階段擁有調(diào)查取證權(quán)

吳之成律師按：律師行使辯護(hù)權(quán)的最切實有效的權(quán)利保障是擁有調(diào)查取證權(quán)，一個不擁有調(diào)查取證權(quán)的律師，單憑向辦案單位和犯罪嫌疑人的口中了解到的情況去辯護(hù)，無異于緣木求魚。2012年修正通過的《刑事訴訟法》（以下簡稱2012年《刑事訴訟法》）首次具體明確地肯定了律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，將極大地釋放律師在偵查階段辯護(hù)權(quán)的能量！這有助于及早發(fā)現(xiàn)冤假錯案！

律師在偵查階段的權(quán)利，《中華人民共和國律師法》及《中華人民共和國刑事訴訟法》均有所涉及，但首次具體明確地肯定了辯護(hù)律師在偵查階段擁有調(diào)查取證權(quán)的，則是2012年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》。

一、《律師暫行條例》和《律師法》的頒布及其歷次修改，雖在其后對律師調(diào)查取證權(quán)有所觸及，但規(guī)定得很模糊

1980年全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布的《中華人民共和國律師暫行條例》，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了律師有權(quán)接受刑事案件被告人的委托或者人民法院的指定，擔(dān)任辯護(hù)人；接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人及其近親屬的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟。對律師在偵查階段有何權(quán)利完全沒有涉及。1996年通過的《中華人民共和國律師法》（以下簡稱1996年《律師法》）雖然規(guī)定了律師有權(quán)接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，申請取保候?qū)?，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，?dān)任辯護(hù)人，但并沒有明確規(guī)定這一權(quán)利可以在偵查階段行使，而且這一權(quán)利只是限于提供法律咨詢、代理申訴、控告，申請取保候?qū)彽?，律師?quán)利的廣度、深度均極為有限。2001年修正通過的《律師法》沿襲了1996年《律師法》的規(guī)定。2007年修正通過的《律師法》（以下簡稱2007年《律師法》）對此有了質(zhì)的突破！律師不僅擁有代為申訴、控告權(quán)，而且明確規(guī)定了自犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況。但對律師在偵查階段是否擁有調(diào)查取證權(quán)卻規(guī)定得非常模糊。2007年《律師法》第三十五條規(guī)定：受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。第二款規(guī)定：律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。這一條第一款說明只有當(dāng)案件進(jìn)入檢察院審查起訴階段以后，律師才有向人民檢察院和人民法院申請調(diào)取證據(jù)的權(quán)利和申請人民法院通知證人出庭作證的權(quán)利，并沒有授權(quán)律師在刑事訴訟活動中的調(diào)查取證權(quán)，第二款雖然規(guī)定了律師有權(quán)自行調(diào)查取證，但并沒有明確表明律師在刑事訴訟活動中擁有這種權(quán)利。

二、1979年通過的《刑事訴訟法》和1996年修正通過的《刑事訴訟法》并沒有觸及律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)

1979年《刑事訴訟法》第二十六條至第三十條規(guī)定了律師在法院審理階段擁有辯護(hù)權(quán)，閱卷權(quán)，會見權(quán)，第三十二條、第三十四條將調(diào)查取證權(quán)賦予了審判人員、檢察人員和偵查人員，由此可見，律師在整個刑事訴訟活動中均不擁有調(diào)查取證權(quán)。

1996年《刑事訴訟法》對律師介入刑事訴訟活動中的時間有了

質(zhì)的突破，不再局限于刑事審判階段。該法第九十六條第一款規(guī)定，律師自犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，即可接受聘請為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。被逮捕的，還可以為其申請取保候?qū)?。但律師在偵查階段的權(quán)限非常有限，除了有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名外，就只有會見在押的犯罪嫌疑人的權(quán)利了，談不上律師在偵查階段有調(diào)查取證權(quán)。

三、2012年修正通過的《刑事訴訟法》首次具體明確地肯定了辯護(hù)律師在偵查階段擁有調(diào)查取證權(quán)

（一）2012年《刑事訴訟法》明確規(guī)定律師在偵查階段具備辯護(hù)人身份

該法第三十三條規(guī)定，在偵查期間，犯罪嫌疑人只能委托律師作為辯護(hù)人。這一規(guī)定肯定律師在偵查階段辯護(hù)人的身份，具有非常重要的意義：其

一、表明律師在偵查階段不再僅僅局限于一個答疑解惑者和代為申訴、控告者的角色；其

二、表明律師在偵查階段將發(fā)揮其獨(dú)特的辯護(hù)職能；其

三、表明律師將獲得更多的權(quán)利以確保其辯護(hù)職能的行使。

（二）辯護(hù)律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解和案件有關(guān)的情況，這也是律師調(diào)查取證權(quán)的一部分

該法第三十六條規(guī)定：辯護(hù)律師在偵查期間可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。與1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的律師只能了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名相比，不知道勝了多少倍。

（三）明確規(guī)定了律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)

該法第四十條規(guī)定：辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。第四十一條第一款規(guī)定：辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。從以上規(guī)定可以看出，2012年《刑事訴訟法》已明確規(guī)定了律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)：其

一、辯護(hù)人將收集到的特定的證據(jù)應(yīng)當(dāng)及時告知向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院的義務(wù)，從一個側(cè)面反映了辯護(hù)律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，因為我國擁有偵查權(quán)的機(jī)關(guān)只有公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、監(jiān)獄和軍隊保衛(wèi)部門，特別是公安機(jī)關(guān)，在刑事訴訟活動中，只承擔(dān)刑事偵查的職能，如果辯護(hù)人在偵查階段沒有收集證據(jù)的權(quán)利，他也就不可能有特定的證據(jù)及時告知公安機(jī)關(guān)；其

二、該法第三十二條肯定了律師在偵查階段辯護(hù)人的身份，而第四十一條第一款規(guī)定的證據(jù)收集主體正是“辯護(hù)律師”！

綜上所述，2012年修正通過的《刑事訴訟法》，首次具體明確地肯定了律師在刑事偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。

擬稿人：吳之成律師

吳之成律師語錄：法律和制度的完善，才有實體權(quán)利落到實處的可能！

第二篇：偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論與應(yīng)對措施

偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論與應(yīng)對措施

（浙江和誠震旦律師事務(wù)所 315100）

摘 要：關(guān)于偵查階段辯護(hù)律師是否具有取證權(quán)問題一直存在著爭議，而新《刑事訴訟法》中對其規(guī)定的條文也與其它法律條文發(fā)生矛盾沖突，導(dǎo)致辯護(hù)律師的在偵查階段很難把握尺度。因此，如果在偵查階段中辯護(hù)律師必須進(jìn)行取證時，要做出合適的應(yīng)對措施，本文將對此展開詳細(xì)論述。

關(guān)鍵詞：偵查階段；辯護(hù)律師；取證權(quán)；應(yīng)對措施

新的《刑事訴訟法》在頒布之初就存在與其它法律條文相矛盾之處，本文對其中矛盾之處進(jìn)行討論研究，建言獻(xiàn)策。為爭論提出合理有效措施，以便能夠更好的為案件偵查進(jìn)行服務(wù)，使法律能夠正確順利運(yùn)行。

一、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論內(nèi)容

2012年3月14日，我國出臺新《刑事訴訟法》，與原《刑事訴訟法》相差異的地方即是：新《刑事訴訟法》中規(guī)定，律師在偵查階段開始時就是辯護(hù)人身份，這就說明辯護(hù)律師在偵查階段具有調(diào)查取證權(quán)。而對于準(zhǔn)確的規(guī)定新法和舊法則保持一致，并未再做其它聲明。所以學(xué)術(shù)界就存在了不同爭論，主要為以下幾方面：一是有專家學(xué)者認(rèn)為新法和舊法都沒有明確規(guī)定出在偵查階段辯護(hù)律師具有調(diào)查取證權(quán)，所以理應(yīng)視為沒有此項權(quán)利；二是有專家學(xué)者認(rèn)為，既然在偵查階段開始就賦予辯護(hù)律師辯護(hù)人的身份，就說明辯護(hù)律師開始具有調(diào)查取證權(quán)；三是另一些專家學(xué)者認(rèn)為，既然新法和舊法中都沒有做出明確規(guī)定，就表示在偵查階段中辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)應(yīng)視情況而定，在必須可以向相關(guān)部門申請具有此項權(quán)利。可見，學(xué)術(shù)界的爭議也如此之大，所以我們要積極尋找原因，找出解決對策。

二、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論原因及結(jié)果

（一）偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論原因

一部法律的在頒布之初，都存在或多或少的漏洞，需要在??施過程中找到問題進(jìn)行改善。新《刑事訴訟法》的出臺也是如此，引起許多專家學(xué)者的關(guān)注和深度解析。發(fā)現(xiàn)了其中的差異之處，從而引發(fā)了爭議。

首先，新《刑事訴訟法》中的條文與原法中存在互相矛盾之處。如新《刑事訴訟法》中第41條中第1款規(guī)定：辯護(hù)律師經(jīng)證人同意可以向與證人有關(guān)單位收集與本案有關(guān)的材料，也可以向上級申請進(jìn)行調(diào)查取證，這就賦予了辯護(hù)律師辯護(hù)人的身份，可以進(jìn)行調(diào)查取證。但在第2款規(guī)定中卻與原法中第37條中敘述一致，這就表明新法只是賦予了辯護(hù)律師辯護(hù)人的身份，并沒有做出其它規(guī)定，而這個身份會讓辯護(hù)律師擁有更多的權(quán)利，對這些權(quán)利也沒有進(jìn)行闡述說明。所以兩條法律之間存在矛盾之處。其次新《刑事訴訟法》與新《律師法》也存在不一致的情況。新《刑事訴訟法》中第41條的兩款規(guī)定是第1款有調(diào)查取證權(quán)而第2款沒有，在新《律師法》中第35條中規(guī)定：律師可以自行調(diào)查取證，表明辯護(hù)律師具有調(diào)查取證權(quán)。兩部法律是處在同一法律層級的，那么該如何適用也產(chǎn)生了爭議[1]。

（二）偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論結(jié)果

我國目前的法律建設(shè)中，如果對于調(diào)查取證權(quán)視情況而享有，那么在今后的審批中也會層級繁瑣，耽誤案情進(jìn)展。所以筆者更傾向于在偵查階段中辯護(hù)律師享有調(diào)查取證權(quán)。

一方面，新《刑事訴訟法》中給予了辯護(hù)律師辯護(hù)人的身份，就表明新法不禁止辯護(hù)律師在偵查階段進(jìn)行調(diào)查取證。而新《律師法》中也同樣規(guī)定辯護(hù)律師可以進(jìn)行自由取證，這樣不僅減少了法律條文間的沖突也是因為調(diào)查取證在偵查階段尤為重要。辯護(hù)律師如果在偵查階段中不享有取證權(quán)會錯失許多訴訟證據(jù)，而且在偵辦過程中，辯護(hù)律師會接觸到犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人會為辯護(hù)律師提供證據(jù)，如果不享有此權(quán)利將會使辯護(hù)律師的工作難以展開。

另一方面，我國立法對此項權(quán)利持不明確態(tài)度，也說明在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行下產(chǎn)生犯罪行為發(fā)生。但辯護(hù)律師作為法律的闡釋者和踐行者，有其嚴(yán)格的行業(yè)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的違法處罰條例，足以嚴(yán)格規(guī)范辯護(hù)律師辦案的方式方法，所以辯護(hù)律師享有調(diào)查取證權(quán)也不會影響到案件的偵辦。辯護(hù)律師在行駛?cè)∽C調(diào)查權(quán)時既會取證犯罪嫌疑人的真實犯罪證據(jù)也會取證對犯罪嫌疑人的有利證據(jù)，因為犯罪嫌疑人也需要法律的幫助，來保證其作為犯罪嫌疑人的權(quán)益，突出我國對人權(quán)尊重和保障，促進(jìn)我國人權(quán)事業(yè)發(fā)展進(jìn)步。

三、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)爭論的應(yīng)對措施

首先，既然在兩部同法律級別的法律中出現(xiàn)差異的地方，可以請求全國人大常委會進(jìn)行裁決。這是最為權(quán)威的辦法。具體步驟可以讓相關(guān)部門進(jìn)行材料收集整理然后提交到國務(wù)院或最高人民檢察院等部門，再向全國人大常委會提出裁決請求。

其次，請求全國人大常委會對于爭論之處進(jìn)行解釋說明。因為，法律是一個國家運(yùn)行秩序的保證，如果法律存在不明確之處，那么應(yīng)用到實際中也會產(chǎn)生諸多問題。辯護(hù)律師在偵查階段是否享有調(diào)查取證權(quán)，如果不能明確也會讓不法分子鉆空子擺脫法律制裁。目前這一爭論已引起學(xué)術(shù)和社會的廣泛爭論，不時的專家學(xué)者進(jìn)行解釋分析，許多觀點(diǎn)都是個人的一己之見，并不能在全國范圍內(nèi)適用，造成了對司法進(jìn)行亂解釋的現(xiàn)象。所以希望相關(guān)部門，尤其是最高檢察院可以對這一爭論向全國人民代表大會發(fā)出解釋請求[2]。最高檢察院是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，當(dāng)法律出現(xiàn)不明確之處可以向其反應(yīng)情況。而全國人民代表大會常務(wù)委員會具有對法律的解釋權(quán)，所以通過兩個部門之間的配合工作，能夠給廣大人民群眾一個明確的解釋，辯護(hù)律師到底在偵查階段有沒有調(diào)查取證權(quán)[3]。

最后，可以根據(jù)新《刑事訴訟法》并沒有禁止辯護(hù)律師在偵查階段具有調(diào)查取證權(quán)，而視為辯護(hù)律師享有此項權(quán)利。因為，調(diào)查取證權(quán)對于辯護(hù)律師在案件偵查過程中有極為重要的作用，法律也并沒有禁止只是沒有進(jìn)行明確規(guī)定，而在辯護(hù)律師在調(diào)查取證中遇到障礙是也會想偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行申請，偵查機(jī)關(guān)也會對辯護(hù)律師的調(diào)查取證行為監(jiān)督。所以，在不造成影響下選擇默示，也是當(dāng)前法律出現(xiàn)不明確時的常規(guī)做法。

結(jié)束語：

新的《刑事訴訟法》由于頒布時間較短，運(yùn)行的不夠穩(wěn)定，所以在當(dāng)前情況下向上級相關(guān)部門提出法律解釋請求過于草率，因此建議采用第三種方式來面對爭議。在法律適用一些時間后，可以采用第一、二中方式來明確此項權(quán)利的規(guī)定，從而保護(hù)法律的穩(wěn)定性、確定性和權(quán)威性。

參考文獻(xiàn)：

[1]余為青.偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論與應(yīng)對[J].學(xué)術(shù)論壇，2016，39（12）：130-135.[2]楊曉靜，丁延松，常明明等.偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)行使的界域及律師執(zhí)業(yè)規(guī)范導(dǎo)引[J].山東社會科學(xué)，2014，24（10）：132-139.[3]孫一丹.偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)研究[J].江西警察學(xué)院學(xué)報，2016，17（6）：26-31.

第三篇：關(guān)于新《律師法》實施后律師在刑事訴訟中會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)落實情況的反映

關(guān)于新《律師法》實施后律師在刑事訴訟中會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)落實情況的反映

新《律師法》實施后，律師在刑事訴訟中會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)保障相對新《律師法》實施前有了較大的改善，但是距離新《律師法》的規(guī)定還有較大的差距，具體表現(xiàn)在：

一、關(guān)于會見問題

有的地方偵查期間會見犯罪嫌疑人需審批，會見時偵查機(jī)關(guān)派員在場。

我所一律師在辦理一起處于偵查階段的發(fā)生在來賓市象州縣的故意傷害案件時，象州縣公安局要求經(jīng)過批準(zhǔn)律師方能會見嫌疑人。由于審批人當(dāng)時不在單位，律師因有其他事情要處理不得不當(dāng)天返回柳州，第二天再去象州縣得到審批才能會見。而且，會見時公安機(jī)關(guān)派員在場。

柳州鐵路公安處對其偵查的刑事案件，律師會見處于偵查階段的嫌疑人時也需該處批準(zhǔn)。

二、關(guān)于閱卷問題

1、審查起訴階段

? 檢察機(jī)關(guān)以案卷在主辦檢察官手上，主辦檢察官不在為由無法查閱案卷。

? 復(fù)印案卷費(fèi)用高，如在柳州市魚峰區(qū)檢察院復(fù)印一張A4紙

需1元，每個案件需復(fù)印幾十乃至上百張A4紙，復(fù)印費(fèi)用高，這些費(fèi)用最終都要轉(zhuǎn)嫁給委托人，加重了委托人的負(fù)擔(dān)。

2、審判階段

律師承辦的法律援助案件，在法院復(fù)印案卷時，仍需要繳納每張0.5元的復(fù)印費(fèi)，致使辦案律師考慮只復(fù)印與嫌疑人最為密切的案卷材料，對嫌疑人的同案嫌疑人的材料只能查閱不能復(fù)印，有可能錯漏對嫌疑人有利的情節(jié)。

三、關(guān)于調(diào)查取證問題

1、關(guān)于律師自行調(diào)查取證

了解案件事實的知情人往往有心理顧慮，擔(dān)心被無端牽連。我所一律師在辦理一起貪污案時，向了解該案件的一知情人調(diào)查取證，當(dāng)問到一些關(guān)鍵問題，該知情人都回答以“不記得了”、“不肯定”。最后，他請律師理解他的難處。

2、關(guān)于申請證人作證問題

證人不習(xí)慣法庭庭審的氣氛和壓力，也擔(dān)心社會輿論的壓力。律師也擔(dān)心證人改變證詞從而對嫌疑人不利，也可能對律師本人不利。

思齊律師事務(wù)所

二00九年五月十七日