第一篇：三大訴訟法關(guān)鍵點(diǎn)比較之13【回避的適用對(duì)象和理由】

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【回避的適用對(duì)象和理由】之民事訴訟法

1、回避的適用對(duì)象

參與本案審理的法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、審判員、助理審判員和人民陪審員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人、檢察人員、執(zhí)行人員。（1）審判人員≠審判員

（2）訴訟代理人不適用回避制度：自然具有偏向性。

（3）證人不適用回避制度，但可以通過限制證人旁聽庭審等措施，防止其受到干擾或串供。（4）檢察人員

2、回避的法定事由（《民事訴訟法》第44條+2015年《民訴解釋》第43至46條）（1）審判人員應(yīng)當(dāng)自行回避的情形 ①是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人近親屬；②本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系；③擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人、翻譯人員；④是本案訴訟代理人的近親屬；⑤本人或者其近親屬持有本案非上市公司當(dāng)事人的股份或者股權(quán)；⑥與本案當(dāng)事人或者訴訟代理人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審理

提示：出現(xiàn)上述情形時(shí)，若審判人員沒有自行回避，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)其回避。

（2）當(dāng)事人申請(qǐng)回避的法定情形

①接受本案當(dāng)事人及其受托人宴請(qǐng)，或者參加由其支付費(fèi)用的活動(dòng)；②索取、接受本案當(dāng)事人及其受托人財(cái)物或者其他利益；③違反規(guī)定會(huì)見本案當(dāng)事人、訴訟代理人；④為本案當(dāng)事人推薦、介紹訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹代理本案；⑤向本案當(dāng)事人及其受托人借用款物；⑥有其他不正當(dāng)行為，可能影響公正審理

（3）審判人員有應(yīng)當(dāng)回避的情形，沒有自行回避，當(dāng)事人也沒有申請(qǐng)其回避的，由院長(zhǎng)或者審判委員會(huì)決定其回避。

（4）在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。例外：發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進(jìn)入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受上述限制。

【回避的適用對(duì)象和理由】之刑事訴訟法

1、回避對(duì)象

審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、鑒定人和翻譯人員； 注意：證人、律師不適用回避。

2、回避理由

①是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的； ②本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；

③擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人、翻譯人員的； ④與本案的辯護(hù)人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系的；

⑤與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的；

⑥接受當(dāng)事人及其委托的人的請(qǐng)客送禮，違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人及其委托的人的；（應(yīng)提供有關(guān)證明材料）⑦凡在本訴訟階段以前參與辦理本案的人員不得再參與該案的辦理。但是，發(fā)回重新審判的案件，在第一審法院作出裁判后又進(jìn)入第二審程序或者死刑復(fù)核程序的，原第二審程序或者死刑復(fù)核程序中的合議庭組成人員不受前述規(guī)定的限制。補(bǔ)充：《最高人民法院關(guān)于審判人員在訴訟活動(dòng)中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)以口頭或者書面形式申請(qǐng)其回避：

（一）是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有近親屬關(guān)系的；

（二）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；

（三）擔(dān)任過本案的證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人、訴訟代理人、辯護(hù)人的；

（四）與本案的訴訟代理人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹關(guān)系的；

（五）與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正審理的。

本規(guī)定所稱近親屬，包括與審判人員有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及近姻親關(guān)系的親屬。

特別注意上述

（四）和最后近親屬的界定。

【回避的適用對(duì)象和理由】之行政訴訟法

行政訴訟中的回避制度，因?yàn)椴皇强荚嚦鲱}點(diǎn)，就不增加大家的負(fù)擔(dān)了。

第二篇：三大訴訟法關(guān)鍵點(diǎn)比較之11【證人】

＃六手連彈過司考＃#三大訴訟法關(guān)鍵點(diǎn)比較#之11【證人】

【證人】之行政訴訟法

1.證人資格。

（1）證人必須是自然人，不能是法人或者其他組織。（2）證人必須了解案情。

（3）證人必須能夠正確表達(dá)意志。2.證人的作證義務(wù)。

知道案件事實(shí)的人都有出庭作證義務(wù)。

3.可以出具書面證人證言的情形：庭前交換證據(jù)各方無(wú)異議；年邁體弱行動(dòng)不便；不可抗力。③書面證人證言的要求：寫明證人基本情況；證人的簽名或蓋章；注明日期；附有證人身份證復(fù)印件。

4.當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證。

（1）申請(qǐng)期限：舉證期限屆滿之前提出申請(qǐng)。

（2）法院通知證人時(shí)間：應(yīng)當(dāng)在開庭審理之前通知證人出庭作證。

（3）當(dāng)事人在庭審中要求證人出庭作證：法院可以根據(jù)庭審具體情況，決定是否準(zhǔn)許以及是否需要延期審理。

【證人】之民事訴訟法

1、證人資格：凡是知道案件情況的單位和個(gè)人都有義務(wù)出庭作證；不能正確表達(dá)意思的人，不能作證。

【注意】（1）證人能力與民事行為能力無(wú)直接關(guān)系，判斷有無(wú)證人能力的標(biāo)準(zhǔn)是能否正確表達(dá)意思。

（2）證人的類型：民訴中單位和自然人均可作為證人；而刑訴中僅自然人能作為證人。

2、證人不適用回避制度，且角色沖突時(shí)證人地位優(yōu)先，因?yàn)樽C人具有不可替代性。

3、證人的作證方式

（1）以出庭作證為原則，不出庭作證（替代性作證方式）為例外。

①未經(jīng)法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當(dāng)事人同意并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的除外。

②法院在證人出庭作證前應(yīng)當(dāng)告知其如實(shí)作證的義務(wù)以及作偽證的法律后果，并責(zé)令其簽署保證書，但無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。證人拒絕簽署保證書的，不得作證，并自行承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。

（2）證人不出庭的條件：法院許可+符合法定情形

①法定情形：證人因健康原因不能出庭；因路途遙遠(yuǎn)，且交通不便不能出庭；因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭；其他有正當(dāng)理由不能出庭的。

注意：僅僅路途遙遠(yuǎn)，不是證人不出庭的法定情形，須同時(shí)滿足交通不便這一要素。②在符合上述法定情形時(shí)，證人不出庭還須獲得法院的許可。

（3）證人出庭作證的替代性方式：書面證言；視聽傳輸技術(shù)；視聽資料

4、證人作證費(fèi)用的承擔(dān)。

（1）費(fèi)用范圍：因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失（2）費(fèi)用承擔(dān)方式：誰(shuí)申請(qǐng)誰(shuí)墊付、誰(shuí)敗訴誰(shuí)最終承擔(dān) ①當(dāng)事人申請(qǐng)作證時(shí)：申請(qǐng)方先行墊付、敗訴方最終承擔(dān)；

【提示】當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出；法院準(zhǔn)許證人出庭作證申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)通知申請(qǐng)人預(yù)繳證人出庭作證費(fèi)用。

②法院依職權(quán)通知證人作證時(shí)：法院先行墊付、敗訴方最終承擔(dān)。

【證人】之刑事訴訟法

1、證人的條件

①凡是知道案件情況的人（注：自然人），都有作證的義務(wù)。

②生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人（注意：見證人不是證人。）

2、作證的對(duì)象：一般性事實(shí)問題

3、了解事實(shí)的途徑：在訴訟外了解案件事實(shí)

4、特征

①人身不可替代性；②優(yōu)先性。

5、權(quán)利：查閱證言筆錄；控告權(quán)；經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；要求公安司法機(jī)關(guān)保證其本人及其近親屬的安全，等等

6、出庭作證條件

公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。

②人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前述規(guī)定。③證人具有下列情形之一，無(wú)法出庭作證的，法院可以準(zhǔn)許其不出庭： A、在庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的； B、居所遠(yuǎn)離開庭地點(diǎn)且交通極為不便的； C、身處國(guó)外短期無(wú)法回國(guó)的；

D、有其他客觀原因，確實(shí)無(wú)法出庭的。具有上述情形，可通過視頻等方式作證。

7、拒絕出庭作證的后果

①經(jīng)法院依法通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

強(qiáng)制證人出庭的，應(yīng)當(dāng)由院長(zhǎng)簽發(fā)強(qiáng)制證人出庭令。

②證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。

被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。③經(jīng)法院通知，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對(duì)其證言的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。

8、證人保護(hù)

（1）對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施：①不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息（可以使用化名等代替證人、鑒定人、被害人的個(gè)人信息。但是，應(yīng)當(dāng)書面說明使用化名的情況并標(biāo)明密級(jí)，單獨(dú)成卷。辯護(hù)律師經(jīng)法庭許可，查閱對(duì)證人、鑒定人、被害人使用化名情況的，應(yīng)當(dāng)簽署保密承諾書）；②采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；③禁止特定的人員接觸證人、被害人及其近親屬；④對(duì)人身和住宅采取專門性保護(hù)措施；⑤其他必要的保護(hù)措施。

（2）證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)。法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)依法采取保護(hù)措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合。

9、證人補(bǔ)助

①證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障。

②有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇。

第三篇：三大訴訟法關(guān)鍵點(diǎn)比較之7【撤訴】（范文）

#六手連彈過司考#之#三大訴訟法關(guān)鍵點(diǎn)比較#之7【撤訴】

【撤訴】之行政訴訟法

1.撤訴的種類：撤訴分為申請(qǐng)撤訴和視為申請(qǐng)撤訴。2.申請(qǐng)撤訴：

（1）撤訴申請(qǐng)人：必須是原告（一審）、上訴人（二審）、原審原告、原審上訴人以及經(jīng)他們特別授權(quán)的代理人。注意：被告或第三人和被上訴人以及原審被告、和原審被上訴人均不得提出撤訴申請(qǐng)。

（2）準(zhǔn)予撤訴的條件：①真實(shí)意思表示；②合法；③不損害公共利益；④不損害他人利益。

（3）申請(qǐng)時(shí)間：立案后，裁判前。（4）撤訴必須經(jīng)法院批準(zhǔn)。

（5）對(duì)于因被訴行政行為改變而申請(qǐng)撤訴的，如果有履行內(nèi)容而且已經(jīng)履行完畢的，法院可以裁定準(zhǔn)許撤訴。而對(duì)不能即時(shí)履行或者一次性履行的，法院可以裁定準(zhǔn)許撤訴，也可以裁定中止審理。

2.視為申請(qǐng)撤訴

有以下情形之一的，視為申請(qǐng)撤訴： ①原告或上訴人經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭；②原告或上訴人未經(jīng)法庭許可中途退庭；（如果原告或上訴人先申請(qǐng)撤訴而不被準(zhǔn)許，又存在經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，法院應(yīng)當(dāng)缺席判決。）③違反訴訟費(fèi)交納規(guī)定。

3.撤訴的法律后果

（1）撤訴的直接后果是訴訟程序的終結(jié)。

（2）法院準(zhǔn)許原告撤訴后，原告以同一事實(shí)理由重新起訴的，法院不予受理。原告或上訴人未按照規(guī)定的期限預(yù)交案件受理費(fèi)而按自動(dòng)撤訴處理的，原告或上訴人在法定期限內(nèi)再次起訴或者上訴，并依法解決訴訟費(fèi)預(yù)交問題的，法院應(yīng)予受理。

（3）準(zhǔn)許撤訴的裁定卻有錯(cuò)誤，原告申請(qǐng)?jiān)賹彽姆ㄔ簯?yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序撤銷原準(zhǔn)許撤訴的裁定，重新對(duì)案件進(jìn)行審理。

【撤訴】之民事訴訟法

一、撤訴：依申請(qǐng)撤訴+按撤訴處理

1、申請(qǐng)撤訴的條件

（1）須是當(dāng)事人自愿提出：不限于原告，被告有權(quán)申請(qǐng)撤回反訴

（2）時(shí)間：法庭辯論結(jié)束之前；結(jié)束后原告申請(qǐng)撤訴，被告不同意的，法院可以不予準(zhǔn)許。

（3）方式：須書面申請(qǐng)

（4）撤訴不得損害國(guó)家、集體或他人的利益。

2、按撤訴處理的法定情形

（1）原告或上訴人未按期交納案件受理費(fèi)的；（2）原告、有獨(dú)

三、原告的法定代理人經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的；

（3）原告、有獨(dú)

三、原告的法定代理人未經(jīng)法庭許可中途退庭的。

二、上訴的撤回

（一）申請(qǐng)撤回上訴的條件

1、主體要件：被上訴人無(wú)此權(quán)限。

2、當(dāng)事人僅享有撤回上訴的申請(qǐng)權(quán)，是否準(zhǔn)許撤回，由法院享有最終的裁定權(quán)：法院對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行審查后，若認(rèn)為一審判決確有錯(cuò)誤，或者當(dāng)事人之間惡意串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許。

（二）撤回上訴的不同時(shí)間及相應(yīng)后果

1、在上訴期內(nèi)撤回上訴：之后不得再次上訴；但判決是否生效需取決于其他當(dāng)事人在上訴期內(nèi)是否上訴。

2、在二審審理過程中撤回上訴：法院裁定準(zhǔn)許后，若無(wú)其他上訴人，一審判決即生效。

三、二審程序中原審原告申請(qǐng)撤回起訴的條件

1、其他當(dāng)事人同意；且

2、不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益

同時(shí)滿足上述兩項(xiàng)條件時(shí)，法院可以準(zhǔn)許；準(zhǔn)許撤訴的，應(yīng)當(dāng)一并裁定撤銷一審裁判。

【注意】原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，法院不予受理。【比較】一審中撤回起訴 VS 撤回上訴 VS 二審中撤回起訴

【撤訴】之刑事訴訟法

1、公訴的撤回

必須在一審宣判前撤回，法院審查被告人是否有罪，如果有罪，不允許撤訴。

2、自訴的撤回（1）申請(qǐng)撤訴

必須在一審宣判前撤回，法院審查自訴人撤訴的自愿性，若是自愿撤訴，法院應(yīng)準(zhǔn)許。（2）自訴中的按撤訴處理

自訴人經(jīng)兩次傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭準(zhǔn)許中途退庭的，法院應(yīng)當(dāng)裁定按撤訴處理。

3、附帶民事訴訟中的撤訴

附帶民事訴訟原告人經(jīng)傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)當(dāng)按撤訴處理。

4、二審中的撤訴

（1）上訴、抗訴期限內(nèi)要求撤回上訴、抗訴的，人民法院無(wú)需審查，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。（2）上訴、抗訴期滿后要求撤回上訴、抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)審查。經(jīng)審查，認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許撤回上訴、抗訴；認(rèn)為原判事實(shí)不清、證據(jù)不足或者將無(wú)罪判為有罪、輕罪重判等的，應(yīng)當(dāng)不予準(zhǔn)許，繼續(xù)按照上訴、抗訴案件審理。

（3）被判處死刑立即執(zhí)行的被告人提出上訴，在第二審開庭后宣告裁判前申請(qǐng)撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)不予準(zhǔn)許，繼續(xù)按照上訴案件審理。

（4）二審中的按撤訴處理

抗訴案件，人民檢察院接到開庭通知后不派員出庭，且未說明原因的，人民法院可以裁定按人民檢察院撤回抗訴處理，并通知第一審人民法院和當(dāng)事人。