第一篇：商品房買賣合同糾紛中退一賠一的懲罰性賠償條款

商品房買賣合同糾紛中“退一賠一”的懲罰性賠償條款

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“司法解釋”），該司法解釋第八條、第九條中，把“懲罰性賠償原則”引入到了商品房買賣合同糾紛的處理之中來，另外在該《司法解釋》第十四條也對該懲罰性賠償作出了規(guī)定。

根據(jù)規(guī)定，適用上述懲罰性賠償原則的具體情形有五種：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

（三）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（四）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；

（五）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

懲罰性原則適用需滿足以下的條件：

（一）只有商品房買賣合同適用懲罰性賠償，而并非所有的房屋買賣合同糾紛都可以適用“懲罰性賠償原則”?！端痉ń忉尅愤m用于“商品房買賣合同”糾紛，而作為《司法解釋》中的懲罰性賠償原則也僅適用于“商品房買賣合同”，其并不當(dāng)然地適用于其他集資房、房改房、二手房的買賣糾紛。

（二）只有屬于惡意違約和欺詐行為才能適用懲罰性賠償。在《司法解釋》規(guī)定的五種情形中，前兩種情形屬于惡意違約行為。

（三）《司法解釋》后三種情形規(guī)定的其適用條件是：其欺詐行為“導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除”，故也就是說只有退房才可以主張?jiān)擁?xiàng)權(quán)利。所以只有購房者買不到房屋時(shí)才能要求進(jìn)行懲罰性賠償。

誤差比超過3%的，特別適用的懲罰性賠償規(guī)則?！端痉ń忉尅返牡谑臈l作了明確的規(guī)定：如果雙方在合同中有明確約定，則按合同規(guī)定辦，如沒有約定或約定不明確的，則按誤差的3％為界，分別作不同處理：第一，如果誤差在3％以內(nèi)，購房者提出解除合同退房的，法院不予支持；如果誤差超過3％，購房者提出解除合同，法院應(yīng)予支持。第二，如果誤差超過3％，購房者同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內(nèi)（含3％）部分的房價(jià)款，由購房者按照約定的價(jià)格補(bǔ)足，面積誤差比超出3％部分的房價(jià)款由開發(fā)商承擔(dān)；房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內(nèi)（含3％）部分的房價(jià)款及利息由開發(fā)商返還購房者，面積誤差比超過3％部分的房價(jià)款由開發(fā)商雙倍返還購房者。

第二篇：論商品房買賣合同中的懲罰性賠償

論商品房買賣合同中的懲罰性賠償

最高人民法院于2003年4月28日發(fā)布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋），該解釋于2003年6月1日起正式施行。其中明確規(guī)定了買受人在5種情形之下不僅可以要求解除、撤銷合同或者是要求宣告合同無效，而且可以要求出賣人返還購房款、支付利息及賠償

損失，還可以向出賣人主張要求其承擔(dān)不超過已付購房款一倍的“賠償責(zé)任”。此解釋一出臺(tái)便引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注與熱烈的爭論，筆者在此不主要討論其社會(huì)意義，而主要從法學(xué)理論與法律規(guī)定兩個(gè)方面對該規(guī)定進(jìn)行深入的分析，以引起相關(guān)部門的注意，并與廣大法學(xué)愛好者進(jìn)行交流與探討。

一、房屋可否作為商品

關(guān)于房屋是否可以作為商品，得依具體情況而定，我國現(xiàn)行的法律中并沒有對其進(jìn)行明確規(guī)定?！吨袊蟀倏迫珪窂慕?jīng)濟(jì)學(xué)的角度對“商品”一詞所作的定義，商品是指“用來交換、能滿足人們某種需要的勞動(dòng)產(chǎn)品”。根據(jù)該定義內(nèi)涵來看，首先，商品必須是經(jīng)過勞動(dòng)生產(chǎn)而得來的產(chǎn)品，也就是說必須在這個(gè)產(chǎn)品中體現(xiàn)人類的勞動(dòng)，那些非是經(jīng)過人類勞動(dòng)的產(chǎn)品，并非此種意義上的商品。其次，該產(chǎn)品應(yīng)該必須是有用的，必須具有使用價(jià)值，能夠滿足人們對它的某種特定需求，沒有用的產(chǎn)品也是不能把他當(dāng)作商品的。第三，該產(chǎn)品是用來交換而不是所有權(quán)人自己直接消費(fèi)的。如果某一產(chǎn)品生產(chǎn)出來的目的只是用于自己使用和消費(fèi)，那么這件產(chǎn)品同樣不是真正意義上的商品。通過我們對商品定義的分析，我們可以看出，對于以房屋的建造與銷售為主要經(jīng)營范圍的房地產(chǎn)企業(yè)來說，他們所生產(chǎn)出來的房屋大多是銷售給他人所有并使用，符合前面商品定義中要求的條件，因此可以作為一種商品，無非這種商品具有自己的特點(diǎn)罷了。

二、商品房買賣中對出賣人采用懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c法律依據(jù)

由于房屋可以作為商品，那么我們就把用于買賣的房屋叫做商品房。對于在商品房買賣合同中對買受人提供保護(hù)時(shí)的法律適用，不僅可以適用民法通則的原則性規(guī)定及合同之債的有關(guān)規(guī)定，可以適用《中華人民共和國合同法》的具體規(guī)定，同樣也可適用《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)定，這點(diǎn)似乎沒有什么爭議。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，僅僅只有《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條明確地規(guī)定了懲罰性賠償，其具體條文是：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！倍鳛槊穹ɑ痉ǖ拿穹ㄍ▌t并沒有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，合同法也沒有。法理學(xué)界普遍認(rèn)為由于我國基本上是采用的大陸法系的法律體系，所以沒有采用具有英美法系特點(diǎn)的懲罰性賠償。但隨著對商家欺詐行為的泛濫與消費(fèi)者在消費(fèi)過程中的弱勢地位，似乎也有借鑒這種懲罰性賠償?shù)谋匾晕覈缭?993年的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的制定中便有了這一明確而具體的規(guī)定。也因此有些人誤解地認(rèn)為最高人民法院在作出這一解釋時(shí)也采用的是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所規(guī)定的懲罰性賠償原則。但是，我們從該解釋的條文中卻發(fā)現(xiàn)，其制定此解釋的依據(jù)是“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》等相關(guān)法律，結(jié)合民事審判實(shí)踐，制定本解釋”，而惟獨(dú)沒有指明是依據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。筆者認(rèn)為，這并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律規(guī)定的原因使然。但可惜的是，我們從其指明的四部法律中是無法找到明確的法律依據(jù)的。反而卻有學(xué)者特別指出說：“需注意的是，司法解釋未以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法作為其制定依據(jù)，這就使得司法解釋所定懲罰性賠償可實(shí)質(zhì)性避開消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十九條所稱“雙倍賠償”規(guī)則的僵化適用，從而賦予法官根據(jù)案情確定懲罰性賠償金額的自由裁量權(quán)?！保ㄈ~林著《懲罰性賠償在商品房買賣糾紛中的適用問題》，載于中國民商法律網(wǎng)）”雖然筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)特別強(qiáng)調(diào)了法官在審判中可以對賠償金額作出一定的“自由裁量”，在司法實(shí)踐可以較靈活地、根據(jù)不同案件的實(shí)際情況進(jìn)行適當(dāng)處理，在某些情形里可能會(huì)更好地達(dá)到懲罰性賠償?shù)哪康模瑥亩苊饬嗽谶m用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定時(shí)適用一倍賠償?shù)臄?shù)額確定性。但是最高人民法院的這一規(guī)定并沒有明確的法律依據(jù)，甚至也超過了最高人民法院制訂司法解釋內(nèi)容的權(quán)限，有越權(quán)解釋的嫌疑。因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國人民法院組織法》第33條規(guī)定：最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋。五屆人大第19次會(huì)議于1981年6月10日通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中第二條規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！倍罡呷嗣穹ㄔ河?997年6月23日發(fā)布的《最高人民法

第三篇：最高人民法院司法解釋中關(guān)于商品房買賣糾紛中懲罰性賠償?shù)倪m用

——最高人民法院司法解釋中關(guān)于商品房買賣糾紛中懲罰性賠償?shù)倪m用

和《物權(quán)法》中不動(dòng)產(chǎn)登記、期房預(yù)告登記等制度的相關(guān)規(guī)定

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人民生活水平的提高，房地產(chǎn)業(yè)迅猛地發(fā)展起來，安居樂業(yè)已是人們追求的根本，房屋作為最主要的不動(dòng)產(chǎn)，與我們的生活息息相關(guān)。但在商品房買賣中，開發(fā)商往往擁有資金和信息優(yōu)勢，并借助相關(guān)優(yōu)勢規(guī)避法律責(zé)任，侵害作為弱勢地位的購房者的利益。近些年來，房地產(chǎn)交易行為的不規(guī)范已成為一個(gè)比較嚴(yán)重的社會(huì)問題。一些房地產(chǎn)開發(fā)商嚴(yán)重違背誠實(shí)信用原則，其行為直接影響著房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展：有的發(fā)布虛假廣告，有的設(shè)置定金圈套，有的一房兩賣或多賣，采取欺詐手段損害購房消費(fèi)者的權(quán)益；有的甚至房屋面積嚴(yán)重縮水或者存在著質(zhì)量隱患。這些問題困擾著購房者，也損害了購房者的合法權(quán)益。我們應(yīng)加強(qiáng)法律意識(shí)，積極尋求法律途徑解決，對于商品房開發(fā)商和銷售商的違法行為予以懲罰，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

早在1993年我國就制定了《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》），借鑒了英美法系的懲罰性賠償制度，規(guī)定商品欺詐和服務(wù)欺詐實(shí)行兩倍的賠償，正式地、有限制地采用了懲罰性賠償制度。懲罰性賠償就是行為人惡意實(shí)施該行為，或?qū)π袨橛兄卮筮^失時(shí)，以對行為人實(shí)施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時(shí)，還可以判令行為人支付高于受害人實(shí)際損失的賠償金。該法第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”?！断ā返谒氖艞l被習(xí)慣地稱為雙倍賠償規(guī)則，這種制度在保護(hù)公眾利益維持正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序中，起到了良好的作用，具有賠償、制裁、預(yù)防功能。

2003年的4月28日最高人民法院下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》），并于2003年6月1日起施行，對商品房交易中如何適用懲罰性賠償問題專門做出了明確規(guī)定。有效制裁和遏制著房地產(chǎn)交易領(lǐng)域中的欺詐和惡意違約行為，維護(hù)著房地產(chǎn)市場交易的安全和購房者的權(quán)益，促進(jìn)了社會(huì)誠信制度的確立。2007年10月1日生效的《物權(quán)法》的不動(dòng)產(chǎn)登記、期房預(yù)告登記等制度賦予了購房者更多的權(quán)利，完善了商品房交易的程序和救濟(jì)制度，有助于房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

下面談一談《解釋》》中關(guān)于商品房買賣糾紛中（一級(jí)市場）如何適用懲罰性賠償?shù)膯栴}和《物權(quán)法》中不動(dòng)產(chǎn)登記、期房預(yù)告登記等制度的相關(guān)規(guī)定。

一、《解釋》第八條所規(guī)定的出賣人惡意違約引起的懲罰性賠償?shù)膬煞N情形。

第八條 規(guī)定：“ 具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的，買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！?/p>

第一種情形在我國房地產(chǎn)業(yè)較為普遍，房地產(chǎn)開發(fā)商在與買房人簽訂合同后，未告知買受人

又將該房屋作為抵押物抵押給銀行或第三人而獲得貸款，以便為下一步房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目取得

資金。此種情況在買受人已享有權(quán)利的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，顯然構(gòu)成惡意違約。需要注意的是，在適用此條款時(shí)必須要達(dá)到“導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)”這一條件。也就是說

造成買受人不能辦理房產(chǎn)證或購買房屋的目的落空，從而嚴(yán)重?fù)p害到買受人的合法權(quán)益,才

會(huì)導(dǎo)致出賣人的根本性違約。如果說出賣人在房屋買賣合同約定的履行期限到來之前將該抵

押撤銷，不影響和損害買受人的合法權(quán)益時(shí)不適用懲罰性賠償。

第二種情形是一房兩賣或多賣情況。出賣人與買受人已簽訂購房合同。在沒有簽訂退房協(xié)議、退房手續(xù)未辦理完畢的情況下，出賣人又與第三人簽訂購房合同將此房出售給第三人，適用

懲罰賠償。應(yīng)當(dāng)注意，對于一房兩賣或多賣，情節(jié)嚴(yán)重的開發(fā)商可能會(huì)構(gòu)成刑事詐騙犯罪。

如果退房協(xié)議及手續(xù)已辦理完畢，只是因一些責(zé)任劃分或賠償問題還未履行完畢，不應(yīng)影響

出賣人的再次出賣行為，不適用懲罰賠償。

二、《解釋》第九條規(guī)定 : “ 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請

求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

(一)故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；



(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；

(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)?！?/p>

1、第一種情形：應(yīng)注意此條款僅僅限于在買賣合同被確認(rèn)無效及被解除、撤銷時(shí)，才

能予以適用，而不適用合同生效后的違約處理。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售商品房時(shí)，應(yīng)向購房人出示“五證兩書”，這是法律對銷售方的基

本要求?！拔遄C”是指《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可

證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房銷售（預(yù)售）許可證》?！岸笔侵浮蹲≌|(zhì)量保證

書》和《住宅使用說明書》。前四證是取得商品房銷售(預(yù)售)許可證的前提。購買“五證兩

書”齊全的房屋，可以確保購房人買房無風(fēng)險(xiǎn)。

如果購買的是期房，那么根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，房地產(chǎn)

開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房的條件除應(yīng)具有上述五證外，還應(yīng)具備按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入

開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資25%以上，并己確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。

我國現(xiàn)行法律對商品房的開發(fā)銷售，實(shí)施嚴(yán)格的審核制度，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管

理法》第四十四條和國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十三條明確規(guī)定，商品房

預(yù)售必須取得許可證明。未取得商品房預(yù)售許可證明是不允許預(yù)售房屋的,即必須辦理預(yù)售

登記。但《解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商

品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。由此可見出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售許可合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。沒有取得商品房預(yù)售許可證，而故意隱瞞該事實(shí)，又在買受人起訴前仍未取得該預(yù)售許可證，認(rèn)定出賣人存在欺詐毫無異議；如果是訂立合同時(shí)預(yù)售房許可證明正在辦理，出賣人將此情形告知或未告知買受人，但在買受人起訴前出賣人已取得商品房預(yù)售許可證明的，從鼓勵(lì)交易原則出發(fā)，可以認(rèn)定該合同有效;提供虛假商品房預(yù)售許可證明，這里也會(huì)有兩種情況：一是簽訂商品房買賣合同時(shí)提供虛假商品房預(yù)售許可證，到買受人起訴時(shí)尚未取得預(yù)售許可證，這種情況應(yīng)認(rèn)定出賣人存在欺詐行為；二是簽訂合同時(shí)提供了虛假的預(yù)售許可證，但在買受人起訴前已取得了該房屋的預(yù)售許可證明，這樣的合同是否無效呢？一種意見是出賣人為了出賣房屋采用虛假的預(yù)售許可證，將風(fēng)險(xiǎn)部分轉(zhuǎn)給買受人，主觀惡意明確，應(yīng)認(rèn)定合同無效，實(shí)行懲罰性賠償。一種意見認(rèn)為雖說出賣人在售房時(shí)采用了虛假的預(yù)售許可證，但在買受人起訴前已取得了該房的預(yù)售許可證，出賣人先期的欺詐行為并未對買受人造成實(shí)際損害，應(yīng)認(rèn)定合同有效。筆者認(rèn)為對該類合同還是依據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，以及善意購買者的意愿來認(rèn)定有無效力，這樣才符合法律公平原則，才有利于維護(hù)作為弱勢地位的購房者的利益，因出賣人提供虛假商品房預(yù)售許可證明的行為是違法的，是違背誠實(shí)信用原則的，應(yīng)給予處罰，不然將是對出賣人違法行為的一種縱容。

如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)“五證”不全，并且不具備商品房預(yù)售條件，那么與購房者所簽商品房銷售（預(yù)售）協(xié)議就屬無效，如果開發(fā)商和商品房銷售商故意隱瞞“五證”不全的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明，那么就要承擔(dān)懲罰性賠償，即依據(jù)《解釋》第九條的規(guī)定，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。

案例一：2002年6月，濟(jì)南一單位購房者與某開發(fā)商簽訂了購房合同，約定于2003年11月底前將竣工驗(yàn)收合格的房屋交付使用。合同簽訂后，購房者按照合同約定支付了總價(jià)款50％的首付款47萬余元。后來，購房者在交第二批購房款時(shí)，了解到開發(fā)商因?yàn)闆]有辦理下用地、規(guī)劃等相關(guān)開發(fā)手續(xù)，也沒有取得該商品房的預(yù)售許可證，根本無法開發(fā)購房者購買的商品房。在要求開發(fā)商退還預(yù)付款并賠償損失時(shí)，遭到開發(fā)商的拒絕，購房者于是將開發(fā)商告上法庭。購房者認(rèn)為，雙方在訂立合同時(shí)，開發(fā)商故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證等開發(fā)手續(xù)的事實(shí)，合同應(yīng)當(dāng)無效，因此請求法院確認(rèn)雙方的商品房買賣合同無效，判令開發(fā)商返還已付購房款及利息，并賠償房屋差價(jià)損失，賠償已付購房款一倍的損失。開發(fā)商表示，他們已經(jīng)辦理了土地、規(guī)劃部分手續(xù)，但因政府行為，他們沒有按照當(dāng)初的計(jì)劃在合同確定的日期建成房屋。但從約定來看，他們當(dāng)時(shí)不可能辦理商品房預(yù)售許可證等證件，對此，購房者是明知的，不存在隱瞞的事實(shí)，也不存在欺騙。因此，購房者要求賠償損失沒有依據(jù)。法院認(rèn)為，被告作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在沒有依法取得土地許可證、規(guī)劃許可證、施工許可證、商品房預(yù)售許可證等證明的情況下，就與購房者簽訂了購房合同，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，因此合同無效。而且，購房者基于對開發(fā)商的信賴，與之簽訂了購房合同，并支付了部分購房款，因不能實(shí)現(xiàn)購房目的，購房者顯然受到了損失，對此開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，應(yīng)當(dāng)賠償購房者的損失。據(jù)此，法院一審判決雙方簽訂的合同無效，同時(shí)判決開發(fā)商返還購房者的預(yù)付款，并賠償購房者20余萬元。

案例二：2005年6月，付某看中了某開發(fā)商開發(fā)的樓盤，咨詢時(shí)，售樓小姐告訴他一期房屋已售完，但正在開發(fā)該樓盤的二期工程，勸他購買，付某于是和開發(fā)商簽署了一份商品房

預(yù)售合同，并約定于2007年11月底前將竣工驗(yàn)收合格的房屋交付使用。合同簽訂后，張先生按照合同約定支付了總價(jià)款50％的首付款。但在交第二批購房款時(shí)，他了解到開發(fā)商因?yàn)闆]有辦理下來用地、規(guī)劃等相關(guān)開發(fā)手續(xù)，二期工程成了空中樓閣。開發(fā)商解釋說，沒有辦理下來用地等手續(xù)的原因是政府進(jìn)行“雙清”，凍結(jié)了用地審批手續(xù)，是不可抗力，自己不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，只同意退還購房款，付某認(rèn)為開發(fā)商故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)，應(yīng)賠償自己的損失，雙方為此產(chǎn)生了分歧。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款的規(guī)定，開發(fā)商僅退還付某已付購房款是不夠的，還應(yīng)賠償付某的損失，另外支付不超過一倍的購房款。

2、出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)，而導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的。

故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)。此種情況應(yīng)具體分析，如果是因出賣人故意隱瞞該房已抵押的事實(shí)，致使此房最后因抵押權(quán)人行使權(quán)利，導(dǎo)致出賣人無法履行與買受人訂立的房屋買賣合同，應(yīng)認(rèn)定為欺詐；如果出賣人故意隱瞞此房已抵押的事實(shí)，但隨后該房的抵押權(quán)及時(shí)被解除不影響商品房買賣合同的履行，就不應(yīng)該再認(rèn)定出賣人欺詐，也不適用懲罰性賠償。也就是說并不是只要出賣人在與買受人訂立買賣合同時(shí)將該房屋抵押給他人，買受人就可以向出賣人主張懲罰性賠償，只有導(dǎo)致出賣人無法履行買賣合同的義務(wù)時(shí)，買受人無法獲取房屋時(shí)。買受人才可依據(jù)本《解釋》的規(guī)定，向出賣人主張懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。

3、出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的。

出賣人在出賣房屋時(shí)，不論其是故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人，還是已經(jīng)將此出賣房屋作為拆遷補(bǔ)償安置房屋，對于買受人或第三人來說都有可能無法取得該房屋。出賣人對無法獲得房屋的一方構(gòu)成欺詐；受害方有權(quán)按照本《解釋》的相關(guān)規(guī)定，要求出賣人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

三、對于以上幾種情形我們也可以運(yùn)用《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定保護(hù)自己的合法權(quán)利。

《物權(quán)法》已于2007年10月1日起施行，依據(jù)該法我們可及時(shí)到房產(chǎn)管理部門登記，購買期房可進(jìn)行預(yù)告登記。物權(quán)法有關(guān)規(guī)定為第九條: “不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”、第十條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國家對不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定”、第十一條規(guī)定：“當(dāng)事人申請登記，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同登記事項(xiàng)提供權(quán)屬證明和不動(dòng)產(chǎn)界址、面積等必要材料”;第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。” 具體為：

（一）不動(dòng)產(chǎn)的主人以登記簿為準(zhǔn)。依據(jù)《物權(quán)法》第九條的規(guī)定，記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權(quán)利人是該不動(dòng)產(chǎn)的主人，但有相反證據(jù)的除外。不動(dòng)產(chǎn)登記制度是物權(quán)制度的重要基礎(chǔ)。商品房屬于不動(dòng)產(chǎn)的一種?！坝幸晃环繓|把房子賣給甲，雖然沒訂合同但把房子交給甲使用；不久，由于價(jià)格上漲，房東又把這幢房子賣給乙，并和乙辦理了房屋過戶手續(xù)。這幢房子究竟屬于誰，乙能否要求甲騰出房子。”全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任王勝明，全程參與了物權(quán)法的制定。他在講到物權(quán)法的作用時(shí)，舉了這樣一個(gè)生活中經(jīng)常發(fā)生的例子。“沒有物權(quán)法，仁者見仁，智者見智，答案可能有多種。有了物權(quán)法，物權(quán)法規(guī)定，誰是不動(dòng)產(chǎn)的所有人，要看不動(dòng)產(chǎn)登記簿上登記的是誰。甲雖然先買房，但既沒有訂立合同，也沒有辦理過戶手續(xù)；乙雖然后買，但已經(jīng)辦理過戶手續(xù)，不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的所有人是乙。因此，乙是房子的所有人，有權(quán)要求甲騰出房子。甲因此受到的損失，可以要求原房主賠償?！?/p>

（二）預(yù)告登記制度，防止一房兩售或多售。在我國房地產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的今天，預(yù)售商品房成為房屋銷售的一種重要形式。期房預(yù)售的好處是，開發(fā)商能及時(shí)回籠資金，購房者多了一種選擇方式。但在實(shí)踐中開發(fā)商悔約，一房多售或用已銷售的房子抵押貸款的情況時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害了購房者利益。對此，物權(quán)法規(guī)定，要建立預(yù)告登記制度。債權(quán)人已經(jīng)支付一半以上價(jià)款或者債務(wù)人書面同意預(yù)告登記的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)告登記。預(yù)告登記后，債務(wù)人未經(jīng)債權(quán)人同意，不得處分該不動(dòng)產(chǎn)。未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。這樣就能有效地保障購房者的權(quán)利，并且也起到了保護(hù)交易安全、預(yù)防市場交易風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)信用秩序的作用。

有一個(gè)案例：2006年9月，房地產(chǎn)開發(fā)商甲公司急欲銷售其開發(fā)的最后1套商品房，于是打電話給乙某和丙某，表示售房。10月8日，甲公司與乙某簽訂買賣合同并交付該房屋，乙某支付了全部房款，雙方約定半年之內(nèi)辦理所有權(quán)證書。10月16日，甲公司以更高的價(jià)格與丙某簽訂買賣合同并辦理了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記。乙某以不能實(shí)現(xiàn)房屋買賣合同目的、無法取得房屋為由，將甲公司告上法庭，請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并請求甲公司承擔(dān)已付購房款一倍的賠償責(zé)任。法院審理認(rèn)為，甲公司“一房二賣”的行為已經(jīng)構(gòu)成欺詐，判決甲公司除返還乙某已付購房款外，還應(yīng)賠償乙某購房款一倍以內(nèi)的賠償金。

這一案例中，購房人與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，發(fā)生的是債權(quán)效力。開發(fā)商將該房屋又賣給了他人并登記，最終發(fā)生的是物權(quán)效力。同一房屋，債權(quán)與物權(quán)并存時(shí)，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，誰先登記誰先取得房子。第二手購房人取得房屋所有權(quán)后，第一手購房人只能請求開發(fā)商承擔(dān)違約賠償責(zé)任。那么，第一手購房人如何才能得到自己想要的房子呢？《物權(quán)法》為購房人提供了依據(jù)，當(dāng)事人可以根據(jù)預(yù)告登記制度的規(guī)定，與開發(fā)商簽訂商品房買賣協(xié)議，約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人即購房者同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。也就是說，當(dāng)購房人買了一套預(yù)售商品房后，如果申請了預(yù)告登記，未經(jīng)其許可，開發(fā)商將該商品房再出售或抵押等都屬于無效行為。需注意的是辦理預(yù)告登記后，要從能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)申請登記，否則預(yù)告登記失效。

在房產(chǎn)交易過程中，還存在不少本文所提到的因?yàn)榉课菝娣e產(chǎn)生的糾紛，如誰該對房屋面積的準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)？物權(quán)法第十一條規(guī)定，當(dāng)事人申請登記，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同登記事項(xiàng)提供權(quán)屬證明和不動(dòng)產(chǎn)界址、面積等必要材料。也就是說，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的自然狀況，應(yīng)該由登記申請人來負(fù)責(zé)提供，這將會(huì)對解決類似糾紛提供參考。

四、《解釋》第十四條規(guī)定房屋面積過度縮水引起的懲罰性賠償。

出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符的，面積誤差比超過3％部分的房價(jià)款由出賣人雙倍返還買受人。

根據(jù)該《解釋》規(guī)定，如果商品房面積過度縮水，面積誤差超過3%，買受人有兩種選擇：一種是請求解除合同，返還已付購房款及利息；一種是同意繼續(xù)履行合同，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價(jià)款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3%部分的房價(jià)款要適用于懲罰性賠償，此處的懲罰程度是確定的，明確規(guī)定為雙倍返還。但這種懲罰可以通過雙方約定來避免。另外在《解釋》中第四條規(guī)定了買賣商品房出賣人向買受人收取定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未訂立商品房買賣合同應(yīng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理。這里的法律是指《擔(dān)保法》和《合同法》規(guī)定的定金條款：即給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金，收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)雙倍返還定金，這也是懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，其不以造成損失為前提。

總之，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》解釋懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，能夠有效制裁和遏制商品房買賣中的欺詐、惡意違約，為商品房交易確立良好的秩序，有利于整個(gè)社會(huì)對誠實(shí)信用原則的認(rèn)識(shí)和遵守，有利于百姓安居樂業(yè)，有利于交易安全并推動(dòng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展?！段餀?quán)法》的出臺(tái)較之過去的相關(guān)法律規(guī)定，實(shí)際上賦予了購房者更多的權(quán)利，同時(shí)完善了商品房交易的程序和救濟(jì)制度，為房地產(chǎn)業(yè)的市場發(fā)展提供了基本規(guī)則，有助于房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，為購房者進(jìn)行商品房交易起到了保駕護(hù)航的作用，當(dāng)然也妥善地保護(hù)開發(fā)商的合法利益。當(dāng)我們購房時(shí)如果遇到損害自己合法權(quán)益時(shí)，可以毫無顧忌地拿起法律武器，名正言順地維護(hù)自己的合法權(quán)利，雖然《解釋》還存在著法官自由裁量權(quán)過大的問題，但我們?nèi)詰?yīng)依法獲取賠償、獲取利益，使違約、失信、欺詐、不依法經(jīng)營、損人利己、投機(jī)取巧的房產(chǎn)開發(fā)商受到法律的懲罰、在財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)方面遭受應(yīng)有的損失。

——寫于2008年11月

第四篇：商品房買賣合同糾紛中的幾個(gè)問題

商品房買賣合同糾紛中的幾個(gè)問題

筆者在審理商品房買賣合同案件過程中，發(fā)現(xiàn)下述幾個(gè)問題是當(dāng)事人爭議較大的，亦是法官裁判案件時(shí)的疑難點(diǎn)，試析如下：

1、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的適用范圍。

根據(jù)最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的講話精神，政府組織建設(shè)的經(jīng)濟(jì)適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個(gè)人所有的私有房不適用上述司法解釋。實(shí)踐中，還大量存在著村民委員會(huì)在集體土地上以“舊村改造”名義建設(shè)的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發(fā)建設(shè)的房屋，還有部分企事業(yè)單位在國家劃撥土地上違規(guī)開發(fā)的少量商品房，均向社會(huì)出售。對上述幾類房產(chǎn)是否適用司法解釋，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)很不統(tǒng)一。有人主張以開發(fā)建設(shè)者是否符合國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》確定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設(shè)立條件為據(jù)確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對司法解釋中的“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”作擴(kuò)大解釋，其中包括符合法定條件的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，亦包括違規(guī)開發(fā)者，只要是向社會(huì)公開銷售，均應(yīng)適用司法解釋。還有人主張以商品房開發(fā)建設(shè)用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。

筆者認(rèn)為上述意見均不正確。一項(xiàng)法規(guī)的適用范圍，一般由其自身作出規(guī)定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用范圍作出了規(guī)定，即為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據(jù)開發(fā)建設(shè)者是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，房屋是否向社會(huì)公開銷售來確定。基于上述認(rèn)識(shí)，非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)的的房產(chǎn)之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會(huì)出售；安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產(chǎn)，不管是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發(fā)用地是否國有、開發(fā)過程是否違規(guī)無關(guān)。對此處所謂的“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”，應(yīng)作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產(chǎn)管理部門同意設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。當(dāng)然，為避免與行政權(quán)力的沖突，法院只應(yīng)進(jìn)行形式審查，對企業(yè)在實(shí)體上是否符合該類企業(yè)的法定條件，法院不作審查。

2、商品房買賣合同的分類。

這是每個(gè)審判員審理商品房買賣合同案件時(shí)首先要解決的問題。

關(guān)于商品房買賣合同的分類，對行政執(zhí)法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售兩種。這是根據(jù)商品房開發(fā)建設(shè)過程并結(jié)合合同成立時(shí)間對商品房買賣合同進(jìn)行的分類。鑒于有關(guān)法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規(guī)定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認(rèn)定，決定著案件審理的方向。

根據(jù)建設(shè)部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價(jià)款的行為；商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價(jià)款的行為。

上述對合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細(xì)研究就發(fā)現(xiàn)其分類標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，未能對所有商品房買賣合同作出兩分，是個(gè)不成功的分類。其分類好象是按工程建設(shè)的過程進(jìn)行的，但并未作兩分，因?yàn)樵诳⒐ず万?yàn)收之間還有時(shí)間間隔，且上述按工程建設(shè)過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進(jìn)了竣工驗(yàn)收為合格這一法律評價(jià)結(jié)果。如此，已竣工未驗(yàn)收或驗(yàn)收未達(dá)合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時(shí)，即使按上述方法分類，在面對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活時(shí)，還是往往產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。如：何為竣工、何為驗(yàn)收？

對于已竣工未驗(yàn)收和驗(yàn)收未達(dá)合格標(biāo)準(zhǔn)的商品房，其買賣合同應(yīng)按預(yù)售還是按現(xiàn)售處理，筆者認(rèn)為，將上述商品房按現(xiàn)房處理、歸于不符合法定條件的現(xiàn)房更符合我國法律區(qū)分現(xiàn)房和預(yù)售的初衷：允許房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房是為了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)能在工程建設(shè)過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設(shè)；預(yù)售是一種特殊的銷售，預(yù)售的商品房至少還在建設(shè)中。上述理解亦符合國人對現(xiàn)房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現(xiàn)房，尚未施工和正在施工的房產(chǎn)為期房?；诖?，筆者主張將上述房產(chǎn)的買賣糾紛適用現(xiàn)售合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整，其結(jié)果是區(qū)分預(yù)售和現(xiàn)售以工程是否竣工為據(jù)。這其中實(shí)際隱含著已竣工未驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的房產(chǎn)是不符合法定入市條件的現(xiàn)房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種 類相同即適用相同的法律規(guī)范的理念。

此外，根據(jù)筆者了解的建設(shè)工程和房地產(chǎn)管理法知識(shí)，我國法律對何為工程竣工未作解釋。根據(jù)漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對何為驗(yàn)收，我國法律從建設(shè)工程質(zhì)量管理和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理兩方面作了不同的規(guī)定。根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條和第四十九條的規(guī)定，建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收，并在驗(yàn)收合格后15日內(nèi)將建設(shè)工程竣工驗(yàn)收報(bào)告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)建設(shè)行政主管部門備案。根據(jù)國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向項(xiàng)目所在地的縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門提出竣工驗(yàn)收申請。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到竣工驗(yàn)收申請之日起30日內(nèi)，對涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門或者單位進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收的內(nèi)容為城市規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的落實(shí)情況、城市規(guī)劃要求配套的基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)情況、單項(xiàng)工程的工程質(zhì)量驗(yàn)收情況、拆遷安置方案的落實(shí)情況、物業(yè)管理的落實(shí)情況；驗(yàn)收結(jié)果應(yīng)報(bào)房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。筆者認(rèn)為，上述第一個(gè)驗(yàn)收是建設(shè)工程質(zhì)量專項(xiàng)驗(yàn)收，其結(jié)果只說明建設(shè)工程質(zhì)量狀況；第二個(gè)驗(yàn)收是綜合驗(yàn)收，驗(yàn)收結(jié)果表明商品房是否符合進(jìn)入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產(chǎn)是否符合國家對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對其中的竣工驗(yàn)收應(yīng)按國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》規(guī)定的內(nèi)容理解、適用。

最后，區(qū)分合同種類時(shí)還遇到一個(gè)程序問題：確定工程進(jìn)展情況的證據(jù)資料一般掌握在開發(fā)商手中，而當(dāng)了被告的開發(fā)商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，以進(jìn)行合法性審查（審查合同合法性）為由主動(dòng)調(diào)查取證？或依照該規(guī)定第七條的規(guī)定將上述證據(jù)的舉證責(zé)任分配給房地產(chǎn)開發(fā)商一方當(dāng)事人？筆者認(rèn)為，前一種作法法律依據(jù)不足，后一種作法可采。

3、商品房買賣合同的效力問題。

對商品房預(yù)售合同的效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用 法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對該規(guī)定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強(qiáng)。但對于商品房現(xiàn)售的條件，法律和行政法規(guī)未作明確規(guī)定，對現(xiàn)售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規(guī)定。實(shí)踐中對此有不同認(rèn)識(shí)。若將《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定的未依法登記領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓（當(dāng)然包括商品房買賣）作為強(qiáng)制性規(guī)定理解，則商品房現(xiàn)售合同生效條件應(yīng)為房地產(chǎn)依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。但上述理解顯然與建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件不符。若不作上述理解，則違規(guī)開發(fā)的商品房，只要已竣工，只要不具備導(dǎo)致合同無效的其它事實(shí)，買賣即為合法有效的合同而受法律保護(hù)，不利于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利，因?yàn)闆]有行政法規(guī)和法律對商品房現(xiàn)售條件作其出限制性規(guī)定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規(guī)章。筆者認(rèn)為，在商品房現(xiàn)售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關(guān)的立法和司法機(jī)構(gòu)作出補(bǔ)充。筆者主張，在目前的法律框架內(nèi)，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定結(jié)合起來作為商品房現(xiàn)售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會(huì)公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定確認(rèn)其無效。如此補(bǔ)充現(xiàn)有法律的漏洞。

4、開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理房產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移違約責(zé)任的歸責(zé)原則。

《中華人民共和國合同法》以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，以過錯(cuò)責(zé)任為特殊規(guī)定。商品房買賣合同，一般亦應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則。開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的違約責(zé)任是否應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責(zé)原則？筆者傾向于理解為過錯(cuò)責(zé)任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發(fā)商有土地使用權(quán)出轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系的第三人的原因；而嚴(yán)格責(zé)任原則是不分原因，只要有違約就有責(zé)任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規(guī)定的是法定違 約責(zé)任，責(zé)任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責(zé)任，因此，適用條件應(yīng)盡量嚴(yán)格，上述認(rèn)識(shí)亦是促使筆者對上述違約責(zé)任作過錯(cuò)責(zé)任理解的原因。

5、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件。

房屋主體質(zhì)量經(jīng)鑒定不合格應(yīng)解除合同，因法有明文規(guī)定，現(xiàn)在審判實(shí)踐中已是共識(shí)。但對一般房屋質(zhì)量問題達(dá)到什么程度，當(dāng)事人可以請求法院解除合同，實(shí)踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的解除合同的條件，即“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應(yīng)用，但商品房質(zhì)量問題到什么程度為“嚴(yán)重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強(qiáng)，依賴于法官的自由裁量。有人認(rèn)為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標(biāo)準(zhǔn)，只要房屋能安全的居住使用，其它質(zhì)量問題不會(huì)嚴(yán)重影響居住使用；其他人認(rèn)為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀亦是正常居住使用的標(biāo)準(zhǔn)，如房屋不具備與其價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀程度，亦應(yīng)認(rèn)定為嚴(yán)重影響居住使用。筆者同意第二種觀點(diǎn)。

6、關(guān)于商品房買賣合同締結(jié)過程中欺詐行為的認(rèn)定。

在商品房買賣活動(dòng)中進(jìn)行欺詐和惡意違約的要承擔(dān)最高至雙倍購房款的懲罰性賠償責(zé)任，是最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定中的亮點(diǎn)。上述規(guī)定是根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定確定的，明確了雙倍賠償在商品房買賣糾紛中的適用范圍，防止其運(yùn)用的任意性，對于正確維護(hù)開發(fā)商和消費(fèi)者雙方的利益起到了一定作用。實(shí)踐中，因惡意違約行為客觀性較強(qiáng)，較易審查和認(rèn)定；而對于欺詐行為如何認(rèn)定，實(shí)踐中審判人員的認(rèn)識(shí)不一。筆者認(rèn)為，上述司法解釋中的欺詐行為源于《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》對欺詐行為的規(guī)定。根據(jù)上述法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，欺詐行為主要可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實(shí)情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中，虛假陳述是作為，客觀性較強(qiáng)，當(dāng)事人舉證不易，但法院認(rèn)定不難，在此不作論述。對于故意隱瞞真實(shí)情況如何理解和認(rèn)定，爭論很多。根據(jù)王利明教授的觀點(diǎn)（見王教授所著《違約責(zé)任論》有關(guān)內(nèi)容），有義務(wù)告知對方真實(shí)情況而故意不告知，應(yīng)認(rèn)定為故意隱瞞，并提出認(rèn)定故意隱瞞的關(guān)鍵是確定是否有義務(wù)向?qū)Ψ疥愂稣鎸?shí)事實(shí)。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)從理論上為我們確認(rèn)隱瞞行為，提供了簡明和可操作的規(guī)則。但王教授未對如何認(rèn)定“故意”發(fā)表意見。筆者認(rèn)為，按一般的理解，故意隱瞞顯然不包括不知道或因過失而未告知的情況。應(yīng)該承認(rèn)，存在由于過失而隱瞞真實(shí)情況的可能。這就要求查明當(dāng)事人的主觀情況，如是否知道或應(yīng)當(dāng)知道真實(shí)情況，結(jié)合法律是否確定其有告知此真實(shí)情況的義務(wù)，若均是確定的，而當(dāng)事人未告知，并造成對方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，則可認(rèn)定欺詐行為成立。欺詐行為一般較難認(rèn)定，但筆者認(rèn)為，有關(guān)的法條上有“故意”二字，就應(yīng)該如此理解和操作，查明不了，依法不予認(rèn)定即可，但不能推定。呂洪濤

第五篇：商品房買賣合同糾紛中逾期責(zé)任問題研究

商品房買賣合同糾紛中逾期交房若干問題研究

［摘要］：逾期交房是商品房買賣合同糾紛當(dāng)中突出的問題，逾期交房的認(rèn)定及處理關(guān)系到此類糾紛的妥善解決。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》使商品房買賣合同糾紛中關(guān)于逾期責(zé)任的認(rèn)定及處理有了具體的裁判依據(jù)。但在實(shí)踐運(yùn)用中，仍然存在著不少爭議。本文重點(diǎn)從商品房買賣合同的約定入手，圍繞幾個(gè)司法實(shí)踐中常出現(xiàn)的焦點(diǎn)問題，分析逾期交房構(gòu)成要件及處理方法。

［關(guān)鍵詞］：商品房買賣合同 逾期交房 違約責(zé)任

引言

近年來，商品房買賣合同糾紛案件數(shù)量有較大幅度的增長，在這類案件中，大部分都涉及到逾期責(zé)任。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年1-7月某市中級(jí)人民法院民一庭共受理二審商品房買賣合同糾紛案175起，占該庭全部二審案件的33.33%，其中涉及逾期責(zé)任的164件，占所有商品房買賣合同糾紛案的93.71%。逾期責(zé)任問題通常有三種：逾期交房問題、逾期接房問題、逾期辦證問題，其中最為突出的便是逾期交房問題。由于逾期交房原因?qū)τ趩蝹€(gè)住宅小區(qū)而言具有共性，故此類糾紛具有群發(fā)性特點(diǎn)。對于購房者而言，其權(quán)利主張若得不到滿足，可能引發(fā)集體鬧事等影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的問題；對于開發(fā)商而言，個(gè)案的敗訴可能引發(fā)集體索賠，從而支付相當(dāng)數(shù)量的賠償款。因此，正確認(rèn)定此類糾紛中的逾期責(zé)任，對于維護(hù)購房人與開發(fā)商雙方的合法權(quán)益，對于正確處理雙方的糾紛，均具有十分重要的意義。

一、如何認(rèn)定逾期交房

1、逾期交房的類型

實(shí)踐中，關(guān)于逾期交房的糾紛越來越多，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，逾期交付的商品房約占整個(gè)商品房銷售量的40%，逾期交房糾紛具有人數(shù)多、賠償金額大、社會(huì)影響大等特點(diǎn)，所以這類糾紛案件當(dāng)事人雙方的抗辯程度也是極為激烈的，某些情況下還可能引起當(dāng)?shù)卣年P(guān)注甚至干預(yù)。

逾期交房糾紛一般有以下兩種類型：

一、開發(fā)商在合同約定的交房期限通知了購房人交接房屋，但購房人認(rèn)為房屋未達(dá)到約定的交房條件，因此拒絕領(lǐng)取鑰匙，繼而要求開發(fā)商承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任；

二、購房人在接受房屋（即領(lǐng)取鑰匙）后，又以房屋未達(dá)到交付條件為由要求開發(fā)商承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任。

2、合同約定交房條件及逾期交房的認(rèn)定

最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。此條款明確規(guī)定了轉(zhuǎn)移占有即通常所說的“交鑰匙”為商品房的交付使用。但是，購房人與開發(fā)商對于什么樣的商品房才具備交付條件爭議頗大。商品房買賣合同示范文本第八條第一款約定了房屋交付的條件，包括四種情況下可以交付：

1、該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格；

2、該商品房經(jīng)綜合驗(yàn)收合格；

3、該商品房經(jīng)分期綜合驗(yàn)收合格；

4、該商品房取得商品住宅交付使用批準(zhǔn)文件。除此四種交付條件外，買賣雙方另可約定第五種交付條件。如果買賣雙方約定的交房條件是第一種，那么應(yīng)當(dāng)以該商品房是否取得《建筑工程竣工驗(yàn)收備案證》或者以工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)是否在工程竣工驗(yàn)收單上認(rèn)定驗(yàn)收合格為標(biāo)準(zhǔn)，如果是其余三 1

種，則應(yīng)以該商品房是否取得《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項(xiàng)目交付使用許可證書》為標(biāo)準(zhǔn)，否則視為不具備合同約定的交付條件。如果買賣雙方在合同中約定其它交付條件（即第五種交付條件），是否應(yīng)無條件適用雙方約定的第五種交付條件？

建設(shè)工程竣工驗(yàn)收是加強(qiáng)政府監(jiān)管，防止不合格工程流向社會(huì)的一個(gè)重要手段。我國《建筑法》第六十一條規(guī)定：…建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。其它如《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》對此也有類似規(guī)定。商品房經(jīng)驗(yàn)收合格的法定證明文件是《建筑工程竣工驗(yàn)收備案證》或者工程竣工驗(yàn)收合格單，如果開發(fā)商在辦理房屋交接手續(xù)時(shí)不能出示《建筑工程竣工驗(yàn)收備案證》或工程竣工驗(yàn)收合格單，則購房人有權(quán)拒絕接收，由此產(chǎn)生的逾期交房的違約責(zé)任應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)。即使雙方在合同中約定的交付條件（第五種交付條件）低于第一種交付條件，也應(yīng)以商品房經(jīng)驗(yàn)收合格作為交付條件標(biāo)準(zhǔn)。即商品房經(jīng)驗(yàn)收合格是商品房達(dá)到交付條件的最低標(biāo)準(zhǔn)。廈門市中級(jí)人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛中逾期交房和逾期辦證若干問題的指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定：買受人因出賣人交付的商品房未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格拒絕接收的，予以支持。其他法院在司法實(shí)踐中也有類似做法。

購房人在接受房屋（即領(lǐng)取鑰匙）后，又以房屋未達(dá)到交付條件為由要求開發(fā)商承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任，應(yīng)如何處理？此問題在法學(xué)理論和司法實(shí)踐中爭論都比較大。有觀點(diǎn)認(rèn)為，購房人接受鑰匙的行為表明其已認(rèn)可房屋達(dá)到交付條件，購房人接受鑰匙是對自己權(quán)利的處分，其無權(quán)再要求開發(fā)商承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，開發(fā)商在房屋不具備交付條件的情況下即通知購房人領(lǐng)取鑰匙的行為嚴(yán)重違背誠信原則。在商品房買賣合同中，開發(fā)商居于強(qiáng)勢地位，占據(jù)著信息及心理優(yōu)勢（購房人往往急于入住新房），且交付經(jīng)驗(yàn)收合格的商品房系開發(fā)商基本合同義務(wù)之一，其將未驗(yàn)收或未驗(yàn)收合格的商品房鑰匙交給購房人，本身就違反了合同及法律的規(guī)定。因此，購房人即使已經(jīng)接收了鑰匙，仍有權(quán)要求開發(fā)商承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任，這也有利于保護(hù)處于弱勢地位的購房人的合法權(quán)益，促使開發(fā)商切實(shí)履行自己的義務(wù)，促進(jìn)房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展，實(shí)現(xiàn)法律的精神實(shí)質(zhì)。

合同中約定多項(xiàng)交房條件的，應(yīng)如何認(rèn)定商品房是否達(dá)到交付條件？有的商品房買賣合同中除房屋驗(yàn)收合格這一主要交付條件外還會(huì)約定其他交房條件，如水、電、氣等配套設(shè)施，有的開發(fā)商往往會(huì)忽視配套設(shè)施的交付條件。合同中約定的諸項(xiàng)交房條件屬完整的統(tǒng)一體，缺一不可。如果某一項(xiàng)未達(dá)到合同約定的交房要求，則構(gòu)成違約，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任。比如合同中有關(guān)于“水電入戶”交房條件的約定，房屋其他條件都符合合同要求，只是水電設(shè)施室內(nèi)部分雖然安裝到位，但進(jìn)小區(qū)的主管網(wǎng)尚未鋪設(shè)，導(dǎo)致室內(nèi)水電設(shè)施不能使用，這顯然違反了合同中關(guān)于“水電入戶”的約定，該房屋尚未達(dá)到交房條件，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)逾期交付的違約責(zé)任。

但是，對此處的“其他交房條件”顯然應(yīng)與上文中提及的“商品房經(jīng)驗(yàn)收合格”這一主要交付條件有所區(qū)別。購房人在領(lǐng)取鑰匙后，僅以房屋未達(dá)到“其他交房條件”為由要求開發(fā)商承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任的，則不應(yīng)支持購房人此種請求。因?yàn)樵诖饲闆r下，開發(fā)商交付的商品房本身經(jīng)驗(yàn)收合格，“其他交房條件”的不具備并不會(huì)導(dǎo)致購房人的主要利益有受損的可能。當(dāng)然，可以支持購房人要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任的請求，但這不屬逾期交房責(zé)任。

3、《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》在認(rèn)定逾期交房中的作用

商品房的建設(shè)和使用，直接影響到公民的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其質(zhì)量問題不僅涉及到購買人自身的利益，還關(guān)系到周邊相關(guān)人員的人身與財(cái)產(chǎn)問題。因此，《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》在購買人使用商品房的過程中具有重要的作用。我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營條例》第三十一條、《商品房銷售管理辦法》第三十二條均規(guī)定了商品房交付時(shí)，開發(fā)商應(yīng)向購買人提供“兩書”。商品房買賣合同示范文本第十一條中也約定：在商品房交接時(shí)，所購商品房為住宅的，出賣人還需提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》，出賣人不能出示的，買受人有權(quán)拒絕交接，由此產(chǎn)生的延期交房責(zé)任由出賣人承擔(dān)。因此，提供“兩書”是開發(fā)商在交付房屋時(shí)必須履行的義務(wù)，如果其在交付房屋時(shí)沒有提供，則應(yīng)認(rèn)定不具備交房條件，購買人可以拒絕接受交房，由此產(chǎn)生的逾期交房違約責(zé)任應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)。廈門市中級(jí)人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛中逾期交房和逾期辦證若干問題的指導(dǎo)意見》第二條第二款對此有類似的規(guī)定。

如果購買人接受鑰匙后，又以開發(fā)商沒有提供“兩書”為由主張開發(fā)商逾期交房，要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，是否應(yīng)支持呢？筆者認(rèn)為，“兩書”的提供屬于合同對出賣人在房屋交接過程中應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)的約定，購買人接受房屋鑰匙的行為表明其已經(jīng)認(rèn)可雙方的交接行為，購買人在接受鑰匙之后又以開發(fā)商沒有提供“兩書”為由主張開發(fā)商承擔(dān)因不具備交房條件而逾期交房違約責(zé)任，與其之前接受鑰匙的行為有矛盾之處，不應(yīng)得到支持。況且，從性質(zhì)上分析，“兩書”與上文提到的房屋驗(yàn)收合格證明文件也不屬于同一類型。

二、如何認(rèn)定不可抗力

在逾期交房糾紛中，開發(fā)商往往會(huì)對購房人要求其承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任進(jìn)行種種抗辯。此類抗辯最常見的理由便是不可抗力。商品房買賣合同示范文本第八條交付期限中有關(guān)于不可抗力的約定，示范文本要求開發(fā)商在遭遇不可抗力且在不可抗力事實(shí)發(fā)生之日起若干日內(nèi)告知買受人，則可據(jù)實(shí)予以延期交房。

我國《合同法》第一百一十七條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。一般表現(xiàn)為影響合同履行的災(zāi)難性事件，主要包括自然現(xiàn)象和社會(huì)異常行為。

對于自然現(xiàn)象，在司法實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)赝ǔ庀蟊憩F(xiàn)來認(rèn)定是否屬不可抗力。比如大雨、大雪，如果系該地通常氣象表現(xiàn)，則不應(yīng)認(rèn)定為不可抗力，因?yàn)殚_發(fā)商根據(jù)通常氣象表現(xiàn)能夠合理安排工期，其在簽訂合同時(shí)就應(yīng)合理預(yù)見，并預(yù)留足夠的時(shí)間來確保準(zhǔn)時(shí)交付房屋。實(shí)踐中，開發(fā)商通常會(huì)從氣象部門取得氣象資料的相關(guān)證明，比如大雨多少天、中雨多少天，并配合施工日志，借此來證明其延誤交房時(shí)間屬不可抗力，筆者認(rèn)為，對此應(yīng)從嚴(yán)把握，不能簡單地因?yàn)槠涫┕と罩局型９r(shí)間與雨天時(shí)間吻合就認(rèn)定二者之間的因果關(guān)系，對于社會(huì)異常行為，比如戰(zhàn)爭、**等，毫無疑問應(yīng)屬不可抗力。比較難以界定的是政府的行為是否屬于不可抗力以及開發(fā)商藉此來免除逾期交房的違約責(zé)任問題。筆者認(rèn)為對此應(yīng)區(qū)別對待。如果政府行為是基于社會(huì)公共利益作出的，則應(yīng)認(rèn)定為不可抗力，比如在進(jìn)行基建過程中發(fā)現(xiàn)文物遺址從而導(dǎo)致政府命令停止施工等。如果政府行為是針對開發(fā)商本身的違法行為而作出的，比如開發(fā)商未經(jīng)許可調(diào)整小區(qū)建設(shè)規(guī)劃、私自變更容積率等，當(dāng)然不應(yīng)認(rèn)定為不可抗力。如果政府行為是對特定領(lǐng)域、特定人作出的，比如政府對城市居住小區(qū)規(guī)劃的調(diào)整、市政配套設(shè)施的改造等，應(yīng)考慮到開發(fā)商對此類政府行為的不可預(yù)見及不可克服

性，如果完全否認(rèn)開發(fā)商據(jù)此而提出的逾期交房抗辯理由，則對開發(fā)商未免顯失公平，因此，對開發(fā)商此類主張，應(yīng)從政府行為與逾期交房之間是否具有因果關(guān)系來把握，當(dāng)然，尺度可以適當(dāng)從嚴(yán)。目前存在比較多的現(xiàn)象是由于拆遷原因?qū)е碌挠馄诮环?，有些拆遷戶要價(jià)較高，導(dǎo)致拆遷不能正常進(jìn)行，進(jìn)而影響施工進(jìn)度，導(dǎo)致延期交付。開發(fā)商往往認(rèn)為這也屬于不可抗力范疇，但是，拆遷在通常情況下并不由開發(fā)商實(shí)施，拆遷補(bǔ)償問題與商品房的交付屬兩個(gè)不同法律關(guān)系，因此對由拆遷問題導(dǎo)致延期交付不宜認(rèn)定為不可抗力。

三、逾期交房的違約責(zé)任問題

1、開發(fā)商承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任的方式

商品房買賣合同示范文本第九條約定了出賣人逾期交房的違約責(zé)任，其中第一款是按逾期時(shí)間，分別處理，第二款由當(dāng)事人自行約定違約責(zé)任。從中可以看出，購房人有權(quán)要求開發(fā)商按合同約定支付逾期交房違約金并承擔(dān)繼續(xù)履行交付房屋的義務(wù)，在逾期超過一定時(shí)間的情況下還有權(quán)要求開發(fā)商按合同約定支付違約金并解除合同。在第二種情況下，購房人享有選擇權(quán)。

2、逾期時(shí)間的認(rèn)定

關(guān)于開發(fā)商逾期交房違約金的起算點(diǎn)問題，應(yīng)將當(dāng)事人約定的交房日確定為違約金的起算點(diǎn)，即從合同約定的交房日之次日開始計(jì)算違約金，算至實(shí)際交房日止。因?yàn)榻环咳盏拇_定屬于當(dāng)事人合同意思自治范疇，當(dāng)事人在合同中約定的交房日，在彼此之間產(chǎn)生法律拘束力。

這里存在三種情況：1.如果開發(fā)商在尚不具備交房條件的情況下而提前交付房屋，購房人當(dāng)然可以拒絕接受，其逾期責(zé)任也由開發(fā)商承擔(dān)；2.如果在約定的交房日后，仍不具備交房條件的，更應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)逾期交房責(zé)任；3.如果房屋不具備合同約定的主要交房條件（商品房經(jīng)驗(yàn)收合格），而購房人實(shí)際接受了鑰匙，則開發(fā)商實(shí)際并未完成交付合格房屋的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任。在上述三種情況下，逾期時(shí)間均應(yīng)從合同約定的交房日起計(jì)算至達(dá)到交房條件而實(shí)際交房日止。

3、違約金的具體計(jì)算

逾期交房違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，如果合同中有約定則從約定；如果合同中沒有約定的，應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定”。

逾期交房違約金的計(jì)算基數(shù)按商品房合同示范文本約定是購房人“已付購房款總額”，應(yīng)當(dāng)包括購房人支付的首期款和通過銀行按揭方式支付給開發(fā)商的按揭款。

參考文獻(xiàn)：

1、最高人民法院民一庭編著，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年6月出版

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3、李國光主編，《合同法釋編和適用》，新華出版社1999年4月版

4、王利明、崔建遠(yuǎn)著，《合同法新論.總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月版