第一篇：生產(chǎn)區(qū)規(guī)范佩戴安全帽制度 待議

生產(chǎn)區(qū)規(guī)范佩戴安全帽管理制度

1.目的為了加強公司安全管理，確保職工的安全，防止意外傷害事故的發(fā)生，結(jié)合公司實際,特制定本制度。

2.生產(chǎn)區(qū)和人員的范圍

2.1生產(chǎn)區(qū)以公司標(biāo)記的界限為準(zhǔn)。

2.2公司員工指吉林分公司全體在冊人員和試用期員工以及總公司和其它分公司人員。

3.管理要求及考核

3.1各車間操作人員在控制室內(nèi)時可以不戴安全帽。

3.2在生產(chǎn)車間專用休息點、辦公室時，可以不戴安全帽。

3.3在車間內(nèi)走動、作業(yè)的所有人員都應(yīng)當(dāng)戴安全帽。

3.4員工在上下班生產(chǎn)區(qū)路上可以不戴安全帽。

在生產(chǎn)區(qū)室外走動、作業(yè)時必須佩戴安全帽。

3.5所有人員巡檢時必須戴安全帽。

3.6 質(zhì)檢人員在質(zhì)檢室內(nèi)可以不戴安全帽，但到其他車間或生產(chǎn)區(qū)走動、作業(yè)時應(yīng)當(dāng)戴安全帽。發(fā)酵三層可以不戴。

3.7生產(chǎn)管理人員及公司各級領(lǐng)導(dǎo)進入生產(chǎn)區(qū)時必須佩戴安全帽。門衛(wèi)及清潔人員在生產(chǎn)區(qū)室外可以不戴安全帽，但進入生產(chǎn)車間、庫房、機房應(yīng)當(dāng)戴安全帽。

3.8戴安全帽下額帶必須系好。

3.9員工應(yīng)當(dāng)妥善保管安全帽，不得用作他途。丟失或非正常損壞，照價賠償。

3.10違反規(guī)定者，罰款50元/次。

4.檢查落實

4.1全體員工要相互監(jiān)督、提醒，所有人員都有制止違章和舉報違章的權(quán)利和義務(wù)。

4.2各部門、各車間要加強管理，作好日常檢查工作；公司領(lǐng)導(dǎo)將進行不定期抽查。

5.本制度自下發(fā)之日起開始實施，由安全部門負(fù)責(zé)解釋。

第二篇：生產(chǎn)區(qū)門禁制度

生產(chǎn)區(qū)門禁制度

一、總則

1、本生產(chǎn)區(qū)大門是經(jīng)公司批準(zhǔn)的、連通公司辦公區(qū)和生產(chǎn)區(qū)的唯一途徑，承載著人員與車輛的通行。它肩負(fù)著禁絕一切不安全因素流入生產(chǎn)區(qū)的重大使命，是公司確保安全生產(chǎn)的堡壘和防線，有著極為重要的意義。

2、為了保障公司人員、財產(chǎn)和生產(chǎn)安全，加強對生產(chǎn)區(qū)的安全管理，杜絕各種危害因素的流入，確保營造一個安全的生產(chǎn)秩序和良好的治安秩序，現(xiàn)參照國家相關(guān)規(guī)定，結(jié)合公司實際，特制定本生產(chǎn)區(qū)大門的門禁制度。

3、本生產(chǎn)區(qū)大門的業(yè)務(wù)管理隸屬于公司保衛(wèi)班，并接受母公司——陜西中匯煤化有限公司保衛(wèi)科的直接管理。

二、治安防范教育及告知

1、凡在本大門值守的安保人員，應(yīng)加強公司規(guī)章制度、安保業(yè)務(wù)知識和相關(guān)安全生產(chǎn)知識的學(xué)習(xí)，以不斷豐富知識、方法與手段，為檢查、教育、引導(dǎo)他人打好基礎(chǔ)。

2、凡在本大門值守的安保人員，應(yīng)對下列人員做好安全、治安防范教育和禁忌事項的告知工作：

（1）群體告知：本公司的在崗員工。（2）逐一告知：

a、本公司新入職的員工；

b、新到生產(chǎn)區(qū)從事原料（或產(chǎn)品）裝卸的駕駛員、押運員； c、到生產(chǎn)區(qū)進行檢查、檢（監(jiān)）測、檢驗的社會人員；

d、由業(yè)務(wù)協(xié)作單位派出的到生產(chǎn)區(qū)對設(shè)備、設(shè)施進行檢測、調(diào)試、維修的人員；

e、到生產(chǎn)區(qū)進行其他與本公司工作有關(guān)的社會人員。

3、告知內(nèi)容的來源：

a、公司相關(guān)規(guī)章制度的規(guī)范內(nèi)容，由公司辦公室、精苯車間及母公司行政人事部和企管部提供；

b、相關(guān)消防、保衛(wèi)業(yè)務(wù)知識的規(guī)范內(nèi)容，由母公司保衛(wèi)科和公司保衛(wèi)班提供；

c、相關(guān)安全生產(chǎn)知識的規(guī)范內(nèi)容，由公司安環(huán)部和精苯車間提供。

三、門禁規(guī)定

（一）對進出生產(chǎn)區(qū)的員工的規(guī)定

1、每次進出生產(chǎn)區(qū)時，均必須接受本大門值守保安的例行檢查。

2、進入生產(chǎn)區(qū)時，必須做到： a、事先不得飲酒；

b、理好儀容，整齊著裝，佩掛工作牌于胸前；

c、穿好防靜電工作服，戴好安全帽（女工長發(fā)盤于帽中），穿戴好其他勞防用品；

d、禁穿化纖衣物和鞋底附著金屬物的鞋子； e、嚴(yán)禁攜帶鑰匙串及其他金屬什物；

f、嚴(yán)禁攜帶香煙、打火機（火柴）、手機及其他容易引起靜電的便攜式電子物品；

g、嚴(yán)禁攜帶勞動（工作）工具以外的其他物品。

3、上班期間，未經(jīng)車間領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，不得隨意出入生產(chǎn)區(qū)。若有事外出，應(yīng)持有車間領(lǐng)導(dǎo)簽批的請假條或派工單。

4、確因工作需要必須攜帶公司財產(chǎn)、物品離開生產(chǎn)區(qū)的，應(yīng)持車間領(lǐng)導(dǎo)簽批的《出門證》，交安保人員驗證后，方可放行。

5、不得私自帶領(lǐng)他人進入生產(chǎn)區(qū)。

（二）對裝、卸原料（或產(chǎn)品）的車輛及人員的規(guī)定

1、每次進出生產(chǎn)區(qū)進行原料（或產(chǎn)品）裝、卸作業(yè)的機動車輛及人員，均必須接受本大門值守保安的例行檢查和備案登記。

2、進入生產(chǎn)區(qū)裝、卸原料（或產(chǎn)品）的車輛，必須做到： a、出示車輛行駛證、投保單、危險貨物運輸經(jīng)營許可證（即《危險品準(zhǔn)運證》或《道路危險貨物運輸許可證》）、派車單及貨物承運票據(jù)；

b、不得搭載其他與本公司生產(chǎn)無關(guān)的任何易燃、易爆、有毒、有害物質(zhì)；

c、戴好防火罩（且隔火裝置處于關(guān)閉狀態(tài)，不得使火星濺出）； d、攜帶必備的裝卸貨工具，但嚴(yán)禁搭載勞動（工作）工具以外的其他物品；

e、時速≤15km/h；

f、服從指揮，有序進出，在規(guī)定的路線行駛，在指定的時間和地

點裝、卸貨物；

g、裝卸未完成時，不得中途離開生產(chǎn)區(qū)； h、裝卸完畢后，不得在生產(chǎn)區(qū)內(nèi)逗留；

i、離開生產(chǎn)區(qū)時，不得搭載本公司的員工和公有財物。

3、進入生產(chǎn)區(qū)裝、卸原料（或產(chǎn)品）的駕駛員、押運員，必須做到： a、出示駕駛證、押運員證等經(jīng)過國家相關(guān)部門培訓(xùn)、考核后發(fā)放的從事危險化學(xué)品運輸?shù)挠行ёC件；

b、不得飲酒；

c、穿好防靜電工作服，戴好安全帽（女性人員長發(fā)盤于帽中），穿戴好其他勞防用品；

d、禁穿化纖衣物和鞋底附著金屬物的鞋子；

e、嚴(yán)禁攜帶香煙、打火機（火柴）、手機及其他容易引起靜電的便攜式電子物品；

f、嚴(yán)禁攜帶鑰匙串及其他金屬什物；

g、嚴(yán)禁攜帶勞動（工作）工具以外的其他物品； h、不得私自帶領(lǐng)他人進入生產(chǎn)區(qū)； i、不得觸摸與裝卸工作無關(guān)的設(shè)備、設(shè)施； j、不得在裝卸區(qū)以外的生產(chǎn)區(qū)域活動或逗留； k、離開生產(chǎn)區(qū)時，不得攜帶本公司財物。

（三）對其他允許進出的車輛的規(guī)定

1、每次進入生產(chǎn)區(qū)前，必須先征得本公司同意，并持有公司總經(jīng)理簽批的《出入證》，方可到本生產(chǎn)區(qū)大門辦理通行手續(xù)。

2、每次進出生產(chǎn)區(qū)進行與公司工作有關(guān)的車輛，均必須接受本大門值守保安的例行檢查和備案登記。

3、機動車輛（包括農(nóng)用車和三輪車）必須做到：

a、不得搭載與本公司無關(guān)的任何易燃、易爆、有毒、有害物質(zhì)； b、戴好防火罩（且隔火裝置處于關(guān)閉狀態(tài)，不得使火星濺出）； c、攜帶必備的作業(yè)工具，但嚴(yán)禁搭載工具以外的其他物品； d、時速≤15km/h；

e、服從指揮，在規(guī)定的路線行駛，在指定的時間和區(qū)域作業(yè)； f、不得在非指定區(qū)域逗留；

g、離開生產(chǎn)區(qū)時，不得搭載本公司的員工和公有財物。

4、非機動車輛（指其他非機動載貨車輛和人力車）必須做到： a、不得搭載與本公司無關(guān)的任何易燃、易爆、有毒、有害物質(zhì)； b、攜帶必備的作業(yè)工具，但嚴(yán)禁搭載工具以外的其他物品； c、服從指揮，在規(guī)定的路線行駛，在指定的時間和區(qū)域作業(yè)； d、不得在非指定區(qū)域逗留；

e、離開生產(chǎn)區(qū)時，不得搭載本公司的公有財物。

5、摩托車、電動車、自行車不得進入生產(chǎn)區(qū)。

（四）對其他允許進出的外來人員的規(guī)定

1、本制度所指“允許進出的外來人員”的范圍包括：

a、例行安全、環(huán)保、財稅等檢查的政府官員及事企業(yè)工作人員； b、例行監(jiān)（檢）測、檢驗的政府部門及事企業(yè)工作人員； c、業(yè)務(wù)協(xié)作單位派出的對設(shè)備、設(shè)施進行檢測、調(diào)試、維修的工作人員；

d、到生產(chǎn)區(qū)進行其他與本公司工作有關(guān)的社會人員。

2、上述人員在進入生產(chǎn)區(qū)前，必須先征得本公司同意，并持有公司總經(jīng)理簽批的《出入證》，方可到本生產(chǎn)區(qū)大門辦理通行手續(xù)。

3、上述人員進出生產(chǎn)區(qū)時，均必須接受本大門值守保安的例行檢查。

4、上述人員進入生產(chǎn)區(qū)時，必須做到： a、不得飲酒；

b、整齊著裝，穿好防靜電工作服，戴好安全帽（女性人員長發(fā)盤于帽中），穿戴好其他勞防用品；

c、禁穿化纖衣物和鞋底附著金屬物的鞋子；

d、嚴(yán)禁攜帶香煙、打火機（火柴）、手機及其他容易引起靜電的便攜式電子物品；

e、嚴(yán)禁攜帶鑰匙串及其他金屬什物； f、嚴(yán)禁攜帶工作工具以外的其他物品； g、不得私自帶領(lǐng)他人進入生產(chǎn)區(qū)； h、不得觸摸與工作無關(guān)的設(shè)備、設(shè)施；

i、不得在非指定區(qū)域以外的生產(chǎn)區(qū)域活動或逗留； j、離開生產(chǎn)區(qū)時，不得攜帶本公司財物。

四、物品管理

1、本生產(chǎn)區(qū)大門的警衛(wèi)室內(nèi)備置有儲物柜。凡禁止帶入生產(chǎn)區(qū)的隨身物品（體積較大的隨身物品及非隨身物品，由所有人另外自行保管），均須由所有人自行鎖入指定的柜中，鑰匙由物品所有人自行保管。

2、物品所有人對自己所攜帶物品的完整性和完好程度負(fù)全責(zé)。在指定儲物柜未被安保人員單獨打開的情況下，本生產(chǎn)區(qū)大門的安保人員對物品所有人所存物品的完整性與完好程度不負(fù)任何責(zé)任。

3、本生產(chǎn)區(qū)大門的警衛(wèi)室內(nèi)備置監(jiān)控，以供客戶調(diào)閱存放物品的影像資料。

五、檔案管理

1、本生產(chǎn)區(qū)大門的安保人員必須對進出本大門的外來車輛及人員逐次進行登記備案。

2、登記備案需要使用的工作表，由公司辦公室、安環(huán)部提供，母公司保衛(wèi)科、行政人事部、企管部、安環(huán)部協(xié)助完成。

3、本生產(chǎn)區(qū)大門使用的工作表，一律不得涂鴉、涂改、缺損和污染。

4、本生產(chǎn)區(qū)大門使用的各種工作表，必須于每月25日分類裝訂成冊，交公司辦公室存檔。

六、附則

1、本生產(chǎn)區(qū)大門的安保人員，要時刻堅守工作崗位，不得須臾脫崗，亦不負(fù)責(zé)生產(chǎn)區(qū)發(fā)生的治安案件處理和事故搶險。

2、發(fā)生在本生產(chǎn)區(qū)大門區(qū)域內(nèi)的糾紛，由公司保衛(wèi)班處理。

3、本制度的解釋、修訂權(quán)歸母公司保衛(wèi)科。

4、本制度自發(fā)布之日起實行。

韓城市中信化工有限公司

二〇一三年八月九日

第三篇：存在于悖論夾縫中的行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)-兼議《公務(wù)員法》“違法命令不執(zhí)行”條款的制度缺失(郭慶殊,2

存在于悖論夾縫中的行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)

—兼議《公務(wù)員法》“違法命令不執(zhí)行”條款的制度缺失

郭慶殊 上傳時間:2006-10-10

關(guān)鍵詞: 行政規(guī)范/沖突/選擇適用權(quán)/違法命令

內(nèi)容提要: 有人認(rèn)為法及其他行政規(guī)范性文件的效力位階與適用規(guī)則的規(guī)定給與了執(zhí)行機關(guān)規(guī)范沖突的選擇適用權(quán)，這實際上是混淆了沖突選擇適用權(quán)子權(quán)力形態(tài)與整體的界限；偷換了實體性規(guī)定和程序性問題的概念。行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)存在于悖論的夾縫之中，需要在分析其完整樣態(tài)的基礎(chǔ)上區(qū)別不同情況考察其行使的可能?！豆珓?wù)員法》關(guān)于“違法命令不執(zhí)行”的規(guī)定擴展了規(guī)范沖突選擇適用權(quán)的空間，可也存在著一些缺失，會帶來某些困境，可以從法理上探討改革的可能與路徑。

一、相關(guān)事例、案例與問題的提出

例一：2005年7月媒體廣泛報道了黑龍江省“恢復(fù)強制婚檢”的事件。事情源于2005年6月24日黑龍江省十屆人大常委會修訂的《黑龍江省母嬰保健條例》，在該條例中保留了婚前醫(yī)學(xué)檢查的制度，規(guī)定：“準(zhǔn)備結(jié)婚的男女雙方，應(yīng)當(dāng)接受婚前醫(yī)學(xué)檢查和婚前健康教育，憑婚前醫(yī)學(xué)檢查證明，到婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記”，“沒有婚前醫(yī)學(xué)檢查證明的不予辦理結(jié)婚登記”。但是2003年10月1日開始實行的國務(wù)院行政法規(guī)《婚姻登記條例》并未要求結(jié)婚登記必須提供醫(yī)學(xué)檢查證明。然而《黑龍江省母嬰保健條例》卻符合1995年6月1日開始實施至今仍然生效的《母嬰保健法》，該法明確規(guī)定“男女雙方在結(jié)婚登記時，應(yīng)當(dāng)持有婚前醫(yī)學(xué)檢查證明或者醫(yī)學(xué)鑒定證明”。黑龍江省民政廳有關(guān)官員表示《黑龍江省母嬰保健條例》與《婚姻登記條例》發(fā)生了沖突，民政部門目前還要按《婚姻登記條例》執(zhí)行，民政部門事先不知道要修訂《黑龍江省母嬰保健條例》，而且條例里也沒有體現(xiàn)民政部門的意見和態(tài)度，其可行性值得商榷。[1]

例二：王凱鋒任長樂市財政局長期間，于1995年10月至1997年9月，通過局長辦公會研究決定或者授權(quán)市財政局信用服務(wù)部先后與27家企業(yè)簽訂財政周轉(zhuǎn)金借款合同，并由企業(yè)所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所提供擔(dān)保（財政所由財政局領(lǐng)導(dǎo)，實際是財政局的派出機構(gòu)）。這27家企業(yè)倒閉后，財政周轉(zhuǎn)金尚有745.8萬余元未能收回。2001年11月，長樂市人民法院一審判決以玩忽職守罪判處該市財政局長王凱鋒有期徒刑5年6個月。法院認(rèn)為，擔(dān)保法規(guī)定：“國家機關(guān)不得作為擔(dān)保人”；王凱鋒身為財政局長，應(yīng)當(dāng)對財政周轉(zhuǎn)金的發(fā)放、回收等工作負(fù)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。而王凱鋒則大喊冤枉，認(rèn)為自己不存在玩忽職守的問題，因為他是嚴(yán)格按照福州市榕委(1999)9號文件精神辦事的，而福州市政府在2000年6月還專門以《關(guān)于研究協(xié)調(diào)第三批產(chǎn)業(yè)扶持資金安排有關(guān)問題》的專題會議紀(jì)要形式，要求堅決落實榕委(1999)9號文件。此判決一作出，在當(dāng)?shù)匾疠浾摯髧W。當(dāng)?shù)嘏月牭囊晃回斦刹空f得一針見血：‘王凱鋒是政策和法律沖突的犧牲品。’”，“王凱鋒的行為，一方面是下級服從上級的職務(wù)行為，另一方面卻被指控為犯罪。政策和法律打架，執(zhí)行政策的人成了替罪羊?！盵2]

例三：2003年1月25日，河南省洛陽市中級人民法院開庭審理了伊川縣種子公司委托汝陽縣種子公司代為繁殖“農(nóng)大108”玉米雜交種子的糾紛，此案的審判長為30歲的女 1 法官李慧娟。在案件事實認(rèn)定上雙方?jīng)]有分歧，而在賠償問題上，根據(jù)河南種子條例第三十六條規(guī)定，“種子的收購和銷售必須嚴(yán)格執(zhí)行省內(nèi)統(tǒng)一價格，不得隨意提價?！倍鶕?jù)《中華人民共和國種子法》的立法精神，種子價格應(yīng)由市場決定。法規(guī)之間的沖突使兩者的賠償相差了幾十萬元。法院根據(jù)上位法做出了判決。然而，判決書中的一段話卻引出了大問題“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條(原文如此)自然無效???！贝税傅呐袥Q書在當(dāng)?shù)厝舜蠛头ㄔ合到y(tǒng)引起了很大的反響。為此，河南省高級人民法院在關(guān)于此事的通報上指出，人民法院依法行使審判權(quán)，無權(quán)對人大及其常委會通過的地方性法規(guī)的效力進行評判。[3]

以上三個事例的核心都是關(guān)于行政規(guī)范沖突的選擇適用問題，由于行政規(guī)范沖突的廣泛存在，這一問題也就成為我國法治進程中急需廓清的現(xiàn)實課題。在以國家權(quán)力的行使為基礎(chǔ)和國家強制力為保障所制定實施的規(guī)范體系中，行政規(guī)范的數(shù)量是最多的。廣義的行政規(guī)范既包括行政法規(guī)范，即憲法、全國人大及其常委會制定的法律、行政法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)行政的內(nèi)容，也包括行政法規(guī)、規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件（以下簡稱為其他行政規(guī)范性文件）的內(nèi)容；狹義的行政規(guī)范僅指行政法規(guī)范。本文在廣義的基礎(chǔ)上探討行政規(guī)范沖突的適用問題。行政規(guī)范沖突選擇適用的關(guān)鍵是規(guī)范適用機關(guān)是否享有選擇適用權(quán)，因為行政規(guī)范沖突往往只有在規(guī)范適用的過程中才能暴露出來，選擇適用權(quán)的有無直接關(guān)系到行政機關(guān)和司法機關(guān)規(guī)范適用行為的正確與否。在看到以上事例、案例后人們不禁要問：例一中黑龍江省民政廳直接拒絕適用地方性法規(guī)有沒有合法性？例二中有關(guān)公務(wù)員因為執(zhí)行和法律相抵觸的規(guī)范性文件而身陷囹圄，那么事前他是否可以拒絕執(zhí)行？例三中法院拒絕適用地方性法規(guī)并對和上位法沖突的規(guī)范作出無效的評價是否有法理基礎(chǔ)？這些疑問可以概括成一個基本的問題，即我國行政機關(guān)和司法機關(guān)是否享有行政規(guī)范沖突的選擇適用權(quán)，如果其享有該項權(quán)力，那么其選擇適用規(guī)范的范圍是什么？

二、行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)的完整樣態(tài)

廣義的行政規(guī)范包括憲法中有關(guān)行政的內(nèi)容，但是和憲法內(nèi)容沖突的判定屬于違憲審查的范疇。違憲審查權(quán)一般由特定的司憲機關(guān)如憲法法院等或國家最高權(quán)力機關(guān)行使，即便是在有些國家由普通法院行使，也必須遵循一些特定的原則和程式，由于其涉及到憲法的解釋權(quán)和監(jiān)督權(quán)，因此和行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)有本質(zhì)的區(qū)別。由此可見，本文所指稱的適用權(quán)僅指法律位階以下的行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)。

為了類型化研究的需要和行文的方便，行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)可分為三類：一是行政法規(guī)范沖突選擇適用權(quán)；二是其他行政規(guī)范性文件規(guī)范與法規(guī)范沖突的選擇適用權(quán)；三是其他行政規(guī)范性文件之間規(guī)范沖突的選擇適用權(quán)。由于前兩類適用權(quán)在適法的過程中遇到的頻率較高，而且對其研究極為薄弱，人們普遍存在諸多的困惑，下面結(jié)合本文列舉的三個事例重點對這兩類適用權(quán)涉及的有關(guān)問題作一下探討。

為便于后續(xù)問題的展開，需要有一個基礎(chǔ)和平臺，因此有必要對行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)進行解構(gòu)，分析其應(yīng)然性的完整樣態(tài)。

1.行政法規(guī)范沖突選擇適用權(quán)。根據(jù)該權(quán)力的行使過程，可以將其分解為以下的子權(quán)力形態(tài)：一是沖突存在疑問權(quán)；二是沖突存在判斷權(quán)；三是個案中可用規(guī)范的確認(rèn)與適用權(quán)。2 “一般來說，只要各法律對同一問題作了不同規(guī)定，而當(dāng)某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生?！盵4]在法律適用的過程中若不同的行政法律調(diào)整同一法律事實而可能出現(xiàn)不同的法律后果時，適法機關(guān)就可以懷疑行政法規(guī)范之間存在著沖突。既然產(chǎn)生了懷疑就要對此作出判斷，但是在絕大多數(shù)的情況下，適法機關(guān)并不擁有這種判斷權(quán)，因為認(rèn)定行政法規(guī)范沖突的存在實際上是一種違法審查，必須由有權(quán)機關(guān)作出，這也為悖論的存在埋下了伏筆。在有權(quán)機關(guān)確認(rèn)行政法規(guī)范沖突存在的前提下，適法機關(guān)就可以在個案中以立法法確立的適用規(guī)則確認(rèn)可用的規(guī)范并根據(jù)法律事實具體的加以適用。因此對于行政法規(guī)范沖突選擇適用權(quán)的分析必須從子權(quán)力形態(tài)入手，從整體上加以把握，而不可以偏概全。

2.其他行政規(guī)范性文件規(guī)范與法規(guī)范沖突的選擇適用權(quán)。行政法治對于其他行政規(guī)范性文件的一個基本要求是其內(nèi)容不得違法。因此其他行政規(guī)范性文件規(guī)范與法規(guī)范沖突的選擇適用權(quán)解決的基本問題是審查其他行政規(guī)范性文件的內(nèi)容是否合法并作出適用選擇，在規(guī)范層面表現(xiàn)為其他行政規(guī)范性文件規(guī)范不得與法規(guī)范相抵觸。由此看來該權(quán)力的子權(quán)力形態(tài)主要包括文件規(guī)范違法疑問權(quán)、判斷權(quán)與個案中可用規(guī)范的確認(rèn)與適用權(quán)。

三、行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)在規(guī)范適用中的悖論與消弭進路

我國立法法有關(guān)條款規(guī)定了行政法規(guī)范沖突的選擇適用規(guī)則，其中最基本的包括上位法的效力高于下位法；同位法中的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定等等。有人據(jù)此得出結(jié)論“立法法以及其他有關(guān)法律規(guī)定不同法律規(guī)范的效力等級及選擇優(yōu)先適用的法律規(guī)范的規(guī)則的目的和功能，就是交給了執(zhí)行機關(guān)自行解決規(guī)范沖突的鑰匙，賦予直接的選擇適用權(quán)?！盵5]這種觀點是值得商榷的，它實際上是混淆了行政法規(guī)范沖突選擇適用權(quán)子權(quán)力形態(tài)與整體的界限；偷換了實體性規(guī)定和程序性問題的概念，把二者完全混同。因為立法法的規(guī)定只是解決了在行政法規(guī)范沖突已經(jīng)構(gòu)成的情況下，怎樣根據(jù)效力位階選擇適用規(guī)范的問題，但是對于如何判斷行政法規(guī)范沖突已經(jīng)存在并沒有做任何的規(guī)定。因此立法法的規(guī)定充其量只能得出適用機關(guān)可以行使行政法規(guī)范沖突選擇適用權(quán)中的第三項子權(quán)力，即在行政法規(guī)范沖突已經(jīng)構(gòu)成的前提下個案可用規(guī)范的確認(rèn)與適用權(quán)，我們可以稱之為狹義上的行政法規(guī)范沖突選擇適用權(quán)。行政法規(guī)范沖突選擇適用權(quán)的關(guān)鍵是判斷和確認(rèn)行政法規(guī)范沖突的存在，這是一種程序性的權(quán)力，而立法法關(guān)于適用規(guī)則的規(guī)定主要是解決實體法上的適用問題，不可混同。“法律規(guī)范位階只調(diào)整實體法上的位階和適用問題，而沒有解決誰有權(quán)審查某一法律規(guī)范是否符合上位階法律（審查權(quán)），以及在出現(xiàn)規(guī)范沖突的情況下對無效性——一般性或者對具體的案件——作出具有約束力的確認(rèn)（撤銷權(quán)）的問題。這是一個程序法問題，但其后果卻是實體性的。因為，在沒有審查權(quán)，不能審查下位階法律規(guī)范是否違反上位階法律的情況下，必須適用該規(guī)范（因為在這種案件中不允許確認(rèn)），在沒有撤銷權(quán)的情況下同樣不能以無效為由拒絕適用?！盵6]其他行政規(guī)范性文件規(guī)范與法規(guī)范沖突的選擇適用權(quán)面臨著同樣的問題，關(guān)鍵是規(guī)范適用機關(guān)是否擁有沖突存在的判斷權(quán)。

（一）屬性悖論與消弭進路

行政機關(guān)和法院是法律適用的主要主體，絕大多數(shù)的行政法規(guī)范要通過行政機關(guān)和法院的活動得以實施，其他行政規(guī)范性文件也主要通過行政機關(guān)得以執(zhí)行。行政規(guī)范沖突絕大部分是在規(guī)范適用的過程中發(fā)現(xiàn)的，這也成為困擾適用機關(guān)、影響規(guī)范適用的一個重大問題，那么行政機關(guān)和法院作為規(guī)范適用的主體，是否可以像有些學(xué)者認(rèn)為的那樣未經(jīng)法律授權(quán)當(dāng) 3 然享有并可逕行行使行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)呢？根據(jù)前面的論述，行政規(guī)范沖突的疑問權(quán)和沖突存在確認(rèn)后的個案可用規(guī)范確認(rèn)和適用權(quán)無疑是可以行使的，但是否可以行使行政規(guī)范沖突的判斷權(quán)呢？也就是行政機關(guān)和法院是否可以進行規(guī)范審查？如果未有法律的明確授權(quán)答案必然是否定的。要厘清這一問題要從行政機關(guān)和法院的性質(zhì)入手：

1.行政機關(guān)的性質(zhì)和規(guī)范審查。根據(jù)我國《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規(guī)定，我國行政機關(guān)是國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，必須依法行使職權(quán)。行政機關(guān)上下級之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，地方各級人民政府除了對本級人民代表大會負(fù)責(zé)并報告工作外還要對上一級國家行政機關(guān)負(fù)責(zé)并報告工作。地方各級人民政府的各工作部門都受人民政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，并且依照法律和法規(guī)的規(guī)定受上級人民政府主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)或者領(lǐng)導(dǎo)。[7]在現(xiàn)代國家，行政科層體制的約束和法的安定性，都禁止行政機關(guān)在未有法律特別授權(quán)的情況下在個案中拒絕適用某一行政規(guī)范。雖然法和其他行政規(guī)范性文件從效力位階上是呈現(xiàn)一種金子塔形狀的，但是“上級的抽象命令包括法律規(guī)范在內(nèi)，所體現(xiàn)的常常只是實體法上的位階和具體適用問題，而并不解決誰有權(quán)審查該規(guī)范是否符合上位法律法規(guī)等程序問題。在不解決誰有審查權(quán)的情況下，下級的任務(wù)當(dāng)然只有執(zhí)行，他對上級的規(guī)范性命令通常就不得以違法和無效為由而拒絕服從?！盵8]而且位階較低的規(guī)范本身就是為了執(zhí)行和適用法律的方便而制定的，因此一般更為具體?！拔浑A確立的是上階位規(guī)范效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。實踐中往往是優(yōu)先適用下階位的規(guī)范?！薄斑m用的優(yōu)先性來自在各個規(guī)范均更為具體、更可實施的法律的約束力。”[9]因此除非有法律的特別授權(quán)，行政機關(guān)是不得進行規(guī)范審查的，因為行政機關(guān)的任務(wù)就是執(zhí)行法律和上級行政機關(guān)的文件，并優(yōu)先適用下階位的規(guī)范。.法院的性質(zhì)和規(guī)范審查。根據(jù)我國《憲法》和《人民法院組織法》的規(guī)定，法院是國家的審判機關(guān)，依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)。[10]法院在行政訴訟中的任務(wù)是根據(jù)法律審查具體行政行為的合法性。因此從原則上講如果沒有法律的特別授權(quán)法院是不得對法律包括《立法法》確定的狹義的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等進行審查的。

通過以上的分析我們不難看出行政機關(guān)和法院的性質(zhì)與行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)的屬性在我國存在著天然的悖論。但是由于種種原因行政規(guī)范沖突在現(xiàn)階段又是無法完全避免而客觀存在的，那是不是意味著行政機關(guān)和法院只能置高階位法所追求的正義而不顧只能適用低階位的規(guī)范，答案顯然是否定的。消弭這種悖論的進路有兩種：一是經(jīng)法律特別授權(quán)由規(guī)范適用機關(guān)單獨的行使行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)；二是在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)由規(guī)范適用機關(guān)和有權(quán)進行規(guī)范審查的機關(guān)共同行使行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)。下面結(jié)合我國的實際分別加以論述：

1.規(guī)范適用機關(guān)單獨行使的行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)。規(guī)范適用機關(guān)要想單獨的行使行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)必須有法律的特別授權(quán)，此處所講的法律應(yīng)該為全國人大及其常委會制定的狹義上的法律，因為該權(quán)力涉及到規(guī)范審查，是對現(xiàn)行權(quán)力格局的重大的變化。那么現(xiàn)行的法律有沒有這種授權(quán)呢？

首先來看有沒有針對行政機關(guān)的授權(quán)。我們會發(fā)現(xiàn)在2006年前實施的法律中無法找到這種授權(quán)。2006年1月1日實施的《公務(wù)員法》打破了這層堅冰，其第54條規(guī)定：“??公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！比藗円话阏J(rèn)為該條款 4 賦予了公務(wù)員“違法命令不執(zhí)行”的權(quán)利。如作為人事部機關(guān)報的《中國人事報》在解讀這一條時就認(rèn)為：“如果上級的決定或命令明顯違法，下級不得執(zhí)行。如果下級執(zhí)行此決定或命令，必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！盵11]有些人在理解這一條時從公務(wù)員的視角出發(fā)解說的更為明確：“對于明顯違法的決定或者命令，??公務(wù)員有權(quán)拒絕執(zhí)行，并且不承擔(dān)不服從的責(zé)任?！盵12]條文對于“決定和命令”的范圍并沒有加以界定。一般認(rèn)為所謂上級命令,包括兩個方面:一方面是上級以規(guī)范性文件形式發(fā)布的命令,即抽象命令；另一方面是上級直接發(fā)布的針對某一具體事件的具體命令。不服從違法的具體命令，人們比較容易理解，因為多數(shù)情況下命令都是以具體命令的形式存在。但是不服從違法抽象命令也是十分必要的，因為在行政體制內(nèi)部由下級負(fù)有執(zhí)行任務(wù)的公務(wù)員對上級的抽象命令予以適當(dāng)審查和糾正是一種行政救濟途徑的必要補充，而目前行政機關(guān)抽象命令的泛濫使得公務(wù)員對它的審查判斷變得更為必要。同時對抽象命令的不服從也是公務(wù)員的一項法定權(quán)利。在國外,公務(wù)員不服從上級違法命令,就包括了對有關(guān)違法抽象命令的不服從。[13]目前對于我國《公務(wù)員法》第54條所指的“決定和命令”的范圍尚未有明確的立法和司法解釋。筆者認(rèn)為根據(jù)立法的精神和客觀的現(xiàn)實及借鑒國外類似條款的規(guī)定及實施，該處“決定和命令”除了包括具體的決定和命令，也應(yīng)該包括抽象的決定和命令，而抽象的決定和命令的范圍應(yīng)該僅指行政法規(guī)、規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件，因為行政法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)被立法法納入了“法”的范疇，已經(jīng)有了專門的稱謂，同為國家最高權(quán)力機關(guān)制定的法律，為了保持法規(guī)范的一致性不會再在其他法律中以行政決定和命令來指代?！耙?guī)章以下的行政規(guī)范性文件，位階較低，數(shù)量相當(dāng)多，制定程序的隨意性較大，適用范圍相對來說較窄，我國現(xiàn)在還未建立起一套對這類文件的有效監(jiān)督制度，而且它們是否違法往往也只有在實踐中才能及時發(fā)現(xiàn)，所以有條件地賦予具體執(zhí)行的公務(wù)員不予服從的權(quán)利，就十分必要?！盵14]也就是說在《公務(wù)員法》實施以后，行政機關(guān)及公務(wù)員可以直接對其他行政規(guī)范性文件進行規(guī)范審查，對于明顯違法的規(guī)范可以不予執(zhí)行，可以直接、單獨的行使選擇適用權(quán)。

其次探討一下有沒有針對法院的授權(quán)。這種授權(quán)是存在的，主要規(guī)定在《行政訴訟法》中。該法規(guī)定法院審理行政案件依據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章。[15]“參照”實際上賦予了法院對規(guī)章進行規(guī)范審查的權(quán)力。“其實質(zhì)是賦予人民法院對規(guī)章的‘選擇適用權(quán)’。”“行政規(guī)章從總體上說，對人民法院不具有約束力，對不符合或者不完全符合法律、法規(guī)的行政規(guī)章，人民法院有靈活處理，拒絕適用的權(quán)力?！盵16]由于其他行政規(guī)范性文件不屬于法的范圍，當(dāng)然不會成為法院審查具體行政行為合法性的依據(jù)，規(guī)章都只能成為“參照”的標(biāo)準(zhǔn)，作為規(guī)章下階位的其他行政規(guī)范性文件的作用可想而知?！缎姓V訟法》對此沒有規(guī)定，但是其司法解釋對此進行了明確，規(guī)定在裁判文書中可以引用“合法有效”的其他行政規(guī)范性文件。[17]表明在行政審判時并不是完全忽視其他行政規(guī)范性文件的效力，但法院要對其進行審查，合法有效的文件可以作為審判的參考?！皩@些規(guī)范性文件中合法的部分，法院應(yīng)予以適用；對不合法的部分，法院應(yīng)不予適用。”[18]因此在規(guī)章、其他行政規(guī)范性文件中的規(guī)范與法規(guī)范產(chǎn)生沖突時，法院可以直接、單獨的行使選擇適用權(quán)。

2．規(guī)范適用機關(guān)和有權(quán)機關(guān)共同行使的行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)。這兒的有權(quán)機關(guān)是指有權(quán)進行規(guī)范審查，即可以對行政規(guī)范沖突的存在進行判斷的機關(guān)。一般是和上位規(guī)范發(fā)生沖突的規(guī)范的制定機關(guān)或其上級監(jiān)督機關(guān)如上級權(quán)力機關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)如上級行政機關(guān)等。5 在《公務(wù)員法》實施之后，行政機關(guān)及其公務(wù)員適用規(guī)范時除了可以對其他行政規(guī)范性文件進行審查外，對所有的行政法規(guī)范都不具有審查權(quán)，因此行政法規(guī)范沖突選擇適用權(quán)必須和有權(quán)機關(guān)共同行使。而根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，法院只能對規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件進行規(guī)范審查，地方性法規(guī)以上的法規(guī)范沖突選擇適用權(quán)要和有權(quán)機關(guān)共同行使。在適用過程中行政機關(guān)或法院懷疑行政規(guī)范沖突可能存在而又不能直接做出適用選擇時，應(yīng)該報請有權(quán)機關(guān)進行審查，在有權(quán)機關(guān)作出判斷加以確認(rèn)后，行政機關(guān)或法院再根據(jù)適用規(guī)則選擇有關(guān)的規(guī)范進行適用。

經(jīng)過了以上的論述，我們現(xiàn)在基本上可以給文首提到的事例和案例涉及到的有關(guān)問題作一個解答。在例一中黑龍江省民政廳直接拒絕適用地方性法規(guī)是沒有法律依據(jù)的，因為它作為權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)沒有權(quán)限判斷地方性法規(guī)與國務(wù)院的行政法規(guī)構(gòu)成了沖突，即不能對其進行規(guī)范審查，如果其懷疑沖突存在必須報請黑龍江省人大常委會或全國人大常委會進行裁決后才能選擇適用，在未經(jīng)裁決的情況下作為行政機關(guān)其有義務(wù)執(zhí)行同級人大常委會制定的法規(guī)，不得拒絕執(zhí)行。而且該事例中涉及的《黑龍江省母嬰保健條例》是否與國務(wù)院《婚姻登記條例》構(gòu)成沖突的問題，本身就存在爭議，即使是行政法專家也難以取得一致的意見，黑龍江民政廳未經(jīng)過嚴(yán)密的推理和論證就武斷的認(rèn)定沖突存在并拒絕適用地方性法規(guī)本身就是對法制統(tǒng)一的嚴(yán)重破壞。[19]例二中的事件發(fā)生在2001年之前，當(dāng)時王凱鋒作為公務(wù)員是不能拒絕執(zhí)行市政府文件的，因為他沒有直接的選擇適用權(quán)。否定并拒絕執(zhí)行違法紅頭文件不是王凱鋒的法定義務(wù)。我國憲法和法律確立了行政機關(guān)上下級之間領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的體制，這并不排除在法律上可以設(shè)置另外的情形，即規(guī)定執(zhí)行人員在一定條件下有義務(wù)拒絕政府違背上位法的規(guī)范性文件和指示，并對拒絕執(zhí)行者的特別保障措施作出規(guī)定。但當(dāng)時的憲法和法律都沒有這樣的規(guī)定。[20]當(dāng)然隨著《公務(wù)員法》的施行這一問題就可以迎刃而解。例三中法院直接認(rèn)定地方性法規(guī)和法律構(gòu)成沖突，實際上是對地方性法規(guī)進行了規(guī)范審查顯然是不妥的，正確的作法是產(chǎn)生規(guī)范沖突的疑問后應(yīng)該終止審理，經(jīng)有權(quán)機關(guān)裁決后再選擇適用相應(yīng)規(guī)范。值得注意的是法官在該案判決書中對沖突規(guī)范的效力作出了評價，認(rèn)為《河南省農(nóng)作物種子管理條例》與《種子法》相沖突的條文自然無效，這也成為后來河南省人大常委會質(zhì)疑判決違法的焦點。[21]那么在有關(guān)機關(guān)（包括單獨行使選擇適用權(quán)時的規(guī)范適用機關(guān)本身和共同行使選擇適用權(quán)時有權(quán)判斷沖突存在的有權(quán)機關(guān)）判斷并確認(rèn)沖突已經(jīng)存在的情況下，規(guī)范適用機關(guān)能否對沖突規(guī)范的效力作出評價呢？這就引出了下一個問題。

（二）效力悖論與消弭進路

在有關(guān)機關(guān)判斷并確認(rèn)行政規(guī)范沖突存在的情況下，實際上已經(jīng)裁定下階位規(guī)范違背了上階位的規(guī)定，規(guī)范適用機關(guān)根據(jù)適用規(guī)則直接適用上位規(guī)范已經(jīng)宣告了下階位規(guī)范在個案中事實上的無效，但是規(guī)范適用機關(guān)能不能對此加以評價呢？一般認(rèn)為，適用機關(guān)只能選擇適用，但是不能進行公開的評價。[22]下階位規(guī)范已經(jīng)事實上無效，但又不能加以評價這本身就是一個悖論。而且這個悖論又引出一個新的悖論，那就是現(xiàn)在法律明確要求行政機關(guān)執(zhí)法和法院裁判時必須說明理由，這當(dāng)然就包括法律適用的理由，對下階位規(guī)范棄置不用而又不能加以評價，必然使說明理由無從談起。筆者認(rèn)為，在適用機關(guān)正確行使選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，可以對沖突行政規(guī)范的效力在個案中加以評價，如指出相沖突的下位規(guī)范無效等，這不過是將事實上的無效加以明確而已。而且這種評價僅在個案中有效，由于我國并不實行判例制，6 在該規(guī)范未被撤銷的情況下并不影響其在其他案件中的適用，其效力可重新加以認(rèn)定，因此與我國的憲政體制并不矛盾。

四、我國行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)運行的潛在困境與改革嘗試

我國《公務(wù)員法》關(guān)于“違法命令不執(zhí)行”的條款將成為行政機關(guān)對其他行政規(guī)范性文件進行選擇適用的法律依據(jù)和法理基礎(chǔ)。但是我們仔細(xì)審視這一條款的規(guī)定就會發(fā)現(xiàn)在表述上并沒有采用如國外有些國家那樣明確的方式。如法國1983年的《國家和地方公務(wù)員一般地位法》第28條就規(guī)定：“公務(wù)員不論地位高低，必須對規(guī)定的任務(wù)負(fù)責(zé)執(zhí)行。他必須遵守上級的命令。如果上級的命令是明顯地違法而且可能嚴(yán)重地危害公共利益時不在此限。” 再如《埃及國家文職人員法》規(guī)定，每個工作人員應(yīng)當(dāng)做到：“在現(xiàn)行的法律、法令的范圍內(nèi),準(zhǔn)確、忠實地執(zhí)行上級的命令?！边@意味著，凡是超越法律、法令范圍的上級命令，公務(wù)員都有權(quán)不予服從。[23]我國《公務(wù)員法》以執(zhí)行明顯違法決定和命令公務(wù)員要承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定方式，以求客觀上達到公務(wù)員不執(zhí)行明顯違法的決定和命令的目的。這種曲折的表達方式似乎表明了立法者在這一問題上的矛盾心態(tài)，如果不賦予公務(wù)員拒絕執(zhí)行明顯違法命令的權(quán)利，可能會對公共利益和和公民的合法權(quán)益造成難以挽回的損失，嚴(yán)重破壞法律秩序，立法者因此受到社會的強大壓力；如果直接賦予這一權(quán)利，似乎又對公務(wù)員審查命令合法性的能力持有懷疑，怕公務(wù)員會濫用這一權(quán)利而導(dǎo)致行政管理的難以進行，這從該條曲折的立法過程也能略見端倪。[24]而且組織立法者對此條含義的說明也極為含糊，法律委員會副主任胡光寶在向十屆人大15次會議所作的公務(wù)員法草案審議報告中也僅僅把公務(wù)員執(zhí)行明顯違法命令要承擔(dān)法律責(zé)任解釋為“以增強公務(wù)員的責(zé)任感”。立法者意圖的不明和法律語言的模糊必然造成法律執(zhí)行的混亂。該條在執(zhí)行中可能會出現(xiàn)以下兩種情況：一是公務(wù)員因要承擔(dān)法律責(zé)任而不執(zhí)行明顯違法的命令，這也是比較合理的解釋。但是要作這樣的理解必須有一個充分的預(yù)設(shè)，就是公務(wù)員必須是充分的理性和正直的人。理性人最早是西方經(jīng)濟學(xué)關(guān)于人類經(jīng)濟行為的基本假定，認(rèn)為人是自私自利的，其行為的最大動力是利益的最大化。后來理性人的概念被引入其它社會科學(xué)領(lǐng)域，來解釋人的行為的動因。因為理性的人總是趨利避害的，不會一方面執(zhí)行明顯違法的決定和命令，而另一方面自己來承擔(dān)法律責(zé)任，任由法律對自己作出一個否定性的評價并承擔(dān)不利的法律后果。“一個理性的人在行動前必然會根據(jù)法律的規(guī)定預(yù)測自己行動的后果，并盡量避免作出法律所懲罰的行為?！盵25]同時這個預(yù)設(shè)中的另一層意思是公務(wù)員必須是一個正直的人，他不會為了個人的利益而犧牲公共利益或公民合法的權(quán)利和利益，而且把維護法律所體現(xiàn)的正義作為自己的最高的行為準(zhǔn)則，否則，既使是有法律責(zé)任的規(guī)定，也可能失去對于公務(wù)員的控制，因為公務(wù)員可能會為了私利而迎合上級機關(guān)的意圖從而對法律訴求的正義視而不見。二是因條文沒有授予公務(wù)員絕對拒絕執(zhí)行違法命令的權(quán)利，當(dāng)上級強令公務(wù)員執(zhí)行時，公務(wù)員并沒有完全充分的理由進行抗辯。如果法律直接授予公務(wù)員絕對不執(zhí)行違法命令的權(quán)利，實際上就明確無誤的賦予了公務(wù)員個人對于命令是否違法的判斷權(quán)，如果公務(wù)員認(rèn)為命令明顯違法就可以直接不予執(zhí)行。但是我國《公務(wù)員法》現(xiàn)有的規(guī)定由于語義比較模糊，上級機關(guān)可以借口公務(wù)員關(guān)于命令“明顯違法”的判斷不正確而強令公務(wù)員執(zhí)行自己的命令，公務(wù)員實際上是沒有法律理由進行抗辯的。既使上級機關(guān)認(rèn)可自己的命令明顯違法，如果仍然強令公務(wù)員執(zhí)行，根據(jù)現(xiàn)有條款的規(guī)定，由于公務(wù)員沒有絕對拒絕的權(quán)利，結(jié)果就可能是不得不冒著承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險去執(zhí)行違法命令。而 7 且責(zé)任總是事后的，而上級的壓力總是事前的和現(xiàn)實的，和上級的關(guān)系會直接牽涉到公務(wù)員自身的升遷等諸多利益，因此公務(wù)員就有可能會為了迎合領(lǐng)導(dǎo)的意圖而不得不犧牲公共利益和相對人的合法權(quán)益。由此可見在這樣的法律規(guī)定下，行政機關(guān)和公務(wù)員仍然可能會對違法的其他行政規(guī)范性文件無法行使選擇適用權(quán)，例二中王凱鋒的悲劇因而也就并不能完全避免。

為避免條文規(guī)定模糊可能造成的適用混亂，借鑒國外的類似規(guī)定，可以有兩種方式進行改進：一是像法國的規(guī)定那樣，直接授予公務(wù)員對于違法命令的絕對不執(zhí)行的權(quán)利。這樣規(guī)定最大的優(yōu)點是公務(wù)員可以排除上級機關(guān)的干擾獨立的作出判斷，只以法律正義和公共利益為行為的終極標(biāo)準(zhǔn)。缺點是公務(wù)員可能會因為自身法律素質(zhì)不高、判斷失誤而錯誤的行使權(quán)利或濫用權(quán)利而導(dǎo)致行政管理秩序的混亂，使上級行政機關(guān)正確的命令也受到阻滯甚至無法實現(xiàn)。為了保證公務(wù)員審慎的行使這一權(quán)利，筆者認(rèn)為可以配套的規(guī)定濫用權(quán)利的責(zé)任追究方式；二是可以借鑒德國的作法，采用相對不執(zhí)行和絕對不執(zhí)行相結(jié)合的方式。一般說來，相對不執(zhí)行是指公務(wù)員懷疑命令違法時，可以向上級反映，若上級堅持命令并要求執(zhí)行則公務(wù)員可以免責(zé)；絕對不執(zhí)行是指當(dāng)命令可能導(dǎo)致犯罪或侵害人身尊嚴(yán)時，則公務(wù)員可以直接拒絕執(zhí)行。違法命令相對不執(zhí)行和絕對不執(zhí)行相結(jié)合可以從程序上保障違法命令的判斷更具科學(xué)性，在很大程度上可以避免公務(wù)員不執(zhí)行違法命令權(quán)利的濫用，同時又為可導(dǎo)致犯罪或侵害人身尊嚴(yán)的違法命令設(shè)置了一道防火墻，防止在上級行政機關(guān)的強令下被執(zhí)行的可能，彰顯了人文精神和人本主義。因此這種規(guī)定方式應(yīng)該是一種不錯的選擇。[26]

再一個問題是我國《公務(wù)員法》第54條規(guī)定的違法命令所包括的抽象命令中僅包括其他行政規(guī)范性文件，并不包括規(guī)章。規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件除了制定程序略有區(qū)別以外，實際上并沒有本質(zhì)的不同。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章，分別由各部委和有關(guān)的地方人民政府制定，在隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而導(dǎo)致利益主體多元化和利益追求最大化的今天，極易誘發(fā)部門保護主義和地方保護主義，因此往往難以避免規(guī)章會成為部門利益和地方利益的載體，再加上規(guī)章的制定程序相對簡略、行政相對人的參與程度不夠和對其進行監(jiān)督的機制往往處于虛置狀態(tài)等諸多原因，導(dǎo)致規(guī)章規(guī)范與高階位法規(guī)范相沖突的現(xiàn)象在現(xiàn)實中大量存在。由于行政機關(guān)和公務(wù)員對于規(guī)章沒有選擇適用權(quán)，當(dāng)其懷疑規(guī)章規(guī)范與高階位法規(guī)范發(fā)生沖突時，只能尋求上級有權(quán)機關(guān)的裁決，但是上級有權(quán)機關(guān)有時會怠于做出裁決或者為了某種利益而故意不予裁決，那么這時行政機關(guān)與公務(wù)員既使明知規(guī)章不合法也只能適用。但是法院是可以對規(guī)章進行審查的，那么在行政機關(guān)和法院之間就存在著一個落差，從而導(dǎo)致行政機關(guān)不得不承擔(dān)敗訴的責(zé)任，而公務(wù)員個人也可能要承擔(dān)某些個人責(zé)任。而這些責(zé)任都是由規(guī)章制定機關(guān)轉(zhuǎn)嫁而來的，因為規(guī)章制定機關(guān)才是違法的源頭，既使行政機關(guān)和公務(wù)員曾向規(guī)章制定機關(guān)或上級機關(guān)提出過異議，規(guī)章制定機關(guān)或上級機關(guān)怠于作出規(guī)章違法的判斷仍然不能使公務(wù)員免責(zé)。在國外有些國家行政機關(guān)和公務(wù)員對規(guī)范合法性審查的范圍要廣得多，如在德國行政機關(guān)和公務(wù)員是可以對法規(guī)命令進行審查從而選擇適用的。“公務(wù)員個人須對其活動的合法性負(fù)責(zé)，他的首要任務(wù)是根據(jù)一般法律規(guī)定解決有關(guān)優(yōu)先問題，繼而執(zhí)行之?！薄叭缟霞壘芙^作出決定而留給公務(wù)員自行處理（也許不能提供建議），那么公務(wù)員必須誠實地自行解決?！盵27]如果行政機關(guān)和公務(wù)員對明顯違法的規(guī)章規(guī)范有權(quán)不執(zhí)行，可以在很大程度上避免行政機關(guān)處于規(guī)章制定機關(guān)和法院的夾縫中而代人受過的困境。因此隨著 8 我國法治建設(shè)的推進和公務(wù)員法律素質(zhì)的提高，可以在適當(dāng)?shù)臅r候考慮擴大《公務(wù)員法》第54條“違法命令”的范圍，把規(guī)章納入其中，從而賦予行政機關(guān)對于規(guī)章規(guī)范直接的選擇適用權(quán)。

注釋: [1] 相關(guān)報道參見《黑龍江恢復(fù)強制婚檢爭議大，民政部門拒絕執(zhí)行》，載《北京娛樂信報》2005年7月25日；《強制婚檢爭端牽出一個法律困局》、《“婚檢扯皮”：合憲審查不該休眠》，載《南方周末》2005年7月28日等。

[2] 參見《政策和法律打架責(zé)任誰來承擔(dān)?》載《法制日報》2002年1月12日。

[3] 參見《小官司引出的大問題》，載《法制日報》2003年11月20日。

[4] 趙震江主編：《法律社會學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第366頁。

[5] 孔祥俊著：《法律規(guī)范沖突的選擇適用與漏洞填補》，人民法院出版社2004年版，第181頁。

[6] [德]哈特穆特.毛雷爾著，高家偉譯：《行政法總論》，法律出版社2000年版，第73頁。

[7] 參見《憲法》第85、89、90、105、107、108等條的規(guī)定；《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第54、55、62等條的規(guī)定。

[8] 劉松山著：《再論公務(wù)員不服從違法命令的幾個問題》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期。

[9] [德]哈特穆特.毛雷爾著，高家偉譯：《行政法總論》，法律出版社2000年版，第73頁。

[10] 參見《憲法》第123、126等條的規(guī)定；《人民法院組織法》第1、4等條的規(guī)定。

[11] 《公務(wù)員法核心條款解讀（十六）：上級命令“明顯違法”怎么理解》，載《中國人事報》2005年7月15日。

[12] 胡健著：《公務(wù)員如何不服從上級違法命令——關(guān)于公務(wù)員法中相關(guān)條款的評析》，載人大報刊復(fù)印資料《憲法、行政法》2005年第10期。

[13] 劉松山著：《再論公務(wù)員不服從違法命令的幾個問題》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期。

[14] 劉松山著：《再論公務(wù)員不服從違法命令的幾個問題》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期。

[15] 參見《行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定。

[16] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第371—372頁。

[17] 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章和其他規(guī)范性文件?！?/p>

[18] 胡錦光、楊建順、李元起著：《行政法專題研究》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第328頁。

[19] 參見《黑龍江繼續(xù)強制婚檢并不違法》，載《法制日報》2005年7月26日；《黑龍 9 江強制婚檢并不違法》，載《檢察日報》2005年8月1日；《停止強制婚檢是執(zhí)法違法》，載《檢察日報》2005年8月15日等。

[20] 參見劉松山著：《“紅頭文件”沖突法律的責(zé)任歸屬—— 兼評福州王凱鋒案》，載《法學(xué)》2002年第3期。

[21] 河南省人大常委會主任會議在討論該案時認(rèn)為，該法院在其民事判決書中宣告省人大常委會通過的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效，超出了人民法院審判權(quán)，其行為違背了憲法規(guī)定，要求有關(guān)方面處理直接責(zé)任人和主管領(lǐng)導(dǎo)。參見《北京青年報》2003年11月9日。

[22] 參見吳鵬著：《行政訴訟法律適用研究》，中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文第132頁。

[23] 參見劉松山著：《論公務(wù)員對違法命令的不服從》，載《法商研究》2002年第4期。

[24] 2004年12月25日，十屆全國人大常委會第13次會議，《中華人民共和國公務(wù)員法（草案）》正式進入立法程序，人事部部長張柏林就公務(wù)員法草案向會議作的說明中指出：“公務(wù)員不得對抗上級決定和命令，否則將被視為違反紀(jì)律的行為受到行政處分。”這樣的規(guī)定立即引起了常委的激烈爭論，也引起了專家和媒體的廣泛關(guān)注。2005年4月21日十屆人大15次會議，法律委員會副主任胡光寶在公務(wù)員法草案審議報告中吸收了這些常委、地方和專家的意見，認(rèn)為公務(wù)員服從上級的命令是公務(wù)員應(yīng)當(dāng)遵守的紀(jì)律，但草案的這一規(guī)定過于絕對，為了防止執(zhí)行上級違法或者錯誤命令而對公共利益或者公民的合法權(quán)益造成重大的不可挽回的損失，公務(wù)員有權(quán)提出糾正意見；對于執(zhí)行明顯違法或者錯誤的決定或者命令，公務(wù)員本人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任以增強公務(wù)員的責(zé)任感。

[25] 李慶鈞：《利益關(guān)系的法律控制與和諧社會的構(gòu)建》，載《南京社會科學(xué)》2005年第11期。

[26] 德國公務(wù)員法綱要法第38條規(guī)定，公務(wù)員必須對其活動的合法性負(fù)責(zé)（因此須檢查每一指示的合法性），對決定有懷疑時必須向直接上級反映，無結(jié)果時向更高一級上級反映情況。如命令得到更高一級的證實肯定，公務(wù)員則必須執(zhí)行命令，他個人的責(zé)任因此而解除。只在執(zhí)行命令會導(dǎo)致犯罪或侵害人身尊嚴(yán)時，公務(wù)員方有權(quán)拒絕服從。[德]G.平特納著，朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第54頁。

[27] [德]G.平特納著，朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第54—55頁。