第一篇：實際出資人如何在股權(quán)代持協(xié)議下維護權(quán)利—趙洪升律師咨詢意見（定稿）

實際出資人如何在“股權(quán)代持”協(xié)議中維護權(quán)利

北京市隆安律師事務(wù)所上海分所 趙洪升律師

案例簡介

甲與老同學乙合伙投資一家IT企業(yè)，該公司注冊資本為一百萬元，資金全部由甲提供。但工商登記的股東為乙，甲只占有百分之十的股份。在這樣情形下，甲應(yīng)該如何有效維護自己的合法權(quán)利呢？

法律分析

以上案例中的甲為實際出資人，而其同學乙為工商登記的股東，我們稱此種行為為“股權(quán)代持”。股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。至今為止，我國關(guān)于股權(quán)代持的立法仍然很少，委托代持股權(quán)的當事人的權(quán)利不能得到充分的法律保障，我們認為實際出資人可以從以下幾個方面進行考慮，以維護自己的權(quán)利。

一、如無必要，盡量避免采用股權(quán)代持

審判實踐中，法院有時認可委托人（實際出資人）為實際股東，有時又僅以工商登記的股東為準，實際出資人的利益不能得到充分的保障，可能出現(xiàn)名義股東在法律上成為真正的股東的情形，剝奪了實際出資人的利益。鑒于法律上的缺陷以及道德上的風險，我們認為在無必要的情形下，盡量不采取股權(quán)代持的方式進行投資，實際投資人

應(yīng)堅決要求將自己登記在工商備案中，并在公司章程中有所記載。根據(jù)我國《公司法》相關(guān)規(guī)定，登記在工商備案中的股東資格具有明顯的證據(jù)優(yōu)勢。如采取股權(quán)代持方式，日后公司的股份轉(zhuǎn)讓、公司增資等重大公司行為實際出資人將喪失控制力。

二、作為天使投資人應(yīng)要求不低于20%的股份

以上案例中的甲實際是該IT企業(yè)的天使投資人。天使投資是權(quán)益資本投資的一種形式，天使投資人是指具有一定凈財富的個人或者機構(gòu)，對其認為有發(fā)展?jié)摿Φ某鮿?chuàng)企業(yè)進行早期的直接投資，屬于一種自發(fā)而又分散的民間投資方式。對于IT創(chuàng)投型企業(yè)，一方面較難吸引投資，一方面早期的資金十分關(guān)鍵。因而天使投資人具有極其重要的地位，對于一個公司能否生存發(fā)展起到了決定性的作用，其作用要遠高于風險投資和私募基金。因此，在所有投資均由一人出資的前提下，我們認為該實際出資人主張不低于20%的股份較為公平。

三、“股權(quán)代持”應(yīng)注重證據(jù)保存

如實際出資人確實需要采用股權(quán)代持協(xié)議的方式進行投資，為能夠保護自己的權(quán)利，我們認為實際出資人應(yīng)盡量做好相關(guān)證據(jù)的收集和保存工作。這里的證據(jù)應(yīng)主要圍繞一個目的進行保存，即能夠證明公司的股東或多數(shù)人認可實際出資人為實際的股東。可保存的證據(jù)包括投入資金的銀行轉(zhuǎn)賬記錄、公司內(nèi)部有關(guān)認可出資人股東資格的股東會決議以及公司出具的股東名冊等等。另外，出資人應(yīng)參與公司經(jīng)

營的重大決策，行使相關(guān)股東權(quán)利，避免自己的出資行為被認定為借款行為。

四、重視公司章程

需要強調(diào)的是不論是采取何種投資方式，公司章程都具有重要的地位，這里所講的公司章程是指在工商行政機關(guān)備案的公司章程。公司章程是公司設(shè)立的最基本條件和最重要的法律文件，是確定公司權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的基本法律文件，是公司實行內(nèi)部管理和對外進行經(jīng)濟交往的基本法律依據(jù)。在公司章程里將記載包括股東出資比例、出資金額、分紅方式以及公司增資、減資、引進風險投資等相關(guān)約定，對日后出資人與公司的合作或者糾紛處置具有極強的證明力。因此，我們建議實際出資人一定要認真審查公司章程。

總結(jié)

綜上所述，基于我國立法的缺陷，我們不鼓勵出資人采用股權(quán)代持協(xié)議的方式向公司投資。但股權(quán)代持作為一種社會經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，有其存在的特殊原因。當實際出資人不得不采取此種方式投資時，應(yīng)盡量注意保存能夠證明自己股東身份的相關(guān)證據(jù)，從法律的角度防患于未然。

二〇一一年六月七日