第一篇：不履行法定職責(zé)的含義、表現(xiàn)形式及行政復(fù)議案件的立案標(biāo)準(zhǔn)與審查決定程序(喬日升)

不履行法定職責(zé)的含義、表現(xiàn)形式及行政復(fù)議案件的立案標(biāo)準(zhǔn)

與審查決定程序

喬日升

來(lái)源：主站 時(shí)間：2006-07-27 09:51 閱讀次數(shù)：

喬日升

結(jié)合辦案實(shí)踐，就行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的含義，及行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理和審理不履行法定職責(zé)案件的立案標(biāo)準(zhǔn)、審查決定程序等問(wèn)題，談幾點(diǎn)粗淺的認(rèn)識(shí)：

一、不履行法定職責(zé)的含義和表現(xiàn)形式

行政復(fù)議機(jī)關(guān)要做到正確受理和審理行政復(fù)議案件，關(guān)鍵要弄清不履行法定職責(zé)的含義和表現(xiàn)形式。

（一）不履行法定職責(zé)的含義：不履行法定職責(zé)是行政機(jī)關(guān)負(fù)有法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的行政管理職責(zé)，在公民、法人或其他組織要求其履行時(shí)，不予答復(fù)、拖延履行或拒絕履行。有四層含義：一是必須是法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的行政管理職責(zé)。二是具有履行的可能性。即行政機(jī)關(guān)能夠履行相應(yīng)的職責(zé)。由于不可抗力等客觀因素阻礙履行或使職責(zé)不能完全履行，則不構(gòu)成不履行法定職責(zé)。三是要有相對(duì)人的合法申請(qǐng)。這是構(gòu)成不履行法定職責(zé)案件的前提條件，沒(méi)有行政相對(duì)人的申請(qǐng)就無(wú)所謂不履行法定職責(zé)。四是要有不履行的表現(xiàn)。只有行政機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)后不處理、不答復(fù)、拖延處理或拒絕處理，才會(huì)構(gòu)成不履行法定職責(zé)。

（二）不履行法定職責(zé)的表現(xiàn)形式：

1、不予答復(fù)、拖延履行。即無(wú)正當(dāng)理由在法定期限內(nèi)不履行職責(zé)或者在法律、法規(guī)、規(guī)章沒(méi)有明確規(guī)定履行期限的情況下，經(jīng)相對(duì)人一方多次申請(qǐng)，仍不予答復(fù)，或者雖然表示愿意履行，但事實(shí)上拖延履行。

2、拒絕履行。即行政機(jī)關(guān)無(wú)正當(dāng)理由明確表示不履行，或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部相互之間對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)推來(lái)推去，無(wú)人辦理。

3、未完全履行。被申請(qǐng)人對(duì)相對(duì)人的一部分申請(qǐng)進(jìn)行了處理，但對(duì)其他也屬于被申請(qǐng)人應(yīng)履行的職責(zé)沒(méi)有處理。從實(shí)踐中看，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)主要有三類(lèi)案件：一是申請(qǐng)人申請(qǐng)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)；二是申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)；三是行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金等。

二、不履行法定職責(zé)案件的立案標(biāo)準(zhǔn)

《行政復(fù)議法》第二、三章中做了相關(guān)規(guī)定，這也是不履行法定職責(zé)案件立案標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下幾個(gè)方面：

（一）申請(qǐng)人要與行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)的行為有利害關(guān)系。申請(qǐng)人是否有資格提起行政復(fù)議，關(guān)鍵要看行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)與其有無(wú)利害關(guān)系。只有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，對(duì)行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，才有向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議的資格。

（二）被申請(qǐng)人要具有法定職權(quán)或法律、法規(guī)授權(quán)的行政管理職權(quán)。主要看三點(diǎn)：一是被申請(qǐng)人是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)具有行政管理職能的組織。否則，就不具備履行行政管理職責(zé)的資格，也就不能作為行政復(fù)議案件中的被申請(qǐng)人。二是申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人履行 1的必須是行政管理職責(zé)。只有行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織不履行行政職責(zé)時(shí)，才能作為行政復(fù)議案件中的被申請(qǐng)人。三是法律、法規(guī)授予了其相應(yīng)的法定行政管理職責(zé)。如果申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議的行政機(jī)關(guān)并不是法律規(guī)定或法律、法規(guī)授權(quán)解決申請(qǐng)人申請(qǐng)事項(xiàng)的主體，則申請(qǐng)人行政復(fù)議的被申請(qǐng)人主體不正確。

（三）要有明確的行政復(fù)議請(qǐng)求以及向被申請(qǐng)人申請(qǐng)過(guò)履行其法定職責(zé)。申請(qǐng)人提出行政復(fù)議申請(qǐng)，必須要有明確的行政復(fù)議請(qǐng)求，請(qǐng)求履行什么樣的法定職責(zé)都要寫(xiě)清楚。由于向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)是構(gòu)成不履行法定職責(zé)案件的前提條件，沒(méi)有申請(qǐng)就無(wú)所謂不履行法定職責(zé)，因此申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)必須表明并提供證據(jù)來(lái)說(shuō)明何時(shí)向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)過(guò)何事項(xiàng)。

在實(shí)踐中，還會(huì)遇到這類(lèi)問(wèn)題：舉報(bào)人因行政機(jī)關(guān)未對(duì)其舉報(bào)事項(xiàng)進(jìn)行處理，而向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提起不履行法定職責(zé)的行政復(fù)議。這能否視為申請(qǐng)人向行政機(jī)關(guān)提出了履行職責(zé)的申請(qǐng)。本人認(rèn)為：關(guān)鍵要看舉報(bào)的事項(xiàng)與舉報(bào)人是否有法律上的利害關(guān)系。如有利害關(guān)系則為行政復(fù)議的受案范圍，否則不是。反之，如果行政機(jī)關(guān)履行的職責(zé)的結(jié)果并不直接指向申請(qǐng)人，兩者無(wú)直接權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，則不應(yīng)受理。

（四）要在法定期限內(nèi)。根據(jù)《行政復(fù)議法》第九條規(guī)定，申請(qǐng)行政復(fù)議有時(shí)限的要求，逾期申請(qǐng)的，即視為放棄了申請(qǐng)行政復(fù)議的權(quán)利，行政復(fù)議機(jī)關(guān)將不予受理。法律、法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定履行期限的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可根據(jù)具體情況確定該行政機(jī)關(guān)是否已履行了職責(zé)或正在履行職責(zé)或事實(shí)上沒(méi)有履行法定職責(zé)，而決定是否受理。

（五）要符合《行政復(fù)議法》規(guī)定的其它受案條件。如申請(qǐng)的方式為口頭或書(shū)面，申請(qǐng)行政復(fù)議事項(xiàng)屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)管轄的范圍，行政復(fù)議申請(qǐng)人就同一具體行政行為沒(méi)有向其他有管轄權(quán)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)或向人民法院起訴等等。

三、不履行法定職責(zé)案件的審查程序

（一）審查申請(qǐng)人是否向被申請(qǐng)人提出過(guò)要求履行某項(xiàng)法定職責(zé)的申請(qǐng)，以及提出申請(qǐng)的時(shí)間、方式、內(nèi)容。由申請(qǐng)人負(fù)責(zé)舉證。同時(shí)，還應(yīng)就此問(wèn)題查證被申請(qǐng)人是否收到申請(qǐng)以及收到的時(shí)間。有法定申請(qǐng)時(shí)限的，還要查明申請(qǐng)人提出的申請(qǐng)是否超過(guò)法定期限。對(duì)申請(qǐng)人因客觀原因無(wú)法提供證據(jù)，請(qǐng)求行政復(fù)議機(jī)關(guān)調(diào)查取證的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時(shí)，可以調(diào)查取證。

（二）審查被申請(qǐng)人是否具有法定職責(zé)。即查證申請(qǐng)人申請(qǐng)的事項(xiàng)是否是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定由被申請(qǐng)人負(fù)有行政管理職責(zé)。當(dāng)被申請(qǐng)人辯稱(chēng)申請(qǐng)人申請(qǐng)事項(xiàng)不屬于其法定職責(zé)時(shí)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以直接查明是否為被申請(qǐng)人的法定職責(zé)，也可以令申請(qǐng)人舉證。

（三）審查被申請(qǐng)人是否履行了法定職責(zé)。即查明被申請(qǐng)人針對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)是否已履行了職責(zé)、拖延履行、不予答復(fù)、拒絕履行或不完全履行的行為是否存在。

在實(shí)踐中，審查被申請(qǐng)人是否已履行了法定職責(zé)時(shí)，經(jīng)常會(huì)遇到這類(lèi)情況，即行政機(jī)關(guān)針對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)積極實(shí)施了一定的行為，但因受客觀因素制約而未能達(dá)到履行職責(zé)的最終結(jié)果。此類(lèi)情況與行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)有明顯的區(qū)別，行政機(jī)關(guān)有積極作為的追求，并且有積極的行動(dòng)，只是由于受客觀因素的制約而不能完全履行。而不履行法定職責(zé)是在消極對(duì)待自身應(yīng)盡的職責(zé)，對(duì)全部或部分申請(qǐng)事項(xiàng)不作任何行為，其沒(méi)有履行結(jié)果是由主觀因素造成的。因此，審理中只要被申請(qǐng)人能夠舉證證明其確實(shí)有積極作為的行為以及未完全履行的原因是客觀原因造成的，就不能決定被申請(qǐng)人繼續(xù)履行職責(zé)。

四、關(guān)于對(duì)不履行法定職責(zé)案件的審理結(jié)果。

行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不履行職責(zé)的案件如何作出結(jié)論，《行政復(fù)議法》對(duì)此有一些規(guī)定，但這些規(guī)定不盡完善，對(duì)此《山東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）作了補(bǔ)充規(guī)定。我們?cè)谧鞒鲂姓?fù)議結(jié)論時(shí)，可區(qū)別不同情況，依照《行政復(fù)議法》，參照《規(guī)定》作出以下審理結(jié)果：

（一）對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)事項(xiàng)并非是被申請(qǐng)人法定職責(zé)的，參照《規(guī)定》第二十四條四項(xiàng)，終止行政復(fù)議審查，制作《行政復(fù)議終止通知書(shū)》。

（二）對(duì)被申請(qǐng)人不予答復(fù)，拖延履行和不完全履行的，經(jīng)審理查明被申請(qǐng)人上述行為確系違法，應(yīng)根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條二項(xiàng)規(guī)定，決定被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)。決定履行的期限，如法律、法規(guī)或規(guī)章有明確規(guī)定的，依其規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況確定合理的時(shí)間。

（三）對(duì)拒絕履行的，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)查明被申請(qǐng)人拒絕申請(qǐng)人申請(qǐng)是合法的，則可以參照《規(guī)定》的規(guī)定，終止行政復(fù)議審查。如果查明被申請(qǐng)人拒絕行為違法，則可以適用《行政復(fù)議法》第二十八條二項(xiàng)，直接決定被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)。

（四）對(duì)于經(jīng)審理查明被申請(qǐng)人確未履行法定職責(zé)的，申請(qǐng)人申請(qǐng)理由成立，但由于時(shí)間等因素，被申請(qǐng)人履行已無(wú)實(shí)際意義的，應(yīng)依照《行政復(fù)議法》第二十八條三項(xiàng)規(guī)定，決定被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)行為違法。

（五）對(duì)于經(jīng)過(guò)審查，查明被申請(qǐng)人已履行了法定職責(zé)，申請(qǐng)人行政復(fù)議理由不成立的，《規(guī)定》對(duì)此沒(méi)做具體規(guī)定，本人認(rèn)為應(yīng)采用終止行政復(fù)議審查的方式結(jié)案。

（六）對(duì)于行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，而后又在行政復(fù)議過(guò)程中履行了法定職責(zé)，如申請(qǐng)人撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，可以參照《規(guī)定》第二十四條三項(xiàng)，終止行政復(fù)議審查，如申請(qǐng)人不撤回申請(qǐng)，則可以依照《行政復(fù)議法》第二十八條三項(xiàng)規(guī)定，決定該行為違法。

（七）對(duì)行政機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)已積極履行，但受客觀因素制約而未能達(dá)到履行的最終結(jié)果的行為，《規(guī)定》對(duì)此沒(méi)做明確規(guī)定，本人認(rèn)為應(yīng)終止行政復(fù)議審查。

（作者單位：山東省高密市政府法制局）

――摘自山東省《法制行政》2004年第2期

第二篇：行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件辨析

行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件辨析

王 彥

內(nèi)容摘要

行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件在性質(zhì)、起訴條件和處理程序方面有著重大差異，客觀上要求我們對(duì)該兩類(lèi)案件予以救濟(jì)時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，選擇最合適的判決方式來(lái)保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。區(qū)分兩類(lèi)案件在訴訟上的意義在于：有利于廓清行政機(jī)關(guān)應(yīng)答義務(wù)與法定職責(zé)的界限，將行政不作為上升到程序違法的高度予以關(guān)注。

長(zhǎng)期以來(lái)，許多法學(xué)教科書(shū)或其它理論文章，在論及行政機(jī)關(guān)不作為時(shí)，常常稱(chēng)其為不履行法定職責(zé)，將行政不作為與不履行法定職責(zé)相等同。典型的觀點(diǎn)如：可訴性不作為是指超過(guò)法定期間或者合理期間不實(shí)施一定法定職責(zé)的行為。*1行政機(jī)關(guān)不作為是指基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)該實(shí)施某種行為或履行某種法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)無(wú)正當(dāng)理由卻拒絕作為的行政違法行為。*2還有人認(rèn)為行政不作為分為消極的不作為與積極的不作為，消極的不作為是行政機(jī)關(guān)延遲履行法定職責(zé)的行為，積極的不作為是明示拒絕履行法定職責(zé)的行為。*3《行政訴訟法》第十一條第一款(四)、(五)項(xiàng)規(guī)定：認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，當(dāng)事人向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。只規(guī)定行政機(jī)關(guān)“拒絕履行”和“不予答復(fù)”兩種具體行政行為的可訴性，也沒(méi)有對(duì)兩種行政行為的性質(zhì)作區(qū)分。由于學(xué)理上未將行政不作為與行政主體不履行法定職責(zé)在性質(zhì)上分開(kāi)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中普遍將二種不同的行政案件當(dāng)作同一類(lèi)型案件，對(duì)行政不作為案件適用不履行法定職責(zé)案件的判決形式或?qū)Σ宦男蟹ǘ氊?zé)案件適用行政不作為案件的判決形式，使相當(dāng)多的行政案件在審理上走了彎路。筆者試對(duì)行政不作為與行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)作如下辨析，以期與各方有識(shí)之士共同探討。

根據(jù)行政行為理論，行政行為根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行多種分類(lèi)，行政作為與行政不作為是以行政行為存在、表現(xiàn)的形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分而來(lái)的。所謂行政不作為是相對(duì)于作為而言，是行政行為所表現(xiàn)出來(lái)的可被人所感知的形式，行政不作為與作為都是人們從形式上感知行政行為的結(jié)果。那么，在各種各樣行政行為中什么可以讓人們不通過(guò)了解其內(nèi)容而僅從形式上就能感知結(jié)果呢？筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)針對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)的應(yīng)答，是一種典型的僅從形式上就可感知的結(jié)果。如，公民向工商管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，工商管理機(jī)關(guān)在一定期間對(duì)該申請(qǐng)作應(yīng)答或不作應(yīng)答，人們從直觀上可以得到感知。無(wú)論行政作為或不作為，從形式上就可判斷，并不涉及行政行為的內(nèi)容，人們也不應(yīng)當(dāng)從一種形式的東西引伸出具有實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容來(lái)--------譬如，從行政機(jī)關(guān)的不應(yīng)答行為引伸到行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行其法定職責(zé)?；诖耍姓蛔鳛榘讣梢赃@樣定義：它特指行政主體對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答的案件，表現(xiàn)為行政主體對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)?jiān)诜ǘㄆ陂g延遲、推諉或不予答復(fù)。正如最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第二十二條所規(guī)定的，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間不作復(fù)議決定，人民法院可以將其作為行政不作為案件予以受理。所謂行政主體不履行法定職責(zé)，本質(zhì)上體現(xiàn)為一種實(shí)體行政法律關(guān)系。由于它主要反映行政主體對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，這種調(diào)整必須通過(guò)行政主體的實(shí)施一定的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)。人民法院對(duì)行政主體的這種作為行為進(jìn)行司法審查，能為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)實(shí)體訴訟利益(取得某種資格、享受某種福利、滿足某種請(qǐng)求)，從某種角度上說(shuō)，不履行法定職責(zé)案件具有更多的訴訟意義，更為當(dāng)事人所關(guān)心。由此，筆者認(rèn)為，不履行法定職責(zé)案件應(yīng)當(dāng)是行政主體不履行行政法律關(guān)

系實(shí)體義務(wù)的案件。其主要表現(xiàn)為明示拒絕履行職責(zé)的行為，即通常所說(shuō)形式作為，實(shí)質(zhì)不作為。這種程序上的“作為”而在實(shí)質(zhì)上的“不為”是行政主體依法享有的處置權(quán)的組成部分，是否正確履行法定職責(zé)是不履行法定職責(zé)案件要解決的核心問(wèn)題。

由于行政不作為案件主要解決形式問(wèn)題，不履行法定職責(zé)案件主要解決實(shí)體問(wèn)題，兩類(lèi)案件在性質(zhì)、起訴條件、訴訟處理等方面存在著重大的差異，人民法院在審理兩類(lèi)案件時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循不同的思路。審理行政不作為案件應(yīng)當(dāng)注意二個(gè)要件：首先，應(yīng)以法律、法規(guī)規(guī)定的申請(qǐng)權(quán)為前提。如前所述，行政不作為是行政主體不履行應(yīng)答義務(wù)的行為，應(yīng)答暗含應(yīng)相對(duì)人申請(qǐng)的意思。行政主體的應(yīng)答義務(wù)，因特定公民、法人或其它組織的申請(qǐng)而產(chǎn)生，沒(méi)有申請(qǐng)，何來(lái)應(yīng)答？這里所指的法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作廣義理解，不僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)頒發(fā)的法律、國(guó)務(wù)院頒發(fā)的行政法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)包括規(guī)章和其它規(guī)范性文件。訴訟中只要相對(duì)人舉證證明存在申請(qǐng)權(quán)，人民法院就應(yīng)當(dāng)判定行政主體存在應(yīng)答義務(wù)。其次，行政不作為案件的原告還應(yīng)承擔(dān)行政主體超過(guò)法定期間不作為的舉證責(zé)任。行政主體對(duì)于相對(duì)人的申請(qǐng)，在法定期間延遲、推諉、不予答復(fù)，是行政不作為的表現(xiàn)形式，相對(duì)人只要向法庭舉證證明行政主體存在上述情形之一，人民法院結(jié)合第一個(gè)要件的審查，就可以判定行政主體行政不作為違法。由于不履行法定職責(zé)是行政主體明示拒絕履行職責(zé)的行為，因此，對(duì)行政主體任何有關(guān)口頭或書(shū)面的決定、通知、答復(fù)，與該決定、通知、答復(fù)有著法律上利害關(guān)系的公民、法人或其它組織都可以提起行政訴訟。此時(shí)，由于存在一個(gè)具體行政行為，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，圍繞行政主體是否具有某種法定職責(zé)及其是否正確履行法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由作出被訴行政行為的行政主體承擔(dān)。

無(wú)論從概念、審理方式、舉證責(zé)任諸方面看，行政主體的不作為都不能等同于不履行法定職責(zé)，兩種行為的界限在于前者是行政主體程序上的消極“不為”，后者是實(shí)體內(nèi)容的“不為”，是否定性行政行為。兩種行為如果給行政相對(duì)人的權(quán)益造成損害，其救濟(jì)方式各不相同。從世界各國(guó)的司法實(shí)踐看，行政不作為的救濟(jì)方式，大致有確認(rèn)判決(確認(rèn)行政不作為違法)、撤銷(xiāo)判決(將行政不作為納入擬制類(lèi)行政行為加以撤銷(xiāo))、責(zé)令判決(責(zé)令行政機(jī)關(guān)為某種行為，但不涉及行為內(nèi)容)三種形式。適用確認(rèn)判決確認(rèn)行政主體不作為違法，可以促使行政機(jī)關(guān)迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態(tài)。但判決對(duì)行政機(jī)關(guān)如何作為沒(méi)有約束力，當(dāng)事人除據(jù)以提起國(guó)家賠償請(qǐng)求之外，僅僅只能不斷請(qǐng)求原機(jī)關(guān)作出行政行為。撤銷(xiāo)判決主要是用于干預(yù)行政或侵害行政上，目的在于判決撤銷(xiāo)侵害行政相對(duì)人權(quán)利的行政行為，以防止行政相對(duì)人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利遭受侵害。該判決形式只適用于形式上作為的行政行為，而不宜適用形式上不作為的行為。比較而言，在我國(guó)目前國(guó)情下，撤銷(xiāo)判決不適宜作為行政不作為的救濟(jì)方式，很容易使人將行政不作為與不履行法定職責(zé)概念混同。責(zé)令判決恰好可以適應(yīng)行政主體對(duì)行政相對(duì)人申請(qǐng)延遲、推諉、不予答復(fù)而被法院判決承擔(dān)相應(yīng)應(yīng)答義務(wù)的需要。當(dāng)人民法院判定行政主體具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答時(shí)，可以責(zé)令其作出應(yīng)答。只要行政主體作出應(yīng)答，不管其內(nèi)容如何，訴的利益便告消滅。只有當(dāng)由于情勢(shì)變化，使人民法院適用責(zé)令判決行政主體作出應(yīng)答已無(wú)實(shí)際意義或要解決因行政不作為給申請(qǐng)人造成損害而產(chǎn)生的賠償訴訟時(shí)，才有必要適用確認(rèn)判決。

不履行法定職責(zé)的救濟(jì)方式，亦主要存在三種：履行判決(法院直接判決行政機(jī)關(guān)負(fù)有做成原告所申請(qǐng)的職務(wù)行為的義務(wù))與形成判決(法院對(duì)案件的處理享有與被告行政機(jī)關(guān)相同的地位和權(quán)限)以及撤銷(xiāo)判決。不履行法定職責(zé)是行政主體明示拒絕履行職責(zé)行為，該行為作為一個(gè)具體行政行為通過(guò)人民法院合法性審查后將產(chǎn)生兩種后果：維持或撤銷(xiāo)。因此，撤銷(xiāo)判決(包括重作判決)應(yīng)當(dāng)是不履行法定職責(zé)救濟(jì)的最自然的方式。但是，司法實(shí)踐表明，撤銷(xiāo)判決的效能亦較為有限，因其只能解決當(dāng)前的行政違法行為，撤銷(xiāo)之后的后續(xù)處理狀態(tài)，卻未為可知，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)欠積極和實(shí)效。即使判決撤銷(xiāo)后重新作出行政行為，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)也未見(jiàn)徹底，行政相對(duì)人極可能再次因不滿意行政機(jī)關(guān)的決定而起訴。有鑒于此，筆者認(rèn)為，在堅(jiān)決排除法院直接代替行政主體作出某種行為以滿足行政相對(duì)人需要的形成判決的情況下，應(yīng)當(dāng)著重履行判決的適用。履行判決，即法院作出的要求被告履行某種職責(zé)的判決，其實(shí)質(zhì)是對(duì)被告不履行法定職責(zé)行為的一種強(qiáng)制。對(duì)于行政主體不履行法定職責(zé)案件，履行判決無(wú)疑是最具實(shí)效的救濟(jì)方式。人民法院判決在一定期限內(nèi)履行的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何呢?目前主要有二種不同觀點(diǎn)，即：原則判決說(shuō)和具體判決說(shuō)。原則判決說(shuō)認(rèn)為，強(qiáng)制履行判決的內(nèi)容只能是要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)，而不能對(duì)行政主體如何履行職責(zé)提出要求，否則即有司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)之嫌。具體判決說(shuō)認(rèn)為，強(qiáng)制履行不但應(yīng)當(dāng)包括要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的程序內(nèi)容，還應(yīng)包括履行事項(xiàng)、履行要求及履行數(shù)額等具體內(nèi)容，否則會(huì)影響訴訟效益，導(dǎo)致重復(fù)訴訟。筆者認(rèn)為，人民法院判決行政主體履行法定職責(zé)的方式和力度應(yīng)當(dāng)作具體的分析。行政主體不同的法定職責(zé)需要不同的履行判決內(nèi)容，通常對(duì)涉及給予第三人設(shè)定義務(wù)或涉及行政自由裁量權(quán)的法定職責(zé)，應(yīng)采用原則判決說(shuō)；對(duì)涉及給予相對(duì)人受益性的、羈束性的行政法定職責(zé)，應(yīng)采用具體判決說(shuō)。*4

綜上所述，行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件在概念、審理方式、當(dāng)事人舉證責(zé)任以及判決形式上存在不容忽視的差別，但兩者又有密切的聯(lián)系。從行政行為的行為過(guò)程看，行政主體要拒絕履行法定職責(zé)必然經(jīng)過(guò)受理相對(duì)人的申請(qǐng)的階段，如果在受理階段行政主體出現(xiàn)行政不作為，意味著相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利救濟(jì)“大門(mén)”被行政主體關(guān)閉，相對(duì)人將無(wú)奈地處于主張權(quán)利的通道中。而法院通過(guò)糾正這種行政不作為，促使行政主體開(kāi)啟“大門(mén)”后，預(yù)示著相對(duì)人在主張權(quán)利的“通道”上可以繼續(xù)走下去，盡管相對(duì)人很可能面對(duì)行政主體的明示拒絕，但此時(shí)已接近依靠司法途徑來(lái)解決自己的實(shí)體利益了。

對(duì)行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件作上述辨析，其理論價(jià)值于廓清行政主體的應(yīng)答義務(wù)與法定職責(zé)的分界線。所謂應(yīng)答義務(wù)，在行政法理論上稱(chēng)為告知和說(shuō)明理由。告知和說(shuō)明理由制度是一種基本的行政程序制度，是行政法治原則的應(yīng)有之義。行政主體為任何行政行為，都應(yīng)盡到了告知和說(shuō)明理由的義務(wù)。而作為行政相對(duì)人，對(duì)涉及自身權(quán)益的行政行為具有知情權(quán)。如果行政主體對(duì)行政相對(duì)人申請(qǐng)履行某項(xiàng)職責(zé)，既不表示接受也不表示拒絕，采取消極的態(tài)度，將侵害行政相對(duì)人的知情權(quán)，是一種程序違法行為，應(yīng)當(dāng)受到法律追究。因此，本質(zhì)上，對(duì)行政不作為提起訴訟是一種排除行政主體對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)置之不理的訴訟，適用行政法原則是人民法院審理不行為案件的顯著特征。與應(yīng)答義務(wù)不同的是，法定職責(zé)是行政主體依據(jù)法律規(guī)定或職權(quán)進(jìn)行某些行政管理活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)具體行政管理目標(biāo)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，行政主體是否正確履行法定職責(zé)，直接關(guān)系行政相對(duì)人被授予的權(quán)利或給予第三人設(shè)定的義務(wù)，直接導(dǎo)致行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的增減得失。因此，通過(guò)審理不履行法定職責(zé)案件，可以有效調(diào)節(jié)行政主體與行政相對(duì)人之間實(shí)體法律關(guān)系，監(jiān)督行政主體的依法行政，滿足行政相對(duì)人對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的請(qǐng)求。正由于行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件的訴訟價(jià)值不同，任何將兩類(lèi)案件混同審理的作法在理論上是錯(cuò)誤的，在實(shí)踐中是有害的。*

5注：

1、《行政法與行政訴訟法》北京出版社、高等教育出版社316頁(yè)。

2、洪聲潤(rùn)：《行政不行為的立法探討》，載《安徽律師》2000年第1期。

3、熊菁華：《試論行政不作為責(zé)任》，載《行政法學(xué)研究》1999年第2期。

4、筆者曾審理一起行政機(jī)關(guān)明示拒絕頒發(fā)中標(biāo)通知案，作為不履行法定職責(zé)案件，可判決撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)的明示行為，但得知該機(jī)關(guān)準(zhǔn)備在撤銷(xiāo)明示拒絕行為后，以其它理由再次作出不予頒發(fā)中標(biāo)通知的決定，以規(guī)避生效判決。決定適用履行判決，并采用具體判決說(shuō)，及時(shí)、有效維護(hù)了行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

5、理論上，除了本文討論的行政主體對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不應(yīng)答的“不作為”外，還有因消極行政管理行為導(dǎo)致某種普遍損害后果的發(fā)生的“不作為”，如公安機(jī)關(guān)的不作為導(dǎo)致某地區(qū)治安混亂，政府機(jī)關(guān)對(duì)修建道路、橋梁沒(méi)有盡到監(jiān)管職責(zé)而造成損害后果，由于此種“不作為”也對(duì)其他沒(méi)有特定法律關(guān)系人構(gòu)成了利益侵害，相對(duì)人由此獲得的是一種反射利益，不能以此向人民法院提起訴訟，故不在本文討論之列。

作者：重慶市高級(jí)人民法院行政庭

王彥