第一篇：涉外知識產(chǎn)權(quán)中“適用被請求保護地法”原則研究（定稿）

涉外知識產(chǎn)權(quán)中“適用被請求保護地法”原則研究

摘要：幾千年來，人類社會的發(fā)展走過了農(nóng)業(yè)時代、工業(yè)時代，現(xiàn)已跨入了知識經(jīng)濟的時代。在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)跨國的交流與合作成為科學、文化等人類文明成果傳播的重要手段，知識產(chǎn)權(quán)作為一種商品也已經(jīng)成為世界三大貿(mào)易1之一。然而,隨著全球經(jīng)濟一體化進程的不斷加快，各國之間的貿(mào)易往來更為頻繁，層次更深，但是世界各國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定差距很大加之知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征，一項知識產(chǎn)權(quán)在一國國內(nèi)受到其國內(nèi)法律保護，但是在國外有可能得不到法律保護。在這種情境之下，各國政府，國內(nèi)的企事業(yè)組織甚至個人都在尋求一種能夠解決國家與國家之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛法律沖突的一整套法律制度，從而能夠解決制度滯后性所抑制的經(jīng)濟發(fā)展問題，這就涉及到涉外知識產(chǎn)權(quán)的法律適用問題。而在知識產(chǎn)權(quán)國際保護中，知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范作為一種不可或缺的規(guī)則，對解決涉外知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突具有重要意義。本文試圖通過對涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中一項基本原則“適用被請求保護地法”的分析來認識涉外知識產(chǎn)權(quán)保護法律選擇的法理依據(jù)。

關(guān)鍵詞：涉外知識產(chǎn)權(quán)

被請求保護地

法院地

權(quán)利請求保護地

侵權(quán)行為地

一、涉外知識產(chǎn)權(quán)的基本釋義

所謂涉外知識產(chǎn)權(quán)（The foreign-related intellectual property rights）是指訴訟一方當事人或雙方當事人為外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當事人之間的法律關(guān)系的設立、變更、終止的法律事實發(fā)生在國外，或者訴訟標的物在外國的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件，主要包括涉外商標、涉外專利、涉外版權(quán)等涉及外國知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)侵權(quán)糾紛的總稱。在當今的國際民商事糾紛中，涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛的法律沖突往往牽涉到不同國家的知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度，在這種情形這下就會出現(xiàn)侵權(quán)糾紛發(fā)生之后如何選擇適用法律的問題即國際私法中的法律沖突問題。那么，為什么會出現(xiàn)這種情況呢？

世界三大貿(mào)易：國際貿(mào)易專業(yè)術(shù)語，三大貿(mào)易是指貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)。在最初，知識產(chǎn)權(quán)被歸類為服務貿(mào)易，但是考慮到知識產(chǎn)權(quán)的特殊性質(zhì)以及其保護方式的迥異，知識產(chǎn)權(quán)被劃分為與貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易并列的新貿(mào)易類型。

眾所周知，作為上位概念的知識產(chǎn)權(quán)是作為一種專有權(quán)在一定空間上的效力并不是無限的，這種權(quán)利的保護范圍一般僅僅限于一定的地域，即各國主管機關(guān)依照其本國法律授予的知識產(chǎn)權(quán)，只能在本國領(lǐng)域內(nèi)受到法律保護，除了有相關(guān)國際條約或者雙邊互惠協(xié)定的以外，其他國家對該國授予的知識產(chǎn)權(quán)沒有保護的義務。而知識產(chǎn)權(quán)以外的其他物權(quán)往往在“涉外物權(quán)平權(quán)原則”2的保護下在不同國家內(nèi)具有“天生的認同”，在此基礎上，各國國民能夠順利地進行國際民事交往。知識產(chǎn)權(quán)則由于其更為深刻的地域性特點，影響了各國在這一領(lǐng)域的合作和交流，也正是由于這一特點，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護表現(xiàn)的與眾不同。

二、對“被請求保護地”的解析

從本質(zhì)上說，涉外知識產(chǎn)權(quán)法律問題作為涉外民事關(guān)系的一項重要內(nèi)容必然會涉及到?jīng)_突規(guī)范的問題，即在遇及涉外知識產(chǎn)權(quán)問題的法律選擇問題。在研習相關(guān)國際私法教材以及其他關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)的學術(shù)文章中，我們會高頻率地接觸到“被請求保護地”這一概念。如：“知識產(chǎn)權(quán)適用被請求保護知識產(chǎn)權(quán)的國家的法律”3，“著作權(quán)、相關(guān)權(quán)利及工業(yè)產(chǎn)權(quán)，均受提出保護要求地法規(guī)范，但

4不影響特別法例規(guī)定之適用”，同時我國涉外民事關(guān)系法律也對此有相關(guān)規(guī)定。而涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，是一類特殊的侵權(quán)。這類侵權(quán)在原則上一般適用被請求保護地國法律，這也是知識產(chǎn)權(quán)地域性特征的合理延伸，為大多數(shù)國家立法、司法、理論與實踐所認可。對“被請求保護地”的具體含義的理解以及其在具體條文、具體案件中的定義直接關(guān)系到法院在解決涉外知識產(chǎn)權(quán)沖突中應當如何選擇適用法律的問題。同時，在我國司法實踐中，對于“被請求保護地“到底是何地，一直缺乏立法機關(guān)和司法機關(guān)的進一步解釋而處于一種迷離狀態(tài)。因此：認識“被請求保護地”并理解其背后的立法原理對于掌握涉外知識產(chǎn)權(quán)知識、解決涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛顯得尤為重要。

1.我國法律對涉外知識產(chǎn)權(quán)民事關(guān)系適用的相關(guān)規(guī)定及解析

在全球化的背景之下，關(guān)于專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的歸屬于內(nèi) 2 涉外物權(quán)平權(quán)原則：涉外物權(quán)平權(quán)原則是國際物權(quán)保護的原則性條款，它要求內(nèi)國對外國人民事權(quán)利的保護一般不能劣于對其本國的物權(quán)保護。實質(zhì)上是各國互相承認依據(jù)對方國家法律產(chǎn)生的有形財產(chǎn)所有權(quán)，并使這種物權(quán)具有了域外效力。3 1987年《瑞士國際私法法典》第110條第1款，參見黃進、姜茹嬌《中華人民供貨涉外民事關(guān)系法律適用法》釋義與分析第285頁。4 1999年《澳門民法典》第47條，參見黃進、姜茹嬌《中華人民供貨涉外民事關(guān)系法律適用法》釋義與分析第285頁。

容發(fā)生的國際爭議已經(jīng)越來越常見，因為我國《法律適用法》專設一條，對于此類爭議的法律適用問題作了專門規(guī)定：我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第48條規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護地法律”。該條為我國法律關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)歸屬和內(nèi)容的法律規(guī)定。具體包括以下含義：知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬于哪一國管轄以及該知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的名稱，范圍，保護方式，保護時效等權(quán)利內(nèi)容適用于知識產(chǎn)權(quán)糾紛主體所請求保護國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護法律規(guī)定。同時《涉外民事關(guān)系法律適用法》第50條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律”。對于我國《涉外民事民事關(guān)系法律適用法》第48條、第50的條的理解，關(guān)鍵在于對“被請求保護地”（the country where protection is claimed）的認識，單從語源上來說，“the country where protection is claimed ”5意為：提出保護的國家，此句甚為模糊，既可能是提出保護請求的法院所在國家，也有可能是指提起保護請求的國家（如知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利登記地或者注冊地）。被提起請求保護國法這一準據(jù)法表述公式可有多種含義。從立法管轄權(quán)的角度來看，它可以是提出權(quán)利申請國法或者權(quán)利授予國法，從司法管轄權(quán)的角度看，它可以是法院地法?！恫疇柲峁s》 將保護國視為“使用國”(The country in which the work is being used and the country in which the exploitation of the work takes place)。奧地利和瑞士將侵權(quán)行為地視為保護國。上述法律適用方法最集中的體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)地域性特征：即對于同一知識產(chǎn)權(quán)，根據(jù)各國的知識產(chǎn)權(quán)法分別進行申請或者獲得專有權(quán)利及相關(guān)的法律保護，每一個專有權(quán)利僅在各授予國域內(nèi)有效。

目前世界上大多數(shù)國家和國際公約采用此類方法。眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)是一種經(jīng)過國家授權(quán)而獲得的壟斷性權(quán)利，一般情況下授予這種權(quán)利的受體（某項知識產(chǎn)權(quán)）只能在授予該項權(quán)利的國內(nèi)的境域范圍內(nèi)有效，這也是知識產(chǎn)權(quán)嚴格地域性和獨立保護原則的體現(xiàn)，而被請求保護地原則則是對知識產(chǎn)權(quán)保護地域性的突破，這也是隨著國際民商事交流不斷增進，制度層面不斷改進的體現(xiàn)。此外，知識產(chǎn)權(quán)作為一項民商事權(quán)利，我國在以“被請求保護地”法律為原則保護模式下也為其提供了意思自治選擇空間，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第49條的規(guī)定：“當時認可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用的法律，當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定”。本條在一定程度上引進了意思自治原則，5 吳文靈、朱理：《涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的法律適用—以涉外民事關(guān)系法律第七章為中心》，人民司法，2012 年9月。

也充分體現(xiàn)了私法自治理念在涉外民事關(guān)系中的應用，使得國際私法這類具有很強國家主權(quán)色彩的法律顯現(xiàn)私法的本質(zhì)。與此同時，意思自治原則的引入也節(jié)省了大量外國法查明的成本，因為在我們適用被請求保護地法時，不論外國法查明的義務是由法院還是由當事人承擔，都存在一個如何確定被請求保護地的法律內(nèi)容的問題，而當法律允許當事人協(xié)議選擇法院地法作為準據(jù)法，基于法官對本國法的熟知，那么就不存在外國法的查明問題。在此，需要說明的是：被請求保護地是從當事人的角度而言的，是當事人認為其享有該權(quán)利并請求對該項權(quán)利予以保護的國家，至于當事人在案件中是否真正能夠享有權(quán)利并能獲得該“地”法律保護，則取決于被請求保護地的法律規(guī)定。因而，這里的被請求保護地是程序意義上的，而不是實體結(jié)果意義上的保護地。

2.“被請求保護地”、“法院地”、“提起權(quán)利請求保護地”“侵權(quán)行為地”之比較

在一般情況下，“被請求保護地”、“法院地”、“提起權(quán)利請求保護地”、“侵權(quán)行為地”四者并不難從字義上區(qū)分。如：“工業(yè)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)以及法律所授予并準予進行某種活動的一切其他經(jīng)濟性的類似權(quán)利，均以其正式登記地為其所在地”6，此為適用“提起權(quán)利請求保護地”原則的規(guī)定，再如：“因侵權(quán)行為而提起的訴訟，在侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人可以協(xié)議選擇適用法院地法律”7，此為適用“法院地”法律的典型條款。具體說來，對于被請求保護地的理解必須與知識產(chǎn)權(quán)案件的法院地和提起權(quán)利請求保護地相區(qū)分，因為在一些情況下四者存在競合的可能，例如：若甲在A國申請一項專利權(quán)，在B國提起訴訟，但是其希望C國法律能保護在D國的知識產(chǎn)權(quán)糾紛。此例中A國為“權(quán)利請求保護地”，B國法律則為“法院地”，C國為“被請求保護地”，D國為“侵權(quán)行為地”（設:該項知識產(chǎn)權(quán)在A、B、C、D四國均受知識產(chǎn)權(quán)保護）8。在此，我們要清楚認識這幾者的不同：一方面，被請求保護地法律不同于法院地，從立法目的看，如果認為被請求保護地包含了法院地，那么立法者就沒有必要再在該條后半部分又提到協(xié)議選擇法院地法。由此可以推定，被請求保護地與法院地雖然在語義上重復，但是在實質(zhì)上立法者想要表達兩種不同內(nèi)涵的聯(lián)結(jié)點，被請求保護地不包括法院 6 1928年《布斯塔曼特法典》第108條，參見黃進、姜茹嬌《中華人民供貨涉外民事關(guān)系法律適用法》釋義與分析第285頁。7 1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第110條第二款，參見黃進、姜茹嬌《中華人民供貨涉外民事關(guān)系法律適用法》釋義與分析第293頁。8 由于知識產(chǎn)權(quán)具有地域性特點，所以一項知識產(chǎn)權(quán)會存在在一國受法律保護而在其他國際不受法律保護的情形，在此情況下就適用該國法律不能。本例中排除此種情形。

地9。筆者認為被請求保護地是指一項知識產(chǎn)權(quán)案件中權(quán)利遭侵害的主體所選擇的其所希望的，知識產(chǎn)權(quán)能被該國法律規(guī)定保護的知識產(chǎn)權(quán)保護地。而“法院地法律”原則則是在司法管轄權(quán)與立法管轄權(quán)相輔相成原則下的體現(xiàn)，在現(xiàn)實中，當權(quán)利主體在其所希望權(quán)利被保護的國家起訴的話，那么此時被請求保護地域法院地產(chǎn)生重合，只有在這種情況下被請求保護地才能“等同”與法院地。其次，被請求保護和提起權(quán)利保護請求地也有所不同。所謂提起權(quán)利請求保護地是指一項知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利注冊地和登記地，在知識產(chǎn)權(quán)地域性延伸的大背景下，一項知識產(chǎn)權(quán)的注冊地或者登記地并不必然就是該項權(quán)利在某項案件中的被請求保護地。因為權(quán)利人完全可以在具有案件管轄權(quán)的世界任何一國提起保護的請求，而該被請求國也并非會適用當事人提起保護請求地的法律。此外，“侵權(quán)行為地”（損害發(fā)生地）也極有可能與其他地域發(fā)生實際運用中的競合。眾所周知知識產(chǎn)權(quán)具有地域性和保護獨立性特征，一般情況下，被請求保護地與侵權(quán)行為地是相同的的。但是，被請求保護地與侵權(quán)行為地不一致的情形也會出現(xiàn)。例如一種侵權(quán)行為部分或者全部發(fā)生在被請求保護地國之外，而根據(jù)該被請求保護地國法律規(guī)定此行為然然侵犯其國內(nèi)法律所保護的知識產(chǎn)權(quán)。

3.“被請求保護地”原則的原因分析

那么為什么在確定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬和內(nèi)容以及確定侵權(quán)責任的時候會優(yōu)先使用“被請求保護地”法律呢？知識產(chǎn)權(quán)適用被請求保護國法律，究其原因主要在于保護國主義10與知識產(chǎn)權(quán)地域性相吻合。知識產(chǎn)權(quán)國際條約的制定在很大程度上突破了知識產(chǎn)權(quán)的地域性11，但國際條約高度的原則性和抽象性以及締約國的有限性，知識產(chǎn)權(quán)的地域性還是主要特征之一，被請求保護國法仍是解決知識產(chǎn)權(quán)歸屬和內(nèi)容法律沖突最主要的法律使用原則。12

在傳統(tǒng)的司法實踐中，一個國家在處理涉外案件時一般都會以其國內(nèi)法為依據(jù)做出判決，一方面，經(jīng)驗主義讓法官們在處理此類案件不至于無所適從，不知所措。另一方面他們認為在本國法院使用外國法律儼然是用卑躬屈膝甚至是自認 9 被請求保護地是一個比法院地大的概念，一般情況下包含了法院地，二者不完全相同，特別是基于對條紋的剖析以及對立法目的（《涉外民事關(guān)系法律適用法》第50條）的理解可以得知二者所涵蓋的范圍是不同的。詳見：王影，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的法律適用—對《涉外民事關(guān)系法律適用法》第 50 條的評析，黑龍江省政法管理干部學院學報2014年第一期。10 保護國主義：即保護國法主義、被請求保護地主義。主張適用知識產(chǎn)權(quán)被要求保護國家的法律，這一法律適用原則為國際公約和各國立法廣泛采用，是當前主流的理論觀點和實踐做法。11 知識產(chǎn)權(quán)的地域性：是指知識產(chǎn)權(quán)只在授予其權(quán)利的國家或確認其權(quán)利的 國家產(chǎn)生，并且只能在該國范圍內(nèi)發(fā)生法律效力受法律保護，而其他國家則對其沒有必須給與法律保護的 義務。知識產(chǎn)權(quán)所有人對其智力成果享有的知識產(chǎn)權(quán)在空間上的效力并不是無限的，而要受到地域的限制。知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征，是它與有形財產(chǎn)權(quán)的一個區(qū)別。12 齊湘泉：《涉外民事關(guān)系法律適用法》原理與精要，法律出版社，2011年2月第一版，第370頁。

“法律缺憾”的寫照。這種做法實際上是把一個國家在處理涉外知識產(chǎn)權(quán)案件乃至所有涉外案件時將國內(nèi)的立法管轄權(quán)與司法管轄權(quán)絕對的對立起來。但是，隨著國際交往的不斷發(fā)展，國際政治、經(jīng)濟、文化相互交融的不斷加深，由此而帶來的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的增多，不斷加劇的復雜性導致這種立法管轄權(quán)與司法管轄權(quán)絕對對立的觀點逐漸被打破。值得慶幸的是，在當今國際社會，各國在尊重他國在主權(quán)基礎上的立法管轄權(quán)的同時，基于對知識產(chǎn)權(quán)保護意識的增強，對訴訟效率、當事人利益的綜合考量的情況下，有條件的承認了對于發(fā)生在國外的涉外知識產(chǎn)權(quán)案件司法管轄權(quán)，將國內(nèi)司法管轄權(quán)與立法管轄權(quán)予以剝離，以應對不斷發(fā)展的新趨勢。而適用“被請求保護地法律”更是將這種剝離發(fā)展到最大化。在個案中，當事人可以不拘泥于一項知識產(chǎn)權(quán)的提出權(quán)利保護請求地法律而基于國際條約和互惠協(xié)定將權(quán)利保護境域擴大化，同時，當事人也可以基于訴訟成本考量在一國訴訟解決在他國的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛?？傊?，對于“被請求保護地”法律的理解需清楚認識到：“被請求保護地”是指被請求保護的權(quán)利地，即當事人希望被保護權(quán)利的國家。這種表述可能包括法院地與提起保護請求地法律；其次，這種模式不僅僅是對涉外知識產(chǎn)權(quán)獨立性和地域性原則的簡單延伸，同時也使某項知識產(chǎn)權(quán)在他國得到尊重的表現(xiàn)。

三、涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛面臨的態(tài)勢以及“被請求保護地”對于中國涉外知識產(chǎn)權(quán)保護的意義

上世紀80年代越來經(jīng)濟全球化不斷發(fā)展與世界經(jīng)濟格局發(fā)生了深刻變化，加上我國綜合國力特別是對外經(jīng)濟能力的增強，參與國際市場競爭的力度明顯加大，使得很多國家特別是發(fā)達國家將我國視為國際市場上的一名強勁對手。這也是我國面臨來自國際市場知識產(chǎn)權(quán)糾紛的強大壓力。2012年，美國展開了空前規(guī)模的“337調(diào)查”13，針對任何侵犯合法有效的美國商標權(quán)和專利權(quán)或者侵犯了集成電路芯片布局設計圖專有權(quán)或侵犯了其他美國法律保護的其他設計權(quán)進行調(diào)查。美國針對華為、中興、宏達、三星、等國際知名品牌進行調(diào)查并作出裁決。也許我們會指責發(fā)達國家對我們不斷施加的知識產(chǎn)權(quán)保護的壓力，痛斥其在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的咄咄逼人，并將這種行為視為經(jīng)濟競爭中的殺傷性武器。但是 13 337調(diào)查是指美國國際貿(mào)易委員會（United States International Trade Commission，簡稱USITC）根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)及相關(guān)修正案進行的調(diào)查，禁止的是在一切不公平競爭行為或者向美國出口產(chǎn)品中的任何不公平貿(mào)易行為。

如果我們將這種壓力僅僅歸結(jié)于他國的居心叵測，那么這種心理暗示勢必會造成我國在涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中的被動局面，不利于相關(guān)問題的有效解決，給我國國內(nèi)企業(yè)無法提供保障機制，影響國內(nèi)進出口態(tài)勢。

近年來我國《法律適用法》也相繼出臺，使我國的涉外法律形成了相對完整的法律體系，彌補了我國多年來在涉外案件法律規(guī)定上的不足甚至填補了部分的空白，在我國涉外法律發(fā)展的過程中具有里程碑式的意義。其中知識產(chǎn)權(quán)“被請求保護地”原則是充分結(jié)合相關(guān)國際條約和互惠協(xié)定的基礎上采取的對當事人利益保護最大化的選擇。此外，在涉外立法方面也需要全面充分，而且這種全面與充分不僅僅是范圍上的要求，同時也要在細節(jié)上得到保障。如：我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》以及其他相關(guān)法律對于“被請求保護地”以及“法院地”等聯(lián)接點并沒有詳細的解釋，這樣在具體適用中當事人很難把握?？v使有諸多窘境，基于這些法律規(guī)定，中國當事人在面臨涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時仍要積極面對，改變以往的被動態(tài)勢，同時在不斷外向的經(jīng)濟態(tài)勢下加強自主創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)保護認識力度和保護強度以應對不斷升級的知識產(chǎn)權(quán)競爭態(tài)勢。

第二篇：過錯推定原則在《侵權(quán)責任法》中的適用

過錯推定原則在《侵權(quán)責任法》中的適用

一．過錯推定原則的意義和地位

1.過錯推定原則的概念

過錯推定原則，指在法律有特別規(guī)定的場合，從損害事實的本身推定加害人有過錯，并據(jù)此確定造成他人損害的行為人賠償責任的歸責原則。

所謂推定，是指法律或法官從已知的事實推論未知事實而得出的結(jié)果，實際上就是根據(jù)已知的事實對未知事實進行推斷和認定。過錯推定，也叫過失推定，在侵權(quán)訴訟中，受害人能夠舉證證明損害事實、違法行為和因果關(guān)系三個要件就可，不需要舉證證明加害人有過錯。如果加害人不能證明對于損害的發(fā)生自己沒有過錯，那么就從損害事實本身推定被告在致人損害的行為中有過錯，并為此承擔賠償責任。

2.過錯推定原則的意義

適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于有利的訴訟地位，切實地保護受害人的合法權(quán)益，加重加害人的責任，有效地制裁民事違法行為，促進社會的安定團結(jié)。

適用過錯推定原則，從損害事實中推定行為人有過錯，就使受害人免除了舉證責任而處于有利地位，行為人則因擔負舉證責任而加重了責任，因而更有利于保護受害人的合法權(quán)益。正因為過錯推定原則具有這些優(yōu)越性，因此它才隨著侵權(quán)行為法理論的發(fā)展而發(fā)展，經(jīng)久不衰，日臻完善，成為侵權(quán)法的歸責原則。

3.過錯推定原則的地位

我國《侵權(quán)責任法》將過錯推定原則確定為一個獨立的歸責原則。從嚴格意義上講，過錯推定原則仍然是過錯責任原則。因此，它的構(gòu)成要件還是過錯責任的四個構(gòu)成要件。只是在適用過錯責任原則的時候，在某些特殊的情況下，受害人難以舉出證據(jù)來證明加害人的過錯。適用過錯推定原則，受害人只要證明加害人不法行為所造成的損害事實，而加害人又不能證明自己沒有過錯，就可以從這些事實中推定加害人有過錯。因此，過錯推定原則的特殊性就在于舉證責任的不

同。一般的過錯責任的舉證責任在受害人；過錯推定原則實行舉證責任倒置，即把舉證責任強加給加害人，加害人須證明自己無過錯，如果加害人證明不了自己無過錯，則推定其有過錯，因而承擔侵權(quán)賠償責任。盡管過錯推定原則在這些方面與一般的過錯責任原則有所區(qū)別，但其本質(zhì)沒有改變?，F(xiàn)在將它作為一個獨立的歸責原則，但它還是過錯責任原則性質(zhì)，只是在某些方面與一般的過錯責任原則有所不同而已。

二、過錯推定原則在《侵權(quán)責任法》中的適用

我國以往相關(guān)侵權(quán)法關(guān)于過錯推定原則的規(guī)定只有一條即《民法通則》第126條。新頒布的《侵權(quán)責任法》將其擴大，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.無民事行為能力在教育機構(gòu)受侵害時，教育機構(gòu)的過錯推定責任?！肚謾?quán)責任法》第三十八條規(guī)定：“無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。”本條源于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，并將該解釋中的“未成年人”改為“無民事行為能力人”，無民事行為能力人在教育機構(gòu)學習、生活受損害的，對其負有教育、管理、督導、保護等義務的教育機構(gòu)承擔過錯推定責任。其目的是救濟受害人的需要。這樣能夠更好地震懾和督促教育機構(gòu)積極采取事故防范措施，從而更好地預防和減少損害的發(fā)生。

2.醫(yī)療機構(gòu)的過錯推定責任?！肚謾?quán)責任法》第五十八條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷背資料?！?/p>

侵權(quán)責任法專設一章“醫(yī)療損害責任”。全國人大常委會法工委副主任王勝明說，起草這一章總的指導思想有3個：保護患者的合法權(quán)益；同時保護醫(yī)院和醫(yī)護人員的合法權(quán)益；還要有利于醫(yī)學科學的發(fā)展。在這種指導思想下，在醫(yī)療損害責任一章中，實行的是過錯責任，但是在特殊情況下，有條件地適用過錯推定責任。

醫(yī)療侵權(quán)具有較強的技術(shù)性和專業(yè)性。在醫(yī)療損害賠償案件中，受害人往往對醫(yī)學知識缺乏基本了解，難以舉證證明致害人在醫(yī)療服務中有過錯，如果適用一般過錯責任原則，勢必使受害人處于十分不利地位。同時，《關(guān)于<醫(yī)療事故處理辦法>若干問題的說明》中規(guī)定：“對于在診療過程中的醫(yī)療記錄，病員或其親屬無權(quán)查閱?！毙l(wèi)生部又為受害人舉證設置了障礙。因此，《侵權(quán)責任法》將該條規(guī)定為適用過錯推定責任原則，只要受害人能證明損害事實的存在，損害事實與醫(yī)療單位的行為有因果關(guān)系，如果醫(yī)療不能證明無過錯，就推定醫(yī)療單位有過錯。

3.非法占有高度危險物中所有人、管理人的責任。《侵權(quán)責任法》第七十五條規(guī)定：“非法占有高度危險物造成他人損害的，由非法占有人承擔侵權(quán)責任。所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務的，與非法占有人承擔連帶責任?！庇捎诟叨任ｋU物本身的特殊屬性要求其所有人和管理人應有高度注意義務，因此不能證明其盡到了此義務的所有人和管理人應與非法占有人承擔連帶責任。且證明盡到該義務的舉證責任在所有人、管理人一方。例如，某研究所在裝運存有放射性物質(zhì)的鉛箱時，一只箱子從車上掉下來，路人張某撿回家放在院子里，其鄰居家的小孩取出箱中的放射性物質(zhì)玩，結(jié)果因過量吸收放射性物質(zhì)而得病。張某與某研究所對小孩的治療費和其他必要費用應承擔連帶責任。適用過錯推定原則的目的就是督促高度危險物的所有人、管理人盡到高度注意義務。

4.高空墜落物侵權(quán)的過錯推定責任?！肚謾?quán)責任法》第八十五條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償?！贝藯l源于《民法通則》第126條的規(guī)定，對建筑物構(gòu)筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害的侵權(quán)行為，采取的是過錯推定原則，即所有人、管理人或使用人不能證明自己沒有過錯的，推定其有過錯，應承擔侵權(quán)責任。

2000年，重慶市民郝躍步行到重慶學田灣正街65號、67號樓下時，被一只煙灰缸砸傷腦袋。他到渝中區(qū)法院遞交訴狀，狀告這兩幢樓所有共22家住戶。最終，渝中區(qū)法院判決：兩幢樓所有住戶不分樓層高低，每戶賠償郝躍8100元，總計17萬余元。

5.堆放物侵權(quán)的過錯推定責任?！肚謾?quán)責任法》第八十八條規(guī)定：“堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任?！贝藯l源于《最高法人身損害賠償司法解釋》第16條的規(guī)定，堆放物而引起侵權(quán)的，采用過錯推定原則，不能證明自己無過錯的堆放人應承擔侵權(quán)責任。依此來督促堆放人的高度注意義務。

6.地下設施侵權(quán)的過錯推定責任?！肚謾?quán)責任法》第九十一條規(guī)定：“在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權(quán)責任。

窨井等地下設施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責的，應當承擔侵權(quán)責任?！?/p>

此條第一款源于《民法通則》第125條的規(guī)定，適用過錯責任歸責原則，如果設置了明顯標志和采取了安全措施，足以使任何人按照通常的注意通行就可以避免損失的發(fā)生，否則，發(fā)生損害的，就視為施工人有過錯。本條第2款單獨新增了窨井等地下設施造成他人損害的規(guī)定，適用過錯推定責任歸責原則。管理人要免責須舉證證明盡到管理職責，否則應當承擔侵權(quán)責任。

三．過錯推定原則在司法中的適用規(guī)則

在適用過錯推定原則的時候，應當注意以下幾點：

1.侵權(quán)責任構(gòu)成要件

在適用過錯推定原則確定侵權(quán)責任的時候，其侵權(quán)責任的構(gòu)成與適用過錯責任原則沒有原則的變化，仍須具備損害事實、違法行為、因果關(guān)系和主觀過錯這四個要件。

2.認定過錯實行推定

在確定主觀過錯的要件上，實行過錯推定，即法官在審理案件中，不要求原告去尋求行為人在主觀上存在主觀過錯的證明，不必舉證，而是從損害事實的客

觀要件以及它與違法行為之間的因果關(guān)系中，推定行為人主觀上有過錯；如果行為人認為自己在主觀上沒有過錯，則須自己舉證，實行舉證責任倒置，證明自己沒有過錯；證明成立者，推翻過錯推定，否認行為人的侵權(quán)責任；證明不足或者不能證明者，則推定過錯成立，行為人應當承擔侵權(quán)民事責任。在處理這種案件時，應當特別注意，不能強加原告以過錯的證明責任，而應當嚴格按照過錯推定原則的要求進行。從另一角度上說，審些案件中的損害事實已經(jīng)表明了行為人違反了法律對其特殊的注意要求或者是對一般人的注意要求，因而無須再加以證明。

3.應當注意保護被告的訴訟權(quán)利

實行過錯推定原則的要旨，是使受害人即原告在訴訟中處于優(yōu)越的地位，以便更好地保障受害人索賠請求權(quán)的實現(xiàn)。在這樣的訴訟過程中，加害人即被告實際上處于較為不利的地位的。審判人員在處理中，應當注意保護被告的訴訟權(quán)利，不使其民事權(quán)利受到不應有的損害，要認真聽取、分析被告的答辯理由，切實地考察答辯所依據(jù)的事實，使被告的訴訟權(quán)利和民事權(quán)利得到切實的保障。