第一篇：論濫用審判監(jiān)督勸的防御

論濫用審判監(jiān)督勸的防御

審判監(jiān)督是人民法院審判工作的重要組成部分，是確保司法公正的重要環(huán)節(jié)，是防止司法腐敗的重要措施，是樹立人民法院形象和權(quán)威的重要保障，它對維護社會主義法制的統(tǒng)一，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進社會安定團結(jié)具有十分重要的作用。

審判監(jiān)督程序?qū)嶋H上就是對法院審判工作的監(jiān)督程序。對法院審判工作的監(jiān)督既可以來自法院內(nèi)部的監(jiān)督，又可以來自檢察機關(guān)的監(jiān)督，還可以通過當(dāng)事人申訴，人民群眾上訪等方式進行監(jiān)督。審判監(jiān)督程序的設(shè)立體現(xiàn)了我國以事實為根據(jù)，以法律為準繩，實事求是，有錯必糾的立法精神，它對清除腐敗，確保司法公正具有十分重要的意義。審判監(jiān)督程序也是一種出現(xiàn)錯案以后的司法救濟程序，對于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，清除違法裁判及裁判不公對當(dāng)事人造成的損害的一種客觀公正的補救。

《中華人民共和國民事訴訟法》第177條、第178條、第180條、第186條都作了規(guī)定，引起審判監(jiān)督提起再審有三種情形：一是法院自糾再審；二是當(dāng)事人申請再審；三是人民檢察院提出抗訴引起再審。無論是哪種情形的再審，其原因只有一個，即有充分證據(jù)證明，原判確有錯誤。

我國民訴法第179條規(guī)定了當(dāng)事人申請再審的事實根據(jù)和理由，即當(dāng)事人申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；

（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁判的；

（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

一、嚴格限制審判監(jiān)督程序的啟動

當(dāng)前，我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)已經(jīng)進入了一個新的歷史時期，黨的十五大又提出了依法治國的方略。依法治國，法院就必須在社會上樹立起應(yīng)有的權(quán)威。這種權(quán)威的獲得，不僅得力于國家的強制力，更重要地是源于民眾內(nèi)心對法律的信仰與遵從，以及對法官高尚的人格和公正執(zhí)法職業(yè)形象的信任。法院之所以成為法院，就是因為它是法律與社會正義的代言人，社會上的種種不公最后都能在此獲得正義的救濟與衡平。目前，法律對于提起再審的條件規(guī)定得過于寬松，對當(dāng)事人申請再審要求不夠嚴格、具體、約束不力，從而導(dǎo)致大量申訴案件的產(chǎn)生，加之上級法院、人大、黨委、政府等部門及位高權(quán)重的領(lǐng)導(dǎo)批轉(zhuǎn)復(fù)查的案件過多，出于各種考慮，這些案件最后都得進入再審，大大增加了法院的工作量。美國一位大法官講的這句話很值得我們深思?quot;我們能夠作出最終判決，并非因為我們判決正確，相反，我們之所以判決正確，是因為我們享有終審權(quán)?！盀榱酥鸩綔p少再審程序的啟動，以真正實現(xiàn)兩審終審制，樹立司法權(quán)威，筆者認為，下列案件不應(yīng)進入再審程序：①凡未經(jīng)過二審的案件，不能進入再審。因為我國是實行四級兩審終審制的。對一審判決，若當(dāng)事人認為不公或者存在問題，完全可以通過上訴解決，為什么要舍上訴取申請再審呢？法律不應(yīng)鼓勵此種違背常規(guī)的做法。②最高人民法院已經(jīng)終審判決的案件，不應(yīng)再審。究其原因，就是最高人民法院享?quot;終審權(quán)”，這就是權(quán)威的體現(xiàn)。③已經(jīng)再審過的案件不應(yīng)再審?！胺ㄓ袡?quán)威則治，法無樹威則亂”，一經(jīng)再審，就不允許當(dāng)事人無休止地纏訴下去，有利于維護法律的權(quán)威和法院正常的審判秩序。④只要在程序和實體上不存在重大瑕疵的案件不應(yīng)進行再審。⑤已經(jīng)超過法律規(guī)定再審時效的，不應(yīng)進行再審。

二、努力提高法官素質(zhì)，從內(nèi)部上防止法官濫用審判監(jiān)督權(quán)

目前，有的法官素質(zhì)不高，在案件的審理上，有的確實存在一些問題，審判質(zhì)量不高，也是導(dǎo)致再審案件居高不下的一個原因。由于我國對法官選拔缺少嚴格的條件和程序的限制，造成法官隊伍參差不齊，未能保障最優(yōu)秀的法官坐在審判臺上。加之前些年立審不分，立案的隨意性大，受社會上不正之風(fēng)的影響，有的當(dāng)事人為了達到遲延案件的履行，通過各種不正當(dāng)?shù)氖侄魏屯緩絾釉賹彸绦颉Ｒ恍┓ü儆捎谒刭|(zhì)低或某種原因，迎合了一些當(dāng)事人的需要，把本不應(yīng)立的案立了，立案后，有的下裁定或通知，有的直接給下級法院一個電話，建議該案暫緩執(zhí)行，下級法院又不得不聽從。這樣，使得一方當(dāng)事人通過代價頗高的司法程序獲得的權(quán)利又高懸于空中，得不到具體落實，影響了人民法院在人民群眾中的威信。因此，筆者認為：①應(yīng)嚴格貫徹立審分離的原則，從源頭上杜絕?quot;三案“，即關(guān)系案、人情案、金錢案。②嚴格規(guī)定再審案件的審結(jié)時限，杜絕久拖不結(jié)，給當(dāng)事人造成損失。③嚴格法官的辦案紀律，減少和防止法官違法違紀及其它腐敗行為。必須嚴格規(guī)范和監(jiān)督法官的行為，在現(xiàn)行法官法和法院組織法基礎(chǔ)上，進一步完善對法官違法違紀及其他不當(dāng)行為的處罰措施，不應(yīng)當(dāng)只將監(jiān)督的注意力集中在法官的錯誤裁判上，而更應(yīng)當(dāng)對法官違法亂紀及其他不當(dāng)行為的監(jiān)督。④必須建立切實可行的法官淘汰制，規(guī)定法官辦案的一定錯案比例，低素質(zhì)、低水平、品行差、屢辦錯案的法官，要堅決從法官隊伍中淘汰出去，使那些不加強學(xué)習(xí)及自身修養(yǎng)，又好濫用職權(quán)者，不愿、不能、不敢辦?quot;三案”，這樣才能從根本上保證辦案的質(zhì)量，將錯案降到最低限度。

三、制定再審案件的具體收費標準

當(dāng)前，隨著改革的不斷深入，市場經(jīng)濟逐步建立，各種經(jīng)濟、民事糾紛日益增多，人民法院受理的各類案件也與日俱增，水漲船高，再審案件也會隨之增多，對再審案件該不該收費，如何收費的問題，應(yīng)作更具體明確的規(guī)定。筆者認為，對再審案件的當(dāng)事人收取一定數(shù)量的費用是合情合理的，也可遏制一些濫用再審權(quán)的當(dāng)事人。因為，第一，作為決定再審的案件，按照程序?qū)徖?，需做大量的工作，有的再審案件比辦理一件新案所花費的人力物力還大，既然付出了大量的勞動及財力，就得講訴訟成本，應(yīng)該收取一定的費用。第二，社會上總有那么?quot;聰明人“，熱衷于打官司，但又不想花錢，因為現(xiàn)在再審收費各地做法不一，有空子可鉆。第三，社會上總有些蠻不講理的人，明知自己理屈詞窮，輸了官司，卻硬要屢敗屢訴。若對申請再審的案件具體明確地規(guī)定收取一定的訴訟費用，對一些當(dāng)事人來說是一種約束，加重其訴訟的成本，可有效地限制一些人無休止地纏訟，以維護社會的穩(wěn)定和法律的權(quán)威及尊嚴。

四、審判監(jiān)督程序一旦啟動，申請再審方必須承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任

案件一旦進入再審，按現(xiàn)行的辦法必須先中止對原生效判決、裁定的執(zhí)行，一些當(dāng)事人利用這一點，通過種種途徑，想方設(shè)法，啟動再審程序，拖延案件的履行；有的則乘機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)；有的則利用當(dāng)?shù)氐谋Ｗo主義和部門保護主義，搞”肥水不流外人田“，逃避債務(wù)。這種再審權(quán)的被濫用，直接損害了對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，產(chǎn)生了新的不公正。如我院依高院二審生效判決到深圳市執(zhí)行一單位拖欠租賃廠房設(shè)備款一案，我院已依法查封了該單位的房產(chǎn)，且已執(zhí)行部分款項，但是該單位通過某種途徑直接向最高法院申訴，最高法院調(diào)卷復(fù)查已近五年，杳無音訊。本院依法執(zhí)行中已查封的財產(chǎn)，按特區(qū)的規(guī)定，每半年得續(xù)封一次，否則自動解封，當(dāng)事人每6個月就得請法院派人到深圳去續(xù)封一次。這種損失，今后由誰承擔(dān)？該案執(zhí)行標的700多萬元，延誤這幾年，造成的損失如何計算，誰來承擔(dān)？！由于這種再審對申請再審方無任何限制與約束，后果是極其嚴重的。筆者認為，帶有財產(chǎn)內(nèi)容的經(jīng)濟、民事案件一旦再審程序啟動，申請再審人就必須提供財產(chǎn)擔(dān)保，這就為再審后，如果維判或改變不大，對方當(dāng)事人的損失便可望得到補償。未能提供擔(dān)保的，則駁回其再審申請，這樣便可防止和避免再審權(quán)被濫用。

五、應(yīng)當(dāng)弱化檢察機關(guān)實行法律監(jiān)督的具體方式和途徑。

所謂抗訴就是人民檢察院對人民法院已經(jīng)生效的判決、裁定發(fā)現(xiàn)確有錯誤或者審判人員有違法行為，提請人民法院對案件重新進行審理的訴訟活動。根據(jù)民訴法第185條規(guī)定，對法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定有四種情形之一的，均應(yīng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。檢察院提起抗訴的范圍過寬，不夠科學(xué)。特別是對”原判決、裁定適用法律確有錯誤“的抗訴，筆者認為”有錯誤本身就是一個模糊和不確定的概念?！敖?jīng)濟、民事案件的裁判結(jié)果往往不是唯一的，這有法律規(guī)定的原因，更有法官行使自由裁量權(quán)的因素，因而裁判可能會因人、因時、因地而異。檢察院認為”有錯誤“便可提起抗訴，顯得過寬。目前不少的抗訴案件，是對事實的認定，法律的適用的不同理解而提起，抗訴行為往往反映的是一方當(dāng)事人的申訴意見，成為訴訟一方的代言人，有的檢察院甚至直接去為申訴方調(diào)查取證，而后直接對案件的實體處理提出異議，這就違背了經(jīng)濟、民事案件主體平等的原則，也就無從體現(xiàn)人民檢察院為維護社會和公眾利益而實施國家干預(yù)的初衷。其次是為少數(shù)當(dāng)事人規(guī)避法律創(chuàng)造了條件。有的當(dāng)事人待一審判決生效后直接向檢察機關(guān)申請抗訴，這種做法首先違背了我國兩審終審制的立法宗旨。第二、使當(dāng)事人逃避了上訴可能發(fā)生負擔(dān)訴訟費的風(fēng)險。第三、一旦當(dāng)事人申請再審被法院駁回后，通過檢察院的抗訴，可重新引起再審程序的啟動，使當(dāng)事人規(guī)避了維持原判后不得申請再審的法律規(guī)定，導(dǎo)致重復(fù)勞動，浪費司法資源，增大訴訟成本，拖累案件當(dāng)事人。第四，為造成司法不公正，辦”三案"，腐蝕司法干部提供了溫床。

人民檢察院對法院已生效的判決、裁定，如果發(fā)現(xiàn)有損害國家和社會公共利益的或?qū)徟谐绦驀乐剡`法的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。如果審判人員在審理案件時有貪污、受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，可根據(jù)情況提起刑事訴訟，或轉(zhuǎn)交紀檢、監(jiān)察部門處理，以免訴權(quán)、審判權(quán)、檢察監(jiān)督權(quán)交合，而影響司法的權(quán)威及公正。

綜上所述，如何防范濫用審判監(jiān)督權(quán)，確保司法公正，已成為我們審判實踐中一個不容忽視和回避的重要話題，筆者僅就審判實踐中所出現(xiàn)的一些濫用審判監(jiān)督權(quán)的情況，淺談自己的一些粗淺的防范意見。相信隨著法院各項審判方式改革的不斷深入，我國的審判監(jiān)督制度將會更加規(guī)范和完善，濫用審判監(jiān)督權(quán)的情況將會被徹底消除。

第二篇：論濫用審判監(jiān)督勸的防御

審判監(jiān)督是人民法院審判工作的重要組成部分，是確保司法公正的重要環(huán)節(jié)，是防止司法腐敗的重要措施，是樹立人民法院形象和權(quán)威的重要保障，它對維護社會主義法制的統(tǒng)一，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進社會安定團結(jié)具有十分重要的作用。

審判監(jiān)督程序?qū)嶋H上就是對法院審判工作的監(jiān)督程序。對法院審判工作的監(jiān)督既可以來自法院內(nèi)部的監(jiān)督，又可以來自檢察機關(guān)的監(jiān)督，還可以通過當(dāng)事人申訴，人民群眾上訪等方式進行監(jiān)督。審判監(jiān)督程序的設(shè)立體現(xiàn)了我國以事實為根據(jù)，以法律為準繩，實事求是，有錯必糾的立法精神，它對清除腐敗，確保司法公正具有十分重要的意義。審判監(jiān)督程序也是一種出現(xiàn)錯案以后的司法救濟程序，對于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，清除違法裁判及裁判不公對當(dāng)事人造成的損害的一種客觀公正的補救。

《中華人民共和國民事訴訟法》第177條、第178條、第180條、第186條都作了規(guī)定，引起審判監(jiān)督提起再審有三種情形：一是法院自糾再審；二是當(dāng)事人申請再審；三是人民檢察院提出抗訴引起再審。無論是哪種情形的再審，其原因只有一個，即有充分證據(jù)證明，原判確有錯誤。

我國民訴法第179條規(guī)定了當(dāng)事人申請再審的事實根據(jù)和理由，即當(dāng)事人申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；

（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁判的；

（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

盡管法律對審判監(jiān)督程序作了規(guī)定，但規(guī)定得不十分具體和完善，這就為一些人鉆法律空子，濫用審判監(jiān)督權(quán)提供了可乘之機。如原來最高人民法院1989年頌布的《人民法院訴訟收費辦法》第28條規(guī)定，依照審判監(jiān)督程序進行提審、再審的案件免交案件受理費。1999年對這一條款作了修改，但只規(guī)定依照民訴法179條第一款

（一）項的規(guī)定向人民法院申請再審，人民法院審查決定再審的案件，當(dāng)事人依照《辦法》有關(guān)規(guī)定交納訴訟費用。交費面很窄，這就意味著絕大多數(shù)的再審案件法院是盡義務(wù)、不收費的，這也就是不少案件的當(dāng)事人舍上訴取再審申請的原因之一。又如民訴法第178條規(guī)定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定認為確有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。盡管法律有此規(guī)定，但在審判實踐中基本是沒有執(zhí)行這一規(guī)定的。一般情況下，只要案件進入再審，就中止原判決的執(zhí)行。這就造成有的案件上級法院調(diào)卷多年無結(jié)果，一中止就好幾年的情況，無形中損害了另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，產(chǎn)生新的不公正。再如民訴法第186條規(guī)定，人民檢察院抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。這一規(guī)定，立法精神是好的，但從客觀效果上看不盡如人意。過多地對生效裁決啟動再審，增加民事、經(jīng)濟抗訴案件，有矯枉過正之嫌，也助長了一些人鉆法律的空子，濫用審判監(jiān)督權(quán)，不走正道走偏門，拖累無辜，造成審判活動的久拖不決，延誤訴訟。還有極少數(shù)來自上級機關(guān)、權(quán)力機關(guān)對法院所辦案件的監(jiān)督，這實際上是一些案件當(dāng)事人長期上訪和申訴的結(jié)果。這就使人民法院適用審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣鹉暝龆啵揖痈卟幌?。總體上看，來自各方的監(jiān)督是對法院工作的關(guān)心愛護，是依法治國方略對法院工作的要求，但也不排除一些人利用立法的不完備，法律規(guī)定的不完善，不具體，制約機制的缺陷，為了達到個人和單位利益的目的，濫用審判監(jiān)督權(quán)，從而干擾法院正常的審判秩序，增大法院的工作量，浪費司法資源。因此，如何正確行使審判監(jiān)督權(quán)，防止審判監(jiān)督權(quán)被濫用，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面做好防范工作：

一、嚴格限制審判監(jiān)督程序的啟動

當(dāng)前，我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)已經(jīng)進入了一個新的歷史時期，黨的十五大又提出了依法治國的方略。依法治國，法院就必須在社會上樹立起應(yīng)有的權(quán)威。這種權(quán)威的獲得，不僅得力于國家的強制力，更重要地是源于民眾內(nèi)心對法律的信仰與遵從，以及對法官高尚的人格和公正執(zhí)法職業(yè)形象的信任。法院之所以成為法院，就是因為它是法律與社會正義的代言人，社會上的種種不公最后都能在此獲得正義的救濟與衡平。目前，法律對于提起再審的條件規(guī)定得過于寬松，對當(dāng)事人申請再審要求不夠嚴格、具體、約束不力，從而導(dǎo)致大量申訴案件的產(chǎn)生，加之上級法院、人大、黨委、政府等部門及位高權(quán)重的領(lǐng)導(dǎo)批轉(zhuǎn)復(fù)查的案件過多，出于各種考慮，這些案件最后都得進入再審，大大增加了法院的工作量。美國一位大法官講的這句話很值得我們深思?quot;我們能夠作出最終判決，并非因為我們判決正確，相反，我們之所以判決正確，是因為我們享有終審權(quán)?！盀榱酥鸩綔p少再審程序的啟動，以真正實現(xiàn)兩審終審制，樹立司法權(quán)威，筆者認為，下列案件不應(yīng)進入再審程序：①凡未經(jīng)過二審的案件，不能進入再審。因為我國是實行四級兩審終審制的。對一審判決，若當(dāng)事人認為不公或者存在問題，完全可以通過上訴解決，為什么要舍上訴取申請再審呢？法律不應(yīng)鼓勵此種違背常規(guī)的做法。②最高人民法院已經(jīng)終審判決的案件，不應(yīng)再審。究其原因，就是最高人民法院享?quot;終審權(quán)”，這就是權(quán)威的體現(xiàn)。③已經(jīng)再審過的案件不應(yīng)再審?！胺ㄓ袡?quán)威則治，法無樹威則亂”，一經(jīng)再審，就不允許當(dāng)事人無休止地纏訴下去，有利于維護法律的權(quán)威和法院正常的審判秩序。④只要在程序和實體上不存在重大瑕疵的案件不應(yīng)進行再審。⑤已經(jīng)超過法律規(guī)定再審時效的，不應(yīng)進行再審。

二、努力提高法官素質(zhì)，從內(nèi)部上防止法官濫用審判監(jiān)督權(quán)

目前，有的法官素質(zhì)不高，在案件的審理上，有的確實存在一些問題，審判質(zhì)量不高，也是導(dǎo)致再審案件居高不下的一個原因。由于我國對法官選拔缺少嚴格的條件和程序的限制，造成法官隊伍參差不齊，未能保障最優(yōu)秀的法官坐在審判臺上。加之前些年立審不分，立案的隨意性大，受社會上不正之風(fēng)的影響，有的當(dāng)事人為了達到遲延案件的履行，通過各種不正當(dāng)?shù)氖侄魏屯緩絾釉賹彸绦?。一些法官由于素質(zhì)低或某種原因，迎合了一些當(dāng)事人的需要，把本不應(yīng)立的案立了，立案后，有的下裁定或通知，有的直接給下級法院一個電話，建議該案暫緩執(zhí)行，下級法院又不得不聽從。這樣，使得一方當(dāng)事人通過代價頗高的司法程序獲得的權(quán)利又高懸于空中，得不到具體落實，影響了人民法院在人民群眾中的威信。因此，筆者認為：①應(yīng)嚴格貫徹立審分離的原則，從源頭上杜絕?quot;三案“，即關(guān)系案、人情案、金錢案。②嚴格規(guī)定再審案件的審結(jié)時限，杜絕久拖不結(jié)，給當(dāng)事人造成損失。③嚴格法官的辦案紀律，減少和防止法官違法違紀及其它腐敗行為。必須嚴格規(guī)范和監(jiān)督法官的行為，在現(xiàn)行法官法和法院組織法基礎(chǔ)上，進一步完善對法官違法違紀及其他不當(dāng)行為的處罰措施，不應(yīng)當(dāng)只將監(jiān)督的注意力集中在法官的錯誤裁判上，而更應(yīng)當(dāng)對法官違法亂紀及其他不當(dāng)行為的監(jiān)督。④必須建立切實可行的法官淘汰制，規(guī)定法官辦案的一定錯案比例，低素質(zhì)、低水平、品行差、屢辦錯案的法官，要堅決從法官隊伍中淘汰出去，使那些不加強學(xué)習(xí)及自身修養(yǎng)，又好濫用職權(quán)者，不愿、不能、不敢辦?quot;三案”，這樣才能從根本上保證辦案的質(zhì)量，將錯案降到最低限度。

三、制定再審案件的具體收費標準

當(dāng)前，隨著改革的不斷深入，市場經(jīng)濟逐步建立，各種經(jīng)濟、民事糾紛日益增多，人民法院受理的各類案件也與日俱增，水漲船高，再審案件也會隨之增多，對再審案件該不該收費，如何收費的問題，應(yīng)作更具體明確的規(guī)定。筆者認為，對再審案件的當(dāng)事人收取一定數(shù)量的費用是合情合理的，也可遏制一些濫用再審權(quán)的當(dāng)事人。因為，第一，作為決定再審的案件，按照程序?qū)徖恚枳龃罅康墓ぷ?，有的再審案件比辦理一件新案所花費的人力物力還大，既然付出了大量的勞動及財力，就得講訴訟成本，應(yīng)該收取一定的費用。第二，社會上總有那么?quot;聰明人“，熱衷于打官司，但又不想花錢，因為現(xiàn)在再審收費各地做法不一，有空子可鉆。第三，社會上總有些蠻不講理的人，明知自己理屈詞窮，輸了官司，卻硬要屢敗屢訴。若對申請再審的案件具體明確地規(guī)定收取一定的訴訟費用，對一些當(dāng)事人來說是一種約束，加重其訴訟的成本，可有效地限制一些人無休止地纏訟，以維護社會的穩(wěn)定和法律的權(quán)威及尊嚴。

四、審判監(jiān)督程序一旦啟動，申請再審方必須承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任

案件一旦進入再審，按現(xiàn)行的辦法必須先中止對原生效判決、裁定的執(zhí)行，一些當(dāng)事人利用這一點，通過種種途徑，想方設(shè)法，啟動再審程序，拖延案件的履行；有的則乘機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)；有的則利用當(dāng)?shù)氐谋Ｗo主義和部門保護主義，搞”肥水不流外人田“，逃避債務(wù)。這種再審權(quán)的被濫用，直接損害了對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，產(chǎn)生了新的不公正。如我院依高院二審生效判決到深圳市執(zhí)行一單位拖欠租賃廠房設(shè)備款一案，我院已依法查封了該單位的房產(chǎn)，且已執(zhí)行部分款項，但是該單位通過某種途徑直接向最高法院申訴，最高法院調(diào)卷復(fù)查已近五年，杳無音訊。本院依法執(zhí)行中已查封的財產(chǎn)，按特區(qū)的規(guī)定，每半年得續(xù)封一次，否則自動解封，當(dāng)事人每6個月就得請法院派人到深圳去續(xù)封一次。這種損失，今后由誰承擔(dān)？該案執(zhí)行標的700多萬元，延誤這幾年，造成的損失如何計算，誰來承擔(dān)？！由于這種再審對申請再審方無任何限制與約束，后果是極其嚴重的。筆者認為，帶有財產(chǎn)內(nèi)容的經(jīng)濟、民事案件一旦再審程序啟動，申請再審人就必須提供財產(chǎn)擔(dān)保，這就為再審后，如果維判或改變不大，對方當(dāng)事人的損失便可望得到補償。未能提供擔(dān)保的，則駁回其再審申請，這樣便可防止和避免再審權(quán)被濫用。

五、應(yīng)當(dāng)弱化檢察機關(guān)實行法律監(jiān)督的具體方式和途徑。

所謂抗訴就是人民檢察院對人民法院已經(jīng)生效的判決、裁定發(fā)現(xiàn)確有錯誤或者審判人員有違法行為，提請人民法院對案件重新進行審理的訴訟活動。根據(jù)民訴法第185條規(guī)定，對法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定有四種情形之一的，均應(yīng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。檢察院提起抗訴的范圍過寬，不夠科學(xué)。特別是對”原判決、裁定適用法律確有錯誤“的抗訴，筆者認為”有錯誤本身就是一個模糊和不確定的概念?！敖?jīng)濟、民事案件的裁判結(jié)果往往不是唯一的，這有法律規(guī)定的原因，更有法官行使自由裁量權(quán)的因素，因而裁判可能會因人、因時、因地而異。檢察院認為”有錯誤“便可提起抗訴，顯得過寬。目前不少的抗訴案件，是對事實的認定，法律的適用的不同理解而提起，抗訴行為往往反映的是一方當(dāng)事人的申訴意見，成為訴訟一方的代言人，有的檢察院甚至直接去為申訴方調(diào)查取證，而后直接對案件的實體處理提出異議，這就違背了經(jīng)濟、民事案件主體平等的原則，也就無從體現(xiàn)人民檢察院為維護社會和公眾利益而實施國家干預(yù)的初衷。其次是為少數(shù)當(dāng)事人規(guī)避法律創(chuàng)造了條件。有的當(dāng)事人待一審判決生效后直接向檢察機關(guān)申請抗訴，這種做法首先違背了我國兩審終審制的立法宗旨。第二、使當(dāng)事人逃避了上訴可能發(fā)生負擔(dān)訴訟費的風(fēng)險。第三、一旦當(dāng)事人申請再審被法院駁回后，通過檢察院的抗訴，可重新引起再審程序的啟動，使當(dāng)事人規(guī)避了維持原判后不得申請再審的法律規(guī)定，導(dǎo)致重復(fù)勞動，浪費司法資源，增大訴訟成本，拖累案件當(dāng)事人。第四，為造成司法不公正，辦”三案"，腐蝕司法干部提供了溫床。

人(本文權(quán)屬文秘之音所有，更多文章請登陸004km.cn查看)民檢察院對法院已生效的判決、裁定，如果發(fā)現(xiàn)有損害國家和社會公共利益的或?qū)徟谐绦驀乐剡`法的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。如果審判人員在審理案件時有貪污、受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，可根據(jù)情況提起刑事訴訟，或轉(zhuǎn)交紀檢、監(jiān)察部門處理，以免訴權(quán)、審判權(quán)、檢察監(jiān)督權(quán)交合，而影響司法的權(quán)威及公正。

綜上所述，如何防范濫用審判監(jiān)督權(quán)，確保司法公正，已成為我們審判實踐中一個不容忽視和回避的重要話題，筆者僅就審判實踐中所出現(xiàn)的一些濫用審判監(jiān)督權(quán)的情況，淺談自己的一些粗淺的防范意見。相信隨著法院各項審判方式改革的不斷深入，我國的審判監(jiān)督制度將會更加規(guī)范和完善，濫用審判監(jiān)督權(quán)的情況將會被徹底消除。

第三篇：論濫用審判監(jiān)督勸的防御

法官由于素質(zhì)低或某種原因，迎合了一些當(dāng)事人的需要，把本不應(yīng)立的案立了，立案后，有的下裁定或通知，有的直接給下級法院一個電話，建議該案暫緩執(zhí)行，下級法院又不得不聽從。這樣，使得一方當(dāng)事人通過代價頗高的司法程序獲得的權(quán)利又高懸于空中，得不到具體落實，影響了人民法院在人民群眾中的威信。因此，筆者認為：①應(yīng)嚴格貫徹立審分離的原則，從源頭上杜絕?quot;三案“，即關(guān)系案、人情案、金錢案。②嚴格規(guī)定再審案件的審結(jié)時限，杜絕久拖不結(jié)，給當(dāng)事人造成損失。③嚴格法官的辦案紀律，減少和防止法官違法違紀及其它～行為。必須嚴格規(guī)范和監(jiān)督法官的行為，在現(xiàn)行法官法和法院組織法基礎(chǔ)上，進一步完善對法官違法違紀及其他不當(dāng)行為的處罰措施，不應(yīng)當(dāng)只將監(jiān)督的注意力集中在法官的錯誤裁判上，而更應(yīng)當(dāng)對法官違法亂紀及其他不當(dāng)行為的監(jiān)督。④必須建立切實可行的法官淘汰制，規(guī)定法官辦案的一定錯案比例，低素質(zhì)、低水平、品行差、屢辦錯案的法官，要堅決從法官隊伍中淘汰出去，使那些不加強學(xué)習(xí)及自身修養(yǎng)，又好濫用職權(quán)者，不愿、不能、不敢辦?quot;三案”，這樣才能從根本上保證辦案的質(zhì)量，將錯案降到最低限度。

三、制定再審案件的具體收費標準

當(dāng)前，隨著改革的不斷深入，市場經(jīng)濟逐步建立，各種經(jīng)濟、民事糾紛日益增多，人民法院受理的各類案件也與日俱增，水漲船高，再審案件也會隨之增多，對再審案件該不該收費，如何收費的問題，應(yīng)作更具體明確的規(guī)定。筆者認為，對再審案件的當(dāng)事人收取一定數(shù)量的費用是合情合理的，也可遏制一些濫用再審權(quán)的當(dāng)事人。因為，第一，作為決定再審的案件，按照程序?qū)徖恚枳龃罅康墓ぷ?，有的再審案件比辦理一件新案所花費的人力物力還大，既然付出了大量的勞動及財力，就得講訴訟成本，應(yīng)該收取一定的費用。第二，社會上總有那么?quot;聰明人“，熱衷于打官司，但又不想花錢，因為現(xiàn)在再審收費各地做法不一，有空子可鉆。第三，社會上總有些蠻不講理的人，明知自己理屈詞窮，輸了官司，卻硬要屢敗屢訴。若對申請再審的案件具體明確地規(guī)定收取一定的訴訟費用，對一些當(dāng)事人來說是一種約束，加重其訴訟的成本，可有效地限制一些人無休止地纏訟，以維護社會的穩(wěn)定和法律的權(quán)威及尊嚴。

四、審判監(jiān)督程序一旦啟動，申請再審方必須承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任

案件一旦進入再審，按現(xiàn)行的辦法必須先中止對原生效判決、裁定的執(zhí)行，一些當(dāng)事人利用這一點，通過種種途徑，想方設(shè)法，啟動再審程序，拖延案件的履行；有的則乘機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)；有的則利用當(dāng)?shù)氐谋Ｗo主義和部門保護主義，搞”肥水不流外人田“，逃避債務(wù)。這種再審權(quán)的被濫用，直接損害了對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，產(chǎn)生了新的不公正。如我院依高院二審生效判決到深圳市執(zhí)行一單位拖欠租賃廠房設(shè)備款一案，我院已依法查封了該單位的房產(chǎn)，且已執(zhí)行部分款項，但是該單位通過某種途徑直接向最高法院申訴，最高法院調(diào)卷復(fù)查已近五年，杳無音訊。本院依法執(zhí)行中已查封的財產(chǎn)，按特區(qū)的規(guī)定，每半年得續(xù)封一次，否則自動解封，當(dāng)事人每6個月就得請法院派人到深圳去續(xù)封一次。這種損失，今后由誰承擔(dān)？該案執(zhí)行標的700多萬元，延誤這幾年，造成的損失如何計算，誰來承擔(dān)？！由于這種再審對申請再審方無任何限制與約束，后果是極其嚴重的。筆者認為，帶有財產(chǎn)內(nèi)容的經(jīng)濟、民事案件一旦再審程序啟動，申請再審人就必須提供財產(chǎn)擔(dān)保，這就為再審后，如果維判或改變不大，對方當(dāng)事人的損失便可望得到補償。未能提供擔(dān)保的，則駁回其再審申請，這樣便可防止和避免再審權(quán)被濫用。

五、應(yīng)當(dāng)弱化檢察機關(guān)實行法律監(jiān)督的具體方式和途徑。

所謂抗訴就是人民檢察院對人民法院已經(jīng)生效的判決、裁定發(fā)現(xiàn)確有錯誤或者審判人員有違法行為，提請人民法院對案件重新進行審理的訴訟活動。根據(jù)民訴法第185條規(guī)定，對法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定有四種情形之一的，均應(yīng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。檢察院提起抗訴的范圍過寬，不夠科學(xué)。特別是對”原判決、裁定適用法律確有錯誤“的抗訴，筆者認為”有錯誤本身就是一個模糊和不確定的概念?！敖?jīng)濟、民事案件的裁判結(jié)果往往不是唯一的，這有法律規(guī)定的原因，更有法官行使自由裁量權(quán)的因素，因而裁判可能會因人、因時、因地而異。檢察院認為”有錯誤“便可提起抗訴，顯得過寬。目前不少的抗訴案件，是對事實的認定，法律的適用的不同理解而提起，抗訴行為往往反映的是一方當(dāng)事人的申訴意見，成為訴訟一方的代言人，有的檢察院甚至直接去為申訴方調(diào)查取證，而后直接對案件的實體處理提出異議，這就違背了經(jīng)濟、民事案件主體平等的原則，也就無從體現(xiàn)人民檢察院為維護社會和公眾利益而實施國家干預(yù)的初衷。其次是為少數(shù)當(dāng)事人規(guī)避法律創(chuàng)造了條件。有的當(dāng)事人待一審判決生效后直接向檢察機關(guān)申請抗訴，這種做法首先違背了我國兩審終審制的立法宗旨。第二、使當(dāng)事人逃避了上訴可能發(fā)生負擔(dān)訴訟費的風(fēng)險。第三、一旦當(dāng)事人申請再審被法院駁回后，通過檢察院的抗訴，可重新引起再審程序的啟動，使當(dāng)事人規(guī)避了維持原判后不得申請再審的法律規(guī)定，導(dǎo)致重復(fù)勞動，浪費司法資源，增大訴訟成本，拖累案件當(dāng)事人。第四，為造成司法不公正，辦”三案"，腐蝕司法干部提供了溫床。

人民檢察院對法院已生效的判決、裁定，如果發(fā)現(xiàn)有損害國家和社會公共利益的或?qū)徟谐绦驀乐剡`法的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。如果審判人員在審理案件時有貪污、受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，可根據(jù)情況提起刑事訴訟，或轉(zhuǎn)交紀檢、監(jiān)察部門處理，以免訴權(quán)、審判權(quán)、檢察監(jiān)督權(quán)交合，而影響司法的權(quán)威及公正。

綜上所述，如何防范濫用審判監(jiān)督權(quán)，確保司法公正，已成為我們審判實踐中一個不容忽視和回避的重要話題，筆者僅就審判實踐中所出現(xiàn)的一些濫用審判監(jiān)督權(quán)的情況，淺談自己的一些粗淺的防范意見。相信隨著法院各項審判方式改革的不斷深入，我國的審判監(jiān)督制度將會更加規(guī)范和完善，濫用審判監(jiān)督權(quán)的情況將會被徹底消除。

第四篇：論濫用行政自由裁量權(quán)的法律控制

濫用行政自由裁量權(quán)嚴重影響了法律適用的公正和準確。為此，本文從通過立法控制、司法控制和行政機關(guān)內(nèi)部控制等方面探討濫用行政自由裁量權(quán)的法律控制。

一、行政自由裁量權(quán)及其濫用的表現(xiàn)形式

行政自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政機關(guān)根據(jù)自己的管理知識、方法和技能作出判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)利。它包括

以下幾層含義：

1、行政自由裁量權(quán)是一項法定權(quán)力，而不是行政機關(guān)的特權(quán)。這種權(quán)力是法律賦予的，同時，它也是一項法定義務(wù)，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)選擇最適當(dāng)?shù)姆绞铰男衅湫姓芾砺氊?zé)。

2、行政自由裁量權(quán)是指行政自由機關(guān)及其工作人員在法律、法規(guī)的范圍內(nèi)，選擇作為或不作為的自由權(quán)。

3、行政自由裁量權(quán)存在于各種行政行為中，包括行政立法行為、行政準司法行為、行政執(zhí)法行為。但本文主要探討的是行政執(zhí)法行為即具體行政行為。

目前，濫用自由裁量權(quán)主要有以下幾種類型：

1、不正當(dāng)?shù)哪康模?/p>

2、錯誤的和不相干的原因；

3、錯誤的法律或事實根據(jù)；

4、遺忘了其它有關(guān)事項；

5、不作為或遲延；

6、背離了既定的判例和習(xí)慣，當(dāng)然這可能并未涵蓋所有的情況，但已經(jīng)有足夠的理由讓我們?nèi)ψ杂刹昧渴┘颖匾目刂屏恕?/p>

二、行政自由裁量權(quán)濫用的法律控制

（一）通過立法控制

在立法上，可以通過以下幾個方面來控制行政自由裁量權(quán)：

第一、加強立法解釋，規(guī)范抽象行政行為。人大和常委會應(yīng)加強立法解釋，行政立法部門應(yīng)規(guī)范抽象行政行為，從源頭上盡量減少裁量空間，使標準更加確定。

第二、加強程序立法，完善行政行為程序。行政程序是行政主體的行政行為在時間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和。通過程序的公開和公平原則，立法規(guī)范適當(dāng)?shù)某绦颍瑢π惺棺杂刹昧繖?quán)的依據(jù)、資訊、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開，對涉及相對人利益較大的及與公共利益關(guān)系密切的或過于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開，而使權(quán)力行使為公眾所矚目；賦予行政行為雙方相應(yīng)公平的程序權(quán)利，而使形式的平等促進實質(zhì)平等的發(fā)育?！缎姓幜P法》的出臺被視為關(guān)注程序的良好開端。

第三、擴大行政訴訟的受案范圍，全面審查具體行政行為。首先應(yīng)當(dāng)將抽象行政行為納入司法審查的范圍。主要原因在于：

1、抽象行政行為量上劇增，自由度過大的違法問題日趨嚴重；

2、抽象行政行為質(zhì)上的特殊性，導(dǎo)致訴訟外途徑很難解決違法問題；

3、抽象行政行為一旦被濫用，它在大范圍內(nèi)多次適用，比具體行政行為更具有危險性和破壞力。其次，應(yīng)當(dāng)將具體行政行為的合理性納入司法審查的范圍。對于具體行政行為的合理性審查問題，反對的原因有：濫用行政自由裁量權(quán)即為非法，合理性標準并無意義，且合理問題只是例外；可能會導(dǎo)致司法權(quán)取代行政自由裁量權(quán)，而司法的自由裁量權(quán)依然可能被濫用。本文認為，行政的自由裁量權(quán)濫用實質(zhì)確是違背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在這個意義上，在我們這個奉法的社會里它成為真正的行政權(quán)核心，而且不分時空地存在，因此分離出合理這樣一個概念絕對必要；但不能借此逃避審查，因為司法的程序與行政不能相提并論，公正是其生命所在，司法的力量比之行政實在是微不足道。

（二）通過司法

1、司法控制的重點

在立法還沒有擴大司法審查范圍的情況下，應(yīng)著重從以下幾個方面加強司法控制：

（1）加強對行政機關(guān)濫用職權(quán)的司法審查力度。《行政訴訟法》第五十四條：

（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出具體行政行為：５、濫用職權(quán)的。

（2）加強對不履行或者拖延履行法定職責(zé)的司法審查力度?！缎姓V訟法》第五十四條：

（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。

（3）加強對行政處罰顯失公正的審查力度。《行政訴訟法》第五十四條：

（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

2、司法控制濫用行政自由裁量權(quán)的具體標準

（1）具體行政行為是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到一定的社會目的，而執(zhí)法者偏離立法目的作出的具體行政行為即可認定為濫用行政自由裁量權(quán)。

（2）具體行政行為是否符合法條本意。對不確定的法律概念作任意擴大或縮小的解釋、對不確定法律概念解釋的前后不一致，或者對不確定法律概念的解釋違背已有的規(guī)范性行政文件對此概念所作政策性的解釋，都屬于對不確定法律概念解釋的嚴重失當(dāng)。而依此解釋作出的具體行政行為即可認定為濫用行政自由裁量權(quán)。

（3）具體行政行為是否基于正當(dāng)和適當(dāng)考慮。不正確的動機大多導(dǎo)致不合理的結(jié)果。行政行為的實施必須符合法律授權(quán)的要求，而不能以執(zhí)行法律的名義，將自己的主觀意志甚至個人的偏見、歧視、好惡等強加于公民或社會組織，更不能

第五篇：論濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制

論濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制——《中華人民共和國反壟斷法（草案）》相關(guān)部分評析

王先林

【內(nèi)容提要】規(guī)制濫用市場支配地位行為是反壟斷法的基本實體制度之一，屬于結(jié)構(gòu)性行為規(guī)制，典型地體現(xiàn)了反壟斷法的特點。在這一制度中，市場支配地位的界定是前提，其通常是多種因素綜合作用的結(jié)果，市場份額是其中最重要的因素。市場支配地位本身并不違法，只有對這種地位加以濫用才是違法的，因此濫用市場支配地位行為的確認是解決問題的關(guān)鍵。濫用市場支配地位行為包括剝削性濫用和排他性濫用。對濫用市場支配地位行為的規(guī)制應(yīng)采取“合理原則”，被指控實施濫用市場支配地位行為的企業(yè)可以對有關(guān)指控進行抗辯。2006年6月國務(wù)院提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》第三章對相關(guān)問題的規(guī)定基本上是合適的，但也有需要進一步完善的地方。

【關(guān)鍵詞】反壟斷法 濫用行為 市場支配地位 法律確認 合理原則

濫用市場支配地位行為是各國反壟斷法所規(guī)制的壟斷或者限制競爭行為的基本類型之一。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）指出，濫用市場支配地位行為這個詞已經(jīng)明確納入許多國家的競爭立法中，如加拿大、歐盟，而在美國，相應(yīng)的規(guī)定是那些處理壟斷和試圖壟斷或市場壟斷化的條款。⑴對濫用市場支配地位行為的規(guī)制本身屬于行為規(guī)制的范疇，但又是與結(jié)構(gòu)有關(guān)的行為規(guī)制，即結(jié)構(gòu)性行為規(guī)制，典型地體現(xiàn)了反壟斷法的實質(zhì)正義等特點。筆者擬結(jié)合國務(wù)院于2006年6月提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》（以下簡稱《草案》）的相關(guān)規(guī)定，對濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制問題進行粗淺的探討。

一、市場支配地位的界定

對市場支配地位進行界定是對濫用市場支配地位行為進行法律規(guī)制的一項重要和復(fù)雜的基礎(chǔ)性工作。所謂市場支配地位（dominant market position，又譯為市場優(yōu)勢地位）是指企業(yè)的一種市場狀態(tài)，一般是指企業(yè)在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，即在相關(guān)市場上，擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價格和銷售等方面的控制能力?！堵?lián)合國競爭法范本》第二章的定義就將“市場支配地位”解釋為一企業(yè)單獨或連同少數(shù)其他企業(yè)控制某一種或某一類商品或服務(wù)的相關(guān)市場。⑵盡管各國的反壟斷法不一定都使用市場支配地位的概念，而分別有壟斷狀態(tài)、獨占、壟斷力、市場支配力等不同的稱謂，但它們所指的經(jīng)濟現(xiàn)象卻是大致相同的。

對于市場支配地位的界定，西方國家曾經(jīng)有過不同的標準，包括市場結(jié)果方案、市場行為方案和市場結(jié)構(gòu)方案等。依市場結(jié)果方案，企業(yè)的銷售價格和生產(chǎn)成本之間的顯著差別而產(chǎn)生的非同尋常的盈利可歸結(jié)為缺乏競爭，從而可得出企業(yè)取得了市場支配地位的結(jié)論；依市場行為方案，一個企業(yè)如果在確定其銷售和價格政策的時候，不受其競爭者銷售和價格政策的影響，這個企業(yè)就是占支配地位的企業(yè)；而依市場結(jié)構(gòu)方案，一個企業(yè)在特定市場上占有相當(dāng)大的市場份額，就標明了該企業(yè)具有市場支配地位。在反壟斷法的實踐中，市場結(jié)果方案、市場行為方案都不能單獨作為確定市場支配地位的基本依據(jù)，而市場結(jié)構(gòu)方案則是被優(yōu)先使用的。盡管市場份額不是決定市場支配地位的唯一標準，還必須同時考慮其他因素，如新競爭者進入市場的障礙、企業(yè)的財力、企業(yè)垂直聯(lián)合的程度、企業(yè)轉(zhuǎn)向生產(chǎn)其他產(chǎn)品的可能性、交易對手轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的可能性以及市場行為等，但市場份額在確定市場支配地位中仍然具有決定性的意義。⑶

許多國家的反壟斷法都試圖對市場支配地位本身作出界定。這種界定是從各國自身的實際情況和具體的政策取向出發(fā)的，因而各自規(guī)定的具體內(nèi)容不盡相同，由此也在一定程度上反映出各國反壟斷法在寬嚴程度上的差異。有的國家的反壟斷法對市場支配地位的規(guī)定是概括性的，有的則有具體的數(shù)量標準。例如，2002年《印度競爭法》規(guī)定，“支配地位”是企業(yè)在相關(guān)市場上擁有的實力地位，這種支配地位使之能夠：（1）不受相關(guān)市場上主要競爭力量的影響而獨立經(jīng)營；或（2）影響其競爭者或消費者或相關(guān)市場，造成有利于自己的局面。而波蘭的法律規(guī)定，一公司如果“所占市場份額超過40％，即擁有支配地位”。⑷OECD《競爭法的基本框架》認為，如果一個廠商能獨立地在一段較長時期內(nèi)有利可圖地、實質(zhì)性限制或者減少一個市場中的競爭，則該廠商就擁有市場支配地位。只有當(dāng)一個廠商在特定市場中所占有的份額超過了35％時，才能被認為是處于市場支配地位。根據(jù)一個市場中的經(jīng)濟形勢，一個占有35％以上市場份額的廠商既可以被判定為支配廠商，也可以被判定為非支配廠商。這類市場的經(jīng)濟形勢包括，該廠商的市場份額、與其競爭的廠商的市場份額、它們擴大自己市場份額的能力以及新廠商進入該市場的可能性。⑸可見，市場支配地位的形成通常是多種因素綜合作用的結(jié)果，而市場份額又是其中最重要的因素。

一些國家的立法在總體上界定市場支配地位的同時，還基于市場份額的重要意義把其作為企業(yè)具有市場支配地位的法定推斷。在這方面，《德國反限制競爭法》第19條的規(guī)定最具有代表性。該條第2款規(guī)定，如果一個企業(yè)作為某類商品或者工商業(yè)服務(wù)的供應(yīng)者或需求者，在相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場上符合了以下條件，即具有市場支配地位：（1）沒有其他競爭者或者沒有面臨實質(zhì)上的競爭；或（2）相對于其他競爭者具有突出的市場地位；在此，特別要考慮該企業(yè)的市場份額、財力、進入采購或者銷售市場的渠道、與其他企業(yè)的聯(lián)合、其他企業(yè)進入市場所面臨的法律上或事實上的障礙、本法適用范圍內(nèi)和適用范圍外的企業(yè)與該企業(yè)之間存在的現(xiàn)實的或潛在的競爭、該企業(yè)將其供應(yīng)或者需求轉(zhuǎn)向其他商品或者服務(wù)的能力以及市場相對方轉(zhuǎn)向其他企業(yè)獲得商品或服務(wù)的可能性?！兜聡聪拗聘偁幏ā吠瑫r還規(guī)定，兩個或者多個企業(yè)作為某類商品或者工商業(yè)服務(wù)的供應(yīng)者或需求者，相互之間不存在實質(zhì)上的競爭，并且它們作為整體滿足第1句規(guī)定的條件時，則該兩個或多個企業(yè)具有市場支配地位。該條第3款規(guī)定，一個企業(yè)至少占有1／3的市場份額，才能推定它具有市場支配地位。由多個企業(yè)組成的整體具備以下條件時，推定其具有市場支配地位：（1）3個或3個以下企業(yè)組成的整體，共同占有1／2的市場份額，或（2）5個或5個以下企業(yè)組成的整體，共同占有2／3的市場份額，但企業(yè)能夠證明，它們之間存在實質(zhì)性競爭或者企業(yè)組成的整體相對于其他競爭者并不具有突出的市場支配地位的，不在此限。⑹

當(dāng)然，一些國家或地區(qū)的反壟斷法對市場支配地位的界定不是來自立法中的明文規(guī)定，即不對其作一般的法定推斷，而是在有關(guān)判例中確立規(guī)則，因而這種規(guī)則并非連貫的、一致的。美國法院在認定企業(yè)在相關(guān)市場上是否具有壟斷力時，曾經(jīng)就以企業(yè)占有的市場份額作為唯一的判斷標準。但后來美國聯(lián)邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中將壟斷力定義為企業(yè)控制價格的力量或者排除競爭的力量，⑺因而市場份額就不再是衡量市場支配地位的唯一指標了。歐盟競爭法中的市場支配地位也不是立法明確加以規(guī)定的，而是由歐洲法院用判例加以確定的。歐洲法院在1978年的“齊奎他（Chiquita）”案中指出，市場支配地位是指企業(yè)可以不受限制地開展經(jīng)營活動的能力，且本身構(gòu)成其他企業(yè)進入市場的障礙。⑻歐洲法院在1978年的“United Brands v．Commission”案的判決中認為，市場支配地位是指一個企業(yè)所享有的經(jīng)濟力的地位，這種經(jīng)濟力能夠使該企業(yè)無需考慮其競爭者、顧客和最終消費者的反應(yīng)，而采取顯著程度的獨立行動來妨害相關(guān)市場內(nèi)有效競爭的維持。⑼但是，由于市場支配地位本身含義的不確定性，因此認定一個企業(yè)是否具有支配地位是不容易的，對法學(xué)家來說尤其如此。歐盟委員會和歐洲法院也都沒有作出一個明確的和令人信服的裁決。⑽

總體來說，市場支配地位可概括為企業(yè)在特定市場上具有控制商品、服務(wù)價格、排除市場競爭的力量。也就是說，企業(yè)取得了可以不受競爭壓力影響的地位，從而其市場行為可以在較大程度上不必顧及同行競爭者和交易相對人（供應(yīng)商、顧客和最終消費者）的反應(yīng)。對此，《草案》第12條第2款規(guī)定：“本法所稱市場支配地位，是指一個經(jīng)營者或者數(shù)個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位?！背司唧w文字的表述可再作推敲外，這種界定在總體上還是比較準確的，特別是后半部分的規(guī)定很有必要，有利于在一定條件下不依市場份額來認定市場支配地位。

依據(jù)市場支配地位實質(zhì)含義的這種集中概括，市場支配地位存在不同的具體情形。這大致上可包括以下情形：第一，企業(yè)在相關(guān)市場上完全沒有競爭者，這主要是指處于獨家經(jīng)營的壟斷狀態(tài)，它既可以是一種自然壟斷，也可以是依法律規(guī)定而獲得和維持的。第二，企業(yè)在相關(guān)市場上雖有競爭者，但由于其居于非常顯著的市場地位，其他企業(yè)難以進入該市場，從而不存在實質(zhì)性競爭的準壟斷狀態(tài)。這一般需要從市場行為和市場結(jié)構(gòu)的結(jié)合上去把握。以上都是就單個企業(yè)而言的，除此以外，也還存在兩個或兩個以上的企業(yè)取得市場支配地位的情況。“??不僅僅一個企業(yè)可以取得一個市場的支配地位，經(jīng)驗表明，一個相互間沒有實質(zhì)性競爭的企業(yè)集團，也可以在相互不存在卡特爾協(xié)議的情況下，共同支配市場?！雹弦虼耍谙嚓P(guān)市場上雖有競爭者，但兩個或兩個以上的企業(yè)相互之間不存在實質(zhì)性競爭的情況也是市場支配地位的表現(xiàn)形式，這屬于寡占狀態(tài)。

由于我國向來是一個成文法國家，因此我國在制定反壟斷法時對市場支配地位的認定作出明確規(guī)定是很有必要的。這一方面有利于增強相關(guān)企業(yè)對自己行為后果的預(yù)見性，另一方面也有利于增強法律規(guī)范的可操作性，便于法律的適用。在作具體規(guī)定時，既要充分借鑒其他國家的有益經(jīng)驗，吸收其合理的法律規(guī)定和判例規(guī)則，又要從我國現(xiàn)實的市場競爭狀況和競爭政策出發(fā)，使之真正適合我國的要求。在認定市場支配地位時，市場份額無疑是一個基本的衡量標準。因為，在一般情況下，只有當(dāng)一家企業(yè)獨家占有或幾家企業(yè)共同占有某一市場相當(dāng)大的市場份額時，其才有足夠的實力排除競爭，控制市場。這正如P．貝倫斯教授所言：“一個市場份額達到了50％的企業(yè)，僅當(dāng)根據(jù)其他因素可以明確地作結(jié)論說，市場上仍然存在著強度足夠大的殘余競爭，方可不被視為占市場支配地位的企業(yè)。在另一方面，一個市場份額占25％的企業(yè)，僅當(dāng)其他因素明確地說明，該企業(yè)的競爭者及其交易對手僅占有一個相對弱的市場地位的時候，方可被視為占市場支配地位?！雹幸虼?，我國反壟斷法在界定市場支配地位時，市場份額應(yīng)是一個首先要考慮的因素。

但是，市場份額并非是認定市場支配地位的唯一因素，其他相關(guān)因素也是很重要的，尤其是新競爭者進入市場的障礙和市場上替代商品的情況。2003年國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：“市場支配地位主要依據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場占有市場份額、所經(jīng)營商品的可替代程度和新的競爭者進入市場的難易程度判定。”而《草案》第13條對認定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)考慮的因素增加了新的內(nèi)容，即認定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（1）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額以及相關(guān)市場的競爭狀況；（2）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（4）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴關(guān)系及其程度；（5）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；（6）與該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素?！恫莅浮访鞔_將“其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴關(guān)系及其程度”作為認定經(jīng)營者具有市場支配地位所依據(jù)的一個因素，有利于將那些雖然未必擁有顯著的市場份額，但卻擁有某些方面的特定優(yōu)勢（如重要的銷售渠道或者不可替代的銷售平臺），以致其他經(jīng)營者在交易上對其形成明顯依賴關(guān)系的經(jīng)營者，在一定情形下也認定為具有市場支配地位。

盡管在認定市場支配地位時市場份額不是唯一的考慮因素，但考慮到在多數(shù)情況下，市場份額又是最重要和最直觀的因素，為增強法律規(guī)范的嚴密性和可操作性，還需要在上述情況之外根據(jù)市場份額作出必要的法律推斷。因此，《草案》第14條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（1）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到1／2以上的；（2）兩個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達到2／3以上的；（3）三個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達到3／4以上的?！边@種推定的標準相對于德國、英國等國來說是比較寬松的。由于我國地域遼闊，市場龐大，這種推定對于認定市場支配地位而言門檻太高，可以考慮適當(dāng)下調(diào)，如一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到1／3以上，兩個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達到1／2以上，三個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達到2／3以上的，推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。同時，該條第2款又規(guī)定：“有前款第（2）項、第（3）項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足1／10的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位?！比绱艘?guī)定應(yīng)是借鑒了《韓國公平交易法》的相關(guān)規(guī)定，即在確定三個經(jīng)營者就某種特定商品的市場占有率達到75％以上時，對其中市場占有率未達到10％的可不記人，因為市場份額太小的企業(yè)是難以確認其取得市場支配地位的。不過，《草案》關(guān)于兩個或者三個經(jīng)營者作為整體達到特定市場份額的情況，是僅僅依據(jù)其市場份額的事實還是同時需要它們相互之間有共同限制競爭的目的或行為，則還有必要作出澄清，以免在實施中因不同的理解而影響相關(guān)規(guī)則的適用。

不過，既然是推定，那就要賦予被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者有進行反駁或者推翻推定的權(quán)利，即被推定的經(jīng)營者可以證明相關(guān)市場上仍然存在實質(zhì)性競爭、潛在競爭者沒有進入市場的障礙、現(xiàn)有競爭者擴大產(chǎn)出沒有障礙、購買者的市場力量強大等，從而證明該推定不成立。前述《德國反限制競爭法》上“有關(guān)企業(yè)能夠證明，它們之間存在實質(zhì)性競爭或者企業(yè)組成的整體相對于其他競爭者并不具有突出的市場地位”可以推翻這種推定的規(guī)定值得借鑒。這樣做的目的是要使對經(jīng)營者市場支配地位的推定盡可能建立在經(jīng)濟、科學(xué)、合理的基礎(chǔ)上。

由上可見，我國反壟斷立法在界定市場支配地位時雖然沒有將市場份額作為唯一的指標，但市場份額無疑是最重要的指標，其意義是顯而易見的。因此，對市場份額的確定就非常重要。而市場份額的確定涉及相關(guān)市場的界定問題。市場支配地位只有置于相關(guān)市場上才是有意義的。如果不能首先明確市場的范圍，那么市場支配地位也就無從確定。例如，在企業(yè)的年銷售額確定的情況下，如果將該企業(yè)放到一個較小的市場上，它就占有較大的市場份額，而如果將該企業(yè)放到一個較大的市場上，它就占有較小的市場份額，相應(yīng)的，這也影響到對該企業(yè)是否具有市場支配地位的判斷。因而，界定相關(guān)市場是確定市場份額并進而確定市場支配地位的重要前提。《草案》第4條第2款規(guī)定：“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就相關(guān)商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的范圍或者區(qū)域?！边@包括相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場。相關(guān)產(chǎn)品市場，是指根據(jù)產(chǎn)品的特性、價格及其使用目的等因素可以相互替代的一組或者一類產(chǎn)品所構(gòu)成的市場。相關(guān)地域市場，是指相關(guān)經(jīng)營者供給或者消費者購買相關(guān)商品的地域范圍，并且這一地域內(nèi)的競爭條件基本一致。此外，有時還涉及相關(guān)時間市場。所謂相關(guān)時間市場，是指相關(guān)市場內(nèi)的商品或服務(wù)所能展開競爭的時間范圍。由于相關(guān)時間市場在很多情況下可以融入相關(guān)產(chǎn)品市場的界定之中，即在界定相關(guān)產(chǎn)品市場時應(yīng)當(dāng)考慮時間因素特別是在涉及具有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品時，因此可不將其作為一個單獨的問題。各國反壟斷法在實踐中對于相關(guān)市場的界定也主要是圍繞著相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場這兩個基本點展開的。相關(guān)市場的界定盡管是一個事實的認定問題，而不是一個立法上的規(guī)定問題，但相關(guān)市場界定的這種技術(shù)中介往往可以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的寬嚴程度，從而也體現(xiàn)出一定的政策性。西方國家的判例和法學(xué)理論在這方面有很多成熟的做法和精辟的見解，可供我國相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)參考，尤其可以參考1997年歐共體委員會發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的通告》以及美國聯(lián)邦司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在有關(guān)企業(yè)合并指南中的內(nèi)容。當(dāng)然，最終的實際操作還必須結(jié)合我國的具體國情。

二、濫用市場支配地位行為的法律確認

禁止濫用市場支配地位行為制度是一種針對特殊主體的責(zé)任制度，市場支配地位是決定企業(yè)應(yīng)否承擔(dān)某種特殊法律責(zé)任的主體條件。在這一制度中，對市場支配地位的確認是前提和基礎(chǔ)，它只是為確認濫用市場支配地位行為作準備的。因為在絕大多數(shù)國家的反壟斷法中，市場支配地位本身并不違法，只有對這種地位加以濫用才是違法的。因此，我國反壟斷法在建立禁止濫用市場支配地位行為制度時，如何確認濫用市場支配地位行為就成了關(guān)鍵問題。

正是由于市場支配地位本身并不違法，所以在確認濫用市場支配地位行為時需要在市場支配地位的合法利用和違法濫用之間劃一條界限，而這往往是很難做到的。各國或地區(qū)的反壟斷立法一般只是根據(jù)其關(guān)注的重點列舉出濫用市場支配地位行為的若干典型表現(xiàn)，而沒有關(guān)于“濫用”的一般性定義。司法判例中對此也少有明確和概括性的表述，一般也只是就個案的具體情形來分別作出認定。歐洲法院1979年在審理“霍夫曼公司訴歐共體委員會”案時，曾涉及對濫用市場支配地位行為的解釋問題：“濫用優(yōu)勢地位的概念是與具有優(yōu)勢地位的企業(yè)的行為相聯(lián)系的概念。有關(guān)企業(yè)由于存在著這種地位，不僅影響了市場結(jié)構(gòu)，而且通過采取與商業(yè)交易中產(chǎn)品和服務(wù)的正常競爭所不同的手段，具有妨害現(xiàn)存市場上競爭程度的維持或者競爭發(fā)展的作用?！雹堰@在一定程度上揭示了濫用市場支配地位行為的性質(zhì)和特點。

根據(jù)濫用市場支配地位行為的性質(zhì)和特點，這里試圖對濫用市場支配地位行為大致作如下一般性的解釋，即它是具有市場支配地位的經(jīng)營者憑借該地位，在相關(guān)市場上實質(zhì)性地限制競爭，損害其他經(jīng)營者、消費者利益和社會公共利益的行為。在這里，濫用行為與市場支配地位之間有著明顯的因果關(guān)系，即經(jīng)營者之所以能夠?qū)嵤E用行為，就是因為其具有市場支配地位，該行為在有效競爭機制運行的市場環(huán)境里是不可能實現(xiàn)的。同時，企業(yè)濫用其市場支配地位行為給市場上的有效競爭帶來了危害，使同業(yè)競爭者和交易相對人的利益受到損害。這也正是要求具有市場支配地位的企業(yè)負有特殊義務(wù)的原因之所在。

盡管任何列舉都是有限的，不可能窮盡被列舉的事物，但在許多情況下又不得不如此?；诖耍覈磯艛喾ū仨殞E用市場支配地位行為作出必要的列舉，以確定哪些典型行為是依法應(yīng)當(dāng)予以禁止的。當(dāng)然，在這里的“兜底條款”顯得更為重要，而不論出于何種原因都不能再像目前的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》那樣具有封閉性。這方面，《歐共體條約》第82條和《德國反限制競爭法》第19條第4款等都作了相應(yīng)的列舉。其中，《歐共體條約》第82條作了如下規(guī)定：“一個或者多個在共同市場內(nèi)或者其中的相當(dāng)一部分地域內(nèi)占有優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿(mào)易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內(nèi)容的濫用行為：（a）直接或者間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件的；（b）限制生產(chǎn)、市場或者技術(shù)發(fā)展，損害消費者利益的；（c）在相同的交易情形下，對交易當(dāng)事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；（d）要求對方當(dāng)事人接受與合同客體在本質(zhì)上或者商業(yè)慣例上無關(guān)聯(lián)的附加義務(wù)，作為簽訂合同的前提條件的?！雹疫@可作為我國出臺相關(guān)規(guī)定時的參考。

任何企業(yè)在參加市場競爭的過程中都要牽涉不同的主體。根據(jù)這些主體所處的經(jīng)濟階段，可以將他們分為同一經(jīng)濟階段的競爭者（同業(yè)競爭者）和不同經(jīng)濟階段的競爭者，即交易相對人（包括供應(yīng)者、顧客和最終消費者），后者又可進一步分為前置經(jīng)濟層次的供應(yīng)人和后置經(jīng)濟層次的購買人。因此，濫用市場支配地位行為也可以分為兩種基本類型：一是針對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為，另一類則是針對交易相對人所實施的濫用行為。前者主要包括：掠奪性定價、獨家交易、搭售和附加其他不合理交易條件（兼有前者和后者的兩種性質(zhì)）等；后者主要包括：價格歧視等差別待遇、拒絕交易、強制交易和壟斷性高價等。針對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為的構(gòu)成主要包括：無正當(dāng)理由妨礙了他人的公平競爭，并且產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響；針對交易相對人所實施的濫用行為的構(gòu)成則主要是其不正當(dāng)或不公平。也就是說，對濫用市場支配地位行為是適用所謂“合理原則”的。當(dāng)然，根據(jù)濫用市場支配地位行為的特點和性質(zhì)，也可以將其分為剝削性濫用和排他性濫用。前者是指具有支配地位的企業(yè)不受競爭的約束，從而可以向交易相對人提出不合理的交易條件特別是不合理的價格；后者是指具有市場支配地位的企業(yè)為了排擠競爭對手或者為了將其市場優(yōu)勢不合理地擴大到相鄰市場而實施的限制競爭行為。

《草案》第15條對濫用市場支配地位行為作了若干列舉并設(shè)有“兜底條款”，即“經(jīng)營者濫用市場支配地位行為包括；（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（2）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；（3）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進行交易；（4）強制交易相對人與其進行交易，或者沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；（5）違背交易相對人意愿，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（7）反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位行為。”以上規(guī)定涉及禁止不公平要價、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易與獨家交易、搭售和附加其他不合理的交易條件、差別待遇等具體濫用市場支配地位行為，基本上涵蓋了針對同業(yè)競爭者和針對交易相對人所實施的濫用行為，是比較完整和全面的。但是，這些規(guī)定比較原則，在實際適用中還存在許多具體問題需要解決。這有待于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)今后在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，就相關(guān)具體的濫用行為出臺若干規(guī)章或者指南。同時，這里的“兜底條款”也很重要，可以避免具體列舉時的掛一漏萬。當(dāng)然，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在具體列舉之外認定濫用市場支配地位行為時必須慎重，且要接受司法審查。

對具體濫用行為的深入分析不是本文的任務(wù)，但是在此對《草案》中列舉出的典型濫用行為作簡要的說明還是必要的。

1．不公平要價，通常從賣者的角度也稱為壟斷性高價?！恫莅浮返囊?guī)定包括以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品兩種情況，其實質(zhì)都是具有支配地位的經(jīng)營者憑借該地位索取不公平的要價，也就是企業(yè)在正常競爭條件下所不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格。索取壟斷性高價實際上是利用市場支配地位對消費者和用戶進行剝削的行為。對壟斷性高價是否要在反壟斷法作為濫用市場支配地位行為的一種加以禁止則有著不同的看法和做法。有人認為反壟斷法若禁止壟斷性高價就會延緩其他企業(yè)包括潛在的競爭對手進入這一領(lǐng)域，從長遠來看，這與其說是在幫助消費者，毋寧說更多地損害消費者的利益。因此，禁止壟斷性高價應(yīng)由專門的價格法律來解決，而不宜由反壟斷法來解決。這種說法有一定的道理但并不全面。歐洲法院在有關(guān)判例中將過高定價定義為“索取因與所提供產(chǎn)品的經(jīng)濟價值沒有任何合理聯(lián)系而顯得過高的價格”。⒂它強調(diào)在分析生產(chǎn)成本的基礎(chǔ)上進行價格評估的重要性，即確定某種定價是否超出產(chǎn)品經(jīng)濟價值的方法是將售價與生產(chǎn)成本進行比較。這種比較既包括將產(chǎn)品價格與競爭產(chǎn)品的售價進行比較，也包括將其自己在不同市場上的成本進行比較，盡管后者意味著需要仔細考慮成本結(jié)構(gòu)和在當(dāng)?shù)厥袌錾峡赡苡绊懤麧櫬实钠渌麠l件。當(dāng)然，通過這種比較加以認定存在一定的困難。

2．掠奪性定價，也稱低價傾銷，是價格歧視的一種，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，為排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格銷售商品，擾亂正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為。構(gòu)成低價傾銷行為，首先要有經(jīng)營者存在低于成本銷售商品的事實；其次，低于成本銷售商品具有排擠競爭者的可能性；再次，經(jīng)營者掠奪性定價沒有正當(dāng)?shù)睦碛?。其中，確定低于成本是證明低價傾銷行為的關(guān)鍵。這里低于成本是指企業(yè)低于其所經(jīng)營商品的合理的個別成本，而不是該企業(yè)所在行業(yè)的平均成本。

3．拒絕交易，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進行交易。在一般商品交易領(lǐng)域適用合同自愿原則，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意志，選擇自己的相對交易方，不存在拒絕交易權(quán)行使的限制問題。但對于具有市場支配地位的經(jīng)營者來講，其市場實力過于強大，交易相對人和消費者除了與其交易并沒有更多的選擇余地，因為這些交易相對人從其他渠道難以獲得該產(chǎn)品、服務(wù)，替代性產(chǎn)品、服務(wù)的獲得也比較困難。因此，具有市場支配地位的經(jīng)營者由于本身市場力量的強大或提供產(chǎn)品、服務(wù)的獨特性（尤其是在擁有關(guān)鍵設(shè)施時），在沒有正當(dāng)理由的情形下是不能拒絕與交易相對人進行交易的。

4．強制交易與獨家交易，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者強制交易相對人與其進行交易，或者沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。強制交易是濫用市場支配地位行為的典型表現(xiàn)，直接體現(xiàn)了對其交易相對人交易（合同）自由的限制，同時也在特定領(lǐng)域剝奪了其競爭對手的競爭機會。獨家交易可以是縱向聯(lián)合限制競爭行為的表現(xiàn)，但在一方具有市場支配地位時，也是濫用市場支配地位行為的表現(xiàn)。獨家交易在表面上屬于不同經(jīng)濟階段的企業(yè)之間的關(guān)系，但其實質(zhì)明顯是針對同業(yè)競爭者的，因為獨家交易的成立就意味著同業(yè)競爭者被排擠出該銷售渠道。

5．搭售，是指具有支配地位的經(jīng)營者違背交易相對人意愿，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件。搭售是將兩種或兩種以上的產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進行銷售，以致購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的行為。前一種產(chǎn)品為搭售的產(chǎn)品（tying product），又稱為“結(jié)賣品”；后一種產(chǎn)品為被搭售的產(chǎn)品（tied product），又稱為“搭賣品”。搭售在概念上與拒絕許可和價格歧視等濫用行為有重合的地方。在認定搭售行為時，結(jié)賣品和搭賣品之間的聯(lián)系是一個非常重要的因素。例如，汽車是一種產(chǎn)品，而附在上面的輪胎就不算一種可以與汽車分離的獨立產(chǎn)品，這里就不存在搭售問題。但在實際的案件中，對于兩種產(chǎn)品之間是否存在必然的聯(lián)系從而是否可構(gòu)成一種產(chǎn)品往往是有爭議的，而對此作出認定是處理此類案件的關(guān)鍵。

6．差別待遇，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，其核心是價格歧視。價格歧視，也稱歧視性定價，是指企業(yè)在提供或接受產(chǎn)品或服務(wù)時，對不同的客戶實行與成本無關(guān)的價格上的差別待遇。價格歧視使得提供或接受相同產(chǎn)品或服務(wù)的企業(yè)的交易機會不同，尤其不利于中小企業(yè)獲得公平競爭的機會，并可能成為阻礙制造商或零售商進入市場的障礙。價格歧視要構(gòu)成違法行為，必須是這種行為不具有合理性，而且明顯損害了競爭。原則上，具有市場支配地位的企業(yè)也可以對同一產(chǎn)品在不同市場上作不同的用途時對同一產(chǎn)品實行不同的價格。

三、濫用市場支配地位行為的抗辯與制裁

反壟斷法對濫用市場支配地位行為的規(guī)制是采取所謂的“合理原則”，也就是說，被指控實施了濫用市場支配地位行為的企業(yè)可以對有關(guān)指控進行抗辯，為自己的行為進行法律辯護。在歐共體，被委員會認定從事了濫用行為后，如果支配企業(yè)能夠證明其對其他企業(yè)的排斥行為有客觀合理的理由或者能證明其行為符合效率的要求，或其所產(chǎn)生的效率大于其所產(chǎn)生的負面效果，則可以不受《歐共體條約》第82條的規(guī)制。由此可見，“合理原則”的合理性標準可分為兩種，一種為“客觀合理性”標準，一種為“效率標準”。其中，客觀合理性標準，又稱客觀合理性抗辯，包括“客觀必要性抗辯”和“應(yīng)對競爭抗辯”兩種。前者是指支配企業(yè)可以證明，濫用行為是外在于當(dāng)事人尤其是外在于支配企業(yè)的因素所要求的必需行為；后者是指支配企業(yè)可以證明，由于競爭者的行為會使自己蒙受損失，為應(yīng)對這一競爭，從而使自己的損失最小化而必須采取的措施。效率抗辯則是要證明支配企業(yè)的行為雖然產(chǎn)生了排斥效果，但其所產(chǎn)生的效率超過行為可能產(chǎn)生的負面效果以及由此產(chǎn)生的對消費者的損害。⒃

如果處于市場支配地位的經(jīng)營者能夠?qū)ψ约罕恢缚貫E用市場支配地位行為作出客觀合理的解釋，即它所采取的行為是維護自己合法利益的恰當(dāng)手段，并且主觀上出于善意，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院就可以對其作出未濫用市場支配地位行為的認定。例如，拒絕交易是出于購買者本身的不當(dāng)行為；獨家交易所實施的排他性約束可以作為生產(chǎn)商之間開展競爭的合法手段；出于技術(shù)上和為使用者安全考慮的搭售是必要的、適當(dāng)?shù)?；等等。但是，在對具體抗辯的審查中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院還會對相關(guān)公共政策進行平衡。例如，在“赫爾梯（Hilti）”案中，具有市場支配地位的企業(yè)關(guān)于安全方面的考慮使捆綁有客觀必要性的辯解就沒有為歐洲兩級法院所接受。法院指出，為其他法律和公共機構(gòu)所強調(diào)的產(chǎn)品安全性的考慮并不能超越共同體競爭規(guī)則。一個具有市場支配地位的經(jīng)營者顯然無權(quán)自行采取措施排除其認為是危險的或至少是質(zhì)量上不如自己的產(chǎn)品，無論這種認識是正確的還是錯誤的。法院還拒絕了基于對其他生產(chǎn)者的衛(wèi)生標準的考慮而捆綁的客觀合理性的辯解，指出這不是主動基于技術(shù)、產(chǎn)品責(zé)任、保護公共健康或其聲譽而采取的措施。⒄

我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)對濫用市場支配地位行為的指控進行抗辯，其目的是要在處于市場支配地位經(jīng)營者的利益與其競爭者的利益之間進行平衡協(xié)調(diào)，防止明顯偏向某一方。對此，《草案》并沒有明確規(guī)定，這是一個缺憾，需要補上相關(guān)規(guī)定。如果最終通過的反壟斷法中沒有這一規(guī)定，那么也需要在將來具體的實施條例或者司法解釋中加以體現(xiàn)。

若一個企業(yè)被認定濫用了市場支配地位，則其就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的法律制裁。在任何情況下，這種制裁措施首先應(yīng)當(dāng)是由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令其停止違法行為。如果行為人在實施濫用行為中有違法所得的，還應(yīng)沒收其違法所得。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還可以根據(jù)行為人實施濫用行為的情節(jié)，對其處以一定數(shù)額的罰款。如果有關(guān)的濫用行為是通過當(dāng)事人之間的合同形式來表現(xiàn)的，那么這些合同應(yīng)當(dāng)被宣告無效。我國反壟斷法可以規(guī)定，相關(guān)企業(yè)可以向法院提起民事訴訟，請求宣告濫用市場支配地位行為無效。我國反壟斷法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，因濫用市場支配地位行為而受到損害的當(dāng)事人（經(jīng)營者和消費者）有權(quán)要求得到損害賠償。當(dāng)然，他們也可以同時請求行為人停止違法行為。此外，為充分發(fā)揮法律的威懾力，有效制裁嚴重濫用市場支配地位的違法者，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定必要的刑事制裁條款。

《草案》第46條對濫用市場支配地位行為的制裁措施也作了規(guī)定，即對這種行為，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，處上一銷售額的1％以上10％以下的罰款，并沒收違法所得。這里規(guī)定的罰款是按照經(jīng)營者上一銷售額的一定比例計算，而不是以前文本中的具體數(shù)額，這借鑒了歐盟競爭法中的相關(guān)規(guī)定，更為合理，也有利于對那些性質(zhì)嚴重的違法行為施以有效的制裁。同時，構(gòu)成濫用市場支配地位的行為也同樣可以適用《草案》第49條針對各種壟斷行為的民事責(zé)任和刑事責(zé)任制度，即“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！憋@然，這里的規(guī)定太簡單，也太原則，難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，需要作出明確、具體的規(guī)定。尤其是在民事責(zé)任方面，我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)針對壟斷行為的特點，明確規(guī)定有權(quán)追究民事責(zé)任的主體范圍（除競爭者外，是否包括消費者和代表公共利益的機構(gòu)）、私人提起民事訴訟的條件（是否需要由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定非法壟斷行為成立的前置條件）、請求損害賠償?shù)囊▽嵭羞^錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任原則）、損害賠償?shù)男再|(zhì)（實際賠償還是懲罰性賠償）以及賠償額的確定等問題。

【作者介紹】上海交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

注釋與參考文獻

⑴參見經(jīng)濟合作與發(fā)展組織編：《產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)和競爭法律術(shù)語解釋》，崔書鋒、吳漢洪譯，中國經(jīng)濟出版社2006年版，第1頁。

⑵⑷⑸參見尚明主編；《反壟斷——主要國家與國際組織反壟斷法律與實踐》，中國商務(wù)出版社2005年版，第404頁，第453—454頁，第288頁。

⑶⑾⑿參見[德]P．貝倫斯：《對于占市場支配地位企業(yè)的濫用監(jiān)督》，載王曉曄編：《反壟斷法與市場經(jīng)濟》，法律出版社1998年版，第204—205頁，第203頁，第205頁。

⑹參見《德國反限制競爭法》，方小敏等譯，載南京大學(xué)—哥廷根大學(xué)中德法學(xué)研究所編：《中德法學(xué)論壇》第4輯，南京大學(xué)出版社2006年版，第267—268頁。

⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．

⑻參見王曉嘩：《歐洲共同體競爭法及其新發(fā)展》，《外國法譯評》1993年第3期。

⑼See Richard Whish，Competition Law（Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．

⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice（Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．

⒀參見阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第195頁。其中，“支配地位”與“優(yōu)勢地位”只是對dominant position的不同翻譯。

⒁尚明主編：《主要國家（地區(qū)）反壟斷法律匯編》，法律出版社2004年版，第671頁。

⒂⒄See Steven D．Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Oxford：Clarendon Press，1998，p．230，p．222．

⒃參見許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第386—387頁

】《法商研究》 第2007-4期 第 10 頁