第一篇：北京華企多媒體制作有限公司、中國(guó)錄音錄像出版總社訴山東電視臺(tái)侵犯著作權(quán)糾紛案

原告：北京華企多媒體制作有限公司。

法定代表人：戴路，董事長(zhǎng)。

原告：中國(guó)錄音錄像出版總社。

法定代表人：王笑然，副社長(zhǎng)（無(wú)正職）。

二原告委托代理人：李大中，北京市隆安律師事務(wù)所律師。

被告：山東電視臺(tái)。

法定代表人：曾昭明，臺(tái)長(zhǎng)。

委托代理人：張晶輝、李俊生，山東電視臺(tái)干部。

原告北京華企多媒體制作有限公司（以下簡(jiǎn)稱華企公司）和中國(guó)錄音錄像出版總社（以下簡(jiǎn)稱中錄總社）因與被告山東電視臺(tái)發(fā)生著作權(quán)糾紛，向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟。二原告訴稱：二原告是電視連續(xù)劇《一路等候》（以下簡(jiǎn)稱《一》?。┑闹破?，依法對(duì)該劇享有著作權(quán)。被告山東電視臺(tái)未經(jīng)原告許可，就采用電視衛(wèi)星傳輸播放方式向中國(guó)大陸地區(qū)及亞洲地區(qū)播放《一》劇。被告此行為嚴(yán)重侵害了原告的著作權(quán)，且該侵權(quán)行為不可逆轉(zhuǎn)。請(qǐng)求判令被告停止侵權(quán)，公開(kāi)致歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失78萬(wàn)元。

被告山東電視臺(tái)辯稱：《一》劇是山東宏智廣告有限公司（以下簡(jiǎn)稱宏智公司）通過(guò)北海大眾電視文化藝術(shù)發(fā)展公司（以下簡(jiǎn)稱大眾公司），從杭州福萊特廣告創(chuàng)意中心（以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)意中心）取得山東地區(qū)播映權(quán)的。宏智公司又與被告簽訂合同，將《一》劇在我臺(tái)播出。簽訂合同時(shí)，被告對(duì)宏智公司的播映權(quán)進(jìn)行了考查，且在合同中約定了著作權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。因此，被告是經(jīng)過(guò)合法授權(quán)播出《一》劇，并不是盜播，未侵犯原告的權(quán)利。請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：

原告中錄總社持有廣播電影電視部頒發(fā)的電視劇制作許可證。1995年2月8日，中錄總社與原告華企公司簽訂了聯(lián)合制作《一》劇的合同書(shū)。合同約定：《一》劇的拍攝資金由華企公司提供，必要的文件由中錄總社提供，著作權(quán)歸雙方共同享有?！兑弧穭‰娨曌髌分袘?yīng)標(biāo)明“中國(guó)錄音錄像出版總社與北京華企多媒體制作有限公司聯(lián)合攝制”的文字并應(yīng)附有“本電視劇文字作品、音像作品、音樂(lè)作品之著作權(quán)，均由著作權(quán)人所有。未經(jīng)許可，不得使用”的聲明文字。華企公司負(fù)責(zé)全權(quán)處理《一》劇的電視播映權(quán)許可使用事宜。電視播映權(quán)收益在扣除華企公司投入的制作成本后由雙方分享。分享比例為中錄總社20％，華企公司80％。1996年4月24日，原告華企公司在《一》劇攝制完成后，與創(chuàng)意中心就該劇的播映權(quán)簽訂有償轉(zhuǎn)讓合同。合同約定：華企公司（合同甲方）同意將《一》劇在中華人民共和國(guó)大陸范圍內(nèi)的地面無(wú)線電視（非上星）播映權(quán)作價(jià)340萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給創(chuàng)意中心（合同乙方）獨(dú)家享有，有效期為合同簽訂之日起二年。乙方保證僅在授權(quán)范圍內(nèi)播出，不得在授權(quán)范圍外的媒體播出，不得制作音像制品或圖書(shū)出版發(fā)行，不得擅自改動(dòng)甲方提供的《一》劇劇帶。如有違約，乙方將承擔(dān)法律責(zé)任，并向甲方賠償違約金500萬(wàn)元。甲方在合同期內(nèi)不得將轉(zhuǎn)讓給乙方的權(quán)利再轉(zhuǎn)讓給第三方，如有違約，甲方退還乙方所付款項(xiàng)并賠償乙方經(jīng)濟(jì)損失。關(guān)于《一》劇的衛(wèi)星電視播映權(quán)，華企公司和原告中錄總社均未轉(zhuǎn)讓給他人。

1996年8月16日，被告山東電視臺(tái)的總編室（合同乙方）與宏智公司（合同甲方）簽訂合同。約定：甲方購(gòu)買了大眾公司的25集電視劇《一路等候》在山東地區(qū)電視臺(tái)的播出權(quán)，同意該劇在乙方電視臺(tái)（衛(wèi)視臺(tái)）播出（附購(gòu)買播映合同書(shū)）。乙方同意甲方每集附帶廣告隨片播出，甲方不再收取節(jié)目費(fèi)。乙方必須在1997年2月以后安排該電視劇在衛(wèi)視臺(tái)播出。如本片播出時(shí)在播出權(quán)方面出現(xiàn)問(wèn)題，由責(zé)任方承擔(dān)全部責(zé)任。電視劇片頭前隨片播出90秒廣告，內(nèi)容由雙方另行口頭商定。簽訂合同時(shí)，山東電視臺(tái)審查了宏智公司提供的中錄總社電視劇制作許可證復(fù)印件和創(chuàng)意中心出具的內(nèi)容為“《一》劇由創(chuàng)意中心享有版權(quán)，創(chuàng)意中心與大眾公司共同發(fā)行”的證明。1997年3月16日至3月31日，山東電視臺(tái)衛(wèi)星節(jié)目在每日22時(shí)許連續(xù)播出了《一》劇全劇，劇前附有90秒隨片廣告。該節(jié)目預(yù)報(bào)登載在相應(yīng)日期的《中國(guó)電視報(bào)》上。訴訟期間，山東電視臺(tái)未能提供宏智公司的購(gòu)買播映合同書(shū)和事業(yè)法人登記證書(shū)。經(jīng)調(diào)查，山東電視臺(tái)衛(wèi)星電視節(jié)目租用的是亞太1 A衛(wèi)星上的10 B轉(zhuǎn)發(fā)器，下行中心頻率為4100赫茲。

上述事實(shí)，有中錄總社電視劇制作許可證、中錄總社與華企公司合同書(shū)、華企公司與創(chuàng)意中心合同書(shū)、中國(guó)電視報(bào)、山東電視臺(tái)電視廣告播出說(shuō)明、1997年山東電視衛(wèi)視臺(tái)欄目廣告播出收銀表、山東電視臺(tái)與宏智公司合同書(shū)、合作發(fā)行證明、廣播電影電視部司局文件、亞太1 A衛(wèi)星覆蓋圖、詢問(wèn)筆錄、調(diào)查筆錄、開(kāi)庭筆錄等證據(jù)證實(shí)。

北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：原告中錄總社與原告華企公司聯(lián)合攝制的《一》劇，符合國(guó)家電視劇制作的規(guī)定，依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱著作權(quán)法）第十五條的規(guī)定，中錄總社與華企公司作為該電視作品的制片人，享有著作權(quán)中除署名權(quán)外的其他權(quán)利。依照著作權(quán)法第二十三條的規(guī)定，其他電視臺(tái)播放《一》劇電視作品，應(yīng)當(dāng)取得中錄總社與華企公司的許可并支付報(bào)酬。被告山東電視臺(tái)未經(jīng)許可就在其衛(wèi)星電視節(jié)目中播放《一》劇，已經(jīng)侵犯了中錄總社與華企公司的著作權(quán)。山東電視臺(tái)盡管持有宏智公司與其簽訂的授權(quán)播出合同，但是沒(méi)有證據(jù)表明宏智公司對(duì)《一》劇享有衛(wèi)星電視播放權(quán)。山東電視臺(tái)提供的一份關(guān)于創(chuàng)意中心與大眾公司合作發(fā)行《一》劇的證明，系利害關(guān)系人創(chuàng)意中心自行出具。該證明不能說(shuō)明創(chuàng)意中心對(duì)《一》劇享有著作權(quán)。山東電視臺(tái)未盡審核義務(wù)，僅據(jù)此證明便在其覆蓋全國(guó)的衛(wèi)星電視節(jié)目中播出《一》劇全劇，致使著作權(quán)人行使許可他人在衛(wèi)星電視播放并獲得相應(yīng)收益的權(quán)益遭受不可逆轉(zhuǎn)的損失。山東電視臺(tái)具有明顯過(guò)錯(cuò)，依照著作權(quán)法第四十五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止播放、賠禮道歉的責(zé)任，并應(yīng)當(dāng)將其從侵權(quán)播放中所獲收益賠償給著作權(quán)人。據(jù)此，北京市海淀區(qū)人民法院于1997年12月18日判決：

一、本判決生效之日起30日內(nèi)山東電視臺(tái)在《中國(guó)電視報(bào)》向中錄總社、華企公司公開(kāi)致歉，致歉內(nèi)容須經(jīng)本院審核；

二、山東電視臺(tái)未經(jīng)中錄總社、華企公司許可不得以任何形式播放電視連續(xù)劇《一路等候》；

三、本判決生效之日起10日內(nèi)山東電視臺(tái)賠償中錄總社、華企公司經(jīng)濟(jì)損失78萬(wàn)元。第一審宣判后，山東電視臺(tái)不服，向北京市第一中級(jí)人民法院提起上訴。理由是：

一、上訴人認(rèn)為，電視臺(tái)不僅可以從著作權(quán)人那里取得電視節(jié)目的播放權(quán)，也可以從著作權(quán)人的代理人那里取得播放權(quán)。本案是由一系列播放權(quán)轉(zhuǎn)讓合同引起的糾紛，應(yīng)當(dāng)追加創(chuàng)意中心、大眾公司和宏智公司為共同被告。一審對(duì)這一系列不可分割的法律關(guān)系沒(méi)有進(jìn)行全面審理，就武斷地認(rèn)定上訴人侵權(quán)，是認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。

二、上訴人在與宏智公司簽訂合同前，已經(jīng)盡到了審核義務(wù)，主觀上不具有侵權(quán)的故意和過(guò)失。根據(jù)民法通則第一百零六條的規(guī)定，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

三、上訴人與宏智公司簽訂的合同約定，上訴人播放的條件是附帶播出宏智公司的隨片廣告，上訴人并未從宏智公司獲益78萬(wàn)元。一審判令上訴人給被上訴人承擔(dān)78萬(wàn)元的損失，顯屬不當(dāng)。請(qǐng)求撤銷原判，發(fā)回重審或改判。

北京市第一中級(jí)人民法院在二審中將宏智公司追加為本案第三人，經(jīng)審理認(rèn)為，依照著作權(quán)法第四十四條的規(guī)定，電視臺(tái)播放他人的電影、電視和錄像，應(yīng)當(dāng)取得電影、電視制片者和錄像制作者的許可。電視臺(tái)雖然可以從代理人那里取得播放許可權(quán)，但這時(shí)必須負(fù)有了解該代理人獲得代理權(quán)的經(jīng)過(guò)以及代理權(quán)限范圍的義務(wù)。上訴人山東電視臺(tái)和第三人宏智公司在簽訂合同時(shí)都對(duì)此注意不夠，以至發(fā)生侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，該院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第八十五條的規(guī)定，經(jīng)調(diào)解雙方當(dāng)事人于1998年8月27日自愿達(dá)成如下協(xié)議：

宏智公司給華企公司、中錄總社支付人民幣72萬(wàn)元。

該調(diào)解協(xié)議已經(jīng)執(zhí)行。

第二篇：金正科技電子有限公司訴摩托羅拉(中國(guó))有限公司抄襲其廣告作品制作自己產(chǎn)品的廣告侵犯著作權(quán)案

「案情」

原告：東莞市金正科技電子有限公司。地址：廣東省東莞市長(zhǎng)安鎮(zhèn)廈邊工業(yè)區(qū)興業(yè)四路。

被告：摩托羅拉（中國(guó)）電子有限公司。地址：北京市朝陽(yáng)區(qū)東三環(huán)南路2號(hào)。

原告東莞市金正科技電子有限公司委托廣州柏信廣告有限公司為其金正VCD機(jī)產(chǎn)品制作電視廣告，并約定制作的電視廣告著作權(quán)歸原告所有。該廣告的畫(huà)面主要是熊熊燃燒的烈火，配以伽利略、哥白尼、布魯諾、李時(shí)珍、屈原等人物的頭像，金正VCD機(jī)產(chǎn)品和“真金不怕火煉，金正VCD”的廣告詞。廣告制作出來(lái)后，于1997年6月開(kāi)始在中央電視臺(tái)播出。原告又在《讀者》雜志1998年第4期封底及有關(guān)報(bào)刊上發(fā)布了金正VCD機(jī)產(chǎn)品廣告，這些廣告的畫(huà)面主要是熊熊烈火配以“真金不怕火煉，金正VCD”的廣告語(yǔ)及金正VCD產(chǎn)品等。此外，原告還通過(guò)戶外廣告牌、海報(bào)、禮品袋等形式印刷、發(fā)布了與上述廣告畫(huà)面相近似的廣告。

1997年12月，被告摩托羅拉（中國(guó)）電子有限公司委托達(dá)美高廣告（香港）有限公司為其GP88無(wú)線電對(duì)講機(jī)設(shè)計(jì)制作平面報(bào)紙廣告，并刊登在《廣州日?qǐng)?bào)》1998年4月20日和5月18日的第19版和《深圳日?qǐng)?bào)》1998年5月18日第8版上。該廣告的主要畫(huà)面為對(duì)講機(jī)在熊熊燃燒的烈火中燃燒，配以“真金不怕火煉”的廣告語(yǔ)及“摩托羅拉GP88無(wú)線電對(duì)講機(jī)”的文字。

東莞市金正科技電子有限公司向廣州市中級(jí)人民法院起訴稱：被告摩托羅拉（中國(guó)）電子有限公司在《廣州日?qǐng)?bào)》等報(bào)刊上刊登的《摩托羅拉GP88無(wú)線電對(duì)講機(jī)廣告》廣告語(yǔ)和廣告畫(huà)面與其金正VCD機(jī)廣告如出一轍，無(wú)論是廣告創(chuàng)意還是表現(xiàn)手法，均抄襲了原告的廣告。依我國(guó)著作權(quán)法第四十六條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，被告的行為侵犯了原告的著作權(quán)，被告應(yīng)承擔(dān)“停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失”的民事責(zé)任。鑒于后來(lái)被告已停止侵權(quán)，請(qǐng)求法院判令禁止被告今后不再使用該侵權(quán)廣告，在《廣州日?qǐng)?bào)》和《深圳特區(qū)報(bào)》上登報(bào)向原告賠禮道歉，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣300萬(wàn)元。

被告摩托羅拉（中國(guó)）電子有限公司答辯稱：原告不是“真金不怕火煉”一語(yǔ)的著作權(quán)人。該語(yǔ)作為一個(gè)成語(yǔ)，早就被收錄于《漢語(yǔ)成語(yǔ)字典》、《中華學(xué)生字典》、《辭?！返雀黝愒~典中；該語(yǔ)作為一句廣泛流傳并使用的俗語(yǔ)，早就進(jìn)入公有領(lǐng)域，任何人使用該語(yǔ)均不需要經(jīng)過(guò)授權(quán)。原告亦不是將“真金不怕火煉”作為廣告語(yǔ)和用于廣告創(chuàng)意的第一人，早于原告將該語(yǔ)用于廣告創(chuàng)意的大有人在?！罢娼鸩慌禄馃挕钡膹V告創(chuàng)意不是著作權(quán)法保護(hù)的客體，著作權(quán)法所保護(hù)的是作品的表現(xiàn)形式，并不保護(hù)作品的思想、創(chuàng)意等內(nèi)容本身。所以，原告根本不具有提起本訴的訴訟主體資格，也不具有提起本訴的事實(shí)和法律依據(jù)。請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

「審判」

廣州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告在電視、雜志、戶外廣告牌等為其金正VCD產(chǎn)品所作的廣告，分別屬于電視作品和美術(shù)作品，其著作權(quán)受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)。我國(guó)著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)形式，而不保護(hù)作品的思想。將被告刊登在報(bào)紙上的摩托羅拉GP88無(wú)線電對(duì)講機(jī)的廣告和原告的上述作品相比較，兩者在火焰的形狀、圖案、廣告語(yǔ)的字體、排列以及所作廣告的產(chǎn)品名稱及圖案等方面都有較大的區(qū)別，兩者的表達(dá)形式差異較大，因此，被告的廣告作品不構(gòu)成對(duì)原告作品的抄襲、剽竊，原告指控被告的作品是抄襲、剽竊其作品的主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，原告的訴訟請(qǐng)求本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條第一款第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)和第四十六條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，該院于1998年10月29日判決：

駁回原告東莞市金正科技電子有限公司的訴訟請(qǐng)求。

宣判后，東莞市金正科技電子有限公司不服，向廣東省高級(jí)人民法院提起上訴稱：1.根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，認(rèn)定抄襲并不要求兩者完全相同，在對(duì)兩者進(jìn)行比較時(shí)，應(yīng)從整體上進(jìn)行。本案中，上訴人的金正VCD產(chǎn)品廣告，包括“真金不怕火煉”的廣告語(yǔ)、“火焰”畫(huà)面、“VCD產(chǎn)品”和“產(chǎn)品說(shuō)明”四個(gè)部分。被上訴人的對(duì)講機(jī)產(chǎn)品廣告，除產(chǎn)品及其說(shuō)明外，其主要部分和實(shí)質(zhì)部分的廣告語(yǔ)和廣告畫(huà)面，均與上訴人的VCD廣告相同或相近似，抄襲的范圍占整個(gè)廣告的大部分，足以認(rèn)定侵權(quán)。2.上訴人的金正VCD產(chǎn)品廣告不僅有電視、雜志、戶外廣告的電視作品和美術(shù)作品，還包括口述作品和文字作品。被上訴人的對(duì)講機(jī)產(chǎn)品廣告就是按照上訴人的口述作品和文字作品制作的，侵犯了上訴人的著作權(quán)鄰接權(quán)。3.根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《廣告法》的規(guī)定，被上訴人的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。請(qǐng)求二審法院撤銷原審判決，判令被上訴人今后不得使用該摩托羅拉GP88無(wú)線電對(duì)講機(jī)廣告，在《廣州日?qǐng)?bào)》和《深圳特區(qū)報(bào)》上登報(bào)向上訴人賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失300萬(wàn)元；判令被上訴人發(fā)布摩托羅拉GP88無(wú)線電對(duì)講機(jī)廣告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并承擔(dān)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律責(zé)任；判令被上訴人承擔(dān)一、二審受理費(fèi)。

摩托羅拉（中國(guó)）電子有限公司答辯同意原審判決。

廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人為其金正VCD產(chǎn)品制作的廣告分別屬于電視作品和美術(shù)作品，其著作權(quán)受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)。將被上訴人刊登在報(bào)紙上的摩托羅拉GP88對(duì)講機(jī)的廣告和上訴人的上述作品相比較，兩者在火焰的形狀、圖案、廣告語(yǔ)的字體、排列以及所作的廣告的產(chǎn)品名稱及圖案等方面都有較大的區(qū)別，整體畫(huà)面顯然不同。我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定只保護(hù)作品的表達(dá)形式，而不保護(hù)作品的思想。雙方的作品雖然都表達(dá)了“好產(chǎn)品可經(jīng)受考驗(yàn)”的意思，也都配以火焰和所宣傳的商品來(lái)表達(dá)此意思，但由于二作品畫(huà)面明顯不同，且表達(dá)此種思想的通常方式也就是火和物相映，因而尚不足以認(rèn)定被上訴人的作品構(gòu)成對(duì)上訴人作品的抄襲、剽竊?！罢娼鸩慌禄馃挕币徽Z(yǔ)已是家喻戶曉，也不能作為上訴人的作品來(lái)保護(hù)。上訴人認(rèn)為被上訴人的對(duì)講機(jī)廣告屬抄襲、剽竊，缺乏依據(jù)，其請(qǐng)求判令被上訴人停止使用對(duì)講機(jī)廣告及賠償經(jīng)濟(jì)損失，公開(kāi)賠禮道歉，本院不予支持。原審法院判決駁回原告訴訟請(qǐng)求正確，應(yīng)予維持。至于上訴人在提起上訴時(shí)還認(rèn)為被上訴人侵犯其口述作品和文字作品，以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一節(jié)，是上訴人在二審期間新增加的訴訟請(qǐng)求，本院依法不予審理，上訴人可另行解決。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，該院于1998年12月30日判決：

駁回上訴，維持原判。

「評(píng)析」

本案判斷被告是否侵犯原告的著作權(quán)，要從著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象和著作權(quán)的法律特性進(jìn)行分析。著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象是無(wú)體物，主要是文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，人們一定思想或情感的特定表現(xiàn)形式。人們?cè)谶M(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)創(chuàng)作等活動(dòng)時(shí)，總是要用特定的方式記載和體現(xiàn)出創(chuàng)作成果，如果這些成果不以某種形式表達(dá)出來(lái)，往往可以取得專利權(quán)，而不能獲得著作權(quán)。著作權(quán)只保護(hù)思想的表達(dá)形式，而不保護(hù)思想本身，這是國(guó)際著作權(quán)保護(hù)的共同原則。著作權(quán)保護(hù)對(duì)象要求有獨(dú)創(chuàng)性。

本案中，原告東莞市金正科技電子有限公司要求保護(hù)著作權(quán)的作品是其為VCD產(chǎn)品所作的廣告（發(fā)表在電視上和報(bào)刊雜志上）。電視廣告的畫(huà)面主要是熊熊燃燒的烈火配以一批歷史人物、科學(xué)家的頭像、金正VCD機(jī)產(chǎn)品以及“真金不怕火煉、金正VCD”的廣告；報(bào)刊雜志上刊登的平面廣告畫(huà)面主要是熊熊烈火配以“真金不怕火煉、金正VCD”的廣告語(yǔ)和金正VCD機(jī)產(chǎn)品。而被指控侵權(quán)的摩托羅拉GP88無(wú)線電對(duì)講機(jī)平面廣告的主要畫(huà)面是對(duì)講機(jī)在熊熊烈火中燃燒，配以“真金不怕火煉”的廣告語(yǔ)及“摩托羅拉GP88無(wú)線電對(duì)講機(jī)”的文字。雙方的廣告都用“真金不怕火煉”喻義產(chǎn)品可經(jīng)考驗(yàn)的意思，通常表達(dá)這意思都是用火與物相襯。“真金不怕火煉”是家喻戶曉的成語(yǔ)。因此，原告的廣告在表現(xiàn)形式上沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)比雙方的廣告畫(huà)面，兩者在火焰的形狀、圖案、廣告語(yǔ)的字體、排列及所作廣告產(chǎn)品名稱和圖案等方面有較大差別，整體畫(huà)面明顯不同。被告的廣告不足以構(gòu)成對(duì)原告作品的抄襲、剽竊。本案一、二審法院據(jù)此作出的判決是正確的。

責(zé)任編輯按：

無(wú)論原告在一、二審中所持的具體理由如何，其中心問(wèn)題都是被告的廣告作品是否抄襲、剽竊了原告的廣告作品。

抄襲，是把別人的作品抄來(lái)當(dāng)做自己的作品的一種侵權(quán)行為，簡(jiǎn)言之即為照抄照搬。抄襲的認(rèn)定，不以抄來(lái)的作品作何用處為其成立的條件，也不以是否完全相同為其成立的條件，其認(rèn)定成立的條件僅是作品內(nèi)容的具體表達(dá)形式相同。因此，兩個(gè)作品在具體表達(dá)形式上有明顯區(qū)別的，一般不應(yīng)認(rèn)定有抄襲的問(wèn)題存在，存在的可能是創(chuàng)作上的借鑒、引用、融合的問(wèn)題，而這些正是創(chuàng)作上允許和客觀上必須的。這是抄襲行為的形式要件所決定的。抄襲行為的實(shí)質(zhì)要件在于作品是否是作者獨(dú)創(chuàng)的，即是否為作者自己獨(dú)立創(chuàng)作，而不是照抄照搬他人的。因此，盡管兩個(gè)作品完全相同，只要是各自作者獨(dú)立創(chuàng)作的，也不認(rèn)定有抄襲的存在，兩個(gè)作品均各自獨(dú)立地享有著作權(quán)。據(jù)此，證明兩個(gè)作品相同或基本相同，僅是抄襲行為形式要件的要求，存在抄襲的可能，而不能據(jù)此確認(rèn)抄襲行為成立，只有在同時(shí)證明了被控作品不是被控作者獨(dú)創(chuàng)的情況下，抄襲行為才得以確認(rèn)。

在抄襲的問(wèn)題上，不承認(rèn)創(chuàng)意或表現(xiàn)手法的抄襲，這是著作權(quán)法只保護(hù)作品的表現(xiàn)形式這個(gè)基本點(diǎn)所決定的。創(chuàng)意為一種思想上的主觀意思表示，可以通過(guò)作品體現(xiàn)出來(lái)，但不能通過(guò)作品予以壟斷；表現(xiàn)手法是一種技巧或技能，可以傳授，也可以學(xué)習(xí)，也不存在由誰(shuí)壟斷的問(wèn)題。否則，社會(huì)將無(wú)法發(fā)展和進(jìn)步。

基于抄襲認(rèn)定的要求，原告對(duì)其廣告中所用“真金不怕火煉”之廣告語(yǔ)是否享有著作權(quán)，以及火與物相映來(lái)表現(xiàn)“真金不怕火煉”的喻義是否為通常方法，都無(wú)關(guān)緊要。緊要的是原告廣告中廣告語(yǔ)、火焰畫(huà)面、產(chǎn)品、配音等各自及其相互之間的具體表現(xiàn)形式和融合形式，是否為被告廣告照抄照搬。兩者在此問(wèn)題上差異較大的，就很難認(rèn)定被告廣告抄襲了原告廣告。

原告在上訴中還提出了兩個(gè)在一審時(shí)未提出的訴訟主張，一是認(rèn)為被告行為侵犯其享有的著作權(quán)鄰接權(quán)，二是認(rèn)為被告行為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。這兩個(gè)主張都是一審未提出也未審理的主張，已超過(guò)了原告一審主張的范圍和一審審理的范圍，依兩審終審制的原則，二審法院是不能審理一審未主張也未審理的主張的，故二審法院對(duì)該兩請(qǐng)求是不能接受并予以審理的。如果該兩主張是原告在一審時(shí)就主張的，一審?fù)ㄟ^(guò)審理也是不能支持的。其一，何為著作權(quán)之鄰接權(quán)？鄰接權(quán)是由著作權(quán)派生出來(lái)的一種獨(dú)立存在的權(quán)利，它是指在傳播作品的過(guò)程中由傳播作品的人對(duì)其賦予作品的傳播形式所享有的權(quán)利，如出版者對(duì)其賦予作品的出版形式，表演者對(duì)其賦予作品的表演形式等。所以，原告如主張鄰接權(quán)，必須具備鄰接權(quán)的主體資格，在本案中具體的應(yīng)同時(shí)是廣告電視作品的錄音錄像制品的制作人或廣告印刷物的出版者。如原告不是這種主體，就不能主張這種權(quán)利。如原告是這種主體，那么被告侵犯原告鄰接權(quán)行為就應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對(duì)原告的錄音錄像制品和廣告印刷物的原樣復(fù)制，而不可能是以抄襲來(lái)認(rèn)定的，以抄襲來(lái)主張權(quán)利，只可能是著作權(quán)本身上的權(quán)利，不可能是由著作權(quán)派生出來(lái)的鄰接權(quán)上的權(quán)利。其二，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定基礎(chǔ)，是雙方當(dāng)事人之間必須構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)是建立在具有同種使用功能或價(jià)值的同種類商品基礎(chǔ)之上的。本案原告廣告中宣傳的是VCD視聽(tīng)產(chǎn)品，而被告廣告中宣傳的是對(duì)講機(jī)通訊產(chǎn)品，是兩種使用功能或價(jià)值完全不同的商品，雙方之間就不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，就談不上一方對(duì)另一方的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題。