第一篇：勞動(dòng)合同法企業(yè)用工常見問題解答 秘書長讓我將勞動(dòng)法講座的稿子整理

勞動(dòng)合同法企業(yè)用工常見問題解答 秘書長讓我將勞動(dòng)法講座的稿子整理，結(jié)合企業(yè)的提問以問答的形式在《南京旅游》第三期上發(fā)表

發(fā)表時(shí)間：2008-1-6 20:24:00閱讀數(shù)次： 150

一、勞動(dòng)合同法規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，問：企業(yè)在制定規(guī)章制度時(shí)應(yīng)當(dāng)注意什么？

答：用人單位對(duì)規(guī)章制度的制定擁有完全自主權(quán)。但為了防止企業(yè)濫用用工自主權(quán)導(dǎo)致員工合法權(quán)益受損，勞動(dòng)合同法規(guī)定：①規(guī)章制度的內(nèi)容要合法，即規(guī)章制度的內(nèi)容不能與現(xiàn)行的法律法規(guī)、社會(huì)公德等相違背；②規(guī)章制度要經(jīng)過民主程序制定，即企業(yè)制定規(guī)章制度必須要經(jīng)過職工大會(huì)或職工代表大會(huì)至少是職工代表同意；③規(guī)章制度要向員工公示，即規(guī)章制度出臺(tái)后要公開告知員工。法律同時(shí)規(guī)定，以上三項(xiàng)條件缺一不可，如果企業(yè)制定的規(guī)章制度不符合上述任何一項(xiàng)條件，則其不能作為人民法院審理案件時(shí)的裁判依據(jù)。因此，不要以為凡是規(guī)章制度都當(dāng)然能夠約束員工。

為了使規(guī)章制度合法有效，企業(yè)可以采取如下的辦法：

1、制定規(guī)章制度前，廣泛征集職工意見，規(guī)章制度制定后，召集全體職工開會(huì)宣讀，并讓全體職工簽字同意；

2、將規(guī)章制度公告欄中予以公布并拍照留檔；

3、將規(guī)章制度印成手冊(cè)發(fā)放，人手一冊(cè)簽收，尤其是對(duì)新招聘的員工要及時(shí)發(fā)放，并讓其簽字；

4、讓新員工在入職聲明中明確表示愿意遵守企業(yè)的規(guī)章制度；

5、有條件的企業(yè)還可以在企業(yè)網(wǎng)站上公布規(guī)章制度，或?qū)⑵髽I(yè)規(guī)章制度以電子郵件形式發(fā)給每個(gè)員工；

6、確保制度的合法性

勞動(dòng)合同法實(shí)施后，用人單位必須高度重視企業(yè)規(guī)章制度的制定和運(yùn)用。

二、問：導(dǎo)游帶團(tuán)時(shí)掌握大量的現(xiàn)金，向?qū)в问杖⊙航鹗切袠I(yè)慣例，以后還能收嗎？

答：不能收。勞動(dòng)合同法明確規(guī)定“不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。”否則，處以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)罰款，并承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、問：不和勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，會(huì)有怎樣的后果？

答：后果是：如果用人單位一個(gè)月以上一年以下用人單位沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同需支付勞動(dòng)者2倍工資的補(bǔ)償。一年以上未簽訂的視為已經(jīng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

勞動(dòng)合同法對(duì)不簽訂書面勞動(dòng)合同規(guī)定的很嚴(yán)，用人單位就要正確對(duì)待書面的勞動(dòng)合同，即使勞動(dòng)者提出不簽訂勞動(dòng)合同也能同意。如果勞動(dòng)者因?yàn)閭€(gè)人的原因不愿意簽訂勞動(dòng)合同也不能同意。無論什么原因，不簽書面勞動(dòng)合同的責(zé)任在企業(yè)，一旦產(chǎn)生爭議企業(yè)將付出沉重的代價(jià)。

四、問：連續(xù)工作滿十年和連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，是從08年1月1日起算嗎？

“十年”，“ 二次”是一個(gè)實(shí)事問題，無論是1月1日前還是后，都不能改變這個(gè)事實(shí)。因此，在時(shí)間或者次數(shù)的計(jì)算上，是按照實(shí)際計(jì)算的，不是簡單的從1月1日起計(jì)算。但是，在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題上，1月1日前，適用勞動(dòng)法，1月1日后適用勞動(dòng)合同法，時(shí)間跨越1月1日的，分段計(jì)算。

不過，勞動(dòng)合同法實(shí)施細(xì)則征求意見稿對(duì)這個(gè)問題的解釋是：“十年”，包括《勞動(dòng)合同法》施行前勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的年限；次數(shù)不包括1月1日前。

究竟怎樣，以新的實(shí)施細(xì)則正式出臺(tái)的規(guī)定為準(zhǔn)。

五、問題：導(dǎo)游人員的報(bào)酬如何確定？導(dǎo)游人員的工作時(shí)間如何計(jì)算？

答：工作時(shí)間和勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)合同的主要內(nèi)容，類似的問題還有“淡旺季期間增加的臨時(shí)用工（或借用）超過2個(gè)月以上如何訂立勞動(dòng)合同?！边@個(gè)問題是旅行社關(guān)心的問題之一。

勞動(dòng)合同法里已經(jīng)沒有了臨時(shí)工這個(gè)法律概念，即使是幾天，只要是勞動(dòng)關(guān)系，就必須簽訂勞動(dòng)合同。

我們認(rèn)為，首先應(yīng)該給導(dǎo)游定位，旅行社和導(dǎo)游之間是什么關(guān)系？是勞動(dòng)關(guān)系還是其他什么關(guān)系？勞動(dòng)關(guān)系的最顯著特征是員工與企業(yè)是隸屬關(guān)系，員工受企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，有事沒事都得天天上班，否則就是曠工。天天在旅行社上班的導(dǎo)游肯定是要與他們簽訂勞動(dòng)合同的。

復(fù)雜的是平時(shí)不用坐班的“社會(huì)導(dǎo)游”，我們認(rèn)為，臨時(shí)找來帶團(tuán)的就不一定是勞動(dòng)關(guān)系。即使是社會(huì)導(dǎo)游，每個(gè)人的情況也不完全一樣。這里我們只能提出建議供大家參考。一個(gè)是簽訂一個(gè)完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，讓導(dǎo)游帶一個(gè)華東團(tuán)十天，每天100塊，這個(gè)合同受勞動(dòng)合同法的調(diào)整。還有一種是我們可以與導(dǎo)游簽訂一個(gè)代理合同，類似于找律師打官司與律師簽訂的委托代理合同。委托導(dǎo)游代理一個(gè)具體的事項(xiàng)，如帶旅行社的組織的游客去黃山玩，這個(gè)就屬于勞動(dòng)法調(diào)整的范疇，受合同法調(diào)整。

無論何種形式的合同，都必須滿足或者說是符合該合同的基本特征，比如勞動(dòng)合同要約定勞動(dòng)報(bào)酬和工作時(shí)間，代理合同要約定代理費(fèi)和代理事項(xiàng)。

六、針對(duì)過去招聘新員工都經(jīng)歷試用期（3-6個(gè)月不等），現(xiàn)在還能繼續(xù)沿用，不用簽訂勞動(dòng)合同嗎？ 答：試用期不是獨(dú)立的合同，不能撇開合同約定試用期，更不能口頭約定。勞動(dòng)合同法實(shí)施前已依法訂立且在施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，可以繼續(xù)沿用，不用簽訂勞動(dòng)合同。當(dāng)然，如果約定的試用期違法，違法的部分無效，但不是勞動(dòng)合同整個(gè)都無效。

具體可以對(duì)違法的部分做出修改，以與現(xiàn)行勞動(dòng)合同法的規(guī)定相一致。

七、導(dǎo)游人員掛靠在導(dǎo)管中心，企業(yè)與導(dǎo)管中心簽有用工協(xié)議，是否可以不簽勞動(dòng)合同？

答：這個(gè)問題涉及到勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同；旅行社是用工單位，應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，不需要與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。

但是，南京的導(dǎo)游人員與導(dǎo)管中心是掛靠關(guān)系，導(dǎo)管中心類似于中介機(jī)構(gòu)，與導(dǎo)游人員沒有勞動(dòng)合同關(guān)系。兼職導(dǎo)游員上團(tuán)攜帶《南京市兼職導(dǎo)游員任務(wù)派遣書》中的派遣，不是勞動(dòng)合同法意義上的由勞務(wù)派遣單位派遣，旅行社實(shí)際上是用人單位，應(yīng)當(dāng)與導(dǎo)游簽訂勞動(dòng)合同。

實(shí)際用工時(shí)，旅行社應(yīng)當(dāng)問清楚該導(dǎo)游是否和其他單位簽有勞動(dòng)，沒有則應(yīng)當(dāng)簽合同，有則應(yīng)當(dāng)要求導(dǎo)游出示勞動(dòng)合同，以免因?yàn)闆]有簽訂勞動(dòng)合同而遭受不必要的損失。

八、我們旅行社有的導(dǎo)游不辭而別，我們停交他的社會(huì)保險(xiǎn)停不了，因?yàn)橥＝簧鐣?huì)保險(xiǎn)要用人單位和勞動(dòng)者雙方簽字，白白交了幾年了，現(xiàn)在還在交，該怎么辦？

答：對(duì)不辭而別的員工，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在第一時(shí)間運(yùn)用法律保護(hù)自己的合法權(quán)利。首先，應(yīng)當(dāng)立即根據(jù)員工自己填寫的個(gè)人資料寄信通知其來上班，登報(bào)聲明，運(yùn)用企業(yè)規(guī)章制度中的曠工條款解除勞動(dòng)合同，憑解除合同通知書辦理停交手續(xù)。

另外，因?yàn)閱T工的不辭而別給企業(yè)造成損失的，企業(yè)可以依法提起訴訟，要求該員工賠償企業(yè)的損失，包括實(shí)際沒有勞動(dòng)關(guān)系期間企業(yè)為該員工支出的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

九、根據(jù)企業(yè)業(yè)務(wù)指標(biāo)，如果員工不能完成或達(dá)到，能夠在下一年度不再續(xù)簽勞動(dòng)合同，可以辭退嗎？ 答：如果不是必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情況，在下一年度當(dāng)然可以不再續(xù)簽勞動(dòng)合同，即使完成或達(dá)到企業(yè)業(yè)務(wù)指標(biāo)也可以不再續(xù)簽勞動(dòng)合同；

如果屬于必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情況，則比較復(fù)雜。要看公司的規(guī)章制度是如何規(guī)定的，以及該指標(biāo)是否得當(dāng)，員工不能完成或達(dá)到企業(yè)業(yè)務(wù)指標(biāo)，是否達(dá)到了“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”的程度。

辭退，就是解除勞動(dòng)合同。有人單位不得無故或者以莫須有的理由解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同法39條規(guī)定了用人單位可以解除勞動(dòng)合同的六種情形，只要符合其中的任何一種情形，均可以解除合同，也就是可以辭退，否則不可以。

十、企業(yè)內(nèi)部所訂立的規(guī)章制度能否約束一些不良的員工（指所謂的無固定期限）？

這個(gè)問題是企業(yè)最關(guān)心的問題之一。

企業(yè)所訂立的規(guī)章制度，只要依法訂立，就能約束企業(yè)的所有員工，包括無固定期限員工。

許多媒體對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同的宣傳報(bào)道存在誤導(dǎo)，導(dǎo)致有人覺得一旦員工簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同，就是進(jìn)了保險(xiǎn)箱，用人單位再也不能解除合同了，用人單位要把該員工一直養(yǎng)到退休。這個(gè)觀點(diǎn)是不對(duì)的。必須清楚，無固定期限勞動(dòng)合同和有固定期限勞動(dòng)合同以及以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同一樣，沒有本質(zhì)的差別，差別僅僅是期限。用人單位不得隨意解除勞動(dòng)合同，不是專門針對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同的，對(duì)有固定期限的勞動(dòng)合同和以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同同樣適用。用人單位不得隨意解除勞動(dòng)合同，并不是說一概不可以。只要符合勞動(dòng)合同法39條，不管什么合同，包括無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位都可以解除。