第一篇：最高人民法院民事審判第二庭關(guān)于對(duì)《關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓合同的履行期限跨越新舊公司法如何適用法律的請(qǐng)示》的答復(fù)

最高人民法院民事審判第二庭關(guān)于對(duì)云南高院《關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓合同的履行期限跨越新舊公司法如何適用法律的請(qǐng)示》的答復(fù)

（[2007]民二他字第3號(hào) 2007年5月16日）

云南省高級(jí)人民法院：

你院云高法報(bào)[2006]114號(hào)《關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓合同的履行期限跨越新舊公司法如何適用法律的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：修訂前的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第12條規(guī)定了公司對(duì)外投資“所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％”，但對(duì)公司超過該限額的對(duì)外投資行為是否有效的問題，該法并沒有作出明確規(guī)定。2006年1月1日實(shí)施的修訂后的《公司法》從維護(hù)公司權(quán)益及其獨(dú)立人格的角度出發(fā)。取消了上述限制。因此，依據(jù)本院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定

（一）>》

第2條的規(guī)定，本案不應(yīng)以修訂前的《公司法》第12條規(guī)定否定《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的效力。故同意你院審判委員會(huì)的傾向性意見。此復(fù)。

第二篇：合同案件裁判規(guī)則(最高人民法院民事審判第二庭審判長吳慶寶法官培訓(xùn)講稿)

合同案件裁判規(guī)則（最高人民法院民事審判第二庭審判長吳慶寶法官培訓(xùn)講稿）

作者：吳慶寶 文章來源：中外民商裁判網(wǎng)

作者簡介： 吳慶寶，最高人民法院民事審判第二庭審判長、高級(jí)法官。1964年10月8日，出生于山東省招遠(yuǎn)市。1985年7月，畢業(yè)于北京大學(xué)法律系經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，獲 法學(xué)學(xué)士學(xué)位。長期在最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭和民事審判第二庭工作。1987年10月至1988年3月，到國務(wù)院中國經(jīng)濟(jì)法規(guī)研究中心研究部幫助工作，曾 籌備參加全國經(jīng)濟(jì)法制工作研討會(huì)、全國法制系統(tǒng)工程研討會(huì)、反不正當(dāng)競爭國際研討會(huì)等。1991年參加籌備第二次全國經(jīng)濟(jì)審判工作會(huì)議；1993年秋參加 起草全國法院院長會(huì)議主報(bào)告等文件；1994年初，參加起草最高法院任建新院長在第八屆全國人大二次會(huì)議上的報(bào)告；1994年參加起草第三次全國經(jīng)濟(jì)審判 工作會(huì)議主報(bào)告等文件。負(fù)責(zé)主審不服各省市高級(jí)人民法院判決，由最高人民法院審理的二審經(jīng)濟(jì)糾紛案件，尤其側(cè)重審理期貨、證券、保險(xiǎn)等新類型金融案件。到目前為止，共參與審理各 類二審、再審、請(qǐng)示等經(jīng)濟(jì)糾紛案件逾1000件；直接主審審結(jié)各類經(jīng)濟(jì)糾紛案件逾300件。同時(shí)參與起草《合同法》、《擔(dān)保法》、《民事訴訟法》等司法解 釋工作，負(fù)責(zé)制定《審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》等大型司法解釋。個(gè)人主要著作：已出版和發(fā)表法學(xué)著作、論文等500余萬字。1987年出版《經(jīng)濟(jì)訴訟基礎(chǔ)知識(shí)》； 1988年出版《經(jīng)濟(jì)司法實(shí)務(wù)》； 1994年出版《最高人民法院審理的二審再審經(jīng)濟(jì)糾紛案例選集》第一集、《保證合同糾紛案件審判適用》(參加編寫)； 1995年出版《中國經(jīng)濟(jì)審判實(shí)用全書》（常務(wù)副主編）； 1997年出版《最高人民法院審理的二審再審經(jīng)濟(jì)糾紛案例選集》第二集（參加編寫并統(tǒng)稿）； 1999年出版《最高人民法院審理的金融糾紛案例選遍》（參加編寫并統(tǒng)稿）。2002年出版《商事審判熱點(diǎn)難點(diǎn)研究》； 2003年出版《典型合同判解研究》、《合同權(quán)益疑難案件判定解說》、《商事審判實(shí)務(wù)難點(diǎn)精解》、《期貨交易民事責(zé)任》(主編)； 2004年出版《民事判決書制作與改革難點(diǎn)解評(píng)》、《裁判的理念與方法》。1985年9月至今，在《人民日?qǐng)?bào)》、《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》、《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》、《法制日?qǐng)?bào)》、《人民法院報(bào)》、《人民司法》、《法律適用》等報(bào)刊發(fā)表民商法論文、文章和案例逾百篇。至1995年9月，兼任最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭主編的季刊《經(jīng)濟(jì)審判參考資料》責(zé)任編輯，1995年9月至今，兼任該季刊編審。1999年以來，為《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第一至四輯撰稿并任編委，現(xiàn)為《民商審判指導(dǎo)與參考》編委會(huì)編委。

第一章 合同的解釋標(biāo)準(zhǔn)

所謂合同的解釋，是指對(duì)合同及其相關(guān)資料的含義所作出的分析和說明。就是法官依據(jù)一定的事實(shí)，遵循一定的規(guī)則，對(duì)合同的內(nèi)容和含義所作出的準(zhǔn)確說明。由于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，即使具有豐富的交易經(jīng)驗(yàn)和雄厚的法律知識(shí)，也不 能對(duì)未來發(fā)生的各種情況事先都作出充分的預(yù)見，所以在合同中出現(xiàn)某些漏洞，甚至某些條款不明確、不具體，是難以避免的。這就需要對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行必要的解 釋，合同的解釋有助于使合同的內(nèi)容得到補(bǔ)充和完善。合同解釋的直接目的在于正確地確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，從而合理地解決合同糾紛。從司法實(shí)踐來看，對(duì)合同 所作的解釋，一般應(yīng)當(dāng)按以下原則進(jìn)行：

第一節(jié) 以當(dāng)事人間存在合理的爭議為解釋的前提

一、對(duì)合同進(jìn)行解釋前提條件的不同認(rèn)識(shí)

我國《合同法》第125條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)對(duì)合同條款進(jìn)行解釋。此條規(guī)定的“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議”的含義是什么，法 律并沒有進(jìn)一步作出規(guī)定。在實(shí)踐中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“理解有爭議”，是指凡是雙方對(duì)合同的條款有不同的理解，不管此種條款在一般人看來是否清楚的與 確定的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方對(duì)合同條款的理解有爭議，并應(yīng)當(dāng)對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行解釋。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不能認(rèn)為只要雙方對(duì)合同的條款有不同的理解就要對(duì)合同條 款作出解釋，如果按照一般人的理解，合同的條款規(guī)定是明確的與清楚的，而僅僅是一方當(dāng)事人出于自身利益的考慮，不恰當(dāng)?shù)貙?duì)合同條款作出不同的理解，此種情 況不應(yīng)當(dāng)屬于需要對(duì)合同進(jìn)行解釋的范疇。

二、對(duì)合同進(jìn)行解釋前提條件的確定規(guī)范

所謂“理解有爭議”，應(yīng)當(dāng)是指按一般人的觀點(diǎn)，合同條款的規(guī)定是不明確的或者不清楚的情況下，才有對(duì)合同作出解釋的需要。如果合同條款規(guī)定是清楚的，僅僅是因?yàn)橐环疆?dāng)事人出于自身利益的考慮，不恰當(dāng)?shù)貙?duì)合同條款作出不同的理解，根本不存在對(duì)合同進(jìn)行解釋的需要。

而所謂合同條款不明確或者不清楚，則主要包括以下幾種情況：

1、合同中的用語不明確、含糊不清。

2、對(duì)合同的某些條款產(chǎn)生多種不同的理解。

3、合同的內(nèi)容有遺漏，即對(duì)一些重要的條款，在合同中并沒有作出規(guī)定，這就涉及合同漏洞的填補(bǔ)問題。而合同的解釋不僅僅限于對(duì)合同文字的理解，而且還包括對(duì)合同內(nèi)容的填補(bǔ)。

第二節(jié) 對(duì)合同的解釋優(yōu)先適用法律已有規(guī)定的規(guī)則

我國《合同法》對(duì)合同的解釋規(guī)則，也有相關(guān)的直接規(guī)定，在雙方當(dāng)事人對(duì)合同的理解產(chǎn)生爭議的情況下，對(duì)合同的解釋，首先應(yīng)當(dāng)適用《合同法》關(guān)于合同解釋的規(guī)則進(jìn)行解釋，只有在《合同法》對(duì)解釋方法也無明確規(guī)定的情況下，才可以適用一般解釋規(guī)則。

具體而言，我國《合同法》第60條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議 的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第62條規(guī)定：當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）質(zhì)量 要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí) 履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。

（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn) 的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必 要的準(zhǔn)備時(shí)間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。

（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

《合同法》第62條的規(guī)定，是對(duì)合同解釋的任意性規(guī)定，也就是說當(dāng)事人可以通過其約定來排斥這些規(guī)定的適用，在當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，又不能根據(jù)交 易習(xí)慣來確定當(dāng)事人的意圖的情況下，則應(yīng)當(dāng)適用任意性規(guī)定對(duì)合同進(jìn)行解釋。同時(shí)，該條規(guī)定相對(duì)于《合同法》第125條的規(guī)定來講，是任意性規(guī)定與一般的合 同解釋方法的關(guān)系。根據(jù)通常的觀點(diǎn)，在選擇填補(bǔ)合同漏洞的方法時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)適用任意性的規(guī)則，然后才能適用合同解釋的方法，如果法律已經(jīng)對(duì)合同漏洞的填補(bǔ) 規(guī)定了特殊的方法和程序，首先應(yīng)當(dāng)采納法律的特殊性規(guī)定，只有在不能適用法律的特殊規(guī)定填補(bǔ)漏洞的方法的情況下，才能適用一般的合同解釋的方法。

第三節(jié) 一般的合同解釋方法

所謂一般的合同解釋方法，在我國，主要是指《合同法》第125條所規(guī)定的合同解釋的方法?！逗贤ā返?25條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議的，應(yīng) 當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。具體而言，對(duì)合同的一般解釋方法，包括以下幾個(gè) 方面：

一、對(duì)合同用語應(yīng)當(dāng)按照通常的理解進(jìn)行解釋

當(dāng)事人就合同條款本身的用語發(fā)生爭議以后，就需要對(duì)該用語進(jìn)行解釋。所謂對(duì)合同用語進(jìn)行通常的解釋，就是說應(yīng)當(dāng)按照一個(gè)合理人的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行理解，法官應(yīng)當(dāng) 考慮一個(gè)合理的人在此情況下對(duì)有爭議的合同用語所能理解的含義，以此作為解釋合同的標(biāo)準(zhǔn)，只有在這種方法不能確定當(dāng)事人的真意時(shí)，才能采用其他方法進(jìn)行解 釋。

而按照一個(gè)合理人的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行解釋，法官既不能根據(jù)當(dāng)事人一方的理解來解釋合同，更不能根據(jù)起草合同一方的當(dāng)事人所作的理解來解釋合同，而應(yīng)當(dāng)以一個(gè)合理 的人對(duì)合同用語的理解進(jìn)行解釋。一個(gè)合理的人既可能是一個(gè)社會(huì)一般的人，也可能是在一定的領(lǐng)域、行業(yè)中從事某種特殊交易的人。如果合同當(dāng)事人本身是后一種 類型的人，則法官應(yīng)當(dāng)按照在該領(lǐng)域、行業(yè)中從事某種特殊交易的合理人的標(biāo)準(zhǔn)來理解該用語的含義。

二、目的解釋規(guī)則

解釋合同應(yīng)當(dāng)判斷當(dāng)事人的目的，按照私法自治的原則，民事主體可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，為追求自己的目的而進(jìn)行相應(yīng)的意思表示，并通過雙方的協(xié)議，產(chǎn)生、變更、終止民事法律關(guān)系。合同訂立的目的是當(dāng)事人從事交易行為所希望達(dá)到的目的，合同本身也不過是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其目的的手段。所以在解釋合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng) 事人的訂約目的。

合同的目的可以分為抽象的目的和具體的目的，抽象的目的是指當(dāng)事人訂立合同時(shí)希望使合同成立并有效的目的，因?yàn)楫?dāng)事人訂立合同，其目的總是為了使合同成立 并生效，如果一開始就追求合同的不成立或者無效，顯然與當(dāng)事人訂立合同的行為是矛盾的。從尊重當(dāng)事人意志、努力促使當(dāng)事人訂約目的的實(shí)現(xiàn)來考慮，如果一個(gè) 合同的內(nèi)容既可以被理解為有效，也可以被理解為無效，則通常情況下應(yīng)當(dāng)作出合同有效的解釋。而合同的具體目的，是指當(dāng)事人訂立合同所追求的具體的經(jīng)濟(jì)和社 會(huì)效果。

在適用合同目的解釋方法時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意，考慮當(dāng)事人訂立合同的目的時(shí)，法官所要考慮的是訂立合同雙方的目的，而不是訂立合同一方的目的。如果難以確定雙方當(dāng)事人的訂約目的，則可以從一方當(dāng)事人表現(xiàn)于外部的并能夠?yàn)閷?duì)方所合理理解的目的作為合同的目的而加以解釋。

三、整體解釋的方法

又稱體系解釋的方法，是指將全部合同的各項(xiàng)條款以及各個(gè)構(gòu)成部分作為一個(gè)完整的整體，根據(jù)各個(gè)條款以及各個(gè)部分的相互關(guān)聯(lián)性、爭議的條款與整個(gè)合同的關(guān) 系、在合同中所處的地位等各方面因素進(jìn)行考慮，來確定所爭議的合同條款的含義。也就是說，在運(yùn)用合同的整體解釋方法時(shí)，需要將合同的所有條款以及有關(guān)的信 箋、電報(bào)、廣告等資料綜合考慮，來準(zhǔn)確地理解合同條款的真實(shí)含義。

整體解釋實(shí)際上就是要從整個(gè)合同的全部內(nèi)容上理解、分析和說明當(dāng)事人爭議的有關(guān)合同的內(nèi)容和含義。如果合同中的數(shù)個(gè)條款相互沖突，應(yīng)當(dāng)將這些條款綜合在一 起，根據(jù)合同的性質(zhì)、訂約目的等來考慮當(dāng)事人的意圖，尤其是當(dāng)事人在合同中所使用的語言文字必須聯(lián)系起來考察，不能孤立地探究每一句話或者每一個(gè)詞的意 思，而應(yīng)當(dāng)把語句的上下語所使用的其他詞語聯(lián)系起來考察。如果合同是由信箋、電報(bào)甚至備忘錄等構(gòu)成的，在確定某一條款的意思構(gòu)成時(shí)，應(yīng)當(dāng)將這些材料作為一 個(gè)整體進(jìn)行解釋。整體解釋要求合同解釋不能局限于合同的字面含義，也不應(yīng)當(dāng)僅僅考慮合同的條款，更不能將合同的只言片語作為當(dāng)事人的真實(shí)意圖，斷章取義。也就是要求考慮訂 立合同的過程，綜合考慮當(dāng)事人訂約的時(shí)間、地點(diǎn)、背景等情況，考慮當(dāng)事人作出的各種書面的、口頭的陳述，或者當(dāng)事人已經(jīng)作出的行為，考慮當(dāng)事人先前的交往 過程和履約過程等。具體而言，包括：

1、當(dāng)事人使用了多種語言訂立同一合同，即使當(dāng)事人沒有特別約定各合同文本之間的關(guān)系，也可以推定各個(gè)文本所使用的詞句具有相同的含義。

2、如果當(dāng)事人在合同中增加了特別條款，特別條款的效力可以優(yōu)先于一般條款的效力，如果分合同規(guī)定的是總合同的例外和特殊的情況，當(dāng)分合同條款的意思與總合同條款的意思不一致時(shí)，分合同條款優(yōu)先。

3、在同一份合同文件中，如果印刷條款與手寫條款并存，且這些條款彼此間相互矛盾，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為手寫條款優(yōu)先。

4、特殊列舉詞語與不能完全列舉的一般概括詞語在一起，概括性詞語的外延應(yīng)視作僅包括與特殊列舉事物相同的事物。

5、數(shù)量與價(jià)格條款中，大寫數(shù)字與小寫數(shù)字并存時(shí)，并且二者又相互抵觸的，原則上應(yīng)當(dāng)確定大寫數(shù)字的效力優(yōu)先于小寫數(shù)字。

四、習(xí)慣解釋的方法 習(xí)慣是指當(dāng)事人所知悉或者實(shí)踐的生活和交易習(xí)慣，合同本身就是一種交易，所以合同的解釋可以根據(jù)交易習(xí)慣來進(jìn)行。但是，這種交易的習(xí)慣的存在，是需要當(dāng)事人首先舉證證明的。

五、誠實(shí)信用原則的解釋方法

誠實(shí)信用是民法上的基本原則，也是一項(xiàng)極為重要的原則。依誠實(shí)信用原則對(duì)合同進(jìn)行解釋，實(shí)際上是要求法官將自己作為一個(gè)誠實(shí)守信的當(dāng)事人來判斷、理解合同 的內(nèi)容和條款的含義。也就是在解釋合同的過程中，將商業(yè)道德和公共道德運(yùn)用到合同的解釋之中，并對(duì)合同自由施加了必要的限制。從這個(gè)意義上說，該原則作為 一種解釋方法，體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法從形式正義轉(zhuǎn)向兼顧實(shí)質(zhì)正義。

第四節(jié) 合同格式條款的解釋規(guī)則

格式條款是一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，它不是為特定的相對(duì)人擬定的，而是為不特定的相對(duì)人擬定的，因此格式條款的解釋所依據(jù)的原則又應(yīng)當(dāng)具有其特殊性。對(duì)格式條款解釋的特殊性表現(xiàn)在：

一、對(duì)格式條款首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋

對(duì)于格式條款，應(yīng)當(dāng)用可能訂約者平均、合理的理解對(duì)格式條款進(jìn)行解釋，具體規(guī)則包括：

（一）格式條款的解釋除當(dāng)事人有特別的約定以外，不應(yīng)將各個(gè)具體的訂約環(huán)境或者特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，因?yàn)楦袷綏l款是為不特定的人所制訂的，格式條款應(yīng)考慮多數(shù)人而不是個(gè)別消費(fèi)者的意志與利益。

（二）對(duì)某些特殊的術(shù)語應(yīng)當(dāng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個(gè)條款所涉及的術(shù)語不能為某個(gè)可能訂約的相對(duì)人所理解，則應(yīng)依據(jù)可能訂約者和平均的、合理的理解為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。同時(shí)，條款制定人在此種情況下不能主張?jiān)摋l款具有特殊含義。

（三）如果格式條款經(jīng)過長期使用以后，消費(fèi)者對(duì)其中某些用語的理解與條款制作人制訂條款的理解有所不同，此時(shí)應(yīng)以交易時(shí)消費(fèi)者理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。

二、對(duì)條款提供者作不利的解釋

我國《合同法》第41條即采此觀點(diǎn)，作了相應(yīng)的規(guī)定，這一規(guī)定有其合理性，因?yàn)?，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商定的，那么各項(xiàng)條款可能是其制 作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會(huì)故意使用或者插入意義不明確的文字以損害消費(fèi)者的利益，或者從維持甚至強(qiáng)化其某種經(jīng)濟(jì) 上的優(yōu)勢地位出發(fā)，將不合理的解釋強(qiáng)加于消費(fèi)者，所以，為了維護(hù)消費(fèi)者的利益，在條款不清楚時(shí)，對(duì)條款制作人作不利的解釋。

作對(duì)條款提供者不利的解釋，并不是對(duì)所有格式條款進(jìn)行解釋時(shí)所適用的。只有在對(duì)格式條款的理解，雙方當(dāng)事人存在爭議，并且按照一般的通常理解仍然不能解釋的情況下，才能運(yùn)用對(duì)提供者不利的原則進(jìn)行解釋。

三、格式條款與非格式條款不一致時(shí)應(yīng)當(dāng)采用非格式條款

非格式條款是經(jīng)個(gè)別磋商而約定的條款，非格式條款與格式條款共同構(gòu)成合同的一部分且相互不一致時(shí)，非格式條款優(yōu)先。采此原則，充分尊重了合同雙方的意思，而且也有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。

第五節(jié) 合同當(dāng)事人意思自治的解釋

當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，在民商事審判領(lǐng)域，法官已經(jīng)越來越重視合同當(dāng)事人的意思表示，絕大多數(shù)的經(jīng)濟(jì)行為是以合同的方式完成的，而合同必然體現(xiàn)著當(dāng)事人的意 圖。審理保險(xiǎn)合同糾紛案件，除了依據(jù)法律規(guī)定之外，必須要重視合同當(dāng)事人的真實(shí)意思表達(dá)，也就是意思自治。而我們制訂審理保險(xiǎn)合同糾紛案件的司法解釋，關(guān) 鍵是要依照當(dāng)事人（投保人、保險(xiǎn)人）的意思表示來確定各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

一、如何解釋合同約定

保險(xiǎn)合同絕大多數(shù)是格式文本，對(duì)合同成立、生效、風(fēng)險(xiǎn)、保險(xiǎn)責(zé)任、期限等均應(yīng)有明確約定。只有尚不明確的內(nèi)容，或者易產(chǎn)生歧意、甚至還不被社會(huì)一般人士所 理解的部分，及至實(shí)踐中出現(xiàn)了新情況和新問題，方會(huì)成為法官解釋的對(duì)象。這種司法過程中的解釋只是解決當(dāng)事人爭議的條款，或者可能發(fā)生爭議的條款。并不需 對(duì)法律條文作出解釋，也不需要對(duì)常規(guī)合同條款作出解釋。當(dāng)解釋合同爭議條款時(shí)，必須符合簽訂合同時(shí)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，解釋簽訂、履行過程中各個(gè)環(huán) 節(jié)的意圖，應(yīng)當(dāng)避免解釋事后意圖，更無必要去推論當(dāng)事人的意圖，也不可去猜想或設(shè)定當(dāng)事人的意圖。解釋合同不是按照法官的意圖、喜好作出解釋，而是本著尊 重原意、彌補(bǔ)原意不清的原則進(jìn)行解釋。

解釋合同采納的標(biāo)準(zhǔn)是基于并反映了一定的價(jià)值判斷。資本主義發(fā)展初期，強(qiáng)調(diào)合同自由，當(dāng)事人意思為合同法第一追求，意思主義居主導(dǎo)地位。現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活 中交易的頻繁與復(fù)雜，要求保障交易安全和交易秩序。維護(hù)社會(huì)利益的必要性就會(huì)對(duì)個(gè)體意愿進(jìn)行限制。表示主義的提出就反映了這種價(jià)值取向。應(yīng)該看到，合同自 由原則是合同法的基本原則，依當(dāng)事人共同意愿解釋合同符合合同本質(zhì)，只要不違背強(qiáng)行法或公序良俗，不能在當(dāng)事人意愿外另行確定合同的內(nèi)容，各國立法和司法 實(shí)踐均肯定這一點(diǎn)。為了維護(hù)交易安全和公序良俗，在意思表示解釋問題上應(yīng)以表示主義為原則，以意思主義為補(bǔ)充。一是在不能探明當(dāng)事人真正意圖時(shí)，只能以客 觀標(biāo)準(zhǔn)去判定合同內(nèi)容。二是大量使用的合同格式條款使依當(dāng)事人共同意愿去確定合同內(nèi)容失去了基礎(chǔ)，客觀標(biāo)準(zhǔn)在格式條款解釋中有重要意義。所以，折衷的觀點(diǎn) 被廣泛接受。德國學(xué)者拉倫茲指出，意思表示的解釋本質(zhì)上是個(gè)性的，這一解釋首先應(yīng)探求當(dāng)事人共同真意，“法律沒有任何理由把當(dāng)事人共同理解的意思之外的另 一個(gè)意思強(qiáng)加給雙方當(dāng)事人”，但在當(dāng)事人對(duì)意思表示內(nèi)容理解不一致的情況下，則必須求助于客觀解釋原則。

我國學(xué)者一致主張對(duì)合同的解釋，應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方法。既要根據(jù)合同的語言文字，又要注意研究有關(guān)證明，進(jìn)行全面的綜合分析，實(shí)事求 是，妥善解決。我國《合同法》第125條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠 實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。建議草案中“不得拘泥于所用之辭句”的內(nèi)容被刪除。但還是說明我國合同解釋采用的標(biāo)準(zhǔn)是偏重于表示主義的折衷說?！鞍?照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款”是表示主義的體現(xiàn)，而“誠實(shí)信用原則”則顯然是對(duì)表示主義的限制。

羅馬法以來主要有三種特別解釋規(guī)則，一是誤載不害真意，二是言行不一的矛盾行為不予尊重，三是有疑義時(shí)應(yīng)作不利于條款制定人解釋。各國編纂民法典在總則中 規(guī)定意思表示解釋規(guī)則。法國民法典關(guān)于合同解釋規(guī)定很詳細(xì)，確立了整體解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋等解釋規(guī)則。19世紀(jì)后期隨時(shí)代發(fā)展，德國民法典第157條確立合同解釋的誠實(shí)信用規(guī)則。經(jīng)常提及的文義、整體、習(xí)慣、目的、公平、誠信等解釋規(guī)則根據(jù)適用的抽象程度分為原則和方法更為合適。公平、誠信解釋等應(yīng)作為解釋的原則，它們實(shí)際是民法原則，而文義、整體、習(xí)慣、目的、歷史解釋等應(yīng)是解釋的方法。英美法系的合同解釋規(guī)則在司法實(shí)踐中不斷完善和細(xì)化。代表性的規(guī)則包括，“明示其一就排斥其他規(guī)則”、“同樣種類規(guī) 則”“特定條款優(yōu)于一般條款”等。

二、法律漏洞與合同條款欠缺的彌補(bǔ)與解釋

按照意思表示理論,意思表示錯(cuò)誤包括表示內(nèi)容錯(cuò)誤、表示行為錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。而在表示內(nèi)容的錯(cuò)誤中，又包括法律行為種類或性質(zhì)之錯(cuò)誤、標(biāo)的物本身的錯(cuò)誤、標(biāo)的物價(jià)格數(shù)量履行期限履行地點(diǎn)的錯(cuò)誤、當(dāng)事人本身的錯(cuò)誤。對(duì)照《民通意見》第71條的解釋,筆者認(rèn)為對(duì)《民法通則》第59條中的“重大誤解”只能認(rèn)為是 德國法上的意思表示錯(cuò)誤形態(tài)中關(guān)于表示內(nèi)容錯(cuò)誤的規(guī)定, 而對(duì)于德國法上的表示行為錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤,我國立法則完全沒有涉及。為了完善對(duì)意思表示錯(cuò)誤形態(tài)的立法規(guī)定和減少國際法律交流的障礙,在制定民法典時(shí),應(yīng) 當(dāng)用傳統(tǒng)的“錯(cuò)誤”概念代替“重大誤解”概念。對(duì)于《民法通則》第58條第1款第7項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”，應(yīng)理解為傳統(tǒng)民法中的隱藏行為，由于隱 藏行為有別于虛偽表示但在立法規(guī)定中一般適用有關(guān)虛偽表示的規(guī)定，筆者認(rèn)為在我國制定民法典時(shí)，宜明確規(guī)定其適用虛偽表示的規(guī)定。

法律規(guī)定有漏洞既包括法律規(guī)定不明確，也包括法律根本未作出規(guī)定，即需司法解釋的方式加以彌補(bǔ)。法律漏洞的彌補(bǔ)必須是與司法實(shí)踐密切相關(guān)的部分，除此之 外，應(yīng)由立法予以彌補(bǔ)；拾遺補(bǔ)缺也只是對(duì)實(shí)踐中迫切要解決的問題予以補(bǔ)充。而合同條款的欠缺，而主要指合同約定的明顯不足，也指當(dāng)事人未曾預(yù)料到的情況已 然發(fā)生，加大了合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)。通過解釋合同欠缺條款，可以進(jìn)一步明確當(dāng)事人的民事責(zé)任，也可以提煉也來去彌補(bǔ)法律的漏洞，如果合同欠缺條款通過彌補(bǔ)法 律漏洞的方式加以完善，則可以相互得到印證和促進(jìn)。體現(xiàn)在司法解釋上，合同欠缺條款、不適當(dāng)條款、模糊條款均屬合同欠缺條款的范疇，在書面合同難以全面闡 釋的情況下，應(yīng)當(dāng)采取彌補(bǔ)缺陷的方式、方法加以補(bǔ)足，為司法裁判提供依據(jù)。

合同格式條款的解釋應(yīng)該特殊情況下的合同解釋。學(xué)者認(rèn)為：“一般契約條款可謂系企業(yè)者之自治立法，而為一種交易制度或規(guī)范，……應(yīng)該依客觀的標(biāo)準(zhǔn)，不管契 約當(dāng)事人之個(gè)別的意思或理解的影響，采用與解釋法規(guī)相類似的方法……”。所以，通常意義的合同的解釋是具有個(gè)性化特點(diǎn)，而格式條款則因其為一方當(dāng)事人擬 制，不經(jīng)過與對(duì)方協(xié)商過程，常常有重復(fù)使用的特性，對(duì)格式條款的解釋應(yīng)強(qiáng)調(diào)客觀統(tǒng)一，與法律解釋有相似性，不同于一般合同解釋。我國合同法第41條規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一 致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。合同法第125條確立的是適用于一切合同的解釋原則，當(dāng)然包括格式條款的解釋。而合同法第41條的精神是嚴(yán)格限制條款制作人。因?yàn)楦袷綏l款制作者處于優(yōu)勢地位，首先是格式條款制作者限制另一方的意思表示自由。所以，格式條款的解釋遵循嚴(yán)格解釋原則。一是在解釋中對(duì)格式條款沒有規(guī) 定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，不作類推或擴(kuò)張適用條文適用范圍。否則不利于相對(duì)人利益。二是對(duì)條文適用范圍不明確的，取“最狹義”的含義解釋。

三、公正、公平原則的體現(xiàn)

合同解釋是探求當(dāng)事人真實(shí)意思表示，實(shí)現(xiàn)公平、誠信的原則。合同語句含義一般與合同雙方當(dāng)事人的共同意思一致。解釋語句的含義就是揭示雙方當(dāng)事人的真意。對(duì)于合同語句含義的解釋，前面提到，大陸法系有對(duì)立的觀點(diǎn)。英美法系中存在客觀主義與主觀主義的激烈爭論。主觀主義追求雙方當(dāng)事人一致同意的意思；而客觀 主義以一個(gè)理性人在所用語言文字的含義為標(biāo)準(zhǔn)，即合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)。美國《法律重述?合同法》規(guī)定，在雙方當(dāng)事人所用的允諾或合意或術(shù)語可獲得同一含義時(shí)，應(yīng)根據(jù)該含義作出解釋。應(yīng)當(dāng)說，如果同一含義不違背強(qiáng)行法規(guī)范和社會(huì)公共利益，接受同一含義的解釋是符合邏輯的。

常見的情況是，雙方對(duì)合同語句含義有不同理解。第一種情況是，一方當(dāng)事人實(shí)際上知道對(duì)方當(dāng)事人對(duì)某合同語句有另外的理解，并且知道理解的具體含義。法院解 釋合同中應(yīng)該支持該對(duì)方當(dāng)事人對(duì)合同語句含義的理解。因?yàn)?，合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，在一方當(dāng)事人實(shí)際知道對(duì)方當(dāng)事人對(duì)合同語句含義有另外的 理解，所謂意思表示一致，不是一致在知道對(duì)方有另外理解的一方當(dāng)事人的意思，而是一致在有另外理解的該對(duì)方當(dāng)事人的意思。按有誤解者對(duì)合同語句的理解來解 釋合同，符合探求雙方同一的意思表示。而且在一方明知對(duì)方當(dāng)事人對(duì)合同語句含義有另外的理解，對(duì)明知者沒有特殊保護(hù)的理由，法律不保護(hù)有惡意之人。應(yīng)當(dāng)使 明知者對(duì)合同語句含義的理解服從于誤解者對(duì)合同語句含義的理解。第二種是，雙方當(dāng)事人都不知道對(duì)合同語句含義的理解存在分歧，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方當(dāng)事 人對(duì)合同語句含義有另外的理解，而沒有考慮，即有過失，那么要作不利于過失一方當(dāng)事人的解釋。

上面主要討論的是合同語句中一詞多義的情況，有的情況下，當(dāng)事人使用了模糊、詞語界定不清的語句，合同的解釋就更為復(fù)雜，必須運(yùn)用“合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)”判定 合同語句的含義，以實(shí)現(xiàn)安全交易和交易秩序。對(duì)雙方當(dāng)事人對(duì)合同用語未賦予特定含義，有學(xué)者建議，直接以法律的明文規(guī)定取代雙方當(dāng)事人未賦予特定含義的合 同用語乃至合同條款；如果無此類法律規(guī)定或者法律規(guī)定違反立法目的及合同目的，就應(yīng)按照誠實(shí)信用原則并斟酌交易慣例，選定能實(shí)現(xiàn)平均合同正義和社會(huì)公平的 合同用語乃至合同條款。

任何一類合同案件得到處理，必須體現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，不能單純?yōu)榱艘媚硞€(gè)不適當(dāng)?shù)臈l款而引發(fā)法律結(jié)果的失衡；當(dāng)然也不可為顧及社會(huì)效果而超越 法律的規(guī)定。切忌為解釋而解釋，不能去僅限于法律條款的解釋，也不要局限于名詞的解釋，要關(guān)注解決具體案件中提煉出的原則的闡釋。這個(gè)解釋本身就是為了最 大限度、全方位地體現(xiàn)司法公正。成文法國家的法官處理案件時(shí)，首要的是要找出最相近、最直接的法律條文，這無疑是正確的，但是，如果局限于條文，不顧及個(gè) 案的具體情況，則很可能產(chǎn)生理解、認(rèn)識(shí)上的偏差，推導(dǎo)出來的結(jié)果可能會(huì)失真。這也是成文法的弊病。為了彌補(bǔ)這樣一個(gè)先天的缺陷，我們?cè)趯徟袑?shí)踐中逐步總結(jié) 出這樣的審判規(guī)律，即當(dāng)法律規(guī)定針對(duì)性不強(qiáng)時(shí)，要充分考慮適用法律的一般性原則，即充分體現(xiàn)公正、公平原則，用這樣的司法理念指導(dǎo)具體的裁判工作，所作出 的裁判結(jié)果也才能是服人的，才可能產(chǎn)生法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。解釋保險(xiǎn)合同案件中的具體問題，同樣存在這樣的情況和問題，必須要將每種可能發(fā)生的情況 歸納出來，以公平、公正的方式加以體現(xiàn)，所得結(jié)論才能立得住，經(jīng)得起時(shí)間和實(shí)踐的檢驗(yàn)。

四、進(jìn)一步明確法律之間的關(guān)系

保險(xiǎn)法是民商法領(lǐng)域的一部重要法律。歸納一下不難看出，我們大的民商法領(lǐng)域的法律要分兩個(gè)層次，一個(gè)是基本法（或稱為母法），一個(gè)是專業(yè)法（或稱特別 法）。基本法：包括民法通則（民法典）、合同法、擔(dān)保法、民事訴訟法（也有人分出物權(quán)法、債權(quán)法），這是可資依據(jù)的基本大法，似乎任意一個(gè)專業(yè)法都可能會(huì) 用得上?；痉ǎ喊ㄗC券法、合同法、期貨法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、信托法以及銀行法等。這些專業(yè)法之間彼此是相互獨(dú)立的，唯公司法與證券法之間交叉 較多。那么就要明確一下法與法之間的關(guān)系，是否要在適用時(shí)相互交叉？我想一般情況下是不發(fā)生這個(gè)問題的，只是有些原則性的規(guī)定，比如民法通則、合同法會(huì)有 類似的內(nèi)容，成為法官們制作裁判文書時(shí)引用的依據(jù)、條款。但我們能否把不同的法律當(dāng)作解釋同一法律行為或法律事實(shí)的依據(jù)？我認(rèn)為不應(yīng)該，例如證券發(fā)行，必 然涉及到公司的治理，而公司法的絕大多數(shù)內(nèi)容都講的是公司經(jīng)營、治理，但兩者調(diào)整的方式與目的是不相同的，強(qiáng)調(diào)公司治理是為了順利發(fā)行證券，而治理是要落 實(shí)在一公司的運(yùn)營過程之中的，并非證券法所能解決，何況公司運(yùn)營中的案件是不可能依據(jù)證券法加以處理的。同樣的道理，處理保險(xiǎn)合同糾紛案件，只得依據(jù)保險(xiǎn) 法和相關(guān)司法解釋，關(guān)于保險(xiǎn)合同的成立與效力還可依據(jù)合同法的原則性規(guī)定，但無論如何也得不出要適用擔(dān)保法的規(guī)定，保證保險(xiǎn)不能與擔(dān)保行為發(fā)生混同，必須 加以區(qū)分什么是保證保險(xiǎn)，什么是擔(dān)保，不可能既是保證保險(xiǎn)，又是一般保險(xiǎn)。必須認(rèn)清其實(shí)質(zhì)，只能擇其一而認(rèn)定，不可選取自己認(rèn)為有利的方式、法律依據(jù)去進(jìn) 行處置。通常情況下保險(xiǎn)公司推出的是自己的保險(xiǎn)產(chǎn)品，所作所為就是保險(xiǎn)行為，而如今擔(dān)保，必須體現(xiàn)為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而非保險(xiǎn)責(zé)任，方可適用擔(dān)保法，否則只 能適用保險(xiǎn)法。

五、關(guān)于司法解釋條款相互銜接的認(rèn)識(shí)

通常情況下司法解釋之間的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是一致的和吻合的，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)相互脫節(jié)甚至相互矛盾的情況。我們也認(rèn)識(shí)到人類文明處于不斷的進(jìn)步和發(fā)展之中，即使人們認(rèn) 識(shí)事物、規(guī)律的意識(shí)也在不斷地提高，司法解釋之中那些已經(jīng)落后于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的內(nèi)容，將被及時(shí)清理出司法解釋的群體。但是，我們作為唯物主義者，必然清 醒地認(rèn)識(shí)到，凡是超越時(shí)代發(fā)展的，與時(shí)代發(fā)展同步的，還有利于維護(hù)我們正常生活秩序的習(xí)慣、慣例、規(guī)則，乃至司法解釋的內(nèi)容，都將被保留，持續(xù)地運(yùn)用下 去。以被保險(xiǎn)人與受益人在同一事件中同時(shí)死亡為例，一般情況下將他們宣布為同時(shí)死亡是沒有問題的，但畢竟這里有一個(gè)保險(xiǎn)權(quán)益繼承人的問題，如果規(guī)定被保險(xiǎn) 人先于受益人死亡，即意味著受益人可按保險(xiǎn)合同約定享有保險(xiǎn)權(quán)益，即使受益人因同一事件死亡，他的繼承人仍可繼承該筆財(cái)產(chǎn)權(quán)益。而如果認(rèn)定受益人先于被保 險(xiǎn)人死亡，則意味著受益人不能再享有被保險(xiǎn)人死亡后的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，該保險(xiǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)由被保險(xiǎn)人的法定繼承人享有，而這卻違背了被保險(xiǎn)人當(dāng)時(shí)投保的意圖。被保 險(xiǎn)人投保時(shí)確立受益人，就是要駁奪其繼承人或其他繼承人的權(quán)利享有，這既是其真實(shí)意思表示，也不違背法律規(guī)定的精神。對(duì)于這樣的條款應(yīng)當(dāng)作出對(duì)保險(xiǎn)人和受 益人有利的解釋，不能以此駁奪受益人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也不應(yīng)讓被保險(xiǎn)人的繼承人在沒有被保險(xiǎn)人和受益人授權(quán)的情況下，享有了該筆保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

對(duì)于合同成立，效力、保險(xiǎn)責(zé)任的認(rèn)識(shí)，除了要嚴(yán)格按照保險(xiǎn)法的規(guī)定加以規(guī)范之外，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法的原則性規(guī)定加以規(guī)范，同時(shí)要保持與其他司法解釋精神的 協(xié)調(diào)，避免出現(xiàn)不同司法解釋出現(xiàn)不同提法和不同認(rèn)識(shí)，以及不同規(guī)定的情況。尤其是在法律概念的表述上，必須做到法律語言的協(xié)調(diào)一致，表述意思的大致統(tǒng)一，還應(yīng)當(dāng)考慮不同場合，不同法律概念所要表述的不同意圖，避免對(duì)法律概念認(rèn)識(shí)的絕對(duì)化和片面性。

第二章 合同案件具體裁判標(biāo)準(zhǔn)

開展經(jīng)濟(jì)審判工作20多年來，沒有人特意提出這個(gè)問題，然而，最近我們遇到幾起案件卻因此而發(fā)生了較大的爭議，似乎讓我們感覺到又回到了審判的起點(diǎn)。這實(shí)際是確立審判規(guī)范中的一個(gè)基本問題，雖然不是什么大問題，但其作用還是相當(dāng)重要的。

一、關(guān)于當(dāng)事人爭議的本金

當(dāng)事人到人民法院打官司，主要不外乎確認(rèn)之訴與給付之訴兩種，絕大多數(shù)為給付之訴，實(shí)際上確認(rèn)之訴中也有相當(dāng)一部分涉及到財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。對(duì)于有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民商 事案件，必須首先核實(shí)清楚當(dāng)事人之間爭議的是什么標(biāo)的，這個(gè)標(biāo)的是唯一的，還是組合的？同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定清楚，爭議的不同類型案件中，其財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、性質(zhì)可能 就是不同。對(duì)于當(dāng)事人未曾結(jié)算的債權(quán)債務(wù)，應(yīng)依以下標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)：

1、需由法定機(jī)構(gòu)審計(jì)、評(píng)估的，不能以單方當(dāng)事人主張為準(zhǔn)，也不宜以人民法院自行核定結(jié)論為 準(zhǔn)，除非雙方當(dāng)事人一致表示認(rèn)可。

2、當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)已作界定，或已通過協(xié)議劃分了權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可，不宜動(dòng)員當(dāng)事人推倒重來，或者 依職權(quán)為當(dāng)事人重新劃分。

3、對(duì)于當(dāng)事人無協(xié)議作為依據(jù)的爭議，原則上不能認(rèn)定雙方存在某種法律關(guān)系，除非主張一方通過其他間接證據(jù)鏈條能夠證明當(dāng)事人之 間確實(shí)存在某種法律關(guān)系。單方只提供了證據(jù)線索的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人繼續(xù)舉證，而不能讓當(dāng)事人“牽著鼻子走”。

4、未取得權(quán)利憑證，或者未取得權(quán)力 機(jī)關(guān)相關(guān)證明的財(cái)產(chǎn)，原則上不能納入爭議的財(cái)產(chǎn)范圍，也不能成為人民法院的審理標(biāo)的。

5、無論是證券回購、大額存單、借款、企業(yè)改制、聯(lián)營結(jié)算等案件，只 要涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的，應(yīng)由債權(quán)人、權(quán)利人舉證權(quán)利憑證、劃付款憑證，以證明其財(cái)產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)實(shí)際發(fā)生狀況，并應(yīng)以原始發(fā)生的金額，抑或扣除提前收回的本金、利息、手續(xù)費(fèi)、好處費(fèi)等，作為計(jì)算爭議本金的基本依據(jù)。如履行期間又發(fā)生歸還利息、補(bǔ)償費(fèi)等等，則應(yīng)另行計(jì)算，不應(yīng)與原始本金混同，除非各方當(dāng)事人協(xié)商一 致，另有計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的除外。

二、關(guān)于本金與補(bǔ)償費(fèi)用的利息計(jì)算

在以往的裁判中，最容易出現(xiàn)問題的是關(guān)于利息的計(jì)算，不是算多了就是算少了，有時(shí)時(shí)間上也算錯(cuò)了。這個(gè)問題特別需要引起重視。總的說可以劃分以下幾項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)：

1、如本金是債權(quán)人依合同約定支付給債務(wù)人，不論是以借貸的方式、買賣的方式等等，均應(yīng)按貸款利率計(jì)算利息，具體標(biāo)準(zhǔn)按合同約定，未作約定或約定不明的，則應(yīng)按1年期貸款利率計(jì)算本金所發(fā)生的利息。

2、如系金融機(jī)構(gòu)之間同業(yè)拆借，應(yīng)當(dāng)按照約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算拆借利息；如果約定拆借利率過高，或者約定不明、未作約定的，則應(yīng)按照人民銀行規(guī)定的拆借辦法的規(guī)定，對(duì)拆借利率取一個(gè)中間值，以此計(jì)算拆借利息。

3、如系存款糾紛，存款人是單位的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定利率計(jì)算存款利息，如約定過高，則應(yīng)按人民銀行規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付利息；根據(jù)人民銀行文件規(guī)定，單位存款最長期 限不得超過1年，如拖欠時(shí)間過長，最高應(yīng)按1年期定期存款利率計(jì)算存款利息。存款人為個(gè)人的，原則上應(yīng)按約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付利息；如約定標(biāo)準(zhǔn)過高的，應(yīng)按人民銀 行規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付利息；如拖欠時(shí)間過長的，可考慮按3年定期、5年定期存款利率計(jì)算存款利息。

4、在聯(lián)營合同糾紛中，應(yīng)本著共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則加以處理。（1）如發(fā)生了風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)判令雙方按約定承擔(dān)虧損責(zé)任，不應(yīng)牽涉任何一方利息計(jì)算問 題。（2）產(chǎn)生盈利，按盈利金額，由雙方當(dāng)事人按約定比例分享，若確定拖欠時(shí)間較長，對(duì)于應(yīng)歸還本金部分，應(yīng)按貸款利率計(jì)付利息；對(duì)于分享盈利部分，要么 不計(jì)算利息，要么按活期存款利率計(jì)算利息。（3）當(dāng)事人中途終止聯(lián)營的，約定由一方返還另一方聯(lián)營款，還約定了補(bǔ)償金的，應(yīng)認(rèn)定聯(lián)營已經(jīng)解除，補(bǔ)償金即是 對(duì)退出聯(lián)營一方的補(bǔ)償，至此雙方應(yīng)無爭議。若應(yīng)還款一方長期拖欠不還的，對(duì)于拖欠本金部分，應(yīng)按流動(dòng)資金1年期貸款利率計(jì)算拖欠期限利息；對(duì)于補(bǔ)償金部 分，可按活期存款利率計(jì)算拖欠期間利息，亦可從當(dāng)事人主張權(quán)利之日起按1年定期存款利率計(jì)算存款利息，不應(yīng)比照本金部分計(jì)算拖欠期間的貸款利息。因?yàn)楸旧?已經(jīng)給予一方補(bǔ)償，實(shí)際也是對(duì)另一方的懲罰，不應(yīng)再加重付款一方的民事責(zé)任；從公平原則出發(fā)，給予索款一方適當(dāng)利息補(bǔ)償是適當(dāng)?shù)模蝗蝗粢宦山o予貸款利息補(bǔ) 償，勢必造成該當(dāng)事人猶如商業(yè)銀行發(fā)放貸款，這對(duì)對(duì)方當(dāng)事人來說又是不公平的，所以，應(yīng)予以盡量避免。

5、對(duì)于金融債權(quán)，人民法院一貫支持依法保護(hù)的基本原則。（1）對(duì)于債務(wù)人長期拖欠不還的，一般應(yīng)判決合同期內(nèi)按約定（或法定）利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息。（2）對(duì)逾期不還，又未征得同意展期的，則按逾期付款滯納金計(jì)算辦法計(jì)付滯納金。（3）在企業(yè)改制過程中發(fā)生的金融債務(wù)糾紛，按國家政策規(guī)定，享有減、免、緩歸 還借款本、息的單位，有權(quán)按規(guī)定提出抗辯，已經(jīng)與金融機(jī)構(gòu)達(dá)成新的協(xié)議的，則應(yīng)按新協(xié)議確定的標(biāo)準(zhǔn)履行。

6、對(duì)于擔(dān)保人的責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)界定清楚。（1）如擔(dān)保人明確承諾償還債務(wù)人拖欠所有債務(wù)，如本金、利息、罰息的，應(yīng)判由擔(dān)保人對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)全部保證責(zé) 任。（2）如擔(dān)保人只確認(rèn)承擔(dān)部分保證責(zé)任的，則應(yīng)判由擔(dān)保人承擔(dān)部分保證責(zé)任；明確只承擔(dān)本金部分責(zé)任的，不可判利息等償還責(zé)任。（3）對(duì)擔(dān)保人判項(xiàng)一 般不應(yīng)判其承擔(dān)案件受理費(fèi)；如擔(dān)保人系上訴人又?jǐn)≡V的，則應(yīng)判其承擔(dān)二審相關(guān)案件受理費(fèi)。

三、違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)――違約金約定過高問題

(一)問題的提出

【案例1】某國有企業(yè)職工已基本下崗，為解決職工住房，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)由職工個(gè)人出資修建集資房。企業(yè)將該房屋發(fā)包給某公司承建，承建方為保護(hù)自身利益，在合同中約定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否則每停工一日，則每日按工程總額的3%支付違約金。當(dāng)時(shí)企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)因害怕以后新上任的領(lǐng)導(dǎo)隨意終止合同的 履行，故也同意簽下如此高額違約金合同。當(dāng)時(shí)企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為其根本不會(huì)違約甚至根本不敢違約，因而未考慮可能會(huì)出現(xiàn)的違約后果。當(dāng)房屋建至封頂時(shí)，新經(jīng)理 上任并以新任領(lǐng)導(dǎo)班子不了解工程情況為由要求承建方停止施工，等待建設(shè)方通知后再恢復(fù)施工。停工期間，承包方雖也與建設(shè)方商量復(fù)工之事，但其并不積極要求 復(fù)工。直至停工一個(gè)月承包方才申請(qǐng)復(fù)工。該工程造價(jià)約100萬元，每日違約金高達(dá)3萬元，而承包方停工期間的損失僅為4萬元。

【案例2】某標(biāo)的額為10萬元的買賣合同糾紛，當(dāng)事人約定遲延履行違約金標(biāo)準(zhǔn)為每日2000元，即每日為標(biāo)的額的2%，因買受人遲延履行10萬元付款義務(wù)被對(duì)方訴至法院，按照雙方約定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)時(shí)已遲延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計(jì)。

以上兩案例均屬典型的違約金過高的案例。第一例按照該工程造價(jià)100萬元計(jì)算，每日違約金3萬元，一個(gè)月違約金高達(dá)90萬元。如按合同履行意味著建設(shè)方除 需支付100萬元工程款外，還需支付90萬元違約金，幾乎與工程本價(jià)一致，而停工期間的實(shí)際損失僅為4萬元。第二例除了明確的利息損失，并無其它直接損 失。當(dāng)事人在抗辯時(shí)均提出違約金約定明顯過高，要求調(diào)低違約金，具體標(biāo)準(zhǔn)要求參照銀行逾期利息計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，目前的逾期貸款利息計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)為日萬分之二。第 一例日3%即是日萬分之三百，是日萬分之二的150倍；第二例的日2%也是日萬分之二的100倍。

(二)有關(guān)約定違約金的不同觀點(diǎn)

根據(jù)《合同法》第114條第1款規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方 法。第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法 院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少；第三款規(guī)定：當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。從整個(gè)第114條來看，該條款是當(dāng)事人可 以在合同中自行約定違約金，且違約金可以高于實(shí)際損失的法律依據(jù)，《合同法》中未規(guī)定法定違約金；其次該條款對(duì)約定違約金過高或過低，沒有一個(gè)具體的標(biāo) 準(zhǔn)，即未制定相應(yīng)的上限和下限，但可以適當(dāng)調(diào)整。當(dāng)然筆者認(rèn)為下限雖無具體標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)事人完全可以通過其它條款來救濟(jì)，即可以要求按照第113條之規(guī)定，要求違約方賠償其損失，而無需通過要求調(diào)高違約金這一難以把握之訴來獲得損失的賠償。但違約金過高則只能適用該條第2款的“適當(dāng)減少”，沒有其它可救濟(jì)之 條款。在辦理上述兩案例的過程中，法官在如何把握適用該條規(guī)定上存在認(rèn)知上的不同意見，觀點(diǎn)眾說紛紜，判案結(jié)果也由于理解不同亦不相同。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然合同法規(guī)定當(dāng)事人之間可以約定違約金，又沒有規(guī)定上限，只要這種約定是雙方當(dāng)事人的合意，則法官不應(yīng)隨便調(diào)整違約金，因?yàn)楦緹o法確定 何種情況為過高，同時(shí)第114條也并不明確違約金應(yīng)以彌補(bǔ)損失為基礎(chǔ)。因此，持有該種觀點(diǎn)的人認(rèn)為既然無法確定標(biāo)準(zhǔn)，還不如就按照雙方的約定計(jì)算違約金，這樣能體現(xiàn)合同的自由原則，尊重當(dāng)事人的意思自治，也避免法官調(diào)整幅度時(shí)難以使當(dāng)事人滿意被誤解偏袒當(dāng)事人的嫌疑。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)既要以彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失為基準(zhǔn)，又要體現(xiàn)一定的懲罰性，但違約金畢竟是一種合同的違約責(zé)任，其懲罰性不能完全等同于侵權(quán) 的懲罰性責(zé)任，違約責(zé)任應(yīng)充分考慮雙方當(dāng)事人的利益均衡，應(yīng)考慮公平原則，因此，法官在行使調(diào)整的自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)體現(xiàn)此雙重性。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。

1、《合同法》第114條雖未規(guī)定違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)，但并非對(duì)漫天要價(jià)的約定違約金都認(rèn)為是合法的。我們?cè)诶斫夥蓵r(shí)不能僅斷章取義 只取第1款，要從整個(gè)條款以及從立法的本意來理解第114條。該條第一款規(guī)定當(dāng)事人可以自由約定違約金，而接下來第二款規(guī)定違約金過分高于損失的可以請(qǐng)求 適當(dāng)減少則是對(duì)第一款的限制。

2、第二款最關(guān)鍵的問題確定了我國對(duì)約定違約金高低的立法本意是以彌補(bǔ)損失為基準(zhǔn)或平衡點(diǎn)，承認(rèn)違約金并非等于損失而是可以 高于損失，但不得過分高于損失。且第2款的“適當(dāng)減少”表明，其含義是既要賠償損失，還應(yīng)具有一定的懲罰性。

(三)我國違約金制度設(shè)計(jì)上存在的缺

1、《合同法》第114條的設(shè)計(jì)具有一定的缺陷性，該缺陷就是沒有確定過高的上限，“適當(dāng)減少”在審判實(shí)踐中難以操作。

該條立法的本意是為了充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，但未意識(shí)到過高違約金所帶來的危害。就象前述案例

1，該企業(yè)下崗職工很不容易籌到的集資房款，如按照合同判決，承包方僅有4萬元的損失，建設(shè)方卻要支付90萬元的違約金之巨，由于企業(yè)根本無能力支付如此 巨額違約金，那么只能將建筑物抵給承包方，職工也就根本住不到房，100萬元的集資款則付之東流。由于每天有3萬元的違約金進(jìn)帳，承包方利用國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo) 的霸氣作風(fēng)，利用我國國企制度的不完善（該企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)是上級(jí)主管部門任命的），根本不急于復(fù)工，甚至停工十余天時(shí)，建設(shè)方已同意復(fù)工但由于未辦理正規(guī)的復(fù)工 通知手續(xù)，承包方故意不予復(fù)工，且在訴訟中不承認(rèn)有此事，建設(shè)方也無法明確舉證。承包方拖延復(fù)工時(shí)間以便獲取更高的違約金，其行為在利用他人的違約來獲取 高額利益。其次，“適當(dāng)減少”從字面理解應(yīng)是少量減少，減少的幅度應(yīng)相當(dāng)有限，案例1即使減掉50萬元的違約金，已減少的違約金已超過50%，應(yīng)該已不是 適當(dāng)減少了，可40萬元的違約金仍是損失的10倍，從公平的角度出發(fā)仍是過高，如果再減少，當(dāng)事人就會(huì)質(zhì)問法官不按照適當(dāng)減少的法律執(zhí)行，在合議庭合議過 程中也有法官提出此問題。因此，第114條的缺陷設(shè)計(jì)給法官判案帶來較大的困難。

2、立法者在立法時(shí)還應(yīng)充分考慮我國的國情。

我國無論普通公民還是企業(yè)法人或者其它組織的總體法律水平不高，在鼓勵(lì)交易自由、交易穩(wěn)定的同時(shí)，還是應(yīng)有制度制約人們的行為，也便于法官判案。實(shí)踐中高 額違約金的約定是有不同的原因，表面上看似乎都體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的合意，未違反當(dāng)事人的意志，但實(shí)質(zhì)上高違約金合同的簽訂，往往有各種各樣的原因，有些是急 于達(dá)成合同，而接受對(duì)自己顯著不利的違約金條款；有些是為了表明自己簽訂合同和履行合同的誠意而接受不利于自己利益的條款；有些是輕信自己根本不會(huì)違約，會(huì)順利履行合同，為顯示自己的大量，所以隨便簽訂高違約金條款，案例一即屬于此類情況；還有一些是因一方占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢地位，另一方無奈簽下此類合同。其違 約的原因也各有不同，并非所有的違約都是故意、過錯(cuò)違約，有些是受客觀情況的限制。其實(shí)，過高的違約金與民間老百姓痛恨的高利貸沒有什么差別，而對(duì)借款合 同糾紛中的高利貸法律有嚴(yán)格的限制，為何對(duì)其它民事行為的違約責(zé)任上限卻不做限制？

(四)通過司法解釋完善第114條規(guī)定

對(duì)于違約金條款的完善，在目前尚不能修改法律的情況下，在法律處于滯后的情況下，可通過司法解釋對(duì)約定違約金上限予以限制，以便法官在實(shí)際辦案中有章可 循。實(shí)踐中，即使持第一種觀點(diǎn)的人也認(rèn)為，上述兩案例約定的違約金從公平出發(fā)違約金明顯不合理，但由于法律沒有最高上限之規(guī)定，法官一般不愿動(dòng)用自由裁量 權(quán)來降低違約金標(biāo)準(zhǔn)，因害怕當(dāng)事人說法官自由裁量是偏袒一方，該問題是一個(gè)相當(dāng)敏感的問題，因而法官寧愿尊重當(dāng)事人的約定而不愿意調(diào)整違約金。而在有明確 司法解釋的前提下，在司法解釋規(guī)定的范圍內(nèi)所行使的自由裁量權(quán)，法官行使起來也覺得理直氣壯，而不會(huì)被當(dāng)事人一句到底多少為過高的反問而難以圓滿回答。

令人欣慰的是《合同法》雖未限制約定違約金的上限，但對(duì)違約金上限的限制條款已在一些司法解釋中出現(xiàn)，如最高法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件 適用法律若干問題的解釋》第60條就規(guī)定：當(dāng)事人以約定違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約 金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。該司法解釋對(duì)沒有約定違約金或者損失賠償額計(jì)算方法的情形規(guī)定了具體可參照的標(biāo) 準(zhǔn)，這些具體規(guī)定既符合公平原則，符合國情，又有利于法官辦案中有法可依。希望各地法院與最高法院一道能盡快在其它合同糾紛領(lǐng)域中制定出相應(yīng)的司法解釋，完善違約金制度。

違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的，在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。也就是當(dāng)事人事先約定的，在一方違約時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢?！逗贤ā返?14條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。在適用違約金責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下規(guī)范：

1、違約金的適用應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人雙方通過事先約定為前提

從原則上講，違約金必須是當(dāng)事人事先約定的，這是《合同法》第114條關(guān)于違約金含義的規(guī)定所決定的，同時(shí)《合同法》在廢除原有的有關(guān)法定違約金制度的規(guī)定的同時(shí)，并沒有規(guī)定新的法定違約金制度，所以明確違約金應(yīng)由當(dāng)事人事先約定是尊重當(dāng)事人合同自由原則的體現(xiàn)。

2、合同約定違約金過高或者過低的處理規(guī)范

根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人在合同中約定的違約金或者違約金計(jì)算方法所計(jì)算出的違約金過高或者過低的，在具體司法實(shí)踐中如何處理，還有不同的做法。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按以下原則處理：

1、當(dāng)事人沒有提出合同中約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過高或者過低的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金。人民法院在當(dāng)事人未提出要求調(diào)減或者調(diào)增違約 金的情況下，不得主動(dòng)對(duì)約定違約金標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整。因?yàn)楹贤P(guān)系是當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，即使違約金數(shù)額過高或者過低而當(dāng)事人自愿接受的，因?yàn)椴簧婕吧鐣?huì)公 共利益、國家利益和他人的利益，所以沒有必要對(duì)此進(jìn)行主動(dòng)干預(yù)。

2、當(dāng)事人提出合同中約定的違約金或者其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過高或者過低的，人民法院可以建議雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)

商后對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)事人之間不能達(dá)成新的協(xié)議的，人民法院可以參照同類型案件違約金的中等標(biāo)準(zhǔn)予以核定，以適當(dāng)體現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)。無法確定上述 中等標(biāo)準(zhǔn)的，可以按照非違約方當(dāng)事人因違約行為所造成的損失為參照，一般可以以不超過非違約方損失的120－130%為過高與否的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)；以低于損失額 80%作為是否過低的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然還應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件進(jìn)行確定。

3、如果合同約定的違約金是概括的違約金，即合同約定在一方當(dāng)事人部分不履行、不完全履行與完全不履行合同時(shí)的違約金數(shù)額是同一數(shù)額，而一方當(dāng)事人出現(xiàn)部 分不履行或者不完全履行的違約行為時(shí)，違約方提出約定違約金過高時(shí)，人民法院可以按照《合同法》關(guān)于人民法院調(diào)整違約金數(shù)額的規(guī)定對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。此時(shí) 調(diào)整違約金的依據(jù)是合同法關(guān)于法院調(diào)整違約金權(quán)力的規(guī)定，而不是基于合同已經(jīng)部分履行的比例來計(jì)算扣減違約金。此時(shí)對(duì)違約金的調(diào)整方法與標(biāo)準(zhǔn)仍然是根據(jù)違 約方的違約行為給非違約方所造成的損失來相比較而確定的。因?yàn)檫`約金是為擔(dān)保債務(wù)的履行而設(shè)定的，但不是根據(jù)履行的數(shù)額來確定的，違約金的數(shù)額不能根據(jù)已 經(jīng)履行的比例來進(jìn)行扣減，否則是根本不符合違約金的性質(zhì)的，但是已經(jīng)履行的事實(shí)可以表明，非違約方的損失并不是太大，而可以據(jù)此適當(dāng)減少違約金的數(shù)額。

在一般合同案件處理中，必然涉及違約金標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。對(duì)于違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人是否對(duì)合同約定的相關(guān)內(nèi)容提出異議為調(diào)整依據(jù)。具體確認(rèn)原則是：

1、當(dāng)事人沒有提出合同中約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過高或者過低的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定內(nèi)容確定違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

2、當(dāng)事人提出合同中約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過高或者過低的，人民法院可以建議雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商予以調(diào)整。當(dāng)事人不同意調(diào)整的，人民法院可參照同類型案件違約金之中等標(biāo)準(zhǔn)予以核定，以適當(dāng)體現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)。

3、法律未作明確規(guī)定的，原則上以當(dāng)事人約定標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，同時(shí)參照當(dāng)事人履行合同義務(wù)情況適當(dāng)減少。

一般情況下違約金與賠償金是不能并用的，即在合同中要么約定違約金條款，要么約定賠償金條款，不應(yīng)存在兩者并存的情況。但有一種例外，即有一部分交貨，另 一部分拒絕交付，這時(shí)對(duì)未履行的部分要適用定金罰則，對(duì)已交部分如存在貨物短缺、質(zhì)量問題，就應(yīng)適用違約處罰，而不再適用定金條款。只是這種情況出現(xiàn)的機(jī) 率較低就是。但也同樣要引起我們的重視。

第三章 規(guī)范裁判的基本標(biāo)準(zhǔn)

民商審判活動(dòng)最終要落實(shí)到裁判結(jié)果上。關(guān)于民商裁判文書的制作與應(yīng)用，筆者曾撰寫過多篇論文發(fā)表于《人民司法》、《法律適用》和《人民法院報(bào)》上。2003年8月，最高法院民二庭經(jīng)大量調(diào)研活動(dòng)，已經(jīng)將統(tǒng)一、規(guī)范裁判文書制作方法形成書面階段性成果，在此不再過多論述。而此處重點(diǎn)要解決的是判定裁判 結(jié)果應(yīng)當(dāng)掌握的法律標(biāo)準(zhǔn)。有的法官可能會(huì)提出，如何進(jìn)行裁判法律已經(jīng)有明確規(guī)定，例如民事訴訟法關(guān)于 一、二審程序的規(guī)定等，似無必要再小題大做；20多年來，我們用的最多的就是民事訴訟法，不會(huì)有太大的差錯(cuò)。在此，要特別提出的是，隨著法制建設(shè)的不斷發(fā) 展，法學(xué)理論的博大精深是我們終生都難以熟諳的。法律的不斷修改、完善和創(chuàng)新，必然會(huì)引出大量新情況、新問題亟待探索和研究，并使之趨于完善。特別是近一 段時(shí)期以來，審判實(shí)踐中暴露出關(guān)于如何裁判、應(yīng)當(dāng)適用什么標(biāo)準(zhǔn)裁判的問題等，需要我們統(tǒng)一認(rèn)識(shí)并加以規(guī)范。

第一節(jié) 如何適用判決的標(biāo)準(zhǔn)

通常情況下，我們理解有事實(shí)、有請(qǐng)求的訴訟案件，法院在處理時(shí)可以適用判決的方法予以解決。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，事實(shí)清楚的，有明確法律依據(jù)的，可依法 作出是否支持原告訴訟請(qǐng)求的判決。二審法院經(jīng)過審理，可以對(duì)原判維持，也可以查清事實(shí)后改判。這里有這么幾個(gè)問題需要明確：

1、當(dāng)原告的訴訟請(qǐng)求不能成立時(shí)，應(yīng)當(dāng)用判決的方式駁回原告的訴訟請(qǐng)求，而非用裁定駁回原告起訴。在二審中，當(dāng)然可以直接駁回原告的訴訟請(qǐng)求，不論實(shí)際上 是維持了原判，還是撤銷原判重新作出判決。需要注意的是，有的法院既不支持原告的訴訟請(qǐng)求，也不支持被告的抗辯或反訴，卻另外找了第三種理由自己作出判 決。顯然，這樣判處就是判非所請(qǐng)，答非所問，也不符合法律規(guī)定根據(jù)當(dāng)事人訴、辯主張進(jìn)行審理的精神。

2、如何理解法律事實(shí)與客觀事實(shí)的關(guān)系。當(dāng)前，審判實(shí)踐中，經(jīng)常遇到如何適用法律事實(shí)與客觀事實(shí)的關(guān)系。按照我們長期司法實(shí)踐的理解，作為中國的法官，首 先要追求的是客觀事實(shí)，即盡可能作到事實(shí)清楚、證據(jù)扎實(shí)，避免枉法裁判。而當(dāng)舉證、調(diào)查工作均已結(jié)束，并未在現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)上查出新的事實(shí)，或者法官所希望 實(shí)際發(fā)生的事實(shí)時(shí)，我們到底以何種事實(shí)進(jìn)行裁判？是以已經(jīng)查明的事實(shí)作出裁判，還是推論可能存在的某種事實(shí)進(jìn)行裁判？唯物主義者也未必每件事實(shí)都能做到 100%的準(zhǔn)確。我們既反對(duì)不經(jīng)調(diào)查純粹的法律事實(shí)進(jìn)行判決的作法，也反對(duì)經(jīng)調(diào)查后仍不死心，非要按自己的主觀判斷進(jìn)行判決的作法。要承認(rèn)法院、法官不是 萬能的，同時(shí)也要承認(rèn)在中國的誠實(shí)守信目前還只是口頭上的語言，真正落實(shí)到行動(dòng)上還有相當(dāng)大的距離，不能期望法官的判斷就一定能夠?qū)崿F(xiàn)。所以，當(dāng)客觀事實(shí) 沒有查清，或者沒有證據(jù)證明時(shí)，只得依法律事實(shí)作出裁判。依法律事實(shí)作出裁判，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正確的、符合法律規(guī)定的。

3、二審裁判的標(biāo)準(zhǔn)問題。原審法院判決正確的予以維持，判決錯(cuò)誤的予以改判無可爭議。關(guān)鍵是原審判決在程序上或?qū)嶓w上均有小毛病如何處理？我個(gè)人認(rèn)為，不 論原判在程序上，還是在實(shí)體上，只要存在的小毛病不影響實(shí)體判決公正的，二審法院不一定要改判，可在本院認(rèn)為部分指出該存在的問題，例如適用法律條款有 誤，當(dāng)事人的訴辯主張整理不全面，支付金額時(shí)間略長或略短等。但同時(shí)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)，該問題并不影響實(shí)體公正，所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少 的瑕疵，就要予以改判，勢必造成改判率居高不下的局面，完全可以通過指導(dǎo)與規(guī)范的方式，將這些小毛病予以克服。

4、對(duì)于疑難復(fù)雜案件，需要委托鑒定或者發(fā)回重審的案件，或者需要中止審理的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)清楚事實(shí)部分的爭議，徑行做出判決，而無須等待全部案件 事實(shí)清楚以后再做出判決。這主要是考慮為當(dāng)事人利益考慮，節(jié)約訴訟成本，盡力做到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。如果任何一件復(fù)雜、疑難案件都經(jīng)過3-5年，甚至更長時(shí)間方能全部審結(jié)，于當(dāng)事人不利，于人民法院公正執(zhí)法不利，更談不上法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

第二節(jié) 關(guān)于適用裁定的基本標(biāo)準(zhǔn)

裁定一般適用于駁回起訴，訴訟中的保全執(zhí)行措施，中止訴訟；二審中的發(fā)回重審，裁定移送，以及駁回上訴、維持原審裁定等。當(dāng)前，審判實(shí)踐中出現(xiàn)的比較尖銳的問題是：

1、何時(shí)適用駁回起訴的裁定。審判實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)見到這樣的案情，即原告起訴時(shí)是符合法律規(guī)定條件的當(dāng)事人，而在訴訟中因法定事實(shí)或當(dāng)事人民事合同上的事 由，導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生改變。此時(shí)，原告已不再是法律意義上的原告，甚至爭議根本與其無任何關(guān)系。有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以訴訟請(qǐng)求不成立為由，判決駁回 原告的訴訟請(qǐng)求，而非裁定駁回起訴。而我們主流意見則認(rèn)為，雖然原告無權(quán)主張債權(quán)，喪失了勝訴權(quán)，但該案的基本事實(shí)還是存在的，駁回原告起訴后，其他有訴 權(quán)的當(dāng)事人仍可提起訴訟，類似的案件仍可能存在，并不能因現(xiàn)在原告訴因的不成立而使本案歸于消失。所以，對(duì)待當(dāng)事人的訴權(quán)應(yīng)當(dāng)十分慎重，不可輕易將其駁 奪。

2、慎用發(fā)回重審裁定。對(duì)于案件事實(shí)確實(shí)短時(shí)間內(nèi)難以查清，或者確有必要追加當(dāng)事人的案件，應(yīng)當(dāng)依法裁定發(fā)回重審，而其他案件則另當(dāng)別論。例如，某公司被 上級(jí)主管單位申請(qǐng)注銷，上級(jí)公司接收債權(quán)債務(wù)后，因資不抵債也宣告破產(chǎn)。債權(quán)人向某公司主張合同之債。告知其向上級(jí)公司破產(chǎn)清算組申報(bào)債權(quán)，而債權(quán)人明示 不同意。對(duì)于此類案件，如認(rèn)為工商行政管理機(jī)關(guān)注銷某公司工商登記不合法，應(yīng)通過行政訴訟方式尋求解決，而后進(jìn)入民事訴訟。如已經(jīng)行政訴訟程序，且已被人 民法院駁回，則無權(quán)再對(duì)行政管理機(jī)關(guān)的行政行為提出異議，或要求按對(duì)自己有利的方式進(jìn)行處理。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，也就是主張裁定發(fā)回本案的法官認(rèn)為，某公司 被注銷并未經(jīng)過債權(quán)債務(wù)清理程序，故按照法人經(jīng)清理方為消亡的理論，應(yīng)裁定發(fā)回重審，經(jīng)清理后作出明確裁判，哪怕債權(quán)實(shí)現(xiàn)為零。第二種觀點(diǎn)也就是占主流思 路的觀點(diǎn)則認(rèn)為，不但債務(wù)人已被注銷，上級(jí)公司也因資不抵債而破產(chǎn)。如我們發(fā)回重審，只能增加當(dāng)事人訟累，增加人民法院執(zhí)法的工作煩瑣程序。第三種觀點(diǎn)認(rèn) 為，如不發(fā)回重審，也不應(yīng)作出裁定，也應(yīng)作出判決，支持債權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求。經(jīng)反復(fù)研究，我們認(rèn)為，原審法院本應(yīng)依法作出駁回原告訴訟請(qǐng)求的判決，理由是其 拒絕參加破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)，也不應(yīng)循其他途徑得到支持。原審法院適用裁定的方式，還是給原告留有一定余地，即將來一旦發(fā)現(xiàn)了債務(wù)人、破產(chǎn)公司的有效財(cái)產(chǎn)線索，還可以再依法提起訴訟，尋求法律保護(hù)，這也應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧９首罱K意見還是應(yīng)當(dāng)裁定維持原審裁定。

3、慎用中止審理裁定。對(duì)于民商事案件，在法定審限內(nèi)難以審結(jié)的，可以申請(qǐng)延長審限，而對(duì)政策性強(qiáng)的案件，例如需要進(jìn)行司法解釋的案件，等待協(xié)調(diào)的案件，等待某種事由消滅的案件，均可適用中止審理的裁定。然而，最近我們?cè)谟懻撘黄鸸蓹?quán)確認(rèn)與請(qǐng)求權(quán)案件時(shí)，卻出現(xiàn)了不同的見解。簡要案情是：某工會(huì)在一起確認(rèn) 股權(quán)案件中被法院判決不享有某公司的股權(quán)，不再是某公司的股東。某工會(huì)認(rèn)為其享有某公司的股權(quán)，遂在另一省法院以其原控股公司為被告請(qǐng)求法院確認(rèn)其股權(quán)，并請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)其股權(quán)利益。某省法院審理認(rèn)為，某工會(huì)在另一案件中已敗訴，自然不是某公司的股東，不享有原告資格，遂裁定駁回其起訴。二審審理中，主要有兩種 意見，一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)裁定維持原裁定，另一種意見則認(rèn)為，某工會(huì)既不是股東，就應(yīng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求。此案提交討論時(shí)，爭議的重點(diǎn)發(fā)生了變化。一種意見認(rèn)為 先前的判決認(rèn)定某工會(huì)不享有股東資格錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。本著司法為民、有錯(cuò)必究的原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)第一個(gè)案件通過再審糾正。本案可裁定發(fā)回重審，由原審 法院中止審理，待另一案件有了再審結(jié)果時(shí)再繼續(xù)審理。第二種意見認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法理論，一事不再理。不能因?yàn)樵谝黄鸢讣袛≡V，而允許或支持、放任當(dāng) 事人以同一事實(shí)，到其他地域提起同一訴訟，其他法院更不應(yīng)作出相反判決。如果允許這樣做，我們豈不又回到上個(gè)世紀(jì)80年代末、90年代初的狀況，當(dāng)時(shí)的地 方保護(hù)主義不就包含這一內(nèi)容嗎？對(duì)于確有錯(cuò)誤的案件，的確應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序予以糾正，而不應(yīng)鼓勵(lì)當(dāng)事人，應(yīng)采取駁回上訴，維持原審裁定，另一案則由當(dāng) 事人按審判監(jiān)督程序提起再審申請(qǐng)。等另一案件得到糾正后，原告可另案再提起訴訟，如果真的另案得以糾正，說不定原告勿需提起新的訴訟。筆者持后一種觀點(diǎn)。

第三節(jié) 適用裁判過程中需要注意的其他問題

人民法院適用法律是基本業(yè)務(wù)工作，每一起案件，從立案到審結(jié)，均涉及到法律的適用。除最常用的判決和裁定之外，還有調(diào)解、采用司法制裁手段等問題，均應(yīng)引起高度重視。

1、關(guān)于法律適用，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：（1）在審判過程中應(yīng)當(dāng)程序法與實(shí)體法并重，不能只考慮適用實(shí)體法而忽視程序法。（2）普通法與部門法的引用上，要盡量引用最相近的法條，部門法規(guī)定明確、具體的，應(yīng)當(dāng)盡量引用部門法的規(guī)定。一起案件涉及多個(gè)部門法的，應(yīng)當(dāng)在適用法律上予以兼顧，除非某個(gè)部門法缺乏 針對(duì)性的規(guī)定，方可引用普通法。

2、如何掌握調(diào)解的尺度問題。過去，我們幾乎每件案件都要進(jìn)行調(diào)解，而筆者在1994－1995年時(shí)，案件調(diào)解結(jié)案率居然也能達(dá)到40－50%，可謂調(diào)解 率之高。然而，不是每一起案件都能以調(diào)解的方式結(jié)案，有的案件若進(jìn)行調(diào)解，肯定要表明法官對(duì)案件事實(shí)的態(tài)度，往往會(huì)招致可能敗訴一方當(dāng)事人的告狀、誹謗，反而更不利審判工作開展，不利于案件審結(jié)。審理中可以征求各方當(dāng)事人意見，若均同意調(diào)解可予以調(diào)解，若達(dá)不成一致，則不應(yīng)勉強(qiáng)，應(yīng)及時(shí)作出裁判。同時(shí)，也 不應(yīng)當(dāng)在事實(shí)不清、責(zé)任不明的情況下進(jìn)行調(diào)解，即使達(dá)成調(diào)解協(xié)議，事后當(dāng)事人也會(huì)反悔，或者提起再審申請(qǐng)，導(dǎo)致案件最終被上級(jí)法院再審改判。

3、應(yīng)當(dāng)慎用制裁手段。上個(gè)世紀(jì)90年代，各級(jí)法院適時(shí)采取制裁手段，配合國家對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行治理整頓，產(chǎn)生了良好的法律效果與社會(huì)效果。而今天，大家同 處于市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境的激烈競爭之中，賺錢效應(yīng)越來越難。以中國股市為例，前幾年每年都有一、二次大的行情，機(jī)構(gòu)、散戶都容易賺到錢，而現(xiàn)在監(jiān)管的力度越來越 大，行情沒有了，機(jī)構(gòu)、散戶大多深套其中，無錢可賺。一旦發(fā)生訴訟，再因某

一、兩項(xiàng)違法、違規(guī)行為可予以處罰、甚至重罰，豈不進(jìn)一步加重了當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù) 擔(dān)，還怎么讓他們積極參與市場競爭？故應(yīng)當(dāng)不用或者少用制裁、罰款等手段，盡量以調(diào)節(jié)的方式，合理地處理當(dāng)事人之間的糾紛。綜上，民商事審判領(lǐng)域極為廣闊，每個(gè)時(shí)期都會(huì)產(chǎn)生許多新情況、新問題，需要我們及時(shí)了解并加以研究，并適時(shí)地指導(dǎo)各級(jí)人民法院的審判工作，使得全國的民商 事審判工作在規(guī)范一致的途徑上發(fā)展、進(jìn)步。任何一件新生事物都需要通過實(shí)踐的檢驗(yàn)。我們?cè)谶@里也不過是拋磚引玉，提出研究規(guī)范民商事審判標(biāo)準(zhǔn)的思路，以供大家思考。一旦將來我們把每一類案件的審判規(guī)范制定出來，也要及時(shí)、充分地征求各級(jí)人民法院法官們的意見，同時(shí)還要征求社會(huì)各界的意見，并在深思熟慮的基 礎(chǔ)上發(fā)布全國遵照?qǐng)?zhí)行。只有這樣，才能使我們的民商事審判一步一個(gè)臺(tái)階地前進(jìn)。如果零打碎敲地開展規(guī)范活動(dòng)，只能是過一段時(shí)期清理一批；離開一批法官，再 重新制訂一次審判工作規(guī)范，法官們又要從零做起。這樣就等于我們的工作白做了，沒有產(chǎn)生應(yīng)有的積極、推動(dòng)作用。我想這是我們今后一個(gè)時(shí)期內(nèi)規(guī)范審判模式、標(biāo)準(zhǔn)所必須要重點(diǎn)注意的。既要考慮到嚴(yán)格依法辦事，同時(shí)也要考慮到市場環(huán)境的創(chuàng)新，要鼓勵(lì)在審判規(guī)范實(shí)踐基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，保持我們的審判規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)不斷隨實(shí) 踐的發(fā)展而不斷發(fā)展。但我們也要保持清醒和理智，任何一項(xiàng)新生事物，均不可立即上升為規(guī)范，必須在實(shí)踐中不斷檢驗(yàn)，為廣泛認(rèn)可后，方可上升為理性的、成熟 的規(guī)范。還應(yīng)提出一點(diǎn)的是，我們的思考難以做到全面、完備，有待于實(shí)踐檢驗(yàn)，法學(xué)理論上的補(bǔ)充、完善，也有待于集思廣益，不斷得到充實(shí)、發(fā)展、升華。