第一篇：關(guān)于云陽(yáng)中學(xué)非法出版物案有關(guān)法律適用問(wèn)題的批復(fù)

關(guān)于云陽(yáng)中學(xué)非法出版物案有關(guān)法律適用問(wèn)題的批復(fù)

新聞出版總署2006年12月12日新出法規(guī)【2006】1284號(hào)

重慶市文化市場(chǎng)行政執(zhí)法總隊(duì)：

你隊(duì)《關(guān)于云陽(yáng)中學(xué)非法出版物案有關(guān)法律適用的請(qǐng)示》（渝文執(zhí)文[2006]64號(hào)）收悉?，F(xiàn)就你局請(qǐng)示中的問(wèn)題答復(fù)如下：

一、《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》是我署依據(jù)《出版管理?xiàng)l例》于2003年7月24日以新聞出版總署第20號(hào)令頒布的部門(mén)規(guī)章。2004年6月18日，我署以新聞出版總署第23號(hào)令對(duì)其進(jìn)行了修訂。該規(guī)章制定、修訂后均按照《立法法》、《法規(guī)規(guī)章備案條例》的有關(guān)規(guī)定向國(guó)務(wù)院履行了備案程序；備案后，國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)未提出審查修改意見(jiàn)。據(jù)此，《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》是在我國(guó)境內(nèi)現(xiàn)行有效的規(guī)章。

二、作為國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章，《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》可以對(duì)《出版管理?xiàng)l例》比較原則的規(guī)定進(jìn)一步具體化。關(guān)于案件涉及的《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》的相關(guān)條款與《出版管理?xiàng)l例》的關(guān)系問(wèn)題，我署認(rèn)為：

首先，《出版管理?xiàng)l例》未對(duì)出版物“發(fā)行”做出定義，《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》第二條將“發(fā)行”概括為“總發(fā)行、批發(fā)、零售以及出租、展銷(xiāo)等活動(dòng)”，屬于列舉式定義。該定義只概括了出版物發(fā)行的主要環(huán)節(jié)或形式，未涉及其它相關(guān)活動(dòng)。

其次，《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》第三十七條所稱(chēng)的出版物的“征訂、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、郵寄、投遞、散發(fā)、附送”與“總發(fā)行、批發(fā)、零售”緊密結(jié)合在一起，是出版物從出版者到最終消費(fèi)者的必要活動(dòng)，屬于出版物發(fā)行活動(dòng)的范疇。

第三，對(duì)于從事出版物“征訂、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、郵寄、投遞、散發(fā)、附送”活動(dòng)的主體雖然未實(shí)行許可證管理，但也應(yīng)作為出版物發(fā)行活動(dòng)實(shí)施相應(yīng)的監(jiān)督管理。行為主體從事違禁、非法出版物的“征訂、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、郵寄、投遞、散發(fā)、附送”等活動(dòng)，與從事“批發(fā)、零售”活動(dòng)同樣具有社會(huì)危害性，應(yīng)一并適用對(duì)發(fā)行活動(dòng)的處罰條款。因此，《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》第五十條的規(guī)定未超出《出版管理?xiàng)l例》的規(guī)定，也是出版管理部門(mén)對(duì)出版物市場(chǎng)實(shí)施監(jiān)管所必需的。

綜上，依你隊(duì)請(qǐng)示中所附的材料看，你隊(duì)對(duì)云陽(yáng)中學(xué)非法出版物案定性及法律適用是正確的。

關(guān)于中小學(xué)校征訂發(fā)放教輔資料行為定性的意見(jiàn)

時(shí)間:1999-09-11新聞出版總署2005年3月9日新出字【2005】54號(hào) 湖南省新聞出版局：

你局《關(guān)于中小學(xué)校征訂發(fā)放教輔資料行為定性的請(qǐng)示》（湘新出字【2005】5號(hào)）收悉。經(jīng)研究，我署認(rèn)為：

按照《出版管理?xiàng)l例》、《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》的規(guī)定，我國(guó)實(shí)行出版物發(fā)行許可制度。為了方便中小學(xué)生，中小學(xué)?？梢约姓饔啺l(fā)放教輔資料，并按征訂價(jià)格向?qū)W生收款。但是，如果中小學(xué)校高出征定價(jià)格征訂發(fā)放教輔資料，從中營(yíng)利，則違反法定的出版物發(fā)行許可制度，屬于擅自從事出版物發(fā)行的違規(guī)行為，新聞出版行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)依法予以查處。

第二篇：非法采挖砂石法律適用問(wèn)題研究

非法采挖砂石法律適用問(wèn)題研究

作者：成都市新都區(qū)人民法院課題組* 發(fā)布時(shí)間：2011-11-30 22:34:48 打印 字

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所謂非法采挖砂石是指行為人未獲得相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)擅自采挖沙石，或雖獲得批準(zhǔn)，但在批準(zhǔn)區(qū)域以外采挖砂石，或在批準(zhǔn)區(qū)域以?xún)?nèi)違反相關(guān)規(guī)定過(guò)量采挖砂石的行為。近年來(lái)，隨著城市化進(jìn)程的高速發(fā)展，對(duì)建筑用砂石的需求不斷增大，砂石成為不少人的牟利工具，甚至因?yàn)椴缮靶袠I(yè)的暴利而形成了大量的涉黑團(tuán)伙。非法采挖砂石不僅給土地資源和自然生態(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重破壞，也給地區(qū)穩(wěn)定與和諧帶來(lái)重大隱患。但由于法律規(guī)定的不完善，各地區(qū)難以有效遏制非法采砂現(xiàn)象。當(dāng)務(wù)之急乃是在現(xiàn)有法律框架下構(gòu)筑一道嚴(yán)厲打擊非法采挖砂石的法律屏障。

一、情況綜述

（一）非法采挖砂石情況背景

成都平原作為沖積平原，在許多耕地、農(nóng)用地、荒地、灘涂、河岸的地表下蘊(yùn)藏著豐富的砂石資源，許多不法分子正是利用這一地理特性，瘋狂地進(jìn)行無(wú)證開(kāi)采、濫挖濫采、偷采超采等行為，一方面直接導(dǎo)致了砂石資源枯竭，水生態(tài)安全、耕地遭到破壞等。另一方面有些地區(qū)還為了劃定采砂范圍形成了黑惡勢(shì)力并進(jìn)而造成社會(huì)的不安定和其它社會(huì)問(wèn)題的產(chǎn)生。

從近年來(lái)看，在新津、雙流、青白江、新都等區(qū)縣非法采挖砂石的行為愈演愈烈，尤其在河道附近經(jīng)?？梢?jiàn)直徑達(dá)數(shù)十米的“隕石坑”。而據(jù)有關(guān)方面報(bào)道，這種“隕石坑”已吞噬了數(shù)名未成年人生命并導(dǎo)致群體性沖突事件。而這僅僅是非法采挖砂石行為的負(fù)面影響之一：將耕地破壞采挖砂石導(dǎo)致耕地的永久性破壞；在居民樓附近采挖砂石導(dǎo)致居民樓的傾斜、垮塌并進(jìn)而危及到公共安全……?？梢哉f(shuō)，近年來(lái)房地產(chǎn)業(yè)的急速發(fā)展在另一個(gè)層面上導(dǎo)致了不法分子對(duì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值陡升的砂石的變本加厲的追逐。在巨大利益驅(qū)使下，不法分子鋌而走險(xiǎn)，通過(guò)雇傭多人、機(jī)械作業(yè)的方式大量采集、倒賣(mài)砂石牟取暴利。可以說(shuō)，如果當(dāng)前再不加大力度打擊非法采挖沙石的行為，后果不堪設(shè)想。

（二）法律規(guī)定的現(xiàn)狀

我國(guó)就專(zhuān)門(mén)打擊非法采挖砂石的法律可謂是付之闕如。就一般性的法律規(guī)定，有《礦產(chǎn)資源法》及配套的法規(guī)，就刑事法律規(guī)定而言，有盜竊罪、故意毀壞公私財(cái)物罪、非法占用農(nóng)用地罪、非法采礦罪等規(guī)定，同時(shí)還有最高院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》以及《關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》等司法解釋。但是，以上規(guī)定并沒(méi)有明確針對(duì)非法采挖砂石的行為，對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的各種非法采挖砂石的行為應(yīng)當(dāng)如何適用法律呢？

從實(shí)踐操作來(lái)看，很多地區(qū)法院仍是按照從簡(jiǎn)的原則處置非法采挖砂石的行為，即按照最沒(méi)有爭(zhēng)議，偵查、審理程序最為簡(jiǎn)單的方式給被告人定罪量刑。以新都區(qū)為例，新都法院從2008年1月至今共處理非法采砂有關(guān)的案件4起，打擊人數(shù)5人。這幾個(gè)案件均以非法占用農(nóng)用地罪對(duì)被告人進(jìn)行定罪處罰，這與現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的大量具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的非法采砂行為很不相稱(chēng)，而成都地區(qū)對(duì)非法采挖砂石行為以盜竊罪論處的僅雙流法院一例，且因案件非常特殊，完全不具普適性。司法的這種現(xiàn)狀很難從根本上震懾非法采砂行為人。

總結(jié)近年來(lái)我國(guó)對(duì)砂石資源保護(hù)的政策與法律法規(guī)，不難發(fā)現(xiàn)，即使是在行政處罰方面，相關(guān)部門(mén)的追罰也顯得相當(dāng)乏力。導(dǎo)致這種現(xiàn)象原因很多，諸如執(zhí)法部門(mén)人員緊缺、非法采砂人勢(shì)力龐大或刻意躲避打擊等，而就刑事司法而言，對(duì)非法采砂行為的打擊尚屬司法新領(lǐng)域，這也導(dǎo)致刑事司法中新問(wèn)題、新現(xiàn)象層出不窮，而其中最為核心的問(wèn)題當(dāng)屬刑事司法中適用何種罪名來(lái)打擊非法采挖砂石行為。

（三）非法采挖砂石行為類(lèi)型

因?yàn)榉梢?guī)定的不完善，導(dǎo)致刑事司法中對(duì)諸多非法采挖砂石行為難以處罰。因?yàn)楹芏嗟貐^(qū)法院仍是按照從簡(jiǎn)的原則處置非法采挖砂石的行為，而非法采挖砂石的行為人也往往會(huì)采取諸多措施，通過(guò)打法律擦邊球的方式來(lái)逃避法律懲處。具體而言，實(shí)踐中非法采挖砂石行為往往有以下幾個(gè)類(lèi)型：

1.游擊采挖。所謂游擊采挖是指行為人打一槍換一個(gè)地方，在某個(gè)地方采挖砂石還未達(dá)到刑法懲處的程度時(shí)其又換一個(gè)地方采挖砂石，從而逃避?chē)?guó)家的打擊。

2.地道式采挖。所謂地道式采挖是指行為人為避免自己的行為構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪而采取的控制采挖面積向縱深采挖的方式。

3.回填式采挖。所謂回填式采挖是指采砂行為人采挖砂石后有用廢渣、垃圾等回填坑洞，然后再將表面泥土重新覆蓋，這樣就難以用非法占用農(nóng)用地罪對(duì)行為人進(jìn)行處罰。

以上僅僅是非法采砂行為人慣用的幾種采砂方式，除此之外，非法采砂行為人還經(jīng)常利用采挖砂石處的土地性質(zhì)等方式逃避法律打擊。這也確實(shí)給我們當(dāng)前的刑事司法實(shí)踐帶來(lái)了一定的困難和困惑。

二、非法采挖砂石適用法律存在的問(wèn)題及分析

通常而言，對(duì)于非法采挖砂石的行為可以適用的罪名包括盜竊罪、非法占用農(nóng)用地罪、非法采礦罪、以其他方法危害公共安全罪等。實(shí)踐中對(duì)于如何就此類(lèi)行為適用法律主要存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于非法采挖砂石的行為應(yīng)一律按盜竊罪處理，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于此類(lèi)行為應(yīng)按非法采礦罪或非法占用農(nóng)用地罪來(lái)處理。

前一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)此類(lèi)行為以盜竊罪處罰更符合實(shí)際和有利于打擊。理由是：第一、砂石屬于公共財(cái)產(chǎn)。《礦產(chǎn)資源法》第三條規(guī)定：礦產(chǎn)資源屬于國(guó)家所有，由國(guó)務(wù)院行使國(guó)家對(duì)礦產(chǎn)資源的所有權(quán)。第二、盜采砂石行為符合盜竊罪構(gòu)成要件。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密地多次竊取或者竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。盜采砂石一般以出賣(mài)為目的，具備明顯的非法占有故意，其侵犯的客體是國(guó)家對(duì)礦產(chǎn)資源（公共財(cái)產(chǎn)）的所有權(quán)。盜采砂石的行為與其他盜竊公私財(cái)產(chǎn)的行為并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。第三、契合司法實(shí)踐的需要。一是立案追訴更簡(jiǎn)便快捷，定罪證據(jù)收集固定相對(duì)容易。二是執(zhí)法力度更強(qiáng)，也與該類(lèi)行為動(dòng)輒造成特別巨大損失的現(xiàn)實(shí)危害相稱(chēng)。

但是按照這種觀點(diǎn)處置非法采挖砂石行為在實(shí)踐中會(huì)遇到許多問(wèn)題，包括：

第一，行為人的秘密性如何體現(xiàn)？司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到行為人明目張膽地采挖砂石，導(dǎo)致這種現(xiàn)象主要有三方面的原因：一是相關(guān)部門(mén)執(zhí)法不力，對(duì)此種行為視而不見(jiàn)導(dǎo)致行為人肆無(wú)忌憚，二是行為人與土地使用人達(dá)成協(xié)議，在土地使用人許可的情況下大肆采挖砂石，三是行為人勢(shì)力龐大，有恃無(wú)恐。通常認(rèn)為，盜竊罪必須是以秘密竊取為手段取得他人財(cái)物，如果喪失行為的秘密性，那么行為人就不構(gòu)成盜竊罪而可能構(gòu)成其他犯罪。而秘密性在這里有特指對(duì)象，即相對(duì)于誰(shuí)而言是秘密的，不知情的。通說(shuō)認(rèn)為，這種秘密性只能相對(duì)于財(cái)物持有人（所有人、保管人或使用人）而言，那么，非法采挖砂石的秘密性如何體現(xiàn)呢？很顯然，行為人在土地使用人“許可”的情況下采挖砂石不符合盜竊罪的秘密性這一特征，同樣，在有關(guān)部門(mén)知道行為人非法采挖砂石的行為而不予制止，或者說(shuō)制止無(wú)效的情況下也不符合盜竊罪所要求的“秘密性”。因此，基于盜竊罪所要求的這一客觀要件，不能對(duì)所有非法采挖砂石的行為均以盜竊罪定之[1]。

第二，“被盜”財(cái)物的價(jià)值如何計(jì)算？盜竊罪屬于財(cái)產(chǎn)性犯罪，財(cái)產(chǎn)性犯罪一般都以其侵犯的財(cái)物數(shù)額定罪量刑。這里的財(cái)物通常意義上是指已經(jīng)經(jīng)過(guò)人類(lèi)勞動(dòng)加工，含有人類(lèi)勞動(dòng)、具有市場(chǎng)交換價(jià)值的商品。例如，盜竊一輛汽車(chē)，汽車(chē)在盜竊之前就有了價(jià)格。然而，地面下的砂石卻與之不同，經(jīng)過(guò)采挖的砂石和未經(jīng)開(kāi)采的砂石價(jià)值相差很大，采挖砂石所在地的價(jià)格與異地砂石價(jià)格差異很大。行為人將采挖的砂石運(yùn)到A地銷(xiāo)售是一個(gè)價(jià)格，運(yùn)到B地銷(xiāo)售又是另一個(gè)價(jià)格，那么，如何計(jì)算非法采挖砂石的價(jià)值？況且，非法采挖的砂石其價(jià)格不能一概而論，即此地采挖的砂石可能質(zhì)量較好而價(jià)格較高，而彼地采挖的砂石可能質(zhì)量較差而價(jià)格較低，同一個(gè)地方采挖的砂石，可能初期開(kāi)采的砂石質(zhì)量較好價(jià)格較高，后期開(kāi)采的砂石質(zhì)量較差價(jià)格較低。加之很多案件行為人已將砂石銷(xiāo)售出去，難以對(duì)這些砂石作出準(zhǔn)確的質(zhì)量評(píng)估和價(jià)格鑒定。可以說(shuō)，對(duì)非法采挖砂石的價(jià)值認(rèn)定是擺在司法工作者面前的一道難題。

持第二種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，對(duì)于非法采挖砂石的行為應(yīng)按照非法采礦罪或非法占用農(nóng)用地罪處理，理由在于：首先，砂石也是我國(guó)礦產(chǎn)資源法保護(hù)的對(duì)象之一，非法采挖砂石顯然是破壞礦產(chǎn)資源的行為，應(yīng)以非法采礦罪定之，在行為人不構(gòu)成非法采礦罪的情況下可以非法占用農(nóng)用地罪處置，其次，法律的適用原則應(yīng)當(dāng)是特別條款優(yōu)先于普通條款適用，如行為人盜伐林木的行為既符合盜竊罪的行為特征，又符合盜伐林木罪的客觀表現(xiàn)，那么就應(yīng)當(dāng)按照特別條款，以盜伐林木罪來(lái)對(duì)行為人定罪量刑，而不能按照想象競(jìng)合犯[2]的處罰原則擇一重罪處罰。因此，對(duì)行為人非法采挖砂石的行為應(yīng)當(dāng)適用特別條款處罰，即非法采礦罪或非法占用農(nóng)用地罪。

但是，此種觀點(diǎn)面臨著打擊力度不夠、適用范圍過(guò)窄、適用難度大等問(wèn)題。

首先，非法占用農(nóng)用地罪的最高刑為五年，而非法采礦罪的最高刑為七年，此種量刑顯然不足以打擊愈演愈烈的非法采挖砂石行為。按照基層有關(guān)同志的介紹，非法采挖砂石就是一個(gè)暴利行業(yè)，行為人雇傭大量人力、物力的情況下，3天挖出一個(gè)寶馬車(chē)已經(jīng)不是新聞了。如果僅以這兩種罪定罪處罰顯然不足以威懾非法采挖砂石的行為人，因?yàn)樵诰薮蟮睦嬲T惑下，行為人認(rèn)為其獲得的收益比可能遭受的處罰要大得多。因此從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，對(duì)非法采砂行為一律以這兩種罪處罰不僅不能遏制愈演愈烈的非法采砂行為，反而會(huì)助長(zhǎng)此種行為。

其次，無(wú)論是非法占用農(nóng)用地罪和非法采礦罪都有適用的局限性。就非法占用農(nóng)用地罪而言，其要求行為人必須在農(nóng)用地上采挖砂石，如果行為人在河灘上、灘涂上、荒地上采挖砂石，那么顯然就無(wú)法適用這一罪名，此外，非法占用農(nóng)用地罪還有面積限制，即必須占用農(nóng)用地達(dá)到一定面積才能構(gòu)成此罪，而正如前文所述，非法采挖砂石的行為人往往會(huì)利用這種法律規(guī)定來(lái)逃脫處罰。而非法采礦罪則首先要求采挖的砂石屬于礦產(chǎn)資源，按照礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，只有含有石英的砂石才屬于礦產(chǎn)資源，如果砂石中沒(méi)有石英，那么顯然就不能以該罪定之。其次，非法采礦罪還有情節(jié)嚴(yán)重的限制，而按照最高院的相關(guān)司法解釋?zhuān)芏喾欠ú赏谏笆男袨楦具_(dá)不到情節(jié)嚴(yán)重。

最后，以非法采礦罪定罪處罰適用難度過(guò)大。非法采礦罪要求必須對(duì)采挖的砂石作出鑒定，而面對(duì)大量的非法采砂行為，偵查機(jī)關(guān)往往會(huì)對(duì)情節(jié)較為惡劣的行為人先行采取拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，然后再申請(qǐng)有關(guān)部門(mén)對(duì)砂石進(jìn)行鑒定。這種鑒定少則十幾天，多則一個(gè)月甚至幾個(gè)月。如果鑒定結(jié)論表明非法采挖的砂石不屬于礦產(chǎn)，那么偵查機(jī)關(guān)就會(huì)非常被動(dòng)。再則，如果今后大量的非法采挖砂石案件均進(jìn)行鑒定可能會(huì)造成鑒定部門(mén)不堪重負(fù)，并進(jìn)而導(dǎo)致案件的鑒定可能都需要拖延幾個(gè)月甚至一年。此種惡性循環(huán)只能讓當(dāng)前捉襟見(jiàn)肘的司法資源更加雪上加霜。

三、非法采挖砂石的法律適用

如何適用法律才既能有效遏制愈演愈烈的非法采挖砂石行為，又能做到罰當(dāng)其罪，罪刑相適應(yīng)？我們認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)實(shí)踐中非法采挖砂石行為的具體情況區(qū)別對(duì)待。

（一）以盜竊罪處罰的情況適用

前述已經(jīng)分析對(duì)非法采挖砂石行為一律定盜竊罪所面臨的困難和尷尬，但是，我們不能因?yàn)檫@些困難和尷尬的存在而一律否定對(duì)非法采砂行為適用盜竊罪的合理性。我們認(rèn)為，在以下情形可以適用盜竊罪對(duì)非法采挖砂石行為定罪處罰：

1.行為人以非法占有為目的，在他人被依法征用的建設(shè)用地上或在他人承包、租賃的農(nóng)用地上，盜采砂石，數(shù)額較大的。刑法第二百六十四條規(guī)定，盜竊罪是指秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。盜竊罪的成立必須具備主客觀兩個(gè)方面的特征，即客觀上的秘密性和主觀上非法占有的目的性。在客觀方面上，行為人具有秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或多次竊行為。在主觀上，行為人必須具備竊取他人財(cái)物故意和非法占有他人財(cái)物犯罪目的。“犯罪目的是指在故意犯罪中，行為人通過(guò)實(shí)現(xiàn)行為的直接危害結(jié)果后，對(duì)某種非法利益的進(jìn)一步追求心理”。[3]我國(guó)刑法典雖然沒(méi)有明確規(guī)定非法占有是盜竊的犯罪目的，但在最高法院司法解釋中對(duì)此目的對(duì)行了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，從結(jié)果來(lái)看，行為人的以上行為也給土地用益權(quán)人帶來(lái)了重大經(jīng)濟(jì)損失。因此，行為人的此種行為符合盜竊罪的主客觀特征。

2.行為人在不享有用益物權(quán)的國(guó)家、集體土地上盜采砂石，數(shù)額較大的。此種行為有以下幾個(gè)特征：（1）無(wú)權(quán)性。即行為人對(duì)采挖砂石地段不享有用益物權(quán)，如果行為人享有土地的使用權(quán)或其他權(quán)利而非法采挖砂石則應(yīng)以其他罪定之。（2）行為秘密性。這里的秘密性是指行為人未經(jīng)有關(guān)部門(mén)許可，實(shí)施了秘密竊取砂石（包括自用、銷(xiāo)售等）的行為，應(yīng)當(dāng)注意的是，這種秘密性是相對(duì)于國(guó)家和集體而言的，有可能行為人明目張膽地采挖砂石，周?chē)罕娨仓来耸?，但沒(méi)人舉報(bào)，有關(guān)部門(mén)也未發(fā)現(xiàn)，此種情形也符合盜竊罪的秘密性這一要件。（3）社會(huì)危害性。具體到非法盜采砂石案件，社會(huì)危害性是指行為人的盜采行為不僅造成了他人農(nóng)用地或建設(shè)用地的毀壞，還造成使用權(quán)人財(cái)產(chǎn)損失，達(dá)到盜竊罪定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)。

3.行為人秘密竊取他人已經(jīng)采挖的砂石，數(shù)額較大。不管他人采挖的砂石是非法采挖還是合法采挖，行為人的此種行為均應(yīng)以盜竊罪定之。理由在于，經(jīng)他人采挖的砂石已經(jīng)附有經(jīng)他人勞動(dòng)、加工的價(jià)值，已經(jīng)成為商品，因此，不管這種砂石屬于私人也好，屬于國(guó)家也罷，行為人采取秘密手段盜走，本質(zhì)上就是一個(gè)侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。

（二）以非法采礦罪定罪處罰的情形

根據(jù)國(guó)土部門(mén)和公安局查處的案件以及法院判處的案件看，除了盜采之外，實(shí)踐中還有以租地、承包等方式獲得土地使用權(quán)后，擅自改變土地使用性質(zhì)，非法采砂營(yíng)利的情形。因土地事前的使用性質(zhì)不同，非法采砂侵犯的客體不同，此種情形就不能再以盜竊罪論處。此種行為集中表現(xiàn)為：行為人在享有用益物權(quán)的土地上，以建設(shè)為名行采砂銷(xiāo)售營(yíng)利之實(shí)，達(dá)到了非法采礦罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以非法采礦罪處理。依據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，對(duì)土地的利用必須符合土地使用用途，開(kāi)采砂石需專(zhuān)門(mén)的行政許可。行為人在有土地使用權(quán)的土地上，擅自改變建設(shè)用地用途，無(wú)證采礦，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按非法采礦罪定罪處理。此外，如果非法采砂行為人故意規(guī)避法律，控制采挖面積進(jìn)行縱深采挖，此時(shí)難以用非法占用農(nóng)用地罪進(jìn)行處罰，而只能以非法采礦罪定罪處罰。

（三）以非法占用農(nóng)用地罪定罪處罰的情形

行為人在享有用益物權(quán)的土地上，非法采砂的數(shù)量不大，但改變了被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，符合非法占用農(nóng)用地罪的構(gòu)成要件，應(yīng)非法占用農(nóng)用地罪處理。將此種行為定性為非法占用農(nóng)用地罪，符合該罪保護(hù)農(nóng)用地用途的立法目的，并使之與在他人有使用權(quán)的土地上非法采砂的行為相區(qū)別開(kāi)來(lái)，以達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)的目的。

（四）以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處罰的情形

在極個(gè)別情況下，非法采挖砂石也可能危及到公共安全，從總體上說(shuō)，行為人此種情況下采挖砂石對(duì)危害公共安全持放任態(tài)度。如行為人在自己開(kāi)發(fā)的建設(shè)用地范圍內(nèi)，在公共綠地或公共通道上非法采砂（用粘土或垃圾回填），而采砂地點(diǎn)附近有其他居民住宅，行為人明知自己的采砂行為可能會(huì)危害到附近居民住宅的安全而仍然采砂。由此造成他人住宅房屋傾斜倒塌的，可以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。

四、需要注意的幾個(gè)問(wèn)題

（一）法律適用的優(yōu)先性

我們認(rèn)為，雖然非法采挖砂石的行為涉及數(shù)個(gè)罪名，但要嚴(yán)厲打擊非法采砂行為就必須在現(xiàn)有的法律規(guī)定內(nèi)優(yōu)先考慮盜竊罪的適用。尤其是在行為人的行為既構(gòu)成盜竊罪又構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪或其他罪的，應(yīng)該以盜竊罪論處。這即是刑法理論上的想象競(jìng)合犯擇一重罪處罰原則。當(dāng)然，也有人認(rèn)為此種情形應(yīng)當(dāng)按照特殊罪名優(yōu)于一般罪名來(lái)適用刑罰，但這種觀點(diǎn)不僅在理論上存在爭(zhēng)議，在法律規(guī)定上更無(wú)從找到根據(jù)。為加大對(duì)非法采挖砂石行為的力度，此種情況下更宜以盜竊罪論之。

（二）相關(guān)問(wèn)題的處置

正如前文所述，以盜竊罪定非法采挖砂石行為具有許多問(wèn)題，其中最難以解決的問(wèn)題當(dāng)屬盜竊數(shù)額的認(rèn)定問(wèn)題，現(xiàn)將問(wèn)題之解決措施分述如下：

1.以盜竊罪定罪，犯罪數(shù)額的認(rèn)定問(wèn)題。我們不能一概以行為人販賣(mài)砂石的數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額，也不能一概以權(quán)利人所遭受的損失作為盜竊數(shù)額。而應(yīng)根據(jù)具體情況區(qū)別對(duì)待。首先，對(duì)于盜采的砂石已經(jīng)銷(xiāo)售完畢的，能夠查明非法采挖者銷(xiāo)售數(shù)額的（由控方承擔(dān)舉證責(zé)任），扣除非法采挖者采挖砂石的成本（由被告人承擔(dān)舉證責(zé)任），以銷(xiāo)售數(shù)額與采挖成本之差作為行為人的盜竊數(shù)額。其次，對(duì)于已經(jīng)銷(xiāo)售部分的，已銷(xiāo)售部分的砂石價(jià)值為銷(xiāo)售數(shù)額與采挖成本之差，對(duì)于已采挖尚未銷(xiāo)售部分可參考已銷(xiāo)售部分的砂石價(jià)值認(rèn)定，盜竊總額應(yīng)為已銷(xiāo)售部分和未銷(xiāo)售部分砂石價(jià)值之和。再次，對(duì)于均未銷(xiāo)售或自用的，應(yīng)委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，這種鑒定同樣不能簡(jiǎn)單地以當(dāng)?shù)厣笆氖袌?chǎng)價(jià)認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)除去適當(dāng)?shù)某杀?，對(duì)于采挖砂石者能夠提供采挖成本的，應(yīng)當(dāng)扣除其采挖成本認(rèn)定砂石價(jià)值。最后，對(duì)于全部銷(xiāo)售完畢且無(wú)法查明其銷(xiāo)售價(jià)格或采挖成本，被告人拒不交代或不能提供任何證據(jù)的，以土地權(quán)利人遭受損失的數(shù)額作為盜竊數(shù)額。如回填坑洞的成本、耕地復(fù)耕的成本等[5]。

2.共犯及涉案工具的處置問(wèn)題。實(shí)踐中非法采挖砂石的行為人往往會(huì)雇傭大量的人力和物力，如雇傭幾十人共同作業(yè)，租用大量挖掘機(jī)、大卡車(chē)等。如果案件進(jìn)入刑事訴訟程序，那么就會(huì)涉及到對(duì)相關(guān)人員和財(cái)物的處置。倘若不加區(qū)別地對(duì)所有參與非法采挖砂石的行為人均采取強(qiáng)制措施，對(duì)所有涉案財(cái)產(chǎn)均予以扣押、沒(méi)收不僅違反法律規(guī)定，也容易導(dǎo)致更多的社會(huì)問(wèn)題。我們認(rèn)為，打擊非法采挖砂石行為重在打擊幕后指使者、出資者和現(xiàn)場(chǎng)管理者三類(lèi)人員。對(duì)于參與作業(yè)的工人如果其主觀上符合犯罪的主觀要件，也可按照相關(guān)犯罪的共犯論處，但應(yīng)與幕后指使者、出資者和現(xiàn)場(chǎng)管理者的處刑作明顯區(qū)分。對(duì)于涉案財(cái)產(chǎn)的處置，如涉案財(cái)產(chǎn)屬幕后指使者、出資者和現(xiàn)場(chǎng)管理者所有，則可直接按作案工具予以沒(méi)收，如系其租用，則應(yīng)根據(jù)出租人的主觀明知范圍區(qū)別對(duì)待。

責(zé)任編輯：成都市新都區(qū)人民法院課題組*

第三篇：公安部法制司對(duì)《關(guān)于非法扣留他人車(chē)輛該如何定性處理的請(qǐng)示》批復(fù)法律適用

公安部法制司對(duì)《關(guān)于非法扣留他人車(chē)輛該如何定性處理的請(qǐng)示》批復(fù)法律適用

公法［1995］24號(hào)

浙江省公安廳法制處：

你們《關(guān)于非法扣留他人車(chē)輛該如何定性處理的請(qǐng)示》（浙公法［1995］5號(hào)）及《關(guān)于浙公明發(fā)［1995］132號(hào)請(qǐng)示的補(bǔ)充情況》收悉，經(jīng)研究，答復(fù)如下：

為了維護(hù)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序，對(duì)經(jīng)濟(jì)糾紛的當(dāng)事人非法扣留與經(jīng)濟(jì)糾紛無(wú)關(guān)的第三者所有的機(jī)動(dòng)車(chē)輛的行為，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法懲處，堅(jiān)決制止；對(duì)行為人分別不同情況予以處罰，所扣車(chē)輛應(yīng)當(dāng)無(wú)條件返還給所有人或使用人。

一、對(duì)于正在行駛的車(chē)輛無(wú)理攔截或者強(qiáng)行登車(chē)實(shí)施扣押，情節(jié)輕微，尚不夠刑事處罰的，按照《治安管理處罰條例》第二十七條第四項(xiàng)(注：《治安管理處罰法》第二十三條第一款第（四）項(xiàng)）的規(guī)定予以處罰；經(jīng)公安機(jī)關(guān)責(zé)令繼續(xù)實(shí)施扣押的，按照《刑法》第一百五十九條破壞交通秩序罪追究刑事責(zé)任。

二、采取欺騙手段，乘人不備扣押他人車(chē)輛，情節(jié)輕微，尚不夠刑事處罰的，按照《治安管理處罰條例》第二十四條第五項(xiàng)(注：《治安管理處罰法》第六十四條第（一）項(xiàng)）的規(guī)定予以處罰。經(jīng)公安機(jī)關(guān)責(zé)令拒不返還所扣車(chē)輛的，按照《刑法》第一百五十一條、第一百 五十二條搶奪罪追究刑事責(zé)任。

三、以暴力、脅迫方法扣押他人車(chē)輛的，按照《刑法》第一百五十條搶劫罪追究刑事責(zé)任。

四、非法扣押他人車(chē)輛并進(jìn)行敲詐勒索的，按照《刑法》第一百五十四條敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任。

除上述處罰外，對(duì)被扣車(chē)輛造成損毀的，由非法扣留者負(fù)責(zé)賠償。

此類(lèi)案件接到報(bào)案，公安機(jī)關(guān)的治安部門(mén)、刑偵部門(mén)、交通管理部門(mén)或者巡邏警察都應(yīng)當(dāng)及時(shí)受理，然后根據(jù)案件情況，移交主管部門(mén)管轄。以上所列情形，經(jīng)公安機(jī)關(guān)責(zé)令，能及時(shí)返還車(chē)輛，賠償損失的，可以根據(jù)情節(jié)從輕、減輕或免除處罰。

一九九五年三月六日

溫馨提示：截至目前，該答復(fù)尚未廢止。但相關(guān)法律條文的內(nèi)容已發(fā)生變化，可根據(jù)答復(fù)精神在具體案件辦理中予以掌握。